| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
MUNICÍPIO ..., Réu nos autos à margem referenciados, interpôs recurso de apelação da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de 06/10/2025, que julgou procedente a acção administrativa de contencioso pré contratual que [SCom01...], S.A. moveu contra si, indigitando como contra-interessada («CI») [SCom02...], LDA. no âmbito Concurso Público para a “Aquisição e instalação de painéis de informação ao público em tempo real, tecnologia E-Paper, com alimentação por painel fotovoltaico nas PARAGENS DE TRANSPORTES PÚBLICOS NO MUNICÍPIO ...”, com o «preço base» de € 230.200,00, objecto de anúncios publicados em Diário da República, de 30-01-2025, e no Jornal Oficial da União Europeia.
O Pedido formulado na acção foi o seguinte:
«A) deve ser anulado o acto de adjudicação, nos termos previstos no artigo 163.º, n.º 1, do CPA, bem como anulados todos os actos posteriores que tenham eventualmente sido praticados, incluindo o contrato, caso o mesmo, entretanto, já tenha sido celebrado, por padecerem de vários vícios de violação de lei, designadamente:
a) por violação do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea b), e 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP, conforme resulta do alegado nos artigos 43. a 66.;
b) por violação do disposto nos artigos 72.º, n.º 2, 70º, n.º 2, alínea b) e 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP, conforme resulta do alegado nos artigos 67. a 85.;
c) por violação do disposto nos artigos 70º, n.º 2, alínea a), e 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP, conforme resulta do alegado nos artigos 86. a 102.;
d) por violação do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n.º 2, alínea a), e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o) do CCP, conforme resulta do alegado nos artigos 103. A 122.;
e) por violação do disposto nos artigos 152.º e ss. do CPA, 70.º, n.º 2, alínea e), e 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP, conforme resulta do alegado nos artigos 123. A 147.; e
f) por violação dos princípios da concorrência e da igualdade, conforme resulta do alegado nos artigos 148. a 161.;
Cumulativamente,
B) deve a ré ser condenada:
a) a excluir a proposta da contra-interessada;
b) reposicionar a autora em 1º lugar; e
c) a adjudicar o presente procedimento à proposta da autora”.
O dispositivo da sentença recorrida e o seu imediato contexto tem o seguinte teor:
(…)”.
«Pelo que o acto de adjudicação não pode subsistir na ordem jurídica, por padecer
de vício de falta de fundamentação, nos termos do artigo 152.º e 153.º do CPA e artigos
71.º e 146.º do CCP.
A tese da Autora nesta parte tem, por isso, de proceder e o acto de adjudicação tem de ser removido da ordem jurídica.
Ora, dito tudo isto, não se pode encerrar a questão sem considerar, o princípio de aproveitamento do acto administrativo.
(…)
De maneira que, perante a procedência deste vício, não cabe ao Tribunal determinar à entidade adjudicante que proceda à exclusão da proposta apresentada pela concorrente, ora CI, por apresentação de «preço anormalmente baixo» como é pretensão da Autora, por o Tribunal não dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, pois tal só pode ser apreendido da adequada e devida fundamentação (fáctica e jurídica) do acto de adjudicação, nos termos sobreditos.
(…)
A justificação de preço apresentada pela concorrente, ora CI, deve ser devidamente analisada e ponderada e fundamentada pelo Júri, à luz, designadamente, do disposto no artigo 9.º do PC e do artigo 71.º, n.ºs 1, 3 e 4 do CCP, podendo implicar ou não a exclusão desta proposta, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea e), caso o Júri, de forma fundamentada, considere que o preço proposto é de se enquadrar no instituto do
«preço anormalmente baixo», ou considere, fundamentadamente, que o preço proposto mostra-se justificado e que é suficiente para executar integralmente o contrato.
Só nesse momento, e se for o caso, se poderá apreciar esta concreta causa de exclusão nessa perspectiva [artigo 70.º, n.º 2, alínea e)], bem como apreciar os restantes
vícios, igualmente aqui suscitados, em cumulação, verificando-se, pois, nessa circunstância, as restantes eventuais causas de exclusão da proposta da CI, que ficam, por isso, prejudicadas (art.º 608.º, n.º 2 do CPC).
O que se decide.
As custas do processo serão a suportar pela Autora e pela Entidade Demandada, na proporção de 25% para a Autora e 75% para a Entidade Demandada - cf. artigo 527.º do CPC aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA e artigo 7.º, n.º 1 do RCP e Tabela II anexa.
IV. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, julga-se parcialmente procedente a presente acção de contencioso pré-contratual, e, em consequência,
· Anula-se o acto de adjudicação ora impugnado, com as devidas consequências legais acima descritas;
· Absolve-se a Entidade Demandada quanto ao demais peticionado;»
.
As alegações do recurso do Município terminam com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
I. DO ERRO NO ENQUADRAMENTO DA QUESTÃO A DECIDIR
1. O Tribunal a quo errou ao enquadrar a questão como sendo a violação do dever de fundamentação da aceitação das justificações da contra-interessada, quanto ao preço anormalmente baixo.
2. Da análise da petição inicial e, sobretudo, da pronúncia em audiência prévia (facto W), resulta inequívoco que a Autora compreendeu perfeitamente o iter cognitivo e valorativo do júri e os motivos da aceitação da proposta da CI, pois que, a Autora contestou minuciosamente o conteúdo das justificações apresentadas pela CI, invocando violações ao objecto do contrato, ao Caderno de Encargos.
3. A invocação genérica e vaga da violação do dever de fundamentação na petição inicial não corresponde ao verdadeiro thema decidendum, que consiste na discordância substantiva da Autora, quanto ao mérito da decisão do júri, pelo que, o que está verdadeiramente em causa não é um vício de forma (falta de fundamentação), mas
sim discordância substantiva quanto ao mérito da avaliação (vício de conteúdo), que cai no âmbito da discricionariedade técnica do júri.
II. DO ERRO DE DIREITO NA INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 71.º, N.º 4 DO CCP E 152.º, ALÍNEA C) E 153.º, N.º 1 DO CPA
5. O júri solicitou esclarecimentos à CI sobre o preço anormalmente baixo (facto T), que foram prestados (facto U) e aceites nos Relatórios Preliminar (facto V) e Final (facto X).
6. O acto impugnado encontra-se fundamentado mediante declaração de concordância com as justificações apresentadas pela CI, o que é completamente admissível pelo artigo 153.º, n.º 21 do CPA.
7. O Tribunal a quo não distinguiu adequadamente o dever de fundamentação em caso de exclusão (art. 70.º, n.º 2, al. e) do CCP) do dever de fundamentação, quando os esclarecimentos são aceites.
8. Conforme ensina Pedro Costa Gonçalves, a exclusão decorre da insuficiência dos esclarecimentos, não do preço baixo em si; a contrario, quando os esclarecimentos explicam satisfatoriamente o preço, o dever de fundamentação circunscreve-se a declarar essa suficiência.
9. O Tribunal a quo violou, assim, o artigo 153.º do CPA ao recusar a fundamentação por remissão e ao exigir "cálculos aritméticos” detalhados, excedendo manifestamente o dever de fundamentação legalmente imposto.
10. O artigo 71.º, n.º 4 do CCP apresenta enumeração exemplificativa, não taxativa, destinada a orientar os concorrentes sobre justificações relevantes, pelo que, devendo ser interpretado no sentido de que o júri não está obrigado a pronunciar-se autonomamente sobre cada alínea, bastando avaliar a suficiência global da justificação face às circunstâncias concretas.
11. No caso concreto, a CI justificou o preço com a experiência, equipas próprias, infra-estruturas existentes, ganhos de escala, e, procedeu à decomposição detalhada do preço, demonstrando margem comercial de 8%, o que constitui prova
1 Querer-se-ia dizer: nº 1.
inequívoca de viabilidade económica, constituindo indicador objectivo de que o preço é economicamente sustentável, afastando qualquer suspeita de anormalidade.
12. O júri aderindo e aceitando as justificações apresentadas, respondeu objectiva e concretamente às objecções da Autora, afirmando que o preço considerou "a implementação da plataforma/sistema de controlo e monitorização, bem como dos serviços de manutenção durante o prazo do contrato”.
13. O Tribunal a quo ignorou, na transcrição feita na pág. 86 da sentença, que o júri estava a responder a divergência concreta apresentada pela Autora, em audiência prévia, rejeitando a alegada restrição temporal.
14. A sentença recorrida, ao anular a adjudicação com base em alegada ”falta de fundamentação”, quando na realidade é fundamentação sintética e por remissão, viola o princípio favor participationis que impõe interpretação no sentido que favoreça a admissão, evitando exclusões sem justificação sólida.
III. DA ERRADA ANALISE DO ACORDAO DO TJUE C-101/22 P (14/09/2023)
15. O Tribunal a quo analisou erroneamente o Acórdão do TJUE de 14/09/2023 (C-101/22 P), pois este exige motivação explícita apenas para aceitação de propostas anormalmente baixas mediante pedido expresso do concorrente preterido (par. 52), o que não ocorreu no caso, limitando-se a Autora a invocar uma discordância genérica na pronúncia,
16. A motivação remissiva no relatório final é suficiente, sem sobrecarga administrativa desproporcional (par. 75 do Acórdão do TJUE), respeitando o dever geral de motivação (art. 152.º do CPA), pelo que a exigência de motivação desagregada constitui erro de julgamento manifesto e violação da proporcionalidade e da primazia do direito da UE.
IV. DO ERRO DE DIREITO QUANTO À INCERTEZA DE RENOVAÇÃO DO ATO DE ADJUDICAÇÃO
17. O Tribunal a quo errou na interpretação do art. 163.º, n.º 5, als. a) e c), do CPA, ao rejeitar a aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur, pois a renovação do acto de adjudicação conduziria inexoravelmente ao mesmo resultado, dado que o júri analisou e ponderou o preço apresentado pela CI, com ganhos de escala e margem de lucro de 8%, afastando qualquer anormalidade.
18. Contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, resulta claramente dos relatórios que o júri analisou efectivamente o preço proposto pela CI, tendo solicitado esclarecimentos, analisou-os e concluiu que o preço incluía todos os custos contratuais e, bem como, ponderou a pronúncia da Autora.
19. Condenar a Ré a densificar a fundamentação não introduzirá novos elementos capazes de alterar a decisão de aceitação da justificação, pelo que, a aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur justifica-se plenamente, dado que a renovação conduziria inexoravelmente ao mesmo resultado.
20. Assim sendo, o vício formal verificado não deve ter relevância anulatória, nos termos do artigo 163.º, n.º 5, alíneas a) e c) do CPA.
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, com todas as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA!»
A Autora e a CI não responderam à alegação.
O Digno Magistrado do Ministério Público neste Tribunal foi notificado apara os efeitos do artigo do artigo 146º CPTA.
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
II- Âmbito do recurso e questões a decidir
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações.
Assim:
As questões colocadas a este Tribunal são as seguintes: 1ª Questão
A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento porque considerou que a Autora alegou falta absoluta de fundamentação do acto do acto impugnada, quando o que aquela invocou foi a ocorrência de erro manifesto na apreciação do mérito das justificações aceites pelo júri relativamente ao preço anormalmente baixo da proposta da CI?
2ª Questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito ao anular a adjudicação com base em um vício de “falta de fundamentação”, que não se verifica, violando os artigos 70º nº 2 alª e) e 71º nº 4 do CCP e 152º nº 1 alª c) e 153º nº 1 do CPA?
3ª Questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito ao rejeitar a aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur e o art. 163.º, n.º 5, als. a) e c), do CPA?
III - Apreciação do Recurso
Uma vez que apenas é posto em crise o julgamento em matéria de direito e não se mostra devido alterar a decisão em matéria de facto, dá-se aqui por reproduzida essa decisão na sentença recorrida.
Retomamos, portanto, desde já, as questões acima enunciadas.
1ª Questão
A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento porque considerou que a Autora alegou falta absoluta de fundamentação do acto do acto impugnada, quando o que aquela invocou foi a ocorrência de erro manifesto na apreciação do mérito das justificações aceites pelo júri relativamente ao preço anormalmente baixo da proposta da CI?
Esta questão é irrelevante para a sorte do recurso e da acção, pois, alegada ou não a falta absoluta ou relativa de fundamentação, tal vicio, a ocorrer, não deixa de ser, pelo menos eficazmente apreciado, já que não foi invocada a nulidade da sentença pelo, nesse caso, correspondente excesso de pronúncia, sabido como é que a nulidade da sentença por causa quejanda não é de conhecimento oficioso (cf. artigo 615º nº 1 alª d) e 196º do CPC).
Em qualquer caso, diga-se, a violação dos artigos 152º e sgs do CPA, que tratam do dever de fundamentação dos actos administrativos, pela decisão de considerar justificado o preço anormalmente baixo da proposta da CI é expressamente tema dos artigos 123º a 147º da Petição Inicial (PI).
Como tal, não ocorrem os alegados erros de interpretação e de julgamento.
2ª Questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito ao anular a adjudicação com base em um vício de “falta de fundamentação”, que não se verifica, violando os artigos 70º nº 2 alª e) e 71º nº 4 do CCP e 152º nº 1 alª c) e 153º nº 1 do CPA?
A fundamentação de direito da sentença recorrida, no que releva para a presente questão, é redutível ao seguinte trecho:
Como referido, situamo-nos no âmbito de um Concurso Público com Publicidade Internacional, ao qual foi dada publicidade em Diário da República, em 30-01-2025, e no JOUE, destinado à celebração de um contrato para a “AQUISIÇÃO E INSTALAÇÃO DE PAINÉIS DE INFORMAÇÃO AO PÚBLICO EM TEMPO REAL, TECNOLOGIA E-
PAPER, COM ALIMENTAÇÃO POR PAINEL FOTOVOLTAICO NAS PARAGENS DE TRANSPORTES PÚBLICOS NO MUNICÍPIO ...”, com previsão de
execução do contrato de 1095 dias, com um preço base total de € 230.200,00.
Neste Concurso foi fixado como critério de adjudicação o preço mais baixo.
E foi definida a regra no artigo 9.º do PC, ao abrigo do artigo 71.º, n.º 1 do CCP, que: “9.1. De acordo com o nº 1 do artigo 71. º do Código dos Contratos Públicos, na sua actual redacção, a entidade pública adjudicante considera que o preço total de uma proposta é anormalmente baixo quando se verificar a apresentação de uma proposta com um preço contratual 20% (vinte por cento) ou mais inferior à média das propostas admitidas.
9.2. Para o efeito estabeleceu-se esta percentagem como preço anormalmente baixo, tendo por base o número de dias previstos para a realização dos serviços, os encargos com o pessoal e o tipo de equipamentos e materiais solicitados no caderno de encargos.”
Os concorrentes teriam de juntar com a sua proposta os documentos indicados no artigo 14.º do PC. Entre esses documentos que constituem a proposta, os concorrentes tinham que juntar, obrigatoriamente, com a sua proposta este documento/anexo III do PC, devidamente preenchido, que deve incluir, como se diz na alínea c),
“Preço global/preço unitário/valor hora”,
…
Apresentaram a sua proposta a Concurso sete empresas, entre as quais apresentaram proposta a Autora, [SCom01...], ora Autora, que ficou graduada em 2.º lugar e a proposta da [SCom02...], ora CI, concorrente adjudicatária, cujos teores se deram por integralmente reproduzidos na alínea E) do probatório.
E os preços propostos foram estes:
(…)
Estas duas últimas propostas - da [SCom03...] e da [SCom04...]
- foram excluídas do Concurso, uma vez que não responderam ao suprimento de irregularidades solicitado pelo júri.
E detectado pelo júri, por aplicação do disposto no citado artigo 9.º do PC, que a proposta da concorrente [SCom02...], ora CI, apresentava uma proposta com um preço contratual 20% (vinte por cento) ou mais inferior à média das propostas admitidas, o júri solicitou esclarecimentos, “de acordo com o n.º 1 do artigo 71. º do Código dos Contratos Públicos e do ponto 9 do programa de procedimento, (...) conforme previsto no n.º 3 do artigo 71. º do Código dos Contratos Públicos”.
E a concorrente [SCom02...] respondeu a esta solicitação, nos termos que constam da sua pronúncia, a que se alude na alínea U) do probatório, cujo teor se deu, por razões de economia, por integralmente reproduzido.
O Júri elaborou o Relatório Preliminar de análise e de apreciação das propostas, no qual propôs a ordenação e graduação das propostas, em função do preço proposto, e remeteu o processo para audiência prévia.
A propósito do preço anormalmente baixo, o discurso fundamentador do júri neste relatório preliminar é este:
“Face aos esclarecimentos prestados, o júri deliberou aceitar a justificação apresentada pela concorrente n.º 7 [SCom02...], Lda, relativos ao preço total anormalmente baixo e aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta2”.
E depois foram apresentadas pronúncia escritas, entre as quais, a da aqui Autora, onde a mesma alega, entre o mais, que a proposta CI não responde, nem cumpre com todas as solicitações incluídas no objecto do Contrato exigidas neste Concurso, o que depois associada à apresentação de um preço anormalmente baixo pela CI.
E o que mais surpreende é que, perante a pronúncia apresentada pela Autora, e, ainda, a justificação da formação do preço anormalmente baixo pela concorrente [SCom02...] - que, entre o mais, faz corresponder (apenas) 67% do preço total proposto aos equipamentos base - o júri elaborou o relatório final, em que manteve a proposta de graduação que consta do relatório preliminar, com o seguinte discurso: “Aos trinta e um dias do mês de marco do ano de dois mil e vinte e cinco, o júri deliberou que a concorrente nº 7: [SCom02...], Lda deveria prestar esclarecimentos pelo preço anormalmente baixo de acordo com o n.º 1 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos e do ponto 9 do programa de procedimento, pelo que conforme previsto no n.º 3 do artigo 71. º do Código dos Contratos Públicos. A acta do júri foi disponibilizada aos concorrentes aos dois dias de Abril de dois mil e vinte e cinco, às 10:30. Em resposta apresentado aos quatro dias do mês de Abril de dois mil e vinte e cinco, às 14:26 a concorrente nº 7: [SCom02...], Lda declara o seguinte sob a composição do preço da proposta:
"41. Para melhor compreensão do preço indicado, apresentamos o quadro seguinte (…)
É claro, que o preço apresentado pela concorrente nº 7: [SCom02...], Lda considerou a implementação da plataforma/sistema de controlo e monitorização, bem como dos serviços de manutenção (preventiva e correctiva) durante o prazo do contrato, que sem margem a dúvidas, a concorrente se comprometeu a cumprir os três anos de contrato, em resposta apresentada aos vinte e oito dias de marco do ano de dois mil e vinte e cinco, às 13:50”.
E este discurso não poderia ser mais conclusivo ou vago. Na verdade, basta atentar neste discurso para se concluir que não há aqui um único juízo de ponderação encetado ou efectuado pelo júri, que possa ser escalpelizado, compreendido, que justifique a apresentação de um preço anormalmente baixo pela CI.
Este discurso é apenas uma descrição das ocorrências verificadas no procedimento. Nada mais.
2 Destaque nosso
Tal como a Autora refere na petição, desconhece-se em absoluto a razão pela qual o júri entendeu que a proposta de preço da CI - que se afasta e muito dos restantes preços propostos, sobretudo se atentarmos nos tais 67% a que a CI faz corresponder o fornecimento dos equipamentos base, por referência a um preço total já de si baixo, anormalmente baixo face à média das restantes propostas - não constitui um preço anómalo, um preço predatório.
Não se sabe a razão pela qual o valor da proposta assim apresentado não compromete a boa execução do contrato, pois que o júri não explica em lado nenhum a regra estabelecida de “preço anormalmente baixo” fixado no PC, designadamente por referências aos preços propostos nas restantes propostas, e/ou por referência aos critérios que ele próprio elegeu no artigo 9.º, n.º 2 do PC. “Estabeleceu-se esta percentagem como preço anormalmente baixo, tendo por base o número de dias previstos para a realização dos serviços, os encargos com o pessoal e o tipo de equipamentos e materiais solicitados no caderno de encargos”.
E não se diga que se trata de uma fundamentação por remissão, pois não há qualquer evidência de que tal tenha ocorrido no caso, nos termos e para os efeitos do artigo 153.º, n.º 1 do CPA, que exige que uma “declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respectivo acto ". Isto é que é fundamentação por remissão, que não se confunde com a aceitação liminar pelo júri, sem efectuar qualquer juízo de ponderação, de uma pronúncia de um concorrente sobre o preço anormalmente baixo.
O júri o que faz é afirmar, de forma tabelar, que aceita o discurso do concorrente como justificação do preço anormalmente baixo, mas não se sabe porquê, não se conhece o raciocínio do júri, nem o júri apelou aos critérios legalmente estabelecidos no artigo 71.º, n.º 4 para explicitar, fundamentadamente, as razões para considerar que este preço assim proposto por este concorrente não é anómalo e não compromete em todas as suas valências a execução do contrato durante o prazo de 3 anos.
O mínimo que se exigia era que o júri encetasse um exercício lógico-racional quanto aos custos mínimos envolvidos na execução do objecto do contrato, o que, como é bom de ver, se traduz numa mera operação de cariz aritmético. Aquela que certamente a
entidade adjudicante realizou para fixar o preço base e o preço anormalmente baixo, até porque realizou uma consulta preliminar no mercado.
Mas não foi isto que foi feito.
O Júri apenas produz afirmações conclusivas, olvidando por completo que a eventual insuficiência do preço proposto pelos concorrentes, não constitui um aspecto meramente venial, antes assumindo verdadeira essencialidade na promoção de uma sã concorrência no mercado, bem como na promoção da conformação da actividade económica e respectivos operadores com o bloco de legalidade aplicável.
De acordo com ao artigo 71.º, do CCP, “1 - As entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado”. // 2 - Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.// 3 - Nos casos previstos nos números anteriores, o júri solicita previamente ao respectivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta”. E de acordo com o seu n.º 4, “Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente: // a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;// b) Às soluções técnicas adoptadas ou às condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objecto do contrato a celebrar; // c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido; // f) À verificação da decomposição do respectivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a
conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica; g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A”.
Daqui resulta que, embora deste n.º 4 conste uma enumeração exemplificativa de situações que podem justificar o preço anormalmente baixo, não sofre dúvidas que o regime do preço anormalmente baixo impõe uma obrigação acrescida quanto ao dever de fundamentação no que tange à definição no PC do preço considerado como anómalo e da análise da justificação dos esclarecimentos prestados pelo concorrente, e era tempo de o júri explicitar e de evidenciar os cálculos aritméticos para se alcançar os valor/preços considerados no Concurso, designadamente em face da pronúncia escrita apresentada pela Autora, em que coloca em causa o preço anormalmente proposto pela CI para responder e cumprir às diversas solicitações que se inclui no objecto do Contrato.
Mas, como referido, não é isso que aqui sucede.
Não há uma devida ponderação dos elementos justificadores apresentados pela concorrente, como também o júri não fornece cálculos aritméticos sobre o preço anormalmente baixo fixado no PC para se perceber a razão por que o preço proposto por esta concorrente graduada em 1.º lugar não configura preço anómalo e que permitirá cumprir (ao longo de um contrato de três anos) com todas as exigências concursais.
Tudo o que o júri refere são afirmações conclusivas e, mais do que isso, são afirmações vagas, em que o Tribunal não alcança exactamente o que o júri quis dizer com elas e em que medidas as mesmas justificam o que quer que seja quanto à eventual anomalia de preço.
O júri reproduz um quadro no relatório final sobre a decomposição do preço que foi apresentado pela concorrente.
Mas não formula qualquer juízo sobre o preço anormalmente baixo. O Júri tem de emitir pronúncia objectiva e expressa sobre esta matéria, como o artigo 71.º, n.ºs 1, 3 e 4 do CCP exige, ao invés de se escudar em considerações estéreis, quando o que lhe compete é apresentar uma fundamentação detalhada, traduzida, se necessário, em cálculos aritméticos sobre a anomalia do preço, sobretudo se considerarmos que está em causa unicamente o critério de adjudicação preço, que irá ser avaliado é unicamente o preço, essa é a única vantagem das propostas.
E se o objectivo é promover, de forma efectiva e real, a sã concorrência, importa que fique claro na fundamentação do acto, na escolha do vencedor deste Concurso e do adjudicatário, e de quem irá executar o contrato ao longo de três anos, exactamente qual o iter cognoscitivo, detalhado e circunstanciado efectuado pelo júri para considerar que este preço assim proposto não é anómalo e garante o cumprimento do contrato.
Este dever de fundamentação, particularmente no que tange aos procedimentos pré-contratuais, como esclarece o Acórdão do TCAN, de 15-05-2014, P 00289/13.5BEMDL [www.dgsi.pt], “não prefigura mera ou descartável formalidade procedimental, mas antes o próprio cerne legitimador da decisão de adjudicação, sem a qual essa decisão se reconduz a uma arbitrariedade meramente autoritária, que não de uma autoridade assente na legalidade e racionalidade dos seus argumentos susceptível de apreensão, compreensão e sindicabilidade”. Que, aliás, como evidencia o mesmo aresto, ressuma ainda da aversão à arbitrariedade que decorre da vinculação das entidades adjudicantes à observância dos princípios basilares dos procedimentos contratuais - transparência, igualdade e concorrência - tornados obrigatórios pelas directivas comunitárias da contratação pública, para além do dever geral de vinculação à observância dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade e da proporcionalidade, da imparcialidade, da boa fé, vertidos no CPA.
Com acuidade nos autos, cumpre trazer à colação o Acórdão do TJUE, de 1105-2023, p. n.º C-101/22P, disponível para consulta em www.curia.pt, que se debruça justamente sobre o “alcance do dever de fundamentação que incumbe à entidade adjudicante»” a propósito da matéria do preço anormalmente baixo,
Escreve-se o seguinte nesse aresto:
“51 Foi portanto com razão que o Tribunal Geral declarou, no n.º 52 do acórdão recorrido, que uma entidade adjudicante só é obrigada a indicar expressamente as razões pelas quais a proposta que escolheu não lhe pareceu anormalmente baixa se um proponente preterido tiver feito um pedido expresso nesse sentido.
52 A este respeito, embora seja preferível que esse proponente se refira literalmente ao conceito de «proposta anormalmente baixa», na acepção do ponto 23 do anexo I do Regulamento Financeiro, quando pretende interrogar a entidade adjudicante a esse respeito, não se afigura, todavia, indispensável uma referência expressa a este
conceito. Com efeito, por um lado, um «pedido expresso», para efeitos do artigo 170.º, n.º 3, alínea a), deste regulamento não pode ser confundido com a menção explícita da expressão «proposta anormalmente baixa». Por outro lado, uma vez que o artigo 170.º, n.º 3, alínea a), do referido regulamento não faz directamente uso desta expressão, antes se referindo aos termos gerais de «características e as vantagens relativas da proposta seleccionada», é suficiente que o pedido expresso vise com suficiente precisão e clareza tais características e vantagens sem retomar necessariamente a terminologia exacta de outras disposições do mesmo regulamento.
53 No entanto, é crucial que o pedido do proponente preterido seja formulado de tal forma que não deixe pairar nenhuma dúvida sobre a sua intenção de levar a entidade adjudicante a justificar a sua decisão de não considerar a proposta seleccionada anormalmente baixa. É o que acontece quando, como no caso em apreço, um proponente preterido assinala à entidade adjudicante duas consequências potenciais notoriamente conhecidas da escolha de uma proposta anormalmente baixa, como o risco de dumping social e o risco de pôr em perigo a continuidade dos serviços.
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79. Embora seja certo, como o Tribunal Geral sublinhou no nT 48 desse acórdão, que uma entidade adjudicante pode proceder a uma simples apreciação prima facie do carácter anormalmente baixo de uma proposta, esse controlo sumário é apenas para utilização interna e não pode ser oposto a um proponente preterido que apresente as suas dúvidas a respeito dessa apreciação.
80 Daqui resulta que, quando um proponente preterido, que não se encontra numa situação de exclusão e que cumpre os critérios de selecção, pede, por escrito e de forma fundamentada, à entidade adjudicante que exponha as razões pelas quais não considerou a proposta seleccionada anormalmente baixa, esta última é obrigada a fornecer uma resposta detalhada.
81 Com efeito, o ponto 23.1 do anexo I do Regulamento Financeiro prevê que, se, em relação a um determinado contrato, o preço ou os custos constantes da proposta se afigurarem anormalmente baixos, a entidade adjudicante solicita por escrito os esclarecimentos que entender necessários sobre os elementos constitutivos do preço ou os custos e concede ao proponente a oportunidade de apresentar as suas observações. A
redacção desta disposição não exclui que as dúvidas quanto ao carácter anormalmente baixo da proposta seleccionada possam ter sido suscitadas por um proponente preterido. A circunstância de esse proponente referir, de forma fundamentada, a existência de dúvidas sobre o carácter anormalmente baixo da proposta seleccionada tem, assim, por consequência que a entidade adjudicante passe à segunda fase do controlo.
82 Exceptuando a hipótese de os argumentos apresentados pelo proponente preterido serem desprovidos de pertinência ou de fundamentação, a entidade adjudicante está portanto obrigada, por um lado, a proceder a uma análise detalhada da proposta seleccionada para demonstrar que esta não apresenta efectivamente um carácter anormalmente baixo e, por outro, a comunicar as suas grandes linhas ao proponente preterido que o interrogou expressamente sobre este ponto.
83 Qualquer outra interpretação seria susceptível de privar o proponente preterido do seu direito à acção garantido pelo artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»). Com efeito, seria impossível a um proponente apreciar o mérito da decisão da entidade adjudicante segundo a qual a proposta seleccionada não apresenta um carácter anormalmente baixo se essa entidade adjudicante se pudesse limitar a salientar peremptoriamente e sem apresentar a menor justificação que essa proposta lhe parecia estar em conformidade com as condições de mercado dos países a partir dos quais os serviços em causa devem ser prestados pelos contratantes e pelos seus subcontratantes ou ainda que o preço da proposta seleccionada não apresenta um carácter anormalmente baixo.
84 No caso em apreço e como o Tribunal Geral salientou, no nT 60 do acórdão recorrido, isto é tanto mais assim quanto apenas tinham sido apresentadas duas propostas à entidade adjudicante, que o critério do preço era determinante na classificação das propostas e que o preço da proposta seleccionada era a única vantagem relativa que a caracterizava. Além disso, como resulta do nT 56 desse acórdão, a experiência das sociedades S2U enquanto co-contratantes da Comissão deveria igualmente tê-la levado a conceder crédito aos receios expressos por estas de que a proposta seleccionada comporta um risco de «dumping social», bem como riscos relativos à execução do contrato, visto que o preço proposto pelo adjudicatário era consideravelmente inferior ao da sua proposta.
85 Foi, portanto, com razão que o Tribunal Geral decidiu, no nT 68 do acórdão recorrido, que a Comissão não podia limitar-se a constatar que a proposta seleccionada não lhe parecia anormalmente baixa, sem precisar às sociedades S2U, que tinham apresentado um pedido expresso, os fundamentos que a levaram a essa conclusão.”
É isto.
E este Tribunal não conseguiria explicar melhor aquilo que o TJUE explicita de uma forma lapidar e cristalina.
E se foram colocadas dúvidas pela Autora sobre a fiabilidade dos preços propostos para responder e cumprir todo o objecto do Contrato, como ressalta da sua pronúncia escrita, exige-se da parte do júri (e da entidade adjudicante) uma fundamentação expressa, detalhada e concretizada sobre esta matéria e que não se refugie em afirmações estéreis, conclusivas, vagas, desprovidas de densidade factual e jurídica.
Em suma, no âmbito da aplicação do regime previsto no artigo 71.º do CCP, por que nos situamos especificamente nesta matéria do «preço anormalmente baixo» e do alcance do dever de fundamentação que impende sobre a administração pública, a falta de fundamentação do júri (acolhida pela entidade adjudicante) não permite entender o iter do raciocínio cognoscitivo e valorativo do órgão emissor, já que, designadamente, não explicita, sequer em termos mínimos, os cálculos que efectuou para concluir que o preço proposto pela concorrente, ora CI, não é anómalo.
Pelo que o acto de adjudicação não pode subsistir na ordem jurídica, por padecer de vício de falta de fundamentação, nos termos do artigo 152.º e 153.º do CPA e artigos
71.º e 146.º do CCP.»
A Recorrente sustenta que o acto está fundamentado por remissão para as justificações apresentadas pela CI, no artigo 153.º, n.º 1 do CPA.
Porém, não só os esclarecimentos apresentados pelos concorrente nos termos dos nºs 3 e 4 do artigo 71º do CCP não são assimiláveis aos conceitos de “anteriores pareceres, informações ou propostas” aludidas no nº 1 do artigo 153º do CPA, que são as proferidas no interior da entidade pública ou assimilada, promotora do procedimento, em ordem à formação do acto seu objecto, como os próprios relatórios inicial e final não são inequívocos e concretos a definir se e em que aspectos da justificação apresentada pela CI vê, o júri, justificação cabal para o preço anormalmente baixo.
Desde logo, se é certo que, no relatório final, se reproduz uma parte da justificação apresentada pela CI, designadamente a tabela de divisão de custos referida globalmente a toda a execução do contrato, também o é que se acaba por não se expressar que resida aí a justificação.
A verdade crua é que o relatório final, no que respeita, inequivocamente, à decisão administrativa de considerar justificado, no sentido de “esclarecido” (cf. nº 3), isto é, demonstrado o realismo do preço anormalmente baixo, se esgota na lacónica afirmação de que “Face aos esclarecimentos prestados, o júri deliberou aceitar a justificação apresentada pela concorrente n.º 7 [SCom02...], Lda, relativos ao preço total anormalmente baixo e aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta”, proposição que não comporta qualquer remissão para o que quer que seja.
Como assim, ainda que, de um ponto de vista da hermenêutica da declaração negocial - que não do disposto no invocado artigo 153º nº 1 do CPA - se pudesse aceitar que o acto administrativo de aceitar os esclarecimentos da CI sobre as razões da anormal exiguidade do preço da sua proposta podia ser fundamentado por remissão para as justificações apresentadas pela CI, na realidade tal remissão não foi sequer feita.
De todo o modo, dado que o objecto do acto administrativo de aceitar as justificações do concorrente para a exiguidade do preço da sua proposta são essas mesmas justificações, a fundamentação por remissão sempre seria uma impossibilidade lógica, por residir tão só no próprio teor dos esclarecimentos sob crítica.
A Recorrente procura valer-se, por outro lado, da distinção entre o acto, favorável à CI, da aceitação dos seus esclarecimentos e o acto desfavorável aos seus interesses, que seria a exclusão da sua proposta e consequência da não aceitação daqueles (conforme alª e) do nº 2 do artigo 70º do CCP) para, segundo as regras gerais do dever de fundamentação dos actos administrativos, constantes do artigo 152º nº 1 do CPA, sustentar a desnecessidade de fundamentação.
Esquece, porém, que a decisão do júri (e, por fim, da entidade adjudicante) de um procedimento concursal que aceite os esclarecimentos por um concorrente, das razões justificativas do seu peço anormalmente baixo, tendo por consequência a permanência do concorrente com o preço anormalmente baixo, no procedimento, é desfavorável aos concorrentes potencialmente graduados abaixo daquele em virtude de terem oferecido
preços superiores, efeito este integrável na alª a) do daquele número. Tanto basta para não poder deixar de ser fundamentada.3
Alega, ainda, a Recorrente, que a enunciação de inerências consideráveis para a justificação do preço anormalmente baixo, constante do artigo 71º nº 4 do CCP é meramente exemplificativa.
Tem toda a razão, mas não se vê que daí resulte a suficiência da fundamentação sub juditio. Parece esquecer que o que está em causa não é a fundamentação dos esclarecimentos apresentada pela CI mas a fundamentação da decisão do júri (e da entidade adjudicante), de os considerar justificativos, o mesmo parecendo ocorrer quando alega que os esclarecimentos apresentados pela CI eram subsumíveis na alª f) do nº 4 do artigo 71º do CCP.
Por fim, a Recorrente alega que a Sentença recorrida faz uma errada interpretação do acórdão do TJUE que invoca e cita, pois este apenas exige motivação explicita a pedido expresso do concorrente preterido.
Atentos os termos da própria transcrição supra, por pedido expresso não se entende, ali, um requerimento formal com esse objecto, mas sim toda a manifestação expressa de dúvidas a respeito de o preço ser anormalmente baixo.
Certo é, porém, que vista a matéria de facto provada, não consta que a questão da anormal parvidade do preço da proposta da CI tivesse sido suscitada por outros concorrentes, designadamente na pronúncia prévia.
A verdade é que a parte invocada deste acórdão, atento o seu objecto4, não tem grande relevância, in casu, como precedente judicial, sequer em ordem ao mérito da própria sentença que o invoca, pois aqui o pedido de esclarecimentos é uma iniciativa do júri, sim, mas não releva de uma dúvida, antes surge como uma necessidade lógico-jurídica, em virtude de o preço já ser anormalmente baixo por força de definição normativa e aritmeticamente definível sem qualquer mediação subjectiva, contida no programa do procedimento.
3 No sentido de que esta decisão “não pode deixar de ser fundamentada”, veja-se, Gonçalves, Pedro Costa, “Direito dos Contratos Públicos, Almedina, Coimbra, 6ª edição, Pág. 790.
4 “Foi portanto com razão que o Tribunal Geral declarou, no n.º 52 do acórdão recorrido, que uma entidade adjudicante só é obrigada a indicar expressamente as razões pelas quais a proposta que escolheu não lhe pareceu anormalmente baixa se um proponente preterido tiver feito um pedido expresso nesse sentido” - destaque nosso.
Por isso mesmo também falta sentido à pretensão da Recorrente de estear neste acórdão a sustentação de que a fundamentação só seria exigível a pedido expresso do de um concorrente preterido e não excluído. No fundo, esgrime-se um argumento “a contrario sensu” que o acórdão não legitima, pois são diferentes os pressupostos do caso precedente e do presente: no caso precedente, uma suspeita casuística sobre a anormalidade, de um preço, no caso presente, uma qualificação adquirida do preço como anormalmente baixo, porque normativamente pré-determinada no programa do procedimento.
Pelo Exposto, é negativa a resposta à presente questão.
3ª Questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito ao rejeitar a aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur e o art. 163.º, n.º 5, als. a) e c), do CPA?
A Recorrente alega que “condenar a Ré a densificar a fundamentação não introduzirá novos elementos capazes de alterar a decisão de aceitação da justificação, pelo que, a aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur justifica-se plenamente”.
Parte, porém, de um pressuposto que não demonstra e que é incongruente com tudo o que alegou nos artigos 123º a 147º da PI.
Certo é que o juízo sobre suficiência dos motivos justificativos para o preço anormalmente baixo não é uma necessidade lógica, antes carece da análise técnica que o júri não fez, tanto mais quanto o preço da CI se mostra muito abaixo do valor infra quo preconizado no programa do procedimento (20% ou mais, abaixo da média dos preços das demais das propostas) além de não ser inverosímil ser efectivamente devido a, deliberadamente ou por erro, não se ter contemplado, no preço, todo o objecto sincrónico e diacrónico da execução do contrato.
É, portanto, negativa, a resposta à sobredita questão.
Conclusão do recurso
Atenta a reposta negativa dada a todas as questões a que se reconduz o recurso, o mesmo terá de improceder.
IV - Custas
As custas do recurso e da acção haverão de ser suportadas pelo Recorrente: artigo 527º do CPC.
V- Dispositivo
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas do recurso e da acção pelo Recorrente.
Porto, 10/4/2026
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas |
