| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: GAAI, Ldª
Recorrido: Instituto da Segurança Social, IP
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que indeferiu o pedido de suspensão da eficácia de acto administrativo que ordena o encerramento de estabelecimento de apoio social.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
“I- Vem o presente recurso da douta sentença proferida pela Meritíssima Juiz a quo que indeferiu o processo cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo, por improcedência.
Para o efeito a Meritíssima Juiz a quo não considerou como verificado o requisito do periculum in mora, sendo certo que basta o não preenchimento de um dos requisitos constantes do artigo 120º nº 1 do CPTA para determinar o não decretamento da providência cautelar.
II- Julgando o não preenchimento daquele requisito a Meritíssima Juiz a quo considerou prejudicada a apreciação dos restantes requisitos, designadamente o fumus boni juris e a ponderação de interesses públicos e privados em causa.
III- Conforme escreve Abrantes Geraldes a comparação que pode fazer-se entre a primitiva redacção do artigo 712º do C.P.Civil e o actual artigo 662º revela que a possibilidade de alteração da matéria de facto que além era indicada a título excepcional, acabou por ser assumida como função normal da Relação, verificados os requisitos que a lei consagra.
(Cfr. Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina 2014, 2ª Edição págs. 129 e segs.).
Sendo seguro que a modificação da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercida sempre que a reapreciação dos meios de prova (…) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1ª instância (cfr. idem pág. 230).
IV- O Tribunal Central Administrativo conserva os poderes que incumbem a um tribunal de apelação, no âmbito da fixação da matéria de facto, quando esta venha impugnada em recurso. Ponto é que o recorrente quando pretenda impugnar a matéria de facto, cumpra o respectivo ónus de alegação que se encontra estabelecido no artigo 640º do C.P.Civil, mormente quanto à identificação dos concretos pontos de facto impugnados e dos meios probatórios que impõem quanto a eles uma decisão diversa (cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Almedina, pág. 1142).
V- Obedecendo ao comando normativo a recorrente considera que foram incorrectamente julgados a não inclusão como factos indiciariamente provados os constantes dos artigos 86º a 99º que constam do requerimento inicial justamente sob a designação DO PERICULUM IN MORA.
VI- Tendo a requerida deduzido oposição ao requerimento inicial, o facto é que não impugnou nenhum daqueles factos, nem se pode considerar que estejam em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, pelo que devem ter-se como admitidos por acordo, por via do efeito cominatório previsto no artigo 574º nº 1 do C.P.Civil.
VII- Mas mesmo que se não entenda que estes factos estão admitidos por acordo o que não se concede mas admite por dever de patrocínio não se pode considerar que os mesmos não estão provados, pela singela razão de que não ocorreu produção de prova.
Se esses factos não estão provados é porque o Tribunal entendeu não dar cumprimento ao artigo 118º do CPTA.
À requerente não lhe foi permitido provar os factos que tinha alegado através da prova testemunhal requerida no seu requerimento inicial, porque o Tribunal entendeu proferir sentença com base na prova documental existente nos autos e com base no processo administrativo, desconsiderando todos os outros meios de prova.
VIII- Pronunciando-se sobre aqueles factos constantes dos artigos 86º a 99º do requerimento inicial a Meritíssima Juiz a quo refere que a requerente não os logrou provar, o que como vimos não é exacto porque esses factos estão admitidos por acordo.
IX- Não obstante não os considerar provados a Meritíssima Juiz a quo refere que tendo sido dado como provados a constituição de duas hipotecas a favor do Banco Popular Portugal, SA incidentes sobre o prédio da requerente no valor total de 500.000,00€, não se sabe qual o valor em dívida actualmente e qual o encargo mensal associado.
X- Igualmente não é exacto o referido pela Meritíssima Juiz a quo porquanto no artigo 88º do requerimento inicial consta concretamente que o encargo mensal com a amortização do empréstimo é de 4.998,90€ e da certidão permanente consta que as hipotecas foram constituídas em 31/7/2015 e em 18/5/2016, pelo que sendo o encargo mensal o supra referido conclui-se com facilidade que só terão sido pagos no máximo 17 prestações num total de cerca de 85.000,00€ o que significa que haverá pelo menos ainda 415.000 euros em dívida.
XI- Não se olvide que estamos no domínio da prova indiciária, da summaria cognitio em que o tribunal deve evitar proceder a averiguações demasiado pormenorizadas, por isso que não se vê a necessidade de averiguar ao certo o valor em dívida, quando conhece o valor total do empréstimo e a respectiva amortização mensal.
XII- Refere igualmente a Meritíssima Julgadora que não se sabe qual o valor que auferem mensalmente os 13 profissionais que com a requerente colaboram.
Mas mais uma vez tal apreciação não se afigura correcta, porque basta atentar nos factos constantes dos artigos 89º e 90º para se concluir que dele constam os salários brutos dos colaboradores e as despesas mensais com a Segurança Social.
XIII- Finalmente o Tribunal refere que está provado que a requerente presta serviços conexos, desconhecendo-se quais são esses serviços conexos e quais as receitas que lhe advêm dessa prestação.
Dir-se-á antes de mais que não é exacto que tenha sido dado como provado que a requerente preste serviços conexos, mas apenas que esses serviços constam do seu objecto social.
XIV- Aliás basta atentar no artigo 86º do requerimento inicial para se concluir que a actividade da requerente exerce-se no seu estabelecimento (a actividade da requerente esgota-se no apoio social que presta no seu estabelecimento) por isso que não faz sentido a menção aos serviços conexos não alegados em lado nenhum do requerimento inicial, tanto mais que o tribunal apenas pode valer-se dos factos alegados pelas partes.
XV- Cremos por conseguinte que a matéria de facto alegada e provada a propósito do requisito do periculum in mora é suficiente para que se julgue verificado aquele requisito.
Com efeito a requerente alega que tendo em conta os encargos mensais que suporta e esgotando-se a sua actividade no apoio social que exerce no seu estabelecimento, o encerramento da actividade do seu estabelecimento tem como consequência deixar de ter qualquer receita e manteria todas as despesas, o que acarretaria a imediata insolvência da sociedade.
XVI- Ora, tem sido reconhecido pela doutrina e jurisprudência que os actos administrativos que importam cessação do exercício do comércio ou da indústria são casos típicos em que se verifica o requisito de difícil reparação (cfr. Freitas do Amaral “Direito Administrativo, Vol. IV, pág. 300 e segs. Ed. policopiado Lx 1988 e Acs. Do TCA-Sul de 22/11/2011 e 13/10/2011 (in www.dgsi.pt).
Conforme se refere neste último acórdão a cessação de uma actividade comercial ou industrial provoca perda de clientela, desemprego e outros prejuízos cuja reparação se torna difícil ou impossível.
Cremos por isso que se verifica o preenchimento no caso vertente do requisito do periculum in mora.
XVII- Finalmente refere-se na douta sentença que os factos constantes dos artigos 95º a 99º reportam-se a prejuízos que ocorrerão na esfera jurídica de terceiros (trabalhadores, colaboradores, idosos frequentadores do lar e respectivos familiares) e não o prejuízo da requerente.
Dir-se-á a este propósito que nos artigos 95º a 99º alega-se que o estabelecimento tem 14 residentes com mais de 80 anos e 17 com mais de 90 anos com diversas doenças e patologias graves que não obstante estão perfeitamente integrados no estabelecimento o que contribui para o seu equilíbrio físico e psíquico que ficava muito abalado com a simples mudança para outros locais, provocando danos para a sua saúde e bem estar, pondo em perigo a sua vida.
XVIII- Cremos que se trata de interesses juridicamente relevantes, porque cumprindo a requerente o apoio social a idosos que residem permanentemente no seu estabelecimento, o encerramento do estabelecimento impede que esse apoio social seja prestado, e o perigo de vida para alguns desses cidadãos que a simples mudança poderia acarretar constitui se não um perigo irreparável para a requerente constitui uma situação de facto consumado, porque será impossível proceder à restauração material no plano dos factos.
Cremos por conseguinte que estes factos relevam também para a conclusão final de que está preenchido o requisito do periculum in mora.
Nestes termos e nos melhores de direito e ainda naqueles que V. Exas. suprirão, R. a V. Exas. se dignem julgar procedente e provada a presente apelação e em consequência julguem procedente e provada a impugnação da decisão sobre a matéria de facto com consequente verificação do preenchimento do requisito do periculum in mora ou quando assim se não entenda ordene a baixa do processo para produção de prova nos termos do artigo 118º do CPTA e a revogação da douta decisão a quo.
A douta decisão violou os artigos 118º nº 2 do CPTA e 574º nº 1 do CPCivil.
Assim se fará Inteira e Sá Justiça.”.* O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
A) “A Recorrente pretende a suspensão de eficácia do acto administrativo que determinou o encerramento administrativo do estabelecimento de apoio social a idosos nas valências de ERPI e Centro de Dia, propriedade da mesma.
B) Na verdade, a douta sentença recorrida considerou, e bem, que os requisitos da providência cautelar não se encontram todos preenchidos, de forma cumulativa, para que a mesma possa ser decretada.
C) A Recorrente pretende, a adopção de uma providência cautelar conservatória, como reacção ao acto de conteúdo lesivo, de natureza positiva, nos termos da alínea a), b) e c) do artigo 120.º do antigo Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
D) A providência cautelar requerida visa manter ou conservar a situação jurídica existente, aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal.
E) A Recorrente pretende com a presente providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo a manutenção do status quo ante à prática da deliberação que pretende suspender, afigurando-se que aquela medida cautelar é interposta à luz da alínea a) do n.º 2 do artigo 112.º do CPTA.
F) Concomitantemente, importa então apurar se estão, ou não, preenchidos os requisitos constantes do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e, ainda que assim seja, se à luz do critério da ponderação de interesses previsto no n.º 2 do mesmo preceito legal a providência deverá ser recusada.
G) No que respeita ao requisito – periculum in mora, antes de mais, cabia à Recorrente alegar e demonstrar o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, decorrente da decisão final a proferir no processo principal, constitutiva de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.
H) O que não logrou fazer.
I) Por outro lado, não bastam as alegações da Recorrente de que o encerramento do estabelecimento causaria prejuízos para si, para os funcionários e para os utentes, pois não são todos e quaisquer prejuízos que merecem a tutela cautelar e relevam para efeitos de verificação do presente pressuposto.
J) Caso contrário, todos os actos administrativos, lícitos, e potencialmente lesivos, poderiam ser de imediato suspensos se, verificados os demais pressupostos, os respectivos destinatários lançassem mão de providências cautelares de suspensão da respectiva eficácia.
K) Pelo que, a ponderação do julgador que recuse a providência, assentará, pois, num juízo de impossibilidade de se proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
L) Não estamos pois perante um “(…) perigo genérico de dano (...),” mas sim confrontados com “(…) um perigo qualificado e aferido numa perspectiva funcional, o que significa que só têm - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença proferida no processo principal (…) ” - Isabel Fonseca in “A Urgência na Reforma do Processo Administrativo”, Reforma do Contencioso Administrativo, Volume I, Coimbra, 2003, pág. 343.
M) Os danos invocados, pela Recorrente não são pois, susceptíveis de serem qualificados como irreparáveis, ou mesmo de difícil reparação, desde logo, porque assumem uma natureza estritamente económica e pecuniária, pelo que serão sempre reparáveis na eventualidade da acção principal ser julgada procedente.
N) O que verdadeiramente importa e deverá preocupar o douto tribunal, permitimo-nos dizê-lo, é a integridade física, a segurança e a qualidade de vida dos utentes daquele estabelecimento.
O) A ausência de um dos pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA (a que correspondia na anterior redacção do Código à al. b) do mesmo n.º 1) é causa bastante para a sua recusa, como de resto já entendeu o Supremo Tribunal Administrativo, em diversos Acórdãos, designadamente, por via do Acórdão de 01 de Julho de 2010, proferido no âmbito do processo nº 0450/10: “(…) Para o preenchimento da previsão do artigo 120.º, n.º 1, b), do CPTA torna-se cumulativamente necessária a verificação de periculum in mora e de fumus non malus iuris (…)”.
P) Pelo que, entende a Meritíssima Juíz a quo e o ora Recorrido, salvo o devido respeito por opinião contrária que não se encontra, desde logo, reunido o pressuposto do periculum in mora, facto que deverá determinar, só por si, a recusa da tutela cautelar.
Q) Razão pela qual a Meritíssima Juiz a quo na douta sentença decidiu e bem pelo indeferimento do pedido de suspensão de eficácia, por falta dos requisitos legais para que possa ser decretada.
R) Como tal, a douta decisão não poderia ser diferente, como alega a ora Recorrente.
S) Face ao exposto, não assiste razão à ora Recorrente, pelo que discorda o ora Recorrido que a sentença objecto deste recurso seja substituída por outra.
T) Devendo-se assim, manter todo o processado, mantendo-se inalterada a douta sentença, por ter feito uma correta aplicação do direito aos factos.
Termos em que deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se na íntegra a sentença ora recorrida, pois, só assim se fará a costumada, JUSTIÇA.”.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos, no entendimento de que “deverá ser revogado o despacho que dispensou a produção de prova testemunhal, bem como revogada a respectiva sentença, determinando a baixa dos autos para produção da prova testemunhal e prossecução da ulterior tramitação processual”.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece dos erros que lhe vêm assacados e que adiante se indicarão pontualmente.
Cumpre decidir.* II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Consta da sentença recorrida:
«Com base nos documentos juntos aos autos e nos elementos existentes no processo administrativo apenso, com interesse para a presente decisão, consideram-se indiciariamente provados os seguintes factos:
1) A requerente é uma sociedade comercial por quotas que tem como objecto social lar de idosos com alojamento, centro de dia e apoio domiciliário e prestação de serviços conexos (certidão permanente do registo comercial de fls. 26 a 27 do processo físico).
2) Encontra-se registada, no registo predial n.º 1760/20010607, pela apresentação n.º 3460 de 31/07/2015, a aquisição, por compra, a favor da requerente, em que é sujeito passivo FSCC, do prédio urbano composto por casa de andar, dependências, quintal e terreno a lavradio, sito na Rua N…, da freguesia de Gulpilhares e Valadares, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 3633 (certidão permanente do registo predial de fls. 28 e 29 do processo físico).
3) Pela apresentação n.º 3461, 31/07/2015, encontra-se ainda registada uma hipoteca voluntária a favor do BPP, SA, em que é sujeito passivo a requerente, para garantia de empréstimo com o capital de 435.000,00€ e o montante máximo assegurado de 667.725,00€ (certidão permanente do registo predial de fls. 28 e 29 do processo físico).
4) Pela apresentação n.º 553, de 8/05/2016, encontra-se também registada outra hipoteca voluntária a favor do BPP, SA, em que é sujeito passivo a requerente, para garantia de empréstimo com o capital de 65.000,00€ e o montante máximo assegurado de 99.775,00€ (certidão permanente do registo predial de fls. 28 e 29 do processo físico).
5) Por ofício de 17/02/2016, a entidade requerida deu conhecimento à requerente de infracções contra-ordenacionais por si cometidas, bem como do prazo para contestar e do prazo limite para pagamento voluntário das coimas e custas, no valor global de 30.525,00€ e 25.025,00€, respectivamente (notificações de fls. 44 a 47 do processo físico).
6) Em 06/02/2017, foi apresentada, junto da entidade requerida, por uma sobrinha de uma utente do lar de idosos, uma reclamação por ausência de cuidados de higiene (reclamação de fls. 4 do processo administrativo).
7) Em 24/04/2017, a requerente foi sujeita a uma acção de fiscalização, tendo por base o Proave n.º 2…93, o qual culminou com a elaboração do relatório da unidade de fiscalização em 01/08/2017, que se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte (relatório de fls. 33 a 40 do processo físico, guião de fls. 65 a 89 e relatório de fls. 196 a 203 e 220 do processo administrativo):
“(…) Face ao alegado, cumpre apreciar e decidir:
Em sede de contraditório, a gerência alega que algumas das irregularidades apontadas pela equipa inspectiva, foram já colmatadas, no entanto, entende-se que os pressupostos em que assentou a decisão de encerramento administrativo do estabelecimento em causa (ERPI e Centro de Dia), mantêm-se, nomeadamente:
- Sobrelotação de utentes (41) face à capacidade definida no parecer técnico, emitido pelo CDist do Porto, para o funcionamento da resposta de estrutura residencial para pessoas idosas e para uma capacidade de 27 utentes, situação admitida pela própria gerência em sede contraditório:
A instituição mantém o mesmo número de utentes identificado à data da ação inspetiva, dizendo apenas que se compromete a não admitir mais utentes em caso de falecimento de algum idoso. Alega ainda que a sobrelotação da resposta se deve a questões monetárias, porquanto esta sobrelotação colmata a falta de libertação de dinheiro por parte do banco que financia o projeto. Mais alega que a redução de 41 para 27 utentes resultará numa redução da despesa e no despedimento de funcionários, acrescentando que tal não será benéfico para a sociedade…
Conclui-se assim, que a entidade proprietária do estabelecimento não tem intenção de reduzir o número de utentes.
Acrescente-se que a este já elevado número, acrescem os 5 utentes que frequentam o centro de dia, também a funcionar sem a respetiva licença de funcionamento.
- Inexistência de licença de funcionamento de ERPI e Centro de Dia;
De acordo com o disposto no artigo 11.º do DL 33/2014, de 4 de março, que republica o DL 64/2007, de 14 de março, que define o regime de licenciamento e de fiscalização da prestação de serviços e dos estabelecimentos de apoio social, “Os estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei só podem iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento...”
Ora, de acordo com as ações inspetivas realizadas a este estabelecimento, as respostas sociais de ERPI e Centro de Dia, encontram-se em funcionamento, nestas condições de ilegalidade, pelo menos desde julho de 2015.
- Inadequação das instalações face à Portaria n.º 67/2012 de 21 de março;
No seu contraditório a entidade averiguada junta planta das instalações composta por 4 quartos individuais, 10 quartos duplos e 1 quarto triplo, planta que submeteu à apreciação da entidade licenciadora que, sobre esta emitiu parecer positivo para a frequência de 27 utentes.
Não obstante, e em absoluta violação desta planta e do disposto na ficha 6 do Anexo I, da Portaria 67/2012, de 21 de março, que define as condições de organização, funcionamento e instalação a que devem obedecer as estruturas residenciais para pessoas idosas, transforma quartos individuais em duplos, quartos duplos em triplos, permitindo-se até a ter quatro camas num só quarto, invocando, ao mesmo tempo, que…“os utentes não se encontram, em momento algum, amontoados e sem condições”.
Acresce que a utente que se encontrava instalada no gabinete de enfermagem, tendo saído daquele espaço, terá ido sobrelotar outro quarto, já de si com o número inadequado de ocupantes.
Ainda quanto às instalações, cumpre referir que, a atuação do Departamento de Fiscalização consubstanciasse, única e exclusivamente, na legislação aplicável a cada resposta social que fiscaliza.
- Inexistência de pessoal técnico e auxiliar para as respostas sociais em causa;
Quanto a esta questão, no seu contraditório a entidade averiguada, ao arrepio do legalmente estabelecido, invoca a contratação de uma animadora, não fazendo, no entanto, prova dessa contratação.
- Inexistência de qualquer meio de deteção de incêndios;
De referir que em matéria de segurança, o documento que a gerência junta em sede de contraditório, não se trata do certificado de segurança contra incêndios, emitido pela Autoridade
Nacional de Proteção Civil, mas sim do Parecer das Medidas de Autoproteção, emitido por aquela entidade e que foi visualizado pela equipa aquando da ação inspetiva.
Assim, o estabelecimento mantém-se em funcionamento sem que a entidade competente tenha vistoriado as instalações, a fim de emitir o indispensável certificado de segurança.
Conclusão:
Conclui-se assim que os factos e argumentos aduzidos em sede de audiência de interessados, em nada contrariam os pressupostos de facto em que assentou o projeto de decisão de encerramento, pelo que se entende que o processo de encerramento administrativo e imediato (ERPI e Centro de Dia) deverá prosseguir os seus trâmites normais, nos termos do disposto no art.º 35.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 33/2014 de 4 de março e com os fundamentos constantes do projeto de relatório anexo (…)”.
8) Em 11/08/2017, o Conselho Directivo da entidade requerida, com base no despacho de concordância exarado, proferiu a deliberação n.º 196/2017, da qual consta, além do mais, o seguinte (deliberação de fls. 31 e 32 do processo físico e fls. 204 e 205 do processo administrativo):
“(…) delibera:
1. Ordenar o encerramento administrativo imediato do estabelecimento de apoio social denominado “GAAI, Ld.ª” com as seguintes características:
- Exerce a actividade de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas e Centro de Dia;
- Com fins lucrativos;
- Não estando licenciado;
- Funciona sob a propriedade de “GAAI, Ld.ª”, com o NISS 2…85;
- Está instalado na Rua N…, 4405-672 Vila Nova de Gaia.
2. Fixar o prazo de 30 dias para a cessação da actividade, devendo a entidade responsável fazer tudo o que for necessário para respeitar esse prazo.
3. Mandar notificar a entidade proprietária e afixar um aviso na porta principal de acesso ao estabelecimento, que aí se deve manter pelo prazo de 30 dias.
Defesa dos direitos e da qualidade de vida dos utentes
A deliberação tomada tem por fundamento deficiências graves nas condições de instalação, segurança e funcionamento do estabelecimento, representando um perigo potencial para os direitos dos utentes e a sua qualidade de vida, conforme se indica no relatório da Unidade de Fiscalização que se anexa (…).”
9) Em 21/09/2017, a requerente teve conhecimento do ofício da entidade requerida, com o assunto “notificação da ordem definitiva de encerramento”, no qual o Conselho Directivo da entidade requerida ordena o encerramento administrativo imediato do estabelecimento da requerente, através da deliberação n.º 196/2017, de 11/08, com os motivos constantes do relatório anexo, devendo a actividade do referido estabelecimento cessar no prazo de trinta dias, estabelecendo as consequências criminais em caso de não acatamento da referida ordem (notificação de fls. 30 do processo físico e fls. 208 a 219 e 221 do processo administrativo).
10) Em 01/07/2017, a requerente assinou um documento intitulado “prestação de serviços”, na qualidade de primeiro contraente, sendo a segunda contraente uma profissional de animação social, que também o assinou, segundo o qual esta obrigava-se a desempenhar as correspondentes funções no lar de idosos da requerente, pelo período de um ano, renovável, remunerado a 5,00€ por hora (contrato de prestação de serviços de fls. 83 a 85 do processo físico).
11) Do quadro de pessoal da requerente, para além de 1 directora técnica e 1 médica e 1 enfermeiro que prestam os seus serviços, constam 13 colaboradores (quadro de fls. 23 do processo administrativo).”.* II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
II.2.1. — Da matéria de facto e violação do disposto no artigo 118º, nº 2, do CPTA e 574º, nº 2, do CPC.
Entende a Recorrente que deveriam constar da matéria indiciariamente assente, admitidos por acordo, a matéria de facto alegada nos artigos 86º a 99º do requerimento inicial (r.i.), por não impugnados, nem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, tudo de harmonia com o efeito cominatório previsto no artigo 574º, nº 1, do CPC. Como tal, entende ter ocorrido violação do disposto no artigo 118º, nº 2, do CPTA e 574º, nº 2, do CPC.
Em síntese, alega que, mesmo no entendimento de que tais factos não estariam admitidos por acordo, sobre os mesmos não ocorreu produção de prova oferecida, pelo que não se podem dar por não provados retirando da não prova as consequências que a Recorrente aponta, constantes da sentença.
Apreciando.
Em face do disposto no nº 2 do artigo 118º do CPTA, impõe-se presumir verdadeiros, na falta de oposição, os factos invocados pelo requerente, como é o caso dos factos que integram, ou integrem, os invocados pela Requerente nos referidos artigos 86º a 99º do r.i., podendo, assim, integrar o acervo dos factos indiciariamente assentes se o Tribunal o entender pertinente.
Vejamos, para já, os apontados factos, atendendo ao disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 640º e 662º, ambos do CPC.
Assim:
— O facto alegado no artigo 86º do r.i., de que “a actividade da requerente esgota-se no apoio social que presta no seu estabelecimento” mostra-se alegado de forma mais completa no artigo 1º do r.i., com remessa para o doc. 1, que anexa, certidão permanente com código de acesso 3853-6372-2401, da qual se retira que a sociedade GAAI, Ldª, tem por objecto «Lar de idosos com alojamento. Centro de dia e apoio domiciliário. Prestação de serviços conexos», o que se assente como facto 12.
— O facto alegado no artigo 87º do r.i. mostra-se assente ou retira-se dos factos 3) e 4) do probatório;
— O facto alegado no artigo 88º do r.i. assenta-se:
«13) A prestação mensal de amortização do referido empréstimo é de 4.998,90€”.
— Os factos alegados em 89º e 90º do r.i., assentam-se:
«14) Os pagamentos mensais a título de salários brutos aos 14 colaboradores são de 8.914,50€»;
«15) E as despesas com a Segurança Social orçam em 2.117,19€».
Nos artigos 91º a 94º do r.i., a Requerente não alega factos, mas apenas matéria conclusiva e de direito.
O alegado no artigo 95º do r.i. assenta-se:
«16) O estabelecimento da Requerente tem 14 residentes com mais de 80 anos e 17 residentes com mais de 90 anos com diversas doenças e patologias graves».
O alegado nos artigos 96º e 97º do r.i. é matéria conclusiva.
Quanto ao alegado nos artigos 98º e 99º do r.i., é irrelevante para a boa decisão da causa a oposição opinativa e o sobressalto de terceiros.
Não tendo o TAF dado como provada a matéria que agora se assentou, nem tendo, no entendimento de inoperância do disposto no nº 2 do artigo 118º do CPTA, sido ouvidas as testemunhas arroladas, mas sendo certo que da não prova dos factos alegados o TAF retirou consequências negativas para a Requerente que os alegou, ocorre violação das referidas normas legais, a impor a revogação da sentença, nessa medida.
II.2.2. — Conhecimento em substituição (artigo 149º do CPTA).
II.2.2.A. — Dos requisitos de adopção de providências cautelares.
II.2.2.B. — Intróito
No âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Não se verificando qualquer dessas duas situações, a providência cautelar não pode ser adoptada.
Confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser adoptada, pela verificação dos referidos critérios, pode a mesma ser ainda recusada — e é recusada — quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.
Quanto ao periculum in mora, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo sobre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Quanto ao fumus boni iuris, tal como vertido no nº 1 do artigo 120º do CPTA, como critério de decisão na adopção de providências cautelares, apresenta uma formulação positiva, ou seja, pressupõe uma avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal (cfr. em jurisprudência válida para a versão actual do CPTA quanto ao fumus boni iuris na formulação positiva, entre outros, acórdãos do STA, de 28-10-2009, processo nº 0826/09; de 30-01-2013, processo nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14-03-2014, processo nº 01334/12.7BEPRT-A).
Como vertem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., 2010, pág. 809, a propósito do critério do fumus boni iuris, na sua versão positiva, em redacção idêntica na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA à que actualmente consta desse nº 1, são «no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência do bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares», remetendo em nota de rodapé para «Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, pág. 233; Lebre de Freitas et alii, Código…, vol. II, pág. 35; e Acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1983, in BMJ nº 327, pág. 613, e de 23 de Janeiro de 1986, in BMJ nº 353, pág. 376, referenciados naqueles locais».
Na verdade, já defendia Alberto dos Reis, A Figura do Processo Cautelar, BMJ nº 03, pág. 72 que o “tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se (…) a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito”.
E isto porque, como denota Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 38, «a garantia cautelar aparece, assim, posta ao serviço duma actividade jurisdicional posterior, que há-de restabelecer, de modo definitivo, a observância do direito; é destinada, não propriamente a fazer justiça, mas a dar tempo a que a justiça realize a sua obra».
Na verdade, o processo cautelar — artigos 112º, nº 1, e 113º do CPTA — tem por finalidade garantir que a decisão proferida no processo principal, de cognição plena, tenha aptidão para, aquando da sua prolação, produzir todos os efeitos para que tende, sendo necessário que “na altura da decisão exista uma situação de facto a que possa adaptar-se a situação jurídica apreciada ou constituída mediante o processo”, como verte Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 53.
Naturalmente, também neste caso os planos de apreciação envolvem os factos e o direito.
No plano factual, desde logo, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo de probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas, devendo tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos de adopção da providência cautelar requerida.
No plano do direito, tal como a lei exige, deve avaliar-se, em exame perfunctório, segundo um juízo de verosimilhança e previsibilidade do resultado expectável, da probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a mera verosimilhança ou probabilidade, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.
De resto, como refere Mário Aroso de Almeida, Medidas Cautelares no Ordenamento Contencioso – Breves Notas, Direito e Justiça, XI, 2, pág. 147, a propósito da necessidade da consagração deste critério do fumus boni iuris no âmbito da suspensão da eficácia de actos administrativos, «a consagração desde critério pressupõe o permanente respeito pela lógica da tutela cautelar, sendo, por isso, incompatível com a indagação exaustiva de questões cuja solução cabe no processo principal».
Vejamos o caso sub judice.
II.2.2.B.1. — Do periculum in mora.
Como se viu acima, para a verificação deste requisito impõe-se concluir pelo fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
A execução do acto suspendendo impõe o encerramento do estabelecimento da Requerente, sendo que esta tem por objecto o funcionamento de lar de idosos com alojamento, centro de dia e apoio domiciliário e prestação de serviços conexos.
A Requerente alegou duas ordens de razões, sendo uma (i) a constituição de uma situação de facto consumado — a imediata insolvência da sociedade —, e outra (ii) os interesses de 14 residentes com mais de 80 anos e de 17 residentes com mais de 90 anos, com diversas doenças e patologias graves, sendo que, a simples mudança dessas pessoas para outros locais abalaria de forma muito grave o seu equilíbrio físico e psíquico, provocando danos para a sua saúde e bem-estar, irreparáveis, pondo em perigo a sua vida.
Eis o que se ofereceu para apreciação neste domínio do periculum in mora.
É importante relembrar que tanto a constituição de uma situação de facto consumado como a produção de prejuízos de difícil reparação relevam no âmbito dos interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
E que interesses são esses?
A Requerente não os identifica objectiva e assertivamente, mas, sabendo-se que a sociedade Requerente é uma sociedade comercial que visa o lucro, o denunciado desiderato impugnatório do acto aqui suspendendo revela que a Requerente visará, com o pretendido afastamento do acto impugnado da ordem jurídica, assegurar que o seu estabelecimento não encerre.
Ora, no caso, releva apenas, para tais interesses, o plano do facto consumado, o da alegada imediata insolvência da sociedade.
Mas já não releva o interesse dos idosos, ao nível da sua saúde e bem-estar, que, enquanto prejuízos, serão seus (deles) e não da sociedade e, nessa medida, resta o valor facial do altruísmo que a alegação comporta, mas desprovida da caracterização necessária de prejuízo de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal.
Quanto à imediata insolvência da sociedade, os pertinentes factos permitem a formulação de um juízo e uma convicção que pende para a sua relevância no âmbito de um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado.
Os factos assentes e o discurso utilizado no requerimento inicial dão-nos um quadro de uma iniciativa comercial de implementação ou execução algo complexa, sobretudo ao nível do preenchimento dos requisitos legais e regulamentares de instalação e de funcionamento, que do ponto de vista financeiro assenta em crédito bancário no total de 500.000,00€ (435.000,00 + 65.000,00), que data dos anos de 2015 e 2016, com amortização mensal de 4.998,90€ e hipoteca constituída como garantia real de cumprimento das obrigações em causa.
Capta-se ainda nos autos uma ambiência de fragilidade financeira da Requerente — dá-se crédito a esse plano ao invés da mera avidez de lucro —, por exemplo, na motivação de ultrapassassem das capacidades de ocupação do estabelecimento, sobrelotando-o (41 utentes para 27 lugares disponíveis) assumida pela Requerente, maximizando a receita pela ocupação do espaço e, por outro lado, por exemplo ainda, na minimização dos custos, v.g., com o pessoal (pois no artigo 36º do r.i. refere 16 pessoas como recursos humanos e no artigo 89º do r.i. alega o pagamento de salários a apenas 14 pessoas), como forma de obter mais receita e diminuir despesa, o que também indicia, ao nível relevado, a precariedade da sua situação financeira e a fonte, ou principal fonte, da sua receita.
Ficamos, pois, convictos de que o encerramento do estabelecimento conduzirá ao incumprimento das suas obrigações financeiras e, a breve trecho, à sua insolvência.
Temos por verificado o requisito do periculum in mora.
II.2.2.B.2 — Do fumus boni iuris.
A Requerente dedica ao tema os artigos 51º a 85º do seu r.i..
No entanto, operando uma síntese, o imediato óbice que levanta é o do conceito de deficiência grave, para efeito do disposto no artigo 35º, nº 1, do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de Março, e a sua valoração enquanto tal na caracterização do situação subjacente à adopção do acto que ordena o encerramento administrativo imediato do estabelecimento da Requerente, para concluir que nada de grave se passa; Ou seja, como alega a Requerente, “no relatório discriminam-se as deficiências:
— sobrelotação de utentes,
— inexistência de licença de funcionamento do ERPI e Centro de Dia,
— Inadequação das instalações face à Portaria nº 67/2012 de 31/3,
— inexistência de qualquer meio de detecção de incêndios.
Mas inexiste nenhuma valoração no Relatório em termos de considerar graves tais deficiências e de elas porem em risco os direitos dos utentes e a sua qualidade de vida, não concedendo embora que todas estas deficiências existam…”.
Como tal, conclui pela insuficiência de fundamentação, pela ausência da sua densificação em termos que torne apreensível de que forma as deficiências apontadas podem ser consideradas graves.
Entende ainda que tais pressupostos de facto que subjazem ao acto suspendendo estão errados.
Acresce que, como a Requerente relata, contra ela foram instaurados, em Fevereiro de 2016, dois processos de contra-ordenação, tendo-lhe sido aplicadas duas coimas no valor de 20.000,0€ cada, pelo facto de se ter verificado que o estabelecimento estava a funcionar sem licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento. E conclui agora a Requerente que tendo sancionado a Requerente com essas duas coimas “não pode o instituto requerido sancionar de novo pelos mesmos factos a requerente com o encerramento do estabelecimento porque tal sanção viola o princípio ne bis in idem” (nº 5 do artigo 29º da CRP), o princípio da boa-fé (artigos 4º e 10º do CPA) e o princípio da proporcionalidade, no implícito sentido de qua o acto suspendendo adoptou medidas adequadas, necessárias e equilibradas.
Como tal, entende ser o acto suspendendo anulável.
Vejamos, tendo presente que a sociedade Requerente exerce uma actividade que visa o lucro de «Lar de idosos com alojamento. Centro de dia e apoio domiciliário. Prestação de serviços conexos».
Dos fundamentos do acto impugnado consta, designadamente que “a deliberação tomada tem por fundamento deficiências graves nas condições de instalação, segurança e funcionamento do estabelecimento, representando um perigo potencial para os direitos dos utentes e a sua qualidade de vida, conforme se indica no relatório de Unidade de Fiscalização, que se anexa”.
No atinente procedimento administrativo, após a audiência da interessada, veio a concluir-se, e atente-se (nossos sublinhados):
«Em sede de contraditório, a gerência alega que algumas das irregularidades apontadas pela equipa inspectiva, foram já colmatadas, no entanto, entende-se que os pressupostos em que assentou a decisão de encerramento administrativo do estabelecimento em causa (ERPI e Centro de Dia), mantêm-se, nomeadamente:
- Sobrelotação de utentes (41) face à capacidade definida no parecer técnico, emitido pelo CDist do Porto, para o funcionamento da resposta de estrutura residencial para pessoas idosas e para uma capacidade de 27 utentes, situação admitida pela própria gerência em sede contraditório:
A instituição mantém o mesmo número de utentes identificado à data da ação inspetiva, dizendo apenas que se compromete a não admitir mais utentes em caso de falecimento de algum idoso. Alega ainda que a sobrelotação da resposta se deve a questões monetárias, porquanto esta sobrelotação colmata a falta de libertação de dinheiro por parte do banco que financia o projeto. Mais alega que a redução de 41 para 27 utentes resultará numa redução da despesa e no despedimento de funcionários, acrescentando que tal não será benéfico para a sociedade…
Conclui-se assim, que a entidade proprietária do estabelecimento não tem intenção de reduzir o número de utentes.
Acrescente-se que a este já elevado número, acrescem os 5 utentes que frequentam o centro de dia, também a funcionar sem a respetiva licença de funcionamento.
- Inexistência de licença de funcionamento de ERPI e Centro de Dia;
De acordo com o disposto no artigo 11.º do DL 33/2014, de 4 de março, que republica o DL 64/2007, de 14 de março, que define o regime de licenciamento e de fiscalização da prestação de serviços e dos estabelecimentos de apoio social, “Os estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei só podem iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento...”
Ora, de acordo com as ações inspetivas realizadas a este estabelecimento, as respostas sociais de ERPI e Centro de Dia, encontram-se em funcionamento, nestas condições de ilegalidade, pelo menos desde julho de 2015.
- Inadequação das instalações face à Portaria n.º 67/2012 de 21 de março;
No seu contraditório a entidade averiguada junta planta das instalações composta por 4 quartos individuais, 10 quartos duplos e 1 quarto triplo, planta que submeteu à apreciação da entidade licenciadora que, sobre esta emitiu parecer positivo para a frequência de 27 utentes.
Não obstante, e em absoluta violação desta planta e do disposto na ficha 6 do Anexo I, da Portaria 67/2012, de 21 de março, que define as condições de organização, funcionamento e instalação a que devem obedecer as estruturas residenciais para pessoas idosas, transforma quartos individuais em duplos, quartos duplos em triplos, permitindo-se até a ter quatro camas num só quarto, invocando, ao mesmo tempo, que…“os utentes não se encontram, em momento algum, amontoados e sem condições”.
Acresce que a utente que se encontrava instalada no gabinete de enfermagem, tendo saído daquele espaço, terá ido sobrelotar outro quarto, já de si com o número inadequado de ocupantes.
Ainda quanto às instalações, cumpre referir que, a atuação do Departamento de Fiscalização consubstanciasse, única e exclusivamente, na legislação aplicável a cada resposta social que fiscaliza.
- Inexistência de pessoal técnico e auxiliar para as respostas sociais em causa;
Quanto a esta questão, no seu contraditório a entidade averiguada, ao arrepio do legalmente estabelecido, invoca a contratação de uma animadora, não fazendo, no entanto, prova dessa contratação.
- Inexistência de qualquer meio de deteção de incêndios;
De referir que em matéria de segurança, o documento que a gerência junta em sede de contraditório, não se trata do certificado de segurança contra incêndios, emitido pela Autoridade Nacional de Proteção Civil, mas sim do Parecer das Medidas de Autoproteção, emitido por aquela entidade e que foi visualizado pela equipa aquando da ação inspetiva.
Assim, o estabelecimento mantém-se em funcionamento sem que a entidade competente tenha vistoriado as instalações, a fim de emitir o indispensável certificado de segurança.
Conclusão:
Conclui-se assim que os factos e argumentos aduzidos em sede de audiência de interessados, em nada contrariam os pressupostos de facto em que assentou o projeto de decisão de encerramento, pelo que se entende que o processo de encerramento administrativo e imediato (ERPI e Centro de Dia) deverá prosseguir os seus trâmites normais, nos termos do disposto no art.º 35.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 33/2014 de 4 de março e com os fundamentos constantes do projeto de relatório anexo (…)”.
Vejamos, tendo presente que a menção do DL 64/2007 se refere ao decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de Março, na versão alterada e republicada pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 04 de Março, diploma que define, designadamente, o regime de licenciamento e de fiscalização da prestação de serviços e dos estabelecimentos de apoio social em que sejam exercidas actividades e serviços do âmbito da segurança social relativos a pessoas idosas estabelecendo ainda o respectivo regime sancionatório — cfr. artigo 1º — e que, na ausência de identificação de diploma legal, os artigos adiante referidos integram o DL 64/2007.
Esta é uma actividade fortemente regulada, porque envolve pessoas em situação de grande vulnerabilidade social, como, aliás, mesmo sem o contributo do preâmbulo do diploma — que, de resto, assim conclui —, a experiência de vida nos ensina.
Não admira, pois, que as condições de instalação e de funcionamento deste tipo de estabelecimentos se revistam de apertado controlo administrativo, nos termos da respectiva legislação, em cada momento e fase aplicável.
Daí que a lei imponha, v.g., que o licenciamento de construção seja requerido à câmara municipal, estando sujeito, com as especificidades previstas no referido decreto-lei e nos diplomas específicos e instrumentos regulamentares respeitantes às condições de instalação dos estabelecimentos, ao regime jurídico da urbanização e edificação (RJUE), estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro; como, também, a aprovação do projeto sujeito a licenciamento pela câmara municipal carece dos pareceres favoráveis das entidades competentes, nomeadamente do Instituto da Segurança Social, I.P., da Autoridade Nacional de Proteção Civil e da autoridade de saúde — veja-se o artigo 7º. Impõe ainda a lei (artigo 8º) pareceres obrigatórios, e assim:
«1 - O parecer do Instituto da Segurança Social, I. P., incide sobre:
a) As condições de localização do estabelecimento;
b) O cumprimento das normas estabelecidas no presente decreto-lei e nos diplomas específicos e instrumentos regulamentares respeitantes às condições de instalação dos estabelecimentos;
c) A adequação, do ponto de vista funcional e formal, das instalações projetadas ao uso pretendido;
d) A capacidade do estabelecimento.
2 - O parecer da Autoridade Nacional de Proteção Civil incide sobre a verificação do cumprimento das regras de segurança contra riscos de incêndio das instalações ou do edifício.
3 - O parecer da autoridade de saúde incide sobre a verificação do cumprimento das normas de higiene e saúde.
4 - Quando desfavoráveis, os pareceres das entidades referidas nos números anteriores são vinculativos.
5 - Os pareceres são emitidos no prazo de 30 dias a contar da data da receção do pedido da câmara municipal.
6 - O prazo previsto no número anterior pode ser prorrogado, uma só vez, por igual período, em condições excecionais e devidamente fundamentadas.
7 - Considera-se haver concordância das entidades consultadas se os respetivos pareceres não forem recebidos dentro do prazo fixado nos números anteriores.».
Concluídas as obras e equipado o estabelecimento em condições de iniciar o seu funcionamento, pode a câmara municipal, nos termos do disposto nos artigos 64.º e seguintes do RJUE, promover a realização de uma vistoria conjunta às instalações, no prazo de 30 dias após a comunicação da conclusão da obra pelos interessados e, sempre que possível, em data a acordar entre as partes, como dispõe o artigo 9º.
A necessária licença ou autorização de utilização é, em regra, precedida de vistoria — artigo 10º.
De acordo com o disposto no artigo 11º, os estabelecimentos abrangidos pelo citado decreto-lei só podem iniciar a actividade após a concessão da respectiva licença de funcionamento.
O seu incumprimento — a Requerente assume a inexistência da licença de funcionamento — demonstra que a actividade que vem sendo desenvolvida pela Requerente é ilegal.
Não uma qualquer ilegalidade, mas a ofensa das normas legais que asseguram o cumprimento dos requisitos de que depende a actividade e, como tal, consubstanciam a estrutura de protecção dos idosos, pessoas, de si, em situação de grande vulnerabilidade social, sem a qual essa protecção não pode, necessariamente, considerar-se assegurada.
A sua ofensa, como é o caso da falta de licença de funcionamento, é, nessa medida e nos termos da lei, muito grave [cfr. artigo 39º-B, alínea a)].
Outrossim, e nessa mesma linha, albergar 41 utentes em instalações destinadas a acomodar 27 utentes, segundo a planta que submeteu à entidade licenciadora, é muito grave, por mais que se diga que transformar quartos simples em duplos, duplos em triplos e até quádruplos será de somenos porque as instalações “são largas”. A ofensa das normas que conferem a referida protecção dos utentes constitui, simultaneamente, uma ofensa dos direitos e interesses dos concretos utentes abrangidos na respectiva situação.
E, tal como consta dos fundamentos do acto suspendendo, “…a este já elevado número, acrescem os 5 utentes que frequentam o centro de dia, também a funcionar sem a respectiva licença de funcionamento”.
Ora, não estamos perante incumprimento de meras formalidades, mas das substantivas condições que envolvem esta particular actividade de apoio social, no caso a idosos, por entidades privadas.
«Muito grave» é a qualificação com assento normativo legal. Na verdade, a lei afirma que constituem infracções muito graves as seguintes (artigo 39º-B), com nossos sublinhados:
a) A abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização provisória de funcionamento válida;
b) A inadequação das instalações, bem como as deficientes condições de higiene e segurança, face aos requisitos estabelecidos;
c) O excesso da capacidade em relação à autorizada para o estabelecimento;
d) O impedimento das ações de fiscalização, designadamente por falta de disponibilização, aos serviços competentes do Ministério que tutela a área da segurança social do acesso a todas as dependências do estabelecimento e das informações indispensáveis à avaliação e fiscalização do seu funcionamento;
e) A inexistência de diretor técnico;
f) A inexistência de pessoal com categoria profissional e afetação adequadas às atividades e serviços desenvolvidos em cada estabelecimento e indicado no respetivo mapa;
g) A inexistência de regulamento interno;
h) A não celebração, por escrito, de contratos de alojamento e de prestação de serviços, com os utentes ou seus familiares, quando exigida, dos quais constem os principais direitos e obrigações de ambas as partes;
i) A inadequação ou falta dos cuidados e serviços à satisfação das necessidades dos utentes, designadamente higiene pessoal, alimentação e administração de fármacos de acordo com a devida prescrição médica;
j) Inexistência de processo individual do utente;
k) A inexistência de plano de intervenção.
Das infracções graves e das leves cuidam os artigos 39º-C e 39º-D, respectivamente.
Como se verifica, é a própria lei que qualifica as apontadas condutas como muito graves.
E estende-se a outros importantes aspectos da actividade. Veja-se, v.g., que, tal como impõe o artigo 12º, a licença de funcionamento para cada resposta social depende da verificação das seguintes condições:
a) Da conformidade das instalações e do equipamento com o desenvolvimento da resposta social pretendida;
b) Da apresentação de projeto de regulamento interno elaborado nos termos do artigo 26.º;
c) Da existência de pessoal adequado às atividades a desenvolver, de acordo com os diplomas específicos e os instrumentos regulamentares aplicáveis a cada resposta social;
d) Da regularidade da situação contributiva do requerente, quer perante a segurança social, quer perante a administração fiscal;
e) Da idoneidade do requerente e do pessoal ao serviço do estabelecimento, considerando o disposto no artigo seguinte.
E não só, pois quanto a impedimentos, dispõe o artigo 13º que não podem exercer funções, a qualquer título, nos estabelecimentos, as pessoas que tenham sido interditadas do exercício das actividades em qualquer estabelecimento abrangido pelo presente decreto-lei e as que tenham sido condenadas, por sentença transitada em julgado, qualquer que tenha sido a natureza do crime, nos casos em que tenha sido decretada a interdição de profissão relacionada com a actividade de estabelecimentos de idêntica natureza; sendo que, tratando-se de pessoa colectiva, esses impedimentos dizem respeito às pessoas dos administradores, sócios gerentes, gerentes ou membros dos órgãos sociais das instituições.
É todo um conjunto de normas que dá corpo a uma assumida (ver preâmbulo da lei) cada vez maior preocupação com a qualidade dos equipamentos sociais no que respeita à segurança e ao bem-estar dos cidadãos, particularmente, para o que ao caso importa, aos cuidados com as pessoas idosas.
Tudo a impor o rigor na definição e verificação efectiva das condições de instalação e de funcionamento dos serviços aí prestados que respeitam nomeadamente à segurança e qualidade de vida dos respectivos utentes.
Todas as supra descritas circunstâncias, designadamente a inexistência de licença de utilização, embora em laboração plena, a sobrelotação de utentes (41 utentes para uma capacidade de 27 lugares, para além dos 5 utentes que frequentam o centro de dia, também a funcionar sem a respectiva licença de funcionamento), a inexistência de qualquer meio de detecção de incêndios, foram circunstâncias — muito graves, como acima se viu — que fundamentaram a decisão de encerramento administrativo do estabelecimento da recorrente, ao abrigo do disposto no artigo 35º, nº 1, do citado diploma legal.
De resto, às infracções previstas nos artigos 39º-B, como são as do caso dos autos, são aplicáveis as coimas previstas no artigo 39º-E.
À Requerente foram instaurados dois processos de contra-ordenação, tendo-lhe sido aplicadas duas coimas de 20.000,00€ cada.
Mas a sua postura, expressa, é de que não pretende emendar a mão, por exemplo, no caso da sobrelotação. Apesar de a estrutura estar dimensionada para 27 utentes, o caminho ou solução que, na sequência das acções inspectivas e processos de contra-ordenação, expressamente a Requerente assume é manter a situação de sobrelotação, os 41 utentes, que não a redução imediata e efectiva para a lotação para a qual a estrutura foi dimensionada. Como se lê na fundamentação do acto suspendendo, “A instituição mantém o mesmo número de utentes identificado à data da acção inspectiva, dizendo apenas que se compromete a não admitir mais utentes em caso de falecimento de algum idoso” (nosso sublinhado).
Na verdade, a Requerente não foi condenada duas vezes pelos mesmos factos.
Acontece é que a Requerente reincide em idênticas infracções e, como tal, não emendando a mão relativamente às anomalias e outras tantas infracções notadas e, pelo contrário, mantendo-se na situação de incumprimento detectada, pelo menos parcial, mas em infracções muito graves, foi alvo de uma sanção acessória que o artigo 39º-H prevê, no seu nº 1, alínea d).
Assim quanto ao fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA, impõe a conclusão de que as referidas ilegalidades que a Requerente assaca ao acto suspendendo, no juízo que nesta sede cautelar se impõe efectuar, são de verificação inverosímil, sendo improvável a procedência da acção principal.
Sendo de verificação cumulativa os supra mencionados requisitos para a adopção de providências cautelares e não se verificando o pressuposto do fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da pretensão cautelar.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, embora com fundamento distinto.
Custas pela Requerente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 19 de Abril de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Rogério Martins |
