Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
| Processo: | 01763/08.0BEBRG |
| Secção: | 2ª Secção - Contencioso Tributário |
| Data do Acordão: | 09/30/2015 |
| Tribunal: | TAF de Braga |
| Relator: | Vital Lopes |
| Descritores: | FACTURAS FALSAS IRS ÓNUS DE PROVA PRESCRIÇÃO RENDIBILIDADE FISCAL DESPROPORCIONAL AVALIAÇÃO INDIRECTA |
| Sumário: | 1. No caso de facturas falsas, compete à AT fazer a prova de que estão verificados os pressupostos legais que legitimam a sua actuação correctiva e, só caso o faça, passa a recair sobre o contribuinte o ónus da prova da existência e dimensão dos factos tributários que alegou como fundamento do seu direito à dedução do imposto; 2. A AT só cumpre o ónus que lhe compete se recolher elementos factuais que pela sua objectividade, solidez e consistência consubstanciem claros e convincentes indícios de que as facturas desconsideradas para efeitos de dedutibilidade em sede imposto de rendimento não titulam reais e efectivas operações. 3. O dever de conhecimento oficioso da prescrição da prescrição da obrigação tributária a que alude o art.º175º do CPPT não se estende ao Tribunal de recurso da decisão que julgou improcedente a impugnação judicial da liquidação correspondente com fundamento diverso. 4. Da resposta negativa resulta apenas não se ter provado o que nele se perguntava. Neste ponto, a jurisprudência superior tem referido, unanimemente, que a resposta negativa não determina que se considere provado o facto inverso. 5. Não provados determinados custos titulados por facturas que a AT desconsiderou, não podem os mesmos relevar como componente negativa do lucro tributável, não saindo beliscado o princípio constitucional da tributação pelo rendimento real, o qual é justamente assegurado pela desconsideração fiscal de custos fictícios ou simulados; 6. A eventual desproporção da rendibilidade fiscal do sujeito passivo face à média sectorial que venha a resultar por virtude da não aceitação de custos por ele contabilizados não justifica de per si o recurso à avaliação indirecta, a qual só pode ter lugar mediante a constatação, pela AT, dos pressupostos legais de que depende em vista do seu carácter subsidiário (art.º85.,nº1 da LGT).* * Sumário elaborado pelo Relator. |
| Recorrente: | E... |
| Recorrido 1: | Fazenda Pública |
| Decisão: | Concedido parcial provimento ao recurso |
| Aditamento: |
| Parecer Ministério Publico: |
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| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE 1 – RELATÓRIO E..., recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida das liquidações de IRS dos anos de 2001, 2002 e 2003, no montante global de 1.971.433,88€. O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito devolutivo. Na sequência do despacho de admissão, a Recorrente apresentou alegações e formulou as seguintes «Conclusões: I. A recorrente deduziu impugnação judicial contra as liquidações de IRS dos anos de 2001, 2003 e 2003, do montante de € 1.971.433,88, cujo apuramento foi feito de conformidade com as regras do CIRC, por remissão do artigo 32º do CIRS; II. Invocou, como questão prévia, que naquele apuramento tinham sido violadas as regras da incidência constantes do CIRC porque, tendo-se decidido, em sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga – processo n.º 19/06.8BEBRG, que não se dá como provado que a recorrente tenha realizado os trabalhos a que se referem os pagamentos efectuados (…) então, não tendo a recorrente proveitos não se justificava a tributação em IRS; III. A Meritíssima Juiz do Tribunal a quo, louvando-se no âmbito do caso julgado, refere que este não se impõe num novo processo; IV. E concluiu que o que estava em causa naquela impugnação não eram os trabalhos realizados pela recorrente mas sim os serviços de subcontratação de outras empresas para a realização dos proveitos; V. Cometeu, na douta sentença, a Meritíssima Juiz do Tribunal recorrido errada interpretação dos factos porque na decisão invocada é referido expressamente que não se dá como provado que a recorrente “tenha realizado os trabalhos a que se referem os pagamentos”; VI. Donde deveriam ter sido anuladas as liquidações de IRS dos anos de 2001, 2002 e 2003, por violação das regras de incidência do CIRC, designadamente os artigos 1º, 8º, 15º, 17º e 20º do CIRC aplicáveis por força do artigo 32º do CIRS; VII. A recorrente invocou como fundamentos da impugnação os vícios de ausência ou vício da fundamentação legalmente exigida; VIII. O vício da ausência ou falta de fundamentação legalmente exigida ocorreu, no entender da recorrente, por existência de contradição, obscuridade da mesma, ou seja, a fundamentação foi contraditória porque as razões invocadas para se desconsiderar os custos justificam outra decisão; IX. Ou seja, quando no RIT se confirma a existência de autos de medição, contratos de empreitada, facturas e recibos, pagamentos por cheque e a necessidade de subcontratar, a conclusão a retirar deveria ter sido da efectivação dos serviços; X. Ocorre obscuridade na fundamentação quando no RIT se refere que não se aceitam os custos porque os cheques foram levantados aos balcões do BPI e depois conclui-se que “desconhecendo-se o destinos daquelas quantias”; XI. Os cheques levantados aos balcões do BPI eram nominativos; XII. A Meritíssima Juiz do Tribunal a quo entendeu não ter ocorrido a contradição e obscuridade da fundamentação essencialmente porque não foram desconsiderados todos os custos de subcontratação e, da ocorrência de uma multiplicidade de factos que se prendiam com a forma de pagamento e o destino final dado às quantias referentes a essas facturas; XIII. Com todo o respeito que é muito, mais uma vez a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo interpretou erradamente os factos (ou ficou-se pela metade) porque, como se provou, através do RIT o único fundamento final que levou à desconsideração dos custos foi o facto de vários cheques terem sido levantados aos balcões do BPI e outros terem sido endossados para a conta de M...; XIV. Não foi a falta de estrutura (porque se fosse, como se poderia concluir que alguns serviços foram efectuados só porque os cheques foram depositados pelos seus titulares), nem o irregular comportamento fiscal, nem serem considerados como emitentes de facturas falsas que fundamentou a desconsideração dos custos; XV. Nem foram as declarações do A... que fundamentaram as correcções, porque houve cheques emitidos às firmas de que era gerente para pagar as facturas que se aceitou a dedução dos custos, designadamente (2) duas facturas do P..., Lda., (3) três facturas da Construções ..., Lda.; XVI. Do mesmo modo foram aceites custos respeitantes a seis (6) facturas da Sociedade de Construções J..., Lda. e treze (13) da Sociedade de Construções V..., Lda., que no entender da inspecção tributária não tinha estrutura, pessoal e comercial, para ter prestado os serviços; XVII. Se não tinham estrutura como é que algumas facturas foram aceites como custos? XVIII. Donde, por ausência ou vício da fundamentação legal exigida deveriam também as liquidações de IRS de 2001, 2002 e 2003 ser anuladas; XIX. Decidiu ainda a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo que a administração tributária recolheu indícios sérios e credíveis que provaram que os serviços titulados pelas facturas emitidas não se efectuaram; XX. Tendo elencado os referidos elementos na douta sentença recorrida, a folhas 12 e 13 que se dão aqui como inteiramente transcritos; XXI. Com todo o respeito por opinião contrária, os referidos indícios (além de não terem fundamentado a desconsideração dos custos, como já se referiu) não são sérios nem credíveis para levar a concluir, com probabilidade elevada pela não efectivação dos serviços; XXII. Ao invés, a recorrente apresentou autos de medição, contratos de empreitada, facturas, recibos e todos os cheques com que efectuou os pagamentos; XXIII. Todos os cheques levantados aos balcões do BPI eram nominativos pelo que foram levantados pelos seus titulares, podendo conhecer-se o destino dos mesmos; XXIV. OS cheques levantados pela recorrente e endossados para a M... Construções Lda., ou para M…, conforme referiu a testemunha An..., sócio gerente da sociedade de Construções J..., Lda., diziam respeito a dinheiros adiantados para pagar aos trabalhadores; XXV. Se já tinha recebido adiantado tinha que endossar os cheques, caso contrário receberia duas vezes; XXVI. A Meritíssima Juiz do Tribunal a quo referiu ser habitual que o M... acompanhasse o beneficiário do cheque no momento do levantamento; XXVII. Esta conclusão, a retirar do RIT, mas não provada por auto de declarações do gerente bancário, só diria respeito aos cheques levantados ao balcão do BPI Esposende; XXVIII. Nem todas as obras contratadas pela recorrente deram lucro; XXIX. A recorrente só deduziu custos nas obras onde os obteve; XXX. Nas obras da Quinta de Rosal – Maia, Portas do Mar – Leça da Palmeira, Linha do Douro e Portucel, os custos não foram imputados àquelas obras e portanto, a terem ocorrido só redundaria em prejuízo da recorrente; XXXI. É a própria inspecção tributária que concluiu que a recorrente estava a ser tributada por um lucro desproporcionado, nada condizente com a actividade desenvolvida e rácios aplicados ao sector em que se insere; XXXII. A rentabilidade fiscal que a administração tributária aceitou para o ano de 1999, para a actividade desenvolvida pela recorrente cifrou-se em 1.78%; XXXIII. Após a desconsideração dos custos, as rentabilidades fiscais que a recorrente apresenta para os anos de 2001, 2002 e 2003 cifraram-se em 75.62%, 64.27% e 23.67%, respectivamente; XXXIV. Para uma actividade de apenas fornecimento de mão-de-obra, tais rentabilidades são absurdas e impensáveis de obter; XXXV. Está provada a correlação existente entre o aumento dos proveitos e o aumento do fornecimento de serviços externos; XXXVI. Bastará para o efeito comparar o aumento das prestações de serviços de 2001 para 2001, havendo um decréscimo de fornecimento de serviços externos justificados pelo aumento do custo com pessoal próprio (o número de trabalhadores passou de 72 (2002) para 102 (2003); XXXVII. Donde se conclui que a recorrente teve necessidade de subcontratar em face do número de obras que lhes foram adjudicadas nos anos em causa; XXXVIII. Os custos foram indispensáveis à formação dos proveitos; XXXIX. Sobre a indispensabilidade dos custos para a formação dos proveitos a douta sentença foi omissa; XL. Tendo-se provado a efectivação dos serviços, o seu pagamento e a sua indispensabilidade para a formação dos proveitos, a desconsideração desses custos origina o vício de violação de lei que se consubstancia na errónea quantificação da matéria colectável; XLI. Entende pois a recorrente que deveriam acrescer os seguintes factos aos já considerados como provados na sentença recorrida: 17 – Das treze (13) facturas emitidas pela P... Lda., onze (11) foram consideradas inválidas e duas (2) válidas. 18 – Das vinte e sete (27) facturas emitidas pela Sociedade de Construções J..., Lda., vinte e uma (21) foram consideradas inválidas e seis (6) consideradas válidas. 19 – Das vinte facturas (20) emitidas pela Sociedade de Construções V..., Lda., sete (7) foram consideradas inválidas e treze (13) válidas. 20 – Das nove (9) facturas emitidas pela Construções ..., Lda., seis (6) foram consideradas inválidas e três (3) válidas. 21 – Existem autos de medição, contratos de empreitada, facturas e recibos e as facturas de discriminam o local da prestação de serviços, a sua quantidade e preços (doc. n.º 6). Da prova testemunhal resultou provado: 22 – A P... Lda., na obra do Estádio do Braga tinha 30 trabalhadores ao seu serviço. 23 – A sociedade de Construções V..., Lda. tinha 50 trabalhadores legalizados. 24 – A Sociedade de Construções J... Lda. tinha 35 a 40 trabalhadores legalizados. 25 – Dos meios de pagamento (cheques) utilizados, cinquenta e um (51) foram levantados pelos seus titulares porque eram nominativos. 26 – Após a desconsideração dos custos, a recorrente apresenta uma taxa de rentabilidade de 75.62%, 64.27% e 23.67% quando a administração fiscal aceitava para o ano de 1999 a rentabilidade fiscal de 1.78% (artigo 43º da p.i.). Sem prescindir, alega ainda a recorrente que, XLII. As dívidas de IRS de 2001 e 2002 estão prescritas; XLIII. Nesta conformidade, tendo a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo considerado improcedente a impugnação judicial, a douta sentença recorrida é nula por errada interpretação dos factos e consequente errada aplicação da lei; XLIV. A douta sentença violou os artigos 1º, 8º, 17 e 20º do CIRC, por remissão do artigo 32º do CIRS, o n.º 2 do artigo 125º do CPA, o n.º 2 do artigo 104º da CRP e o artigo 23º do CIRC (também aplicável); XLV. No que concerne à prescrição fundamenta, a recorrente, o seu pedido no disposto no n.º 1 do artigo 48º e n.º 1, 2 e 3 do artigo 49º, ambos da LGT; Nestes termos e nos demais em Direito permitidos, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e ser proferido douto acórdão que anule a sentença ora recorrida, ordenando-se a anulação das liquidações de IRS de 2001, 2002 e 2003, ou que sejam declaradas prescritas as dívidas de IRS de 2001 e 2002, pois só assim se fará a costumada JUSTIÇA». A Recorrida não apresentou contra-alegações. O Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal emitiu mui douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e inteiramente confirmada a sentença recorrida. Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, cumpre decidir. 2 – DO OBJECTO DO RECURSO Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente (artigos 684.º, n.º3 e 685.º-A, n.º1, do CPC), são estas as questões que importa decidir: (i) nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à invocada indispensabilidade dos custos desconsiderados; (ii) prescrição da dívida relativamente às liquidações de 2001 e 2002; (iii) se a sentença incorreu em erro na selecção da matéria de facto; (iv) se a sentença incorreu em erro de julgamento na apreciação e valoração da prova e na aplicação do direito aos factos. 3 – DA MATÉRIA DE FACTO Em 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos: « 1. A Impugnante exerce a actividade económica com o código de CAE 045200 – Construção de Edifícios, sendo tributada pela Categoria B – Rendimentos empresariais, para efeitos de IRS. 2. A Impugnante foi submetida a uma acção inspectiva, relativamente aos exercícios de 2001, 2002 e 2003. 3. No âmbito da referida acção inspectiva, a Impugnante declarou que “relativamente à actividade exercida em seu nome nada sabe pois a mesma sempre foi gerida pelo seu pai M… e seus tios J… e Alfredo…, tendo pontualmente assinado um ou outro documento a pedido de seu pai relacionado com essa actividade” (cfr. fls. 14 do PA). 4. A Impugnante foi notificada, através do ofício n.º 5136725, datado de 12.05.2005, para exercer o direito de audição sobre o projecto de conclusões do relatório de inspecção (fls. 20 e ss. do PA); 5. Por requerimento apresentado em 27.05.2005, a Impugnante exerceu o direito de audição prévia (cfr. doc. fls. 86 e ss do PA). 6. Pelo ofício nº 5138241, datado de 14.06.2005, foi a Impugnante notificada do relatório final e respectivos anexos, cujo conteúdo (em face da sua extensão) se dá aqui por integralmente reproduzido e que, em resumo, concluiu pela introdução de correcções meramente aritméticas à matéria colectável com fundamento na não aceitação dos custos titulados por várias facturas ali discriminadas, no pressuposto de que não titulavam verdadeiras prestações de serviços (cfr. fls. 93 a 133 e anexos de fls. 72 a 85 do PA). 7. Das correcções efectuadas à matéria tributável, resultaram as seguintes liquidações adicionais de IRS e respectivos juros compensatórios:
(cfr. fls. 614 a 616 dos autos).
15. A Administração Fiscal não aceitou os seguintes custos declarados, relativos a subcontratos:
16. Por força da desconsideração dos custos referidos no quadro anterior, foi corrigido o rendimento líquido para €1.042.970,27, €3.066.628,51 e €647.779,22, respectivamente em relação aos anos de 2001, 2002 e 2003 (cfr. quadro de fls. 130 do PA)».
E mais se deixou consignado na sentença:
«B) Factos não provados: * C) Motivação da Matéria de Facto:Alicerçou-se a convicção do Tribunal quanto à matéria de facto provada no teor dos documentos constantes dos autos e do P.A.. Relativamente ao facto não provado, a prova documental e testemunhal produzida nos autos foi claramente insuficiente para a sua demonstração. Senão vejamos. Com a P.I., a Impugnante juntou cópias de cheques, facturas, recibos e de contratos de sub-empreitada (fls. 141 a 505) que, por si só, não são suficientes para provar que os serviços de subcontratação não aceites como custos pela AT, foram efectivamente prestados e pagos pela Impugnante. Com efeito, a existência desses documentos não é posta em causa no relatório de inspecção tributária, pelo que nada trazem de novo, pois é sabido que nas operações simuladas existe obviamente conluio entre o emitente e o receptor das facturas, os quais podem emitir e subscrever aqueles documentos com o intuito de titular formalmente operações inexistentes e, assim, enganar a administração tributária. Por outro lado, competia à Impugnante relacionar aqueles documentos entre si e, principalmente, com as pretensas obras, identificando-as claramente – local, serviço realizado, datas de realização. Ora, sobre isto a Impugnante nada adiantou na sua petição, o que leva a afastar o valor probatório de tais documentos. Do mesmo modo, os depoimentos das testemunhas apresentadas pela Impugnante também não se revelaram idóneos a sustentar aquela factualidade. Assim, a testemunha Arnaldo… disse que em 2001 e 2002 trabalhava, como servente, para a sociedade P..., Lda., designadamente nas obras de construção dos Estádios de Futebol de Braga e de Barcelos, mas revelou desconhecimento sobre a entidade/empresa para quem a citada sociedade prestou serviço. A segunda testemunha inquirida, An..., que afirmou ser, no período em causa, gerente da Sociedade de Construções J..., Lda. prestou um depoimento pautado por imprecisões e contradições que puseram em causa a sua credibilidade. A testemunha J... declarou que era empregado de escritório na Sociedade de Construções V..., mas mostrou desconhecimento sobre as obras que aquela sociedade terá realizado para a Impugnante. Por último, a testemunha José..., que afirmou ter trabalhado para a empresa Sociedade de Construções J..., Lda., designadamente nas obras do Estádio de Futebol do Braga, também revelou desconhecer se esta sociedade prestou serviços à impugnante. Dos depoimentos prestados ressaltou que nenhuma das testemunhas foi capaz de identificar, com rigor e objectividade, as obras alegadamente realizadas, em regime de sub-empreitada, para a Impugnante, confundindo mesmo as obras desta com as da sociedade M... Construções, Lda., gerida pelo pai da Impugnante. Em suma, a prova documental e testemunhal produzida não permitiu estabelecer uma relação inequívoca entre as prestações de serviços referidas nas facturas em causa e a realidade». 4 – APRECIAÇÃO JURÍDICA Entrando na análise da matéria em discussão nos autos, desde logo compete a este tribunal conhecer da invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia por falta de apreciação da invocada indispensabilidade dos custos desconsiderados pela Administração tributária. As causas de nulidade da sentença são taxativas e, no processo tributário, estão especialmente previstas no art.º125.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário. Dispõe o n.º1 daquele artigo que “Constituem causas de nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer”. Sobre a nulidade que agora importa conhecer – de falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar – refere Jorge Lopes de Sousa, “Código de Procedimento e de Processo Tributário – Anotado”, Vislis, 4.ª ed., 2003, a págs.565: «A nulidade de omissão de pronúncia só ocorre quando existe uma violação dos deveres de pronúncia do tribunal sobre questões que deva apreciar. Na falta de norma do CPPT sobre os deveres de cognição do tribunal, há que recorrer à norma do artigo 660.º, n.º2, do CPC, em conformidade com o disposto no art.º2.º, alínea e), deste Código. Nesta disposição impõe-se ao juiz o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Se o tribunal entende que o conhecimento de uma questão está prejudicado e o declara expressamente, poderá haver erro de julgamento, se for errado o entendimento em que se baseia esse não conhecimento, mas não nulidade por omissão de pronúncia. Esta só ocorrerá nos casos em que o tribunal, pura e simplesmente, não tome posição sobre qualquer questão de que devesse conhecer, inclusivamente não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento. Trata-se em qualquer caso, nesta nulidade, de falta de pronúncia sobre questões e não de falta de realização de diligências instrutórias ou de falta de avaliação de provas que poderiam ter sido apreciadas. Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão [arts.508.º-A, nº1 alínea e), 511.º e 659.º do CPC] e referir se a considera provada ou não provada (art.º123.º deste Código). O conhecimento de todas as questões não significa que o tribunal tenha de conhecer de todos os argumentos ou razões invocadas pelas partes. Para se estar perante uma questão é necessário que haja a formulação do pedido de decisão relativo a matéria de facto ou de direito sobre uma concreta situação de facto ou jurídica sobre que existem divergências, formulado com base em alegadas razões de facto e de direito. A dispensa de tomar posição sobre as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras conduz a o tribunal não ter de apreciar toda a matéria controvertida quando a decisão apenas de uma parte dela impõe necessariamente a decisão da causa, incidente ou recurso». Não perdendo de vista os considerandos doutrinários acima vertidos, desçamos aos autos. A Recorrente, na douta p.i., invocara erro na qualificação e quantificação da matéria tributável porquanto e, a seu ver, os custos titulados por facturas desconsideradas pela Administração tributária eram “indispensáveis” à formação dos proveitos, porque sem esses custos não seria possível angariar os proveitos declarados anualmente em 2001, 2002 e 2003. E desenvolve toda a sua argumentação, nos artigos 61.ºa 86.º da douta p.i. em torno da necessidade dos custos declarados para a formação dos proveitos declarados e não questionados pela Administração tributária, alegando que esta nenhuma pronúncia deu sobre “a dispensabilidade ou indispensabilidade dos custos para a formação dos proveitos” e que, a não serem aceites os custos declarados então, necessariamente, se impunha o recurso à avaliação indirecta na sua quantificação, o que não feito e, em suma, conduziu ao apuramento de um lucro tributável desproporcionado e muito acima dos rácios sectoriais reconhecidos pela própria Administração tributária, o que afronta, desde logo, o princípio constitucional previsto no n.º2 do art.º104.º da CRP, da tributação das empresas pelo seu lucro real. Sobre esta questão da “indispensabilidade” dos custos e da necessidade da sua consideração na formação dos proveitos declarados, seja por via directa, seja com recurso à avaliação indirecta, tal qual a coloca a impugnante e ora Recorrente, a sentença não deixou de dar desenvolvida pronúncia, como se alcança do trecho que se transcreve: «Donde decorre que a actuação da AT, ao desconsiderar as facturas em causa para efeitos de dedução de custos, não merece censura. Todavia, sustenta a Impugnante que ao não aceitar os custos declarados, incumbia à AT presumir os custos compatíveis com o volume de negócios declarado, através da aplicação de métodos indirectos, sob pena de o rendimento tributável apurado ser absolutamente impossível de alcançar e, em consequência, resultarem violados os princípios da igualdade, da justiça material e da tributação do lucro real. Em defesa da sua tese, alega que é a própria Inspecção Tributária que considera o lucro tributável corrigido desproporcionado face à normalidade da actividade empresarial e aos rácios do sector em que a actividade se insere, bem como cita o acórdão do TCA Norte, de 23.02.2006, cujo sumário se transcreve: “1. O recurso a métodos indirectos para fixação da matéria tributável em sede de IRS depende da verificação dos pressupostos legais, não podendo a Administração Tributária a eles recorrer, sob pena de ilegalidade, quando não ocorram esses pressupostos. 2. Deste modo, se a Administração Tributária desconsiderar determinados custos constantes de facturas por as considerar falsas apenas está obrigada a efectuar correcções técnicas, não sendo obrigada a presumir a existência de custos na actividade e muito menos a recorrer a métodos indirectos para os apurar, por ser de presumir que eles existam. 3. Todavia, se num caso como o dos autos, em que por ter desconsiderado quase todos os custos em sede de correcções técnicas, o contribuinte fica apenas com proveitos, sendo certo que é impossível no sector da construção civil (ou em qualquer outra actividade económica) a existência de proveitos sem custos ou com a proporção proveitos /custos considerada pela Administração Tributária, impõe-se considerar que a escrita não permite a quantificação exacta ou aproximada da realidade, recorrendo-se ao apuramento da matéria tributável através de métodos indirectos”. Coloca-se, assim, a questão de saber se, desconsiderados os custos declarados pela Impugnante, por indiciariamente não corresponderem a operações reais, a administração tributária estaria obrigada a presumir custos compatíveis com o volume de negócios declarado. Cumpre referir, desde logo, que na situação apreciada pelo acórdão supra citado, o sujeito passivo, em consequência das correcções introduzidas, que assentaram na desconsideração total dos custos de subcontratação de mão-de-obra, ficou praticamente sem custos. Ao examinarmos os factos acima dados como provados nos pontos 14 a 16, concluímos que tal consequência não se verifica no caso dos autos. Assim, para além dos custos de subcontratação de mão-de-obra que não foram desconsiderados, foram aceites os custos com pessoal próprio e que assumem um valor significativo. Por outro lado, da matéria de facto provada não resulta que o volume de negócios evidenciado nos exercícios em causa não teria sido possível sem outros custos, que não aqueles que foram reconhecidos pela AT. Nem tal decorre da constatação, admitida no relatório de inspecção, de que o lucro tributável corrigido é desproporcionado face à normalidade da actividade empresarial e aos rácios do sector em que a actividade se insere. Assim, não se encontrando demonstrada aquela impossibilidade e tendo o lucro tributável sido apurado com base nos dados contabilísticos fornecidos pelo contribuinte e nas normas legais aplicáveis, não existe fundamento legal para recurso a métodos indirectos para o apuramento da matéria tributável, atenta a sua natureza subsidiária (cfr. artigos 87º e 88º da LGT). Por outro lado, também não se vislumbra a alega violação dos princípios da igualdade, da justiça material e da tributação do lucro real, porquanto a determinação da matéria colectável teve por base os elementos constantes da contabilidade da Impugnante, com excepção daqueles que evidenciavam fortes indícios de falsidade, e relativamente aos quais a Impugnante não cumpriu o ónus de provar a sua veracidade. Tal como se decidiu no Acórdão do TCAN de 12.01.2006, processo 444/04…» (segue-se desenvolvida transcrição do acórdão). Como se vê, a sentença não deixou de dar pronúncia sobre a questão da “indispensabilidade” dos custos tal como colocada pela impugnante no douto articulado inicial, mas para concluir que a consideração desses alegados custos por via directa passava pela sua comprovação (o que não foi feito pela impugnante), não havendo lugar à sua consideração por via indirecta, porque o recurso a esta forma de determinação do lucro tributável está sujeita a pressupostos legais que a impugnante não reunia. Se este modo de ver se mostra, ou não, correcto, é questão que se reconduz a eventual erro de julgamento, mas não consubstancia omissão de pronúncia, uma vez que o julgado, como acima evidenciado, conheceu da questão da “indispensabilidade” tal como colocada pela impugnante, mas para rejeitar os argumentos e razões por ela invocados. Não ocorre, pois, nulidade da sentença por omissão de pronúncia, improcedendo este segmento do recurso. Passando ao conhecimento da matéria da prescrição da dívida de 2001 e 2002, vejamos. A Recorrente só em sede recursiva levanta tal questão, nunca antes suscitada nem conhecida. Com pertinência para a questão da apreciação da matéria da prescrição suscitada pela primeira vez em sede recursiva, escreveu-se no acórdão deste TCA Norte de 16/10/2014, proferido no proc.º01490/06.3BEVIS, o seguinte: «…é ponto assente que a questão da prescrição nunca tinha sido antes suscitada nos autos, razão porque - notoriamente - não foi neles apreciada, ou seja, a sentença recorrida não conheceu da questão da prescrição dessas dívidas porque tal matéria nunca foi suscitada ou peticionada nos autos. Ora, o artigo 684º nº 2 do Código de Processo Civil (actual art. 635º nº 2) estabelece que o âmbito do recurso é externamente delimitado pelo âmbito material da própria decisão recorrida, o que é visto como uma importante limitação ao objecto do recurso, na medida em que implica que, em regra, o recurso só pode incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ter sido apreciadas pelo tribunal recorrido. Compreendem-se perfeitamente as razões porque o sistema foi assim arquitectado, pois que a diversidade de graus de jurisdição determina que, em regra, os tribunais superiores apenas devem ser confrontados com questões que as partes discutiram nos momentos próprios (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil - Novo Regime, segunda edição, rev. e act, pág. 94). É certo que o tribunal tem o dever de se pronunciar sobre questões do conhecimento oficioso - cfr. artigo 660º nº 2, segunda parte, do Código de Processo Civil (actual art. 608º nº 2), sendo que a prescrição é uma questão do conhecimento oficioso - artigo 175.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário. Mas são distintas a questão que o tribunal de recurso aprecia incidentalmente no âmbito dos seus poderes oficiosos e a questão de conhecimento oficioso que o recorrente levanta no recurso contra a decisão recorrida. No primeiro caso, o tribunal de recurso consulta os elementos do processo e extrai oficiosamente uma conclusão (em primeira mão), que poderá até extinguir o recurso e impedir, na prática, oconhecimento do seu objecto. No segundo caso, o tribunal de recurso verifica - ao conhecer do objecto do recurso - se a questão poderia ter sido oficiosamente apreciada pelo tribunal recorrido (designadamente porque a prescrição já teria então ocorrido) e se, por isso, o tribunal recorrido omitiu o dever respectivo, o que poderá conduzir à procedência do recurso e, se for o caso, ao conhecimento dessa questão, em substituição do tribunal recorrido. No primeiro caso, a prescrição não faz parte do âmbito do recurso e é apreciada no âmbito dos poderes oficiosos do tribunal de recurso (em primeiro grau). No segundo caso, a prescrição é questão central do recurso e a segunda instância verifica se a prescrição deveria ter sido apreciada no âmbito dos poderes oficiosos do tribunal recorrido (em segundo grau). O caso dos autos não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, na medida em que o recorrente nunca alegou que a questão deveria ter sido apreciada pelo tribunal recorrido e que tal apreciação deveria ter conduzido a decisão diversa em primeira instância. Ora, para além de o pedido em apreço não ter correspondência na matéria alegada, nem fundamentação que o sustente, sendo um pedido infundado e sem sentido, pois que a decisão recorrida apreciou todos os vícios que a ora Recorrente alegou em sede de petição inicial, importa ainda destacar que, a ser assim, o âmbito do recurso extravasa o âmbito da decisão recorrida: ao pretender-se que o tribunal de recurso conheça da prescrição sem limitação ao âmbito possível do conhecimento da mesma questão pelo tribunal recorrido está-se a pretender integrar no objecto do recurso matéria que não fazia (nem podia fazer) parte do objecto da decisão recorrida.
Assim sendo, o recurso é ilegal, nesta parte. Resta saber se a prescrição pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal de recurso. Sublinhe-se que, qualquer que seja a decisão a proferir neste âmbito, não interfere com o anteriormente decidido, quanto à ilegalidade do recurso. Do que se trata agora é de saber se o tribunal tem todos os elementos necessários para - independentemente do que foi alegado/requerido - conhecer oficiosa e incidentalmente da prescrição. Neste domínio, tal como se aponta no Ac. deste Tribunal de 11-01-2013, Proc. nº 00739/05.4BEPRT, www.dgsi.pt, “… importa começar por salientar que os tribunais superiores têm entendido que a impugnação judicial não é o meio processual adequado para o conhecimentoda questão da prescrição da obrigação tributária, por este processo visar apreciar a legalidade ou ilegalidade do ato de liquidação e a prescrição não ter a ver com essa legalidade, mas apenas com a exigibilidade da obrigação criada com a liquidação. Admite-se, contudo, o conhecimentoincidental desta questão, para aferir se tem utilidade prática a apreciação da legalidade do ato impugnado. Ou seja, em impugnação judicial, a prescrição é apreciada apenas para aferir se deve a instância prosseguir ou deve ser declarada a inutilidade superveniente da lide (neste sentido, JORGE LOPES DE SOUSA, «Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado», I volume, Áreas Editora 2006, pág. 708). Por identidade ou até maioria de razão, a mesma questão só pode ser incidentalmente colocada na pendência do recurso dessa decisão para aferir da utilidade da apreciação do próprio recurso. Não é, assim, o problema do conhecimento oficioso da prescrição que aqui se pode colocar emtermos imediatos (e que só faria sentido colocar quando o meio processual escolhido é adequado ao seu conhecimento), mas o problema do conhecimento oficioso das causas de inutilidade da lide. Nesta parte, tem-se entendido que as causas de inutilidade superveniente da lide são também doconhecimento oficioso, por estarem conexionadas com o interesse processual ou interesse em agir, que é assumido pela doutrina como pressuposto processual ou condição da ação. E que não tem de existir apenas no momento em que o processo se inicia, mas também ao longo dele, justificando a sua falta a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (parece ir neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2006.06.28, processo n.º 0189/06, disponível em redação integral in www.dgsi.pt.). Assim sendo, as causas de inutilidade superveniente da lide são também do conhecimento oficiosoem fase de recurso, tendo o seu julgamento cabimento na alínea h) do n.º 1 do artigo 700.º do Código de Processo Civil. No entanto, o dever de conhecimento oficioso dessas questões pelo tribunal ad quem pressupõe que existam nos autos os elementos necessários ao seu julgamento (neste sentido, ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in «Recursos em Processo Civil - Novo Regime», segunda edição, rev. e act., pág. 26). Sendo que no caso, não existem nos autos elementos que objetivamente apontem para a inutilidade superveniente da lide com tal fundamento nem os mesmos foram minimamente fornecidos pelo Recorrente. A sua confirmação estaria dependente do apuramento de diversa factualidade relevante, que não é possível com os elementos disponíveis nos autos, até porque o processo não chegou a este tribunal acompanhado do processo executivo e de informações e outros processos ou procedimentos que, em concreto, se revelassem necessários. E não existe norma que imponha o dever de avocar o processo executivo ao recurso da decisão de uma impugnação judicial para despistar a eventual ocorrência da inutilidade do prosseguimento da lide. Por outro lado - e centrando agora o problema do conhecimento oficioso da prescrição - assinala-se que o artigo 175.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário tem inserção sistemática no seu Título IV, secção VII que, rege sobre as causas de suspensão, interrupção e extinção do processo de execução fiscal. Decorrendo expressamente da sua redação que o dever de conhecimento oficioso tem lugar em processo em que tenha intervindo anteriormente o órgão de execução fiscal. E o enquadramento sistemático deste normativo também não pode ser indiferente à correta interpretação do âmbito dos deveres de conhecimento oficioso do tribunal. Dele decorrendo, pelo menos, que não foi nunca intenção do legislador conceder ao Recorrente a faculdade de escolher ou meio processual para suscitar a questão da prescrição e a instância onde é suscitada, sobretudo quando esse meio não é o adequado para o seu conhecimento a título principal e a lei disponibiliza o meio processual adequado para o fazer na instância própria. …”. Perante a bondade do que fica exposto, sendo que também aqui não existem nos autos elementos que objectivamente apontem para a inutilidade superveniente da lide com tal fundamento nem os mesmos foram minimamente fornecidos pelo Recorrente, além de que a sua confirmação estaria dependente do apuramento de diversa factualidade relevante, que não é possível com os elementos disponíveis nos autos, até porque o processo não chegou a este tribunal acompanhado do processo executivo e de informações e outros processos ou procedimentos que, em concreto, se revelassem necessários, não podemos deixar de acompanhar o que ficou expresso no referido aresto. Diga-se ainda que não existe norma que determine ao tribunal de recurso o dever de avocar o processo executivo para se certificar que a prescrição não ocorreu antes de conhecer do objecto do recurso propriamente dito, pois o que existe é norma que obriga o tribunal, qualquer que ele seja, a conhecer incidentalmente da prescrição se, por alguma outra razão, o processo executivo e os demais de que dependa o seu conhecimento, se encontram em poder desse tribunal. O que, como já se salientou, não é o caso. Finalmente, cabe notar que esta análise em nada coloca em crise a posição da ora Recorrente, que sempre poderá suscitar esta questão junto do órgão de execução fiscal, no caso de, como é habitual, terem sido instaurados processos de execução fiscal com referência às dívidas relacionadas com as liquidações descritas nos autos, sendo que, ainda que esteja esgotado o prazo para deduzir oposição à execução fiscal, sempre a ora Recorrente poderá requerer ao órgão de execução fiscal que declare a prescrição das obrigações tributárias, com reclamação para o tribunal, nos termos do art. 276.º do CPPT, de eventual decisão de indeferimento.
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