RELATÓRIO

M..., S.A veio interpor recurso do acórdão pelo qual o TAF DO PORTO julgou improcedente a presente ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL contra o MINISTÉRIO DO AMBIENTE, DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DO DESENVOLVIMENTO REGIONAL, peticionando que fosse anulado o acto administrativo pelo qual a Entidade Demandada declarou o encerramento do procedimento de AIA.

1. O Tribunal a quo, na decisão recorrida, determinou a invalidade do acto impugnado por vício de incompetência relativa e por ilegalidade resultante de erro nos pressupostos de Direito.

2. Entendeu aquele Tribunal que tais vícios, embora susceptíveis de conduzir à anulação do acto, não deveriam determinar tal resultado na situação concreta, invocando, para o efeito, que qualquer que fosse o órgão competente ou o instrumento jurídico utilizado, sempre a pretensão da Recorrente seria objecto de indeferimento.

3. Decidiu, assim, manter na ordem jurídica o acto ilegal, por aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo.

4. A Recorrente não se conforma com a decisão proferida.

5. A Recorrente peticionou a anulação do acto administrativo pelo qual o Director Geral da Agência Portuguesa do Ambiente (APA) encerrou, por impossibilidade superveniente, o procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) do seu projecto de exploração de depósitos minerais de areias, cascalhos e outros agregados do leito e subsolo marinho sobre área junto à costa de Albufeira.

6. Para fundamentar a sua pretensão, a Recorrente demonstrou:

- a não imposição de quaisquer restrições por parte do regime jurídico decorrente do POOC Burgau-Vilamoura à concreta actividade a desenvolver e, bem assim,

- a inaptidão do (sub-)procedimento de avaliação de impacte ambiental para aferir se o projecto da Recorrente se encontrava em condições de ser imediatamente aprovado.

7. O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na avaliação dos fundamentos, de facto e de Direito, que consubstanciaram a pretensão da Recorrente.

8. Ao ajuizar erroneamente o âmbito das restrições de utilização impostas pelo regime jurídico decorrente do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) Burgau-Vilamoura e a sua aplicabilidade à situação em concreto, e, ainda, os próprios objectivos do procedimento de AIA,

9. O Tribunal a quo efectuou uma errónea reconstrução do que seria o conteúdo do acto caso não se tivessem verificados os vícios invalidantes e, na sequência, uma incorrecta aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo.

10. O regime jurídico do POOC não era susceptível de restringir a concreta actividade projectada e a desenvolver pela Recorrente, pelo que a decisão de mérito a proferir não teria conteúdo necessariamente desfavorável.

11. Mais, a Declaração de Impacte Ambiental (DIA), como acto preliminar ao acto permissivo, não é apta para aferir se o projecto submetido se encontrava, ou não, em condições de ser aprovado.

12. Caso o Tribunal a quo tivesse identificado correctamente os fundamentos da pretensão da Recorrente, após efectuar a reconstrução hipotética do comportamento que o órgão competente adoptaria num procedimento isento de vícios,

13. Teria concluído que o acto a praticar nunca poderia conduzir (ou pelo menos, teria de conceber tal hipótese) ao resultado verificado no acto inválido,

14. E nunca teria determinado o aproveitamento do acto que considerou ilegal.

15. O Tribunal a quo violou, assim, os limites do princípio utile per inutile non vitiatur.

16. Para sustentar a sua pretensão, a Recorrente propôs-se demonstrar que o regime jurídico do POOC não restringia a concreta actividade projectada e a desenvolver,

17. Que, e sem prescindir, sempre uma parte do projecto não se encontraria abrangida por qualquer instrumento de gestão territorial,

18. E, ainda, que a DIA visa analisar concretamente os riscos ambientais dos projectos dos particulares e não aferir se tais projectos se encontram, ou não, em condições de ser imediatamente aprovados.

19. Nos presentes autos, para sustentar a sua pretensão, a Recorrente alegou os factos que considera essenciais para a análise e boa decisão da causa.

20. Contudo, na decisão recorrida, o Tribunal a quo apenas considerou como assentes os seguintes factos:

- “Através do Despacho nº 10320/2005 (Cfr. DR – II série de 9 de Maio de 2005), as areias, cascalhos e outros agregados marinhos do leito e subsolo do mar territorial e plataforma continental foram qualificados, nos termos do nº 4 do artº 3º do DL 88/90 de 16 de Março, como depósitos minerais”;

- “Em 22 de Novembro de 2005, o Estado Português celebrou com a D..., nos termos do DL 90/90 de 16 de Março, um contrato para atribuição dos direitos de prospecção e pesquisa daqueles materiais (…)”

- “O extracto desse contrato foi publicado em DR (III série, 14.06.2006)”;

- “A Autora é uma sociedade comercial que tem por objecto a dragagem de manutenção e de inertes (…)”;

- “Em 8 de Fevereiro de 2007, a D... cedeu a sua posição no contrato referido (…)”;

- “Tal cessão foi autorizada pelo Secretário de Estado Adjunto da Indústria e da Inovação (…)”;

- “Em Julho de 2008, a Autora requereu a concessão da exploração dos depósitos minerais revelados em lote delimitado da área contratualmente designada por “Área 1: Albufeira (…)”;

- “Na mesma ocasião, a Autora apresentou o Estudo de Impacte Ambiental junto da Direcção Geral de Energia e Geologia (…) tendo esta entidade, posteriormente e nos termos legais, procedido à respectiva remessa para a Autoridade de AIA (…)”;

- “Pelo ofício de 15/01/2009, a APA notificou a A., em sede de audiência prévia, quanto ao projecto de decisão sobre o “Processo de Avaliação de Impacte Ambiental (…)”;

- “Após a audiência prévia, a APA (…) notificou a A. Do seguinte: “… uma parte da área que a M... pretende explorar está abrangida pelo POOC Burgau-Vilamoura…”, a “ proposta de decisão da APA de encerramento do procedimento AIA por impossibilidade do seu objecto mantém-se (…)”.

21. No entendimento da Recorrente, a selecção da matéria de facto efectuada pelo Tribunal a quo é manifestamente insuficiente.

22. O Tribunal a quo, na selecção que efectuou, omite a factualidade alegada pela Recorrente e respeitante à natureza e âmbito de desenvolvimento da concreta actividade projectada e, bem assim, à aplicabilidade, em concreto, das normas decorrentes do regime jurídico do POOC Burgau-Vilamoura.

23. Tal omissão obstou a que o Tribunal a quo procedesse à correcta avaliação dos argumentos jurídicos em que a Recorrente fundamentou a sua pretensão e respeitantes:

a) À não imposição de quaisquer restrições, pelo regime jurídico do POOC Burgau-Vilamoura, à concreta actividade projectada e a desenvolver pela Recorrente;

b) À (necessária) constatação de que, ainda que o regime jurídico do POOC restringisse, de alguma forma (o que não se concede) a concreta actividade projectada e a desenvolver, uma parte do projecto nunca se encontraria abrangida por quaisquer instrumentos de gestão territorial.

24. Para lograr a correcta avaliação de tais argumentos jurídicos, o Tribunal a quo deveria ter, assim, seleccionado outros factos alegados pela Recorrente nos seus articulados.

25. Entende a Recorrente que a factualidade considerada assente pelo Tribunal a quo é, por conseguinte, manifestamente insuficiente para o Tribunal avaliar os fundamentos, de facto e de Direito, em que baseia a sua pretensão.

26. Entende a Recorrente que outros factos devem ser objecto de selecção, a saber:

a) “A área do projecto sita até à batimétrica -30 encontra-se classificada como “espaço natural marítimo”;

[Este facto, alegado nos artºs 52º a 55º da Petição Inicial, é de livre conhecimento do Tribunal e resulta demonstrado por mera interpretação do artº 27º do Regulamento do POOC Burgau-Vilamoura, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros 33/1999]

b) “Para esta específica categoria de espaços, o autor do Plano procurou apenas condicionar as actividades de aquicultura e pesca profissional”;

[Este facto, alegado no artº 56º da Petição Inicial, é de livre conhecimento do Tribunal e resulta demonstrado por mera interpretação do artº 29º do Regulamento do POOC]

c) “São ainda aplicáveis aos “espaços naturais marítimos” todas as restrições previstas genericamente para todos os espaços integrados no âmbito espacial de aplicação do plano, previstas no artigo 12º do Regulamento do POOC, na qual não se integra a actividade projectada pela Autora”;

[Este facto, alegado nos artºs 57º a 59º da Petição Inicial, é de livre conhecimento do Tribunal e resulta demonstrado por mera interpretação do artº 12º do Regulamento do POOC]

d) “A eventual restrição da livre utilização do espaço natural marítimo será determinada pela entidade competente para gerir a utilização daquele espaço, o que não é o caso do autor do acto impugnado”;

[Este facto, alegado nos artºs 60º a 63º da Petição Inicial, é de livre conhecimento do Tribunal e resulta demonstrado por mera interpretação do no artº 28º do Regulamento do POOC]

e) “Tal restrição dependeria sempre de uma análise casuística dos interesses em presença e da apreciação do mérito do estudo (de impacte ambiental) apresentado pela Autora”;

[Este facto, alegado nos artºs 64º a 66º da Petição Inicial, encontra-se demonstrado pelas peças escritas e desenhadas do Estudo de Impacte Ambiental apresentado pela Recorrente e apenso aos autos. Em particular, mostram-se relevantes o teor da exposição a fls. III-9 do Relatório Síntese daquele Estudo (volume III do processo administrativo) e o desenho RF.00-PGT-05 (volume IV do processo administrativo)]

f) “O projecto não se desenvolve, exclusivamente, em área classificada pelo POOC como área natural, parte dele não se encontra abrangida por qualquer instrumento de gestão territorial (na área sita entre as batimétricas -30 e -33), pelo que aí não são aplicáveis quaisquer limitações, de ordem regulamentar, ao uso do solo”.

[Este facto, alegado nos artºs 44º a 51º da Petição Inicial, encontra-se demonstrado pelas peças escritas e desenhadas do Estudo de Impacte Ambiental apresentado pela Recorrente e apenso aos autos. Em particular, mostram-se relevantes o teor da exposição a fls. III-9 do Relatório Síntese daquele Estudo (volume III do processo administrativo) e o desenho RF.00-PGT-05 (volume IV do processo administrativo)]

27. Revela-se assim essencial, para a correcta avaliação dos argumentos jurídicos alegados pela Recorrente (a saber, a não imposição de restrições pelo regime jurídico do POOC Burgau-Vilamoura à concreta actividade projectada e a desenvolver e a necessária constatação de que sempre uma parte do projecto não se encontraria abrangida por quaisquer instrumentos de gestão territorial), que o Tribunal ad quem determine a apreciação daquela factualidade.

28. De tal apreciação pelo Tribunal ad quem resultará, necessariamente, que o regime jurídico do POOC não impõe, em concreto, quaisquer restrições de utilização à concreta actividade projectada e a desenvolver pela Recorrente e que, mesmo que tal sucedesse (o que não se admite), sempre uma parte do projecto não se encontra abrangida por quaisquer instrumentos de gestão territorial.

29. Na sequência da apreciação, pelo Tribunal de recurso, da matéria de facto assim seleccionada e ampliada, nunca poderá este Tribunal concluir, como concluiu erroneamente o Tribunal a quo, que o acto final a praticar pela entidade competente apenas poderia ter um sentido desfavorável.

30. A Recorrente impugna, assim, a decisão recorrida, no que respeita à selecção da matéria de facto, nos termos do nº 5 do artigo 142º do C.P.T.A., conjugado com o nº 3 do artº 644º do C.P.Civil,

31. Devendo o Tribunal ad quem admitir a ampliação da selecção da matéria de facto conforme proposto, nos termos da alínea c) do nº 2 do artº 662º do C.P.Civil (ex vi artº 1º do C.P.T.A.).

32. Admitida a ampliação da selecção da matéria de facto, deve o Tribunal ad quem, para a respectiva demonstração, apreciar a prova documental e testemunhal produzida pela Recorrente na Petição Inicial, de acordo com o preceituado no nº 2 do artº 149º do C.P.T.A.

33. A Recorrente requer, para o efeito, seja admitida a inquirição das testemunhas arroladas na Petição Inicial para demonstração da factualidade contida nas supra referidas alíneas e) e f) do parágrafo 26 destas Conclusões.

34. A selecção da factualidade ora explanada é, no entendimento da Recorrente, essencial para a análise dos fundamentos da sua pretensão.

35. Caso o Tribunal a quo tivesse avaliado correctamente os fundamentos em que se consubstanciava tal pretensão e seleccionado a supra referida matéria de facto,

36. Teria concluído necessariamente (ou, pelo menos, concebido como possível) que o acto final a praticar pelo órgão administrativo, se não estivesse enfermo de ilegalidade, poderia consistir numa decisão favorável e determinaria a anulação do acto ilegal ao invés do seu aproveitamento.

37. Porém, por erro, o Tribunal a quo, não obstante os manifestos vícios de que padece o acto ilegal, entendeu não o anular, mantendo-o na ordem jurídica por aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo.

38. Na decisão recorrida, o Tribunal a quo, no que respeita ao âmbito das restrições de utilização impostas pelo Regime Jurídico do POOC Burgau-Vilamoura e sua aplicabilidade à situação em concreto, entendeu que:

“(…) o R. não assumiu na sua fundamentação que todo o projecto da A. se situava numa área impedida, o que o Impetrado afirmou no texto do acto impugnado, e que corresponde à verdade factual, é que “uma parte” da área a explorar está abrangida pelo POOC Burgau-Vilamoura”; (sublinhado nosso)

E que:

“(…) é inultrapassável o facto de que “uma parte” da área a explorar pela A. se encontra no território abrangido pelo POOC Burgau-Vilamoura, na qual é vedada a proibição expressa de extracção de inertes” (sublinhado nosso)

39. Contudo, o Tribunal a quo considerou erroneamente que o regime jurídico do POOC restringia a concreta actividade projectada e a desenvolver pela Recorrente.

40. O Tribunal a quo, ao assim decidir, incorreu em manifesto erro de julgamento.

41. Na verdade, tal regime jurídico (POOC) não prevê qualquer proibição ou restrição de utilização à concreta actividade projectada e a desenvolver, mesmo na parte da área do projecto que se encontra compreendida dentro do seu âmbito espacial de aplicação.

42. Em primeiro lugar, a terminologia utilizada no acto impugnado (“Áreas Naturais com Interesse Internacional” ou “Áreas Naturais de Nível V”) não consta das normas regulamentares nem da cartografia do POOC.

43. A área do projecto sita até à batimétrica -30 encontra-se classificada, sim, como “Espaço Natural Marítimo” (artº 27º do Regulamento do POOC).

44. Para a categoria de “Espaço Natural Marítimo”, o POOC somente estabelece restrições para as actividades de aquicultura e pesca profissional (artº 29º do referido Regulamento),

45. E, bem assim, as restrições previstas genericamente para os restantes espaços integrados no âmbito espacial de aplicação do plano, previstas no artº 12º do mesmo Regulamento.

46. Ora, a concreta actividade projectada e a desenvolver pela Recorrente não se enquadra em qualquer destas actividades proibidas ou restringidas pelo regime jurídico do POOC (artigos 29º e 12º daquele Regulamento).

47. Pelo que, nenhuma proibição ou restrição de utilização imposta pelo regime jurídico do POOC Burgau-Vilamoura impediria a Entidade Demandada de, a final, emitir DIA favorável ao concreto projecto da Recorrente.

48. O procedimento administrativo de Declaração de Impacte Ambiental nunca poderia, pois, extinguir-se com fundamento em pretensa proibição ou restrição de utilização imposta pelo regime jurídico do POOC.

49. Ao praticar acto com fundamento nessa pretensa proibição ou restrição de utilização, a Entidade Demanda incorreu em manifesto erro quanto aos pressupostos de Direito que permitiriam justificar a extinção do procedimento nos termos do arº 112º do C.P.A.

50. O erro na interpretação e aplicação da norma jurídica determina, necessariamente, a ilegalidade do acto impugnado, nos termos do artº 135º do C.P.A. e a respectiva anulabilidade.

Ainda que assim não se entenda (o que não se admite),

51. Mesmo que se afigurasse possível a aplicação de pretensas restrições de utilização impostas pelo regime jurídico do POOC à concreta actividade projectada e a desenvolver pela Recorrente (o que não se admite), tal actividade não se desenvolveria exclusivamente em área abrangida pelo POOC e por este alegadamente classificada como área natural.

52. Na verdade, parte da área do projecto não se encontra abrangida por qualquer instrumento de gestão territorial e, portanto, aí não são aplicáveis quaisquer limitações de ordem regulamentar ao uso do solo.

53. De acordo com o nº 2 do artigo 3º do D.L. nº 309/93 de 2 de Setembro, é definida no âmbito de cada Plano a respectiva faixa de protecção marítima – a qual tem como limite máximo a batimétrica dos -30.

54. O POOC Burgau-Vilamoura, aprovado pela RCM nº 33/99, estabeleceu o respectivo âmbito de aplicação através das suas plantas de síntese e não classificou nem impôs qualquer regulação aos espaços marítimos situados para além da batimétrica dos -30.

55. Os concretos trabalhos projectados e a desenvolver pela recorrente teriam lugar em área delimitada entre as batimétricas -20 e -33, logo, também em área delimitada pelas batimétricas -30 a -33.

56. Pelo que, nessa área delimitada pelas batimétricas -30 a -33, a actividade projectada sempre poderia ser livremente desenvolvida pela Recorrente, por não contrariar quaisquer normas que imponham limitações de ordem regulamentar ao uso do solo.

Por fim,

57. Atentos os objectivos da Avaliação de Impacte Ambiental (AIA), nunca a Entidade Demandada poderia determinar a impossibilidade do procedimento de AIA por mera incompatibilidade do projecto com uma norma de um instrumento de gestão territorial.

58. A AIA consiste num (sub-)procedimento administrativo, desenvolvido na dependência de outro procedimento de licenciamento ou autorização, e que visa essencialmente a análise concreta, e exaustiva, dos riscos ambientais dos projectos apresentados pelos particulares.

59. Não é objectivo do acto final do procedimento de AIA aferir se o projecto submetido se encontra em condições de ser imediatamente aprovado.

60. O acto final do procedimento de AIA visa somente atestar se as alterações resultantes da realização do projecto, eventualmente mitigadas com medidas próprias, são ou não, em concreto, toleráveis.

61. Apenas no caso de pronúncia negativa à pretensão do particular, a decisão tem efeito vinculativo para a entidade licenciadora.

62. Caso a declaração de impacte ambiental seja favorável, a entidade licenciadora não fica vinculada a aprovar, sem mais, a pretensão do particular, cumprindo-lhe verificar se esta observa estritamente a legalidade vigente e acautela todos os valores que devem ser tutelados.

63. Na decisão recorrida, o Tribunal a quo percepcionou, com erro, o sustentado pela Recorrente para fundamentar a sua pretensão, designadamente ao considerar que:

“(…) a A. sustentou ainda que o R. devia ter ponderado uma futura norma de alteração do plano de ordenamento do espaço marítimo que (…), pudesse aproveitar as potencialidades do seu projecto em linha com a economia do mar”,

“(…) O R. apenas estava obrigado a ponderar os factos e as normas legais ou regulamentares vigentes ao tempo da prolação do acto impugnado, bem se sabendo que (…) a fundamentação deve ser contemporânea do acto, sendo irrelevantes as alterações futuras das leis ou dos regulamentos, ou meras intenções ou projectos de ulteriores alterações legislativas (…)”.

64. O Tribunal a quo não avaliou correctamente o argumento sustentado pela Recorrente, porquanto esta nunca negou ou ignorou o princípio tempus regit actum, e que, em consequência de tal princípio, a validade dos actos é determinada pelas normas em vigor à data da respectiva prática.

65. O que a Recorrente sustenta é que, na determinação do sentido favorável ou desfavorável a conferir à DIA, o órgão competente não deve relevar a conformidade ou desconformidade com as actuais soluções legislativas ou de planeamento, por não ser esse o objectivo do procedimento de AIA.

66. Entre o termo do procedimento de avaliação de impacte ambiental e o termo do procedimento de licenciamento (ou concessão) poderá decorrer ainda um longo período de tempo, durante o qual pode ser alterado o quadro legal que, em abstracto, admite ou limita, o desenvolvimento de uma determinada actividade.

67. Ora, os objectivos do procedimento de AIA necessariamente limitam o âmbito do conhecimento da autoridade de AIA, bem como as ponderações e valorações que esta deve efectuar.

68. Em concreto, a Recorrente entende que:

- O procedimento de AIA visa a análise, em concreto, de impactes ambientais;

- O procedimento de AIA avalia projectos com prazos longos de implementação (em alguns casos, tendencialmente perpétuos);

- Na sequência do procedimento de AIA, o órgão competente para autorizar, licenciar ou concessionar a actividade cujos impactes ambientais foram analisados, sempre terá de aferir da sua compatibilidade com os regimes legais e planos em vigor;

- O termo do procedimento de autorização, licença ou concessão pode ocorrer muito tempo após o termo do (sub-)procedimento de AIA;

- As soluções legislativas ou de planeamento em matéria ambiental e de ordenamento do território são, por natureza, mutáveis e dependentes do estado actual da ciência e das condições ambientais, económicas e sociais em cada momento existentes;

- Através do procedimento de AIA, podem os particulares dar a conhecer à Administração Ambiental projectos inovadores, não ponderados aquando da definição das soluções legislativas ou de planeamento, e que demonstrem uma alteração do estado da ciência, ou das condições ambientais, económicas e sociais;

- Os POOC, como instrumentos de gestão territorial que são, podem ser objecto de alteração, rectificação, revisão e suspensão (artº 93º do DL 380/99), do mesmo modo que os actos legislativos podem ser revogados por leis posteriores;

69. A Recorrente não pretende, pois, sustentar que a Entidade Demandada deve levar em consideração normas que não se encontrem em vigor, mas, antes, que a ponderação da legalidade de um futuro acto de aprovação do projecto não cabe no âmbito das valorações a efectuar pela Administração Ambiental no procedimento de AIA, como resultado da conjugação:

- do reconhecimento da natureza mutável das soluções de planeamento (e mesmo legislativas);

- das finalidades do (sub-)procedimento de AIA;

- e da competência atribuída a outros órgãos administrativos para, num momento subsequente do procedimento autorizativo, aferir da conformidade do projecto com a lei e planos em vigor.

70. O entendimento propugnado pela Recorrente encontra acolhimento legislativo expresso no nº 6 do artº 18º do DL nº 151-B/2013 (diploma que veio revogar o DL 69/2000).

71. Esta norma veio esclarecer, agora de forma categórica, o que já resultava da boa hermenêutica jurídica: “A desconformidade do projecto com os instrumentos de gestão territorial aplicáveis não condiciona o sentido da decisão da DIA”.

Sem conceder,

72. Nos termos do artº 17º do DL nº 69/2000, o legislador previu expressamente a possibilidade de a Entidade Demandada proferir Declaração de Impacte Ambiental condicionalmente favorável.

73. A alteração do quadro legal que admite ou limita o desenvolvimento de uma determinada actividade pode, deste modo, ser estabelecida como condição à prolação de uma DIA favorável.

74. O Tribunal Central Administrativo Sul aceitou já, expressamente, a admissibilidade de uma DIA favorável, condicionada ao cumprimento pelo proponente de disposições legais e regulamentares, e emitida tendo em vista uma alteração do quadro jurídico aplicável ao caso (Cfr. Ac. TCAS de 10-07-2008, proc. 7075/03, disponível em www.dgsi.pt).

75. Ao extinguir, sem mais, o procedimento de AIA, invocando a alegada incompatibilidade do projecto da Recorrente com as normas do POOC, a Entidade Demandada ignorou que:

- não lhe competia, no âmbito do procedimento de AIA, aferir da conformidade do projecto com a lei e planos em vigor;

- o POOC Burgau-Vilamoura não continha normas que impedissem ou restringissem a concreta actividade projectada e a desenvolver pela Recorrente;

- em qualquer caso, considerando que o regime jurídico do POOC pudesse proibir ou restringir a concreta actividade projectada e a desenvolver pela recorrente (o que não se concede), o órgão competente para a decisão sempre poderia avaliar favoravelmente o projecto, com a condição de a Recorrente respeitar as normas legais e regulamentares em cada momento em vigor.

76. A Entidade Demandada teria assim de conceber como abstractamente possível que o acto final do procedimento de AIA fosse uma DIA favorável ou condicionalmente favorável.

77. A declaração de extinção do procedimento por impossibilidade superveniente, nos termos do artº 112º do C.P.A., apenas é admissível quando o mesmo procedimento deixou, em absoluto e definitivamente, de se justificar.

78. A mera incompatibilidade do projecto com opções do planeamento que, até à sua implementação, podem ser alteradas, nunca poderá constituir fundamento de extinção por impossibilidade superveniente.

79. A Entidade Demandada incorreu, assim, em erro na aplicação da norma jurídica prevista no artº 112º do C.P.A., vício que determina a invalidade do acto impugnado (artº 135º do C.P.A.).

Por fim,

80. Na decisão recorrida, o Tribunal a quo determina a anulabilidade do acto impugnado, com fundamento em:

- Incompetência relativa, pelo Director Geral da APA não possuir competência “para fazer extinguir o procedimento de AIA, mas apenas para propor, desenvolver e acompanhar a execução de políticas de ambiente (…)”. Exigindo o artigo 112º do C.P.A. que a verificação da causa extintiva do procedimento seja efectuada pelo órgão competente para a decisão, a saber, o Ministro do Ambiente, à APA caberia apenas a tarefa de propor a emissão de um eventual acto extintivo.

- Ilegalidade, por erro nos pressupostos de Direito, porquanto o acto administrativo mais adequado consistiria num acto final de Declaração de Impacte Ambiental desfavorável e nunca aquele que a APA utilizou (extinção do procedimento por inutilidade).

81. Não obstante os manifestos vícios de que padece o acto impugnado e que deveriam determinar a respectiva anulação, o Tribunal a quo, por considerar que o procedimento de AIA sempre culminaria na adopção de uma DIA desfavorável, entendeu manter tal acto na ordem jurídica, por aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo.

82. Entende a Recorrente que o Tribunal decidiu, de forma errónea, aplicar tal princípio, violando desse modo as normas conjugadas do artº 135º do C.P.A., nº 1 do artº 20º e nº 4 do artº 268º da Constituição,

83. Normas que, no entendimento da Recorrente, determinam que os actos inválidos prejudiciais aos seus direitos e interesses protegidos, quando impugnados, sejam efectivamente anulados pelos tribunais.

84. Para o Tribunal decidir do aproveitamento do acto administrativo ilegal, tem de concluir que detém um conhecimento da situação de facto tão completo que lhe permita avaliar da influência do vício invalidante no sentido material da decisão contida no referido acto,

85. E que, concretizada a reconstrução hipotética do comportamento que o órgão administrativo adoptaria num procedimento isento de vícios, o resultado seria, sem qualquer dúvida, aquele que se verificou no acto inválido.

86. Na situação sub judice tal não ocorre.

87. Conforme demonstrado, o regime jurídico do POOC não proíbe nem restringe, em concreto, a actividade projectada e a desenvolver pela Recorrente.

88. Não é, por isso, admissível a prolação de uma decisão desfavorável no âmbito do procedimento de avaliação de impacte ambiental.

89. Caso o Tribunal a quo tivesse considerado que o POOC Burgau-Vilamoura não proíbe ou restringe a actividade projectada, teria de admitir, forçosamente, que a decisão a proferir pela entidade competente poderia ter tido um sentido favorável, o que o impediria de aproveitar o acto administrativo ilegal.

90. Mas ainda que se pudesse conceber (o que não se admite) que o regime jurídico do POOC proibia ou restringia, em concreto, a actividade projectada pela Recorrente, nunca se poderia afirmar que a decisão de mérito só admitia sentido desfavorável, porquanto,

91. Os instrumentos legais e regulamentares invocados pela Entidade Demandada não impõem qualquer constrangimento de uso sobre uma parte delimitada da área (sita entre as batimétricas -30 e -33), em que a Recorrente também projectava explorar depósitos minerais, sendo apenas parcial o (pretenso) impedimento invocado pela Entidade Demandada.

92. No raciocínio formulado sobre a hipotética decisão de mérito que viesse a ser tomada no procedimento de AIA, não poderia, pois, o Tribunal a quo concluir que a declaração de impacte ambiental desfavorável era a única decisão possível.

93. O artigo 17º do DL. 69/2000 prevê a possibilidade de ser proferida DIA condicionalmente favorável.

94. A alteração da extensão da área de desenvolvimento do projecto é, por falta de norma em contrário, um dos elementos a que a prolação de DIA favorável poderá ser condicionada.

95. De resto, a prática administrativa admite, habitualmente, o condicionamento da declaração de impacte ambiental à introdução de ajustes à localização do projecto ou mesmo à relocalização de instalações determinadas daquele.

96. Os elementos juntos aos autos, permitiam ao Tribunal a quo concluir, num raciocínio extrajurídico mas ainda contido na experiência comum, que o projecto em causa, pelas suas características e natureza (exploração de depósitos minerais), poderia ser viável se concretizado apenas em parte da área inicialmente projectada.

97. O sentido desfavorável não pode, deste modo, ser a única conclusão possível do procedimento de AIA.

98. Caso o Tribunal a quo não pretendesse ou lograsse efectuar um raciocínio extrajurídico sobre a exequibilidade do projecto numa área mais reduzida (viabilizado por uma DIA condicionalmente favorável), teria de concluir, então, não deter um conhecimento da situação de facto suficientemente completo e, bem assim, não lhe ser possível avaliar da influência do erro no acto administrativo final.

99. O Tribunal a quo teria, então, de conceber como abstractamente possível uma decisão diferente da DIA desfavorável, anular o acto impugnado e determinar a Ré à prática de uma decisão de mérito e não, como fez, aproveitar o acto administrativo inválido.

100. O Tribunal a quo, no acórdão recorrido, decide que “…o certo é que uma parte da pretensão exploratória da A. estaria sempre sujeita ao indeferimento, atendendo à interdição da extracção de inertes cuja violação fulminaria de nulidade qualquer DIA de sentido favorável (cf. Os artigos 42º, nº 3, e 103º do DL nº 380/99, de 22/09…)”.

101. É certo que o POOC é um instrumento de gestão territorial heterovinculativo, sendo nulo o acto que o viole (artº 103º do DL 380/99).

102. A DIA, pela sua natureza, não é apta a violar as disposições de qualquer plano de ordenamento do território, pois não se consubstanciando num acto permissivo para o desenvolvimento de uma actividade, nunca poderá resultar ferida de nulidade, nos termos do artº 103º do DL 380/99.

103. Apesar da DIA favorável constituir pressuposto para a prática do acto permissivo, a sua prolação não confere, de per se, quaisquer direitos ao particular, pois consiste apenas num acto preliminar ao acto permissivo, praticado num (sub-)procedimento específico com objectivos próprios.

104. Não obstante o supra exposto, por considerar que a decisão de mérito a proferir sempre teria um sentido desfavorável, o Tribunal a quo decidiu (por erro) não anular o acto ilegal, de acordo com o princípio utile per inutile non vitiatur.

105. O aproveitamento do acto administrativo é normalmente justificado em casos de colisão entre o princípio da legalidade e princípios como os da celeridade, eficácia, anti-formalista ou da economia de actos públicos.

106. A prevalência dos princípios da celeridade, eficácia, anti-formalista ou da economia de actos públicos sobre o princípio da legalidade apenas pode ser ponderada nos casos em que, pese embora a verificação de um vício invalidante, o conteúdo do acto anulável não poderia ter sido outro.

107. Nestes casos, a existência do vício não se traduz numa concreta lesão para o particular cuja protecção é visada pela norma violada (seja esta uma norma procedimental, de competência, ou definidora dos pressupostos para o deferimento da sua pretensão),

108. Na medida em que, ainda que o acto impugnado fosse anulado e o procedimento retomasse a sua tramitação em termos válidos, o sucesso da pretensão do particular não seria alterado.

109. A não anulação dos actos administrativos inválidos constitui, assim, uma excepção à regra segundo a qual os actos anuláveis, uma vez impugnados, devem ser anulados pelos tribunais.

110. A não anulação dos actos administrativos inválidos apenas pode ser determinada pelo Tribunal, em situações excepcionais, quando não resultem prejudicados os princípios que, com tal procedimento, se visam prosseguir.

111. Para determinar se um acto inválido pode, ou não, ser aproveitado, o Tribunal terá de concluir que detém um conhecimento da situação de facto tão completo, que lhe permita avaliar da influência do vício invalidante no sentido material da decisão contida no referido acto.

112. Após, terá o Tribunal de proceder a uma reconstrução hipotética do comportamento que o órgão administrativo adoptaria num procedimento isento de vícios, para concluir então, sem qualquer dúvida, que o acto a praticar em tais circunstâncias conduziria ao resultado historicamente verificado no acto inválido,

113. Ou seja, que o conteúdo do acto válido que pudesse vir a substituir o acto impugnado fosse precisamente igual ao deste.

114. A verificação dos pressupostos para o aproveitamento do acto inválido depende assim de um juízo judicial de natureza semelhante ao que determina o comando de condenação à prática de um acto devido, no tipo de acção com o mesmo nome.

115. No caso concreto, o Tribunal a quo errou na formulação de tal juízo, pois o conteúdo legal de acto válido que viesse a substituir o acto anulável não é, forçosamente, uma DIA desfavorável.

116. Quer se considere que, em sede de procedimento de AIA, não cabia à Administração Ambiental aferir da conformidade do projecto com a lei e planos em vigor ou que poderia a Administração Ambiental avaliar favoravelmente o projecto, com a condição de a Recorrente respeitar as normas legais e regulamentares em cada momento em vigor,

117. Sempre teria o Tribunal a quo de conceber como abstractamente possível que o hipotético acto alternativo ao acto impugnado não seria uma DIA desfavorável e proceder à necessária anulação do acto impugnado.

118. Ao ajuizar erroneamente os fundamentos da pretensão da Recorrente, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento.

119. O erro de julgamento de que padece a decisão recorrida determinou o Tribunal a quo a proceder a uma errónea reconstrução hipotética do comportamento que o órgão competente adoptaria caso não se tivessem verificado os vícios invalidantes.

120. Decidindo pelo aproveitamento do acto ilegal, o Tribunal a quo proferiu decisão contrária às normas conjugadas do artº 135º do C.P.A., nº 1 do artº 20º e nº 4 do artº 268º da Constituição, que estabelecem que os actos inválidos prejudiciais aos direitos e interesses protegidos, quando impugnados, sejam efectivamente anulados.

Termos em que, e nos mais de Direito aplicáveis, deverá o presente recurso de apelação ser julgado procedente, por provado e fundado e, em consequência:

a) Revogada, com fundamento em erro de julgamento, a decisão proferida pelo Tribunal a quo que julga improcedente o peticionado pela Recorrente e determina o aproveitamento do acto administrativo impugnado,

E em consequência,

b) Proferida decisão que amplie a matéria de facto nos termos propostos pela Recorrente, a julgue como demonstrada e assente e, a final, substitua a decisão recorrida por acórdão que determine a anulação do acto administrativo impugnado, praticado pelo Director Geral da Agência Portuguesa do Ambiente.

“Nenhum reparo se nos afigurar merecer a douta sentença em recurso; apresentando-se antes de improceder todas e cada uma das conclusões, bem assim como, o aduzido no recurso em suporte das mesmas.”

Consta no acórdão recorrido:

«Com relevância para a prolação da decisão nos presentes autos apuraram-se os seguintes factos:
i) Através do Despacho nº 10320/2005, publicado no Diário da República, II série de 09.05.2005, as areias, cascalhos e outros agregados marinhos do leito e subsolo do mar territorial e plataforma continental foram qualificados, nos termos do nº 4 do artº 3º do DL 88/90 de 16 de Março, como depósitos minerais.
ii) Em 22 de Novembro de 2005, o Estado Português celebrou com a D... – Sociedade de Dragagens, Lda., nos termos do DL 90/90 de 16 de Março, um contrato para atribuição dos direitos de prospecção e pesquisa daqueles materiais, em oito áreas do solo e subsolo marinhos, numa área global de 979,9486 km2.
iii) O extracto desse contrato foi publicado em Diário da República [IIIª série, 14.06.2006].
iv) A Autora é uma sociedade comercial que tem por objecto a dragagem de manutenção e de inertes, transformação, comercialização e transporte de inertes, bem como a execução de obras públicas e privadas, conforme emerge da análise de fls. 70 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
v) Em 8 de Fevereiro de 2007, a D..., Sociedade de Dragagens, Lda. cedeu à A. a sua posição contratual no contrato referido em ii), nos termos constantes do documento que faz fls. 75 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
vi) Tal cessão foi autorizada pelo Secretário de Estado Adjunto da Industria e da Inovação, conforme emerge da análise de fls. 79 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
vii) Em Julho de 2008, a Autora requereu a concessão da exploração dos depósitos minerais revelados em lote delimitado da área contratualmente designada por "Área 1: Albufeira", conforme emerge da análise de fls. 51 a 55 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
viii) Na mesma ocasião, a Autora apresentou o Estudo de Impacte Ambiental junto da Direcção Geral de Energia e Geologia que se encontra apenso aos presentes autos tendo esta entidade, posteriormente e nos termos legais, procedido à respectiva remessa para a Autoridade de AIA – no caso, a Agência Portuguesa do Ambiente.
ix) Pelo ofício de 15/01/2009, a APA notificou a A., em sede de audiência prévia, quanto ao projecto de decisão sobre o “Processo de Avaliação de Impacte Ambiental” requerido pela A., notificando-a do seguinte: [por excerto] «…considera-se que face à incompatibilidade do Projecto com os referidos instrumentos legais em vigor, e considerando o art. 112.º do Código de Procedimento Administrativo…comunica-se…que…se procedeu ao encerramento do procedimento de AIA (…)», conforme emerge da análise de fls. 81 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
x) Após a audiência prévia, a APA, por intermédio do ofício de 28.08.2009, notificou a A. do seguinte [por excerto]: «…uma parte da área que a M...…pretende explorar está abrangida pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) – Burgau – Vilamoura, aprovada em RCM n.º 33/1999, de 27 de Abril.
De acordo com o nº 2 do artigo 3º do Decreto-lei nº 309/93 de 2 de Setembro “a faixa marítima de protecção” do POOC tem como limite máximo a batimétrica -30. Na Planta de Condicionantes do POOC, esta parte marítima está classificada como “Áreas Naturais com interesse internacional” e, segundo o artigo 30º do Regulamento do POOC “as áreas naturais de nível V correspondem a todas as áreas abrangidas pelo POOC.
Sem prejuízo de melhor interpretação, considera-se que nestas áreas naturais, não se deverão desenvolver actividades de exploração de inertes causadoras de impactes ambientais como as requeridas pela M....
Assim, a proposta de decisão da APA de encerramento do procedimento AIA por impossibilidade do seu objecto mantém-se (…)», conforme emerge da análise de fls. 38 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xi) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos
[inclusive o PA apenso].
O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos assentes tendo por base os elementos especificamente identificados em cada um dos pontos do probatório, resultando essencialmente da análise crítica do conjunto da prova produzida nos autos, com referência à documentação constante dos autos e do PA apenso.»

Acresce que a decisão judicial presentemente submetida à apreciação deste TCAN, designadamente quanto à sua fundamentação sob a epígrafe “Segmento fáctico-jurídico” replica exactamente a decisão do mesmo TAF do Porto sobre a qual incidiu o recurso julgado pelo Acórdão deste TCAN de 13 de Janeiro de 2017 proferido no Proc. nº 2169/09.0BEPRT.

Sendo certo, ainda, que a Recorrente impugna as mesmas questões com a mesma ou muito semelhante argumentação, defrontando-se de novo este Tribunal “ad quem” com argumentação que já obteve resposta cabal no sentido da improcedência, no seu citado acórdão de 13-01-2017, cuja fundamentação após reponderação se reitera. Assim:

O mérito da apelação:
A sentença recorrida julgou a acção improcedente, absolvendo o réu do pedido, nos seguintes termos:
«VI. SEGMENTO FÁCTICO-JURIDICO
Eleitos os factos com relevo para apreciar o mérito da presente acção, cumpre então averiguar se o acto impugnado padece dos vícios que a A. lhe aponta.
Por conseguinte, impera indagar, primeiramente, se o acto impugnado padece do vício de incompetência relativa.
Desde já se diz que assiste razão à Impetrante no vício assacado, pelos motivos que passamos a expor.
No artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e b), do DL n.º 69/2000, de 3/5, na versão que lhe foi conferida pelo DL n.º 197/2005, de 8/11, que aprovou o Regime Jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental, está previsto que o Instituto do Ambiente e as CCDR são as autoridades intervenientes na AIA.
Percorrendo todas as alíneas do n.º 2, do mesmo comando legal, não se vê que das mesmas resulte expressamente a competência das autoridades de AIA para decretar a extinção do procedimento.
Efectivamente, da alínea a), resulta a competência para “coordenar e gerir administrativamente o procedimento de AIA”.
Por sua vez, da alínea j), procede a competência para “Fazer a proposta da DIA ao ministro responsável pela área do ambiente”, o que entronca no artigo 18.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, que atribui a competência para a prolação da DIA ao predito ministro.
Por outra banda, analisando o Decreto-Regulamentar n.º 53/2007, de 27/04, que aprovou a orgânica da APA, constata-se que esta nova agência resultou da fusão entre o Instituto do Ambiente e o Instituto de Resíduos.
Lendo o artigo 2.º do aludido decreto, dedicado à “missão e atribuições”, mais uma vez não se detecta qualquer menção expressa à competência da APA para fazer extinguir procedimentos de AIA, mas apenas atribuições de “propor, desenvolver e acompanhar a execução de políticas de ambiente, nomeadamente no âmbito…da avaliação de impacte ambiental”.
Por conseguinte, conclui-se que a APA tem apenas por missão preparar/instruir o procedimento de AIA e propor a respectiva decisão ao ministro competente [competência preparatória/instrutória da futura decisão], mas não a competência para ser ela própria a ditar o desfecho do referido procedimento, pois tal poder funcional não deriva de forma clara e expressa dos preceitos atrás invocados.
Além do mais, o artigo 112.º, n.º 1, do CPA, exige que a verificação da causa extintiva do procedimento seja feita pelo “órgão competente para a decisão”, o que significa, “in casu”, que a APA, constatando tal causa, apenas poderia propor ao ministro competente a emissão do ato extintivo, pois só a este cabe o poder funcional de ditar o desfecho final do procedimento de AIA.
Assim sendo, a decisão impugnada foi proferida por quem não tinha competência para tal, procedendo, com efeito, o vício atrás epigrafado, o que determina a anulação da mesma decisão.
Invoca, ainda, a A. que o acto impugnado padece de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, porquanto i) uma parte do seu projecto não é abrangida pela norma impeditiva da extracção de inertes constante do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Burgau-Vilamoura, e, ainda que o fosse, havia de ser ponderada uma futura norma de alteração do plano de ordenamento do espaço marítimo, concluindo que não estavam verificados os pressupostos para a extinção do procedimento administrativo, previstos no artigo 112.º do CPA, bem como ii) por não existir qualquer incompatibilidade entre o seu projecto e a Lei da Água, embora entenda que este pressuposto foi abandonado pelo R. entre a fase da audiência prévia e a tomada da decisão final.
Vejamos.
O acto impugnado fundou a decisão de extinção do procedimento de AIA com base, sobretudo, no argumento de que “(…) uma parte da área que a M...…pretende explorar está abrangida pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) – Burgau – Vilamoura, aprovada em RCM n.º 33/1999, de 27 de Abril”.
A A. contraria esta posição do R., dizendo que não foi tido em conta que os trabalhos por si projectados se desenvolveriam entre as batimétricas -20 e -33, o que ainda lhe permitiria laborar entre as batimétricas -30 e -33, se o R. tivesse considerado a correlação entre o POOC-Burgau-Vilamoura e o artigo 3.º, n.º 2, do DL n.º 309/93, de 02/09, que regulamenta a elaboração e a aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira e que fixa uma «faixa marítima de protecção» com o limite máximo de batimétrica de -30.
Sobre este argumento, importar dizer que o R. não assumiu na sua fundamentação que todo o projecto da A. se situava numa área impedida, o que o Impetrado afirmou no texto do ato impugnado, e que corresponde à verdade factual, é que “uma parte” da área a explorar está abrangida pelo POOC- Burgau - Vilamoura.
E isto é certo, pois a exploração projectada para as batimétricas entre os -20 e os -30 está vedada pelo comando legal atrás citado.
Deste modo, como se vê, uma parte da área a explorar pela A. está mesmo inserida numa zona interdita por via legal, pelo que nenhum erro de facto ou de direito se vislumbra nesta fracção do ato impugnado.
Quanto ao demais, a A. sustentou ainda que o R. devia de ter ponderado uma futura norma de alteração do plano de ordenamento do espaço marítimo, que, em suma, pudesse aproveitar as potencialidades do seu projecto em linha com a economia do mar.
Neste capítulo, a A. também não tem razão, pois o R. apenas estava obrigado a ponderar os factos e as normas legais ou regulamentares vigentes ao tempo da prolação do ato impugnado, bem se sabendo que no domínio do direito administrativo a fundamentação deve ser contemporânea do ato, sendo irrelevantes as alterações futuras das leis ou dos regulamentos, ou meras intenções ou projectos de ulteriores alterações legislativas, o que constitui corolário do princípio do “tempus regit actum”.
Questão diversa, é a de se saber se o mecanismo da extinção do procedimento administrativo de AIA por alegada impossibilidade do objeto foi, ou não, devidamente empregue no presente caso, atendendo ao previsto no artigo 112.º, n.º 1, do CPA.
O artigo 112.º, n.º 1, do CPA, preceitua que «O procedimento extingue-se quando o órgão competente para a decisão verificar que a finalidade a que ele se destinava ou o objecto da decisão se tornaram impossíveis ou inúteis.».
O objecto do ato administrativo é material e jurídico.
Do ponto de vista meramente material, continua a ser possível a prolação de uma decisão no âmbito do procedimento de AIA encetado pela A., pois, externamente, nada no campo da realidade física do local a explorar se alterou de tal forma que impossibilite a exploração de depósitos minerais.
Na vertente jurídica, também não se percebe a razão pela qual o R. não terminou o procedimento de AIA através de uma das três decisões finais possíveis: DIA favorável, condicionalmente favorável ou desfavorável, conforme prevê o artigo 17.º, n.º 1, do DL n.º 197/2005, de 08/11.
Ao certo, juridicamente, nada impedia o R. de tomar uma decisão final no procedimento de AIA, indeferindo-o.
Aliás, a fundamentação de facto e de direito avançada pelo R. para a extinção do procedimento adequa-se melhor à prolação de um ato final de DIA desfavorável e não à mera extinção procedimental.
Como se vê, o R. escolheu mal o instituto jurídico para pôr termo ao procedimento administrativo, errando de direito neste concreto aspecto.
Adicionalmente, defende a Autora que não existe qualquer incompatibilidade entre o seu projecto e a Lei da Água, embora entenda que este pressuposto foi abandonado pelo R. entre a fase da audiência prévia e a tomada da decisão final.
Como bem evidencia a A., apesar da referência à Lei da Água em sede de audiência prévia, o acto impugnado abandonou a fundamentação projectada nesta parte, não extraindo, por isso, quaisquer consequências da sua violação para o indeferimento da sua pretensão.
Estando em causa uma acção impugnatória carece de fundamento a apreciação da legalidade da compatibilidade da pretensão da A. com a Lei das Águas quando tal não constituiu um fundamento do acto.
Em suma:
O acto impugnado mostra-se eivado de vício de incompetência relativa e de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito.
Não obstante, entende-se que os vícios até agora encontrados, embora susceptíveis de conduzir à anulação da decisão impugnada, a tal resultado não se deve chegar na presente situação, pois, qualquer que fosse o órgão a praticá-la ou a via a seguir [por extinção do procedimento administrativo ou por prolação de uma DIA desfavorável], o certo é que uma parte da pretensão exploratória da A. estaria sempre sujeita ao indeferimento, atendendo à interdição da extracção de materiais inertes cuja violação fulminaria de nulidade qualquer DIA de sentido favorável [cf. os artigos 42.º, n.º 3, e 103.º do DL n.º 380/99, de 22/09, que estabeleceu o Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial].
Aplicando aqui o “princípio do aproveitamento do ato administrativo”, conclui-se que, ainda que o acto impugnado tivesse sido proferido pelo ministro competente e o procedimento de AIA tivesse terminado pela tomada da resolução final quanto à DIA, outra decisão não caberia que não fosse um ato de sentido desfavorável, dado que, reitera-se, é inultrapassável o facto de que “uma parte” da área a explorar pela A. se encontra no território abrangido pelo POOC-Burgau-Vilamoura, na qual é vedada a proibição expressa de extracção de inertes.
E ainda que algumas reservas pudessem ser apontadas à aplicação daquele princípio por causa da especificidade do vício de incompetência atrás analisado, sempre se diz que tal particularidade não impede o referido aproveitamento, atendendo aos seguintes motivos:
Em primeiro lugar, ao tempo da prolação do ato impugnado (2009), a APA era apenas “um serviço central da administração direta do Estado” (cf. o artigo 1.º do DR n.º 53/2007, de 27/04), integrado na estrutura orgânica do então Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR), que o artigo 4.º, n.º 1, alínea d), do DL n.º 207/2006, de 27/10, igualmente a qualificava de “serviço central”.
Aliás, a APA só se tornou Instituto Público, integrativo da administração indirecta do Estado, por efeito do DL n.º 7/2012, de 17/01 [cf. o artigo 5.º, n.º 1, alínea c)], ou seja, já depois da emissão do ato ora posto em crise.
Em segundo lugar, face ao acabámos de dizer, a modalidade de incompetência no caso vertente caracteriza-se por relativa, porquanto, pese embora o acto impugnado tivesse sido praticado por um órgão administrativo fora da sua competência [fora da competência do Diretor-Geral da APA], ainda assim o poder funcional em causa pertencia ao titular do mesmo ministério onde se integrava a APA [ao ministro] e do qual esta agência dependia directamente [do MAOTDR], o que igualmente nos leva a dizer que não ocorre incompetência em razão da matéria ou da natureza do assunto, pois a decisão sobre o procedimento de AIA não escapa à órbita do acima citado Ministério.
Em terceiro lugar, não se vendo aqui qualquer causa de nulidade ou inexistência e sendo possível, por isso, a ratificação do ato [cf. o artigo 137.º, n.º s 1 e 3, do CPA], através da «assunção pelo órgão competente de um acto praticado por órgão incompetente» (cf., a propósito da ratificação em caso de incompetência, o Prof. Diogo Freitas do Amaral, “in” “Curso de Direito Administrativo”, volume II, Almedina, pág. 475), então, de igual modo, não se vê entrave para a operacionalização do “princípio do aproveitamento do acto” nos moldes já atrás enunciados, tanto mais que este princípio anda a par dos princípios “anti formalista” e da “economia dos atos públicos” [vide o douto Acórdão do TCA-N, de 2012.04.27, “in” www.dgsi.pt, proferido no processo n.º 01986/07.0BEPRT, sobre a aplicação do princípio do aproveitamento do ato ao vício de incompetência].
Sobre o princípio atrás citado, chama-se ainda à colação o entendimento vertido no douto Acórdão do TCA-N, de 22.06.2011, proferido no processo n.º 00462/2000-Coimbra, disponível in www.dgsi.pt, destacando-se o seguinte excerto, a cuja doutrina aqui aderimos:
«…Mostra-se em discussão neste fundamento impugnatório a relevância e admissibilidade no nosso contencioso do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti-formalista, a de princípio da economia dos actos públicos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo).
II. O princípio em questão habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [erro seja por vícios formais seja por vícios materiais – nas palavras de J.C. Vieira de Andrade vale “… em relação a qualquer defeito do acto administrativo …” in: “O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, pág. 326], mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.
III. O princípio geral de direito enunciado tem como refracção neste domínio o princípio da economia dos actos públicos cujo corolário, em sede de apreciação de invalidade dos actos administrativos, é o princípio do aproveitamento do acto administrativo, e visa servir ou prosseguir o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante por da anulação do acto aquele não extrair qualquer sentido ou alcance prático.
É que a economia de meios constitui, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público, valor esse que aponta claramente no sentido de que não devem ser tomadas decisões que não possuam alcance real em especial e sobretudo quando gerem medidas que de outro modo seriam desnecessárias ou dispensáveis.
IV. Atente-se que com o princípio e respectivos corolários neste âmbito não se visa a sanação do acto ou supressão da sua ilegalidade já que a sua finalidade é, unicamente, a de, mantendo o acto ilegal, tornar todavia inoperante a força invalidante do vício que o inquina mercê duma inutilidade da anulação revelada por juízo de evidência quanto à conformidade substancial (ou material) do acto com a ordem jurídica.
V. A doutrina e a jurisprudência nacionais vêm reconhecendo a existência e valia/relevância daquele princípio admitindo o seu operar em certas e determinadas circunstâncias [cfr. na doutrina, Afonso
Queiró in: RLJ, Ano 117, págs. 148/149; J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 307 e segs, em especial págs. 332 e segs.; Rui Machete em “A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa” in: separata da “Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território”, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, págs. 30 e segs.; na jurisprudência, vide entre outros e nos mais recentes, os Acs. do STA de 12.11.2003 (Pleno) - Proc. n.º 41291, de 22.05.2007 - Proc. n.º 0161/07, de 11.10.2007 - Proc. n.º 01521/02, de 18.10.2007 (Pleno) - Proc. n.º 047307, de 28.10.2009 - Proc. n.º 0121/09, de 04.11.2009 - Proc. n.º 0165/09, de 02.12.2009 - Proc. n.º 036/08, de 26.10.2010 - Proc. n.º 0473/10, de 18.11.2010 (Pleno) - Proc. n.º 0855/09, de 14.04.2011 (Pleno) - Proc. n.º 0473/10 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»] (…)».
Finalmente, quanto à correlação do projeto da A. com a “Lei da Água”, entende -se que é a própria
Impetrante que dá o mote quanto à desconsideração e desnecessidade de sindicância desta matéria, pois, como disse, o R. removeu este argumento do teor do ato administrativo após a fase da audiência prévia (cf. os artigos 87.º e 88.º da contestação), abandonando-o, razão pela qual, o Tribunal não vê justificação para sindicar um motivo que deixou de fazer parte da fundamentação do ato ora posto em crise.
Atinge-se, deste modo, a conclusão de que o acto impugnado pode ser salvo com base no princípio do aproveitamento dos actos administrativos.
Em face do exposto, improcederá, inevitavelmente, o peticionado nos autos.»

Porto, 27 de Janeiro de 2017
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Joaquim Cruzeiro