| Decisão Texto Integral: | 1. RELATÓRIO
1.1 Foi instaurado pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS), Secção de Processos de Viana do Castelo, contra a sociedade denominada “Cor Grafique - , Lda.” um processo de execução fiscal para cobrança coerciva de dívidas provenientes de contribuições para a Segurança Social dos meses de Junho de 2000 a Outubro de 2001. A execução reverteu contra ARNALDO (adiante Executado por reversão, Oponente ou Recorrido) por a Exequente o ter considerado responsável subsidiário por essas dívidas.
1.2 O Executado por reversão opôs-se à execução fiscal, pedindo que a mesma fosse julgada extinta quanto a ele (() É neste termos que interpretamos o pedido formulado: «declarando-se a ilegitimidade do oponente relativamente às dívidas dos autos».). Para isso invocou, em síntese, o seguinte:
– foi nomeado gerente da sociedade originária devedora em 24 de Janeiro de 2000, mas renunciou à gerência em 1 de Março de 2000, data em que a sociedade aceitou a renúncia que, no entanto, só foi inscrita no registo comercial em 19 de Abril de 2002, mas com efeitos desde 9 de Março de 2000;
– nos períodos em que se constituíram e em que deviam ter sido pagas as dívidas o Oponente já não era gerente de direito da sociedade nem nela exercia qualquer função.
1.3 Antes da data designada para a inquirição das testemunhas, veio o IGFSS de Viana do Castelo pedir o adiamento da inquirição, pedido que foi indeferido pela Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.
1.4 O IGFSS pediu a reforma desse despacho, pedido que foi indeferido por despacho da Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.
1.5 O IGFSS interpôs recurso desse despacho para este Tribunal Central Administrativo Norte, recurso que foi admitido com subida imediata, em separado.
1.6 O Recorrente apresentou as alegações de recurso, que resumiu em conclusões do seguinte teor:
«CONCLUSÕES
1. Notificada nos termos do art. 155º CPC, veio a signatária comunicar um impedimento documentalmente suportado, superveniente e imprevisível à data da notificação inicial.
2. Comunicou-o 2 dias úteis após o seu conhecimento e logo propôs datas alternativas, graças à imediata colaboração do seu ilustre colega.
3. Da conjugação dos arts. 155º.-5 e 651º.-1 d) CPC, resulta que, não só podem, como devem, ser adiadas as diligências sempre que faltar algum dos advogados que tenha comunicado a sua impossibilidade.
4. Para a marcação e alteração das datas das diligências dispõe o nº. 3, do art. 118º. CPPT, impondo um juízo prévio, cautelar, previdente, face à data.
5. A signatária comunicou o impedimento quase um mês antes da data.
6. O 1º despacho de indeferimento fundamentou-se no art. 118º.-4 CPPT.
7. O art. 118º.-4 sanciona a falta, consumada, à diligência.
8. Notificadas nos termos do artº 155 para, querendo, exercer um direito (o direito a que a diligência seja agendada para uma data conveniente) o despacho recorrido acabou por impedir o exercício de direito, quando indeferiu o pedido de adiamento, para uma data conveniente à signatária.
9. Sendo que esse direito poderia ser exercido até à data da audiência, sempre que surgissem (por imprevisto) quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença.
10. Indeferido, foi requerida a reforma nos termos da a) do nº 2 do artº 669º do CPC.
11. O despacho recusou 1 aclaração com base na a) do nº 1 do artº 669º.
12. Arbitrando que: o motivo apresentado para o aditamento – “adiamento”, talvez – não é uma questão de justo impedimento ou marcação de outra diligência noutro tribunal, pelo que não tem suporte legal.
13. A Lei não enuncia as situações de justo impedimento, nem faz depender a possibilidade do adiamento, da colisão com outra diligência, noutro tribunal.
14. A Lei refere “quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença” – nº 5/155.
15. O despacho recorrido, não só ignorou a reforma reclamada (decidindo sobre uma aclaração), como reincidiu em novos lapsos, ao qualificar erroneamente, quer os factos, quer as normas aplicáveis à situação, desconsiderando os elementos constantes dos autos, que só por si implicariam outra decisão – artºs 669º nº 2 a) e b) do CPC.
16. Assim inquinado, o despacho de fls. 183 é nulo – artºs 668º nº 4 ex vi 669º nº 3 e 201º do CPC.
17. E recorrível, já que incorreu em vício novos, autónomos dos anteriormente reclamados, excluindo-se da previsão do nº 2 do artº 670º do CPC.
18. Facto é que, a Meretª Juiz realizou a diligência, sem a presença da recorrente, apesar de preenchidos os pressupostos do artº 651 nº 1 d) do CPC.
19. A signatária é a única mandatária do IGFSS a exercer funções de representante da Fazenda Nacional no Distrito, não podendo substabelecer tais funções em nenhum colega (artº 12 do DL 42/2001 de 9.02, ex vi artº 15 nº 3 do CPPT e artº 11 nº 1 do CPTA).
20. Esta diligência é a única audiência contraditória do processo – artº 118º nº 2 do CPPT.
21. Para além da violação expressa dos princípios gerais do Direito – com especial incidência na Justiça Administrativa e Fiscal – como o da igualdade das partes – artº 6º - da cooperação – artº 8º nº 1 – e da promoção do acesso à Justiça – artº 7º todos do CPTA,
22. Houve uma injustificada limitação aos legítimos direitos de defesa dos interesses da Recorrente.
23. Razões para que, sem prescindir, se argua também, autónoma e subsidiariamente a nulidade da diligência realizada, nos termos do artºs 201º do CPC, in fine, 203º, 668º nº 4 ex vi 669º nº 3, 670º nº 3 todos do CPC, sem prejuízo do nº 2 do 201º.
TERMOS QUE
Deve ser dado provimento ao presente recurso, e
Declarada a nulidade do despacho de fls. 183, ou, a nulidade da diligência efectuada na sequência do referido despacho, com a consequente anulação de todos os actos posteriores» (() As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições.).
1.7 O Oponente não contra alegou o recurso.
1.8 Este Tribunal Central Administrativo Norte decidiu corrigir o regime fixado para a subida do recurso, que determinou fosse o da subida nos próprios autos com o que eventualmente fosse interposto da decisão final.
1.9 Os autos prosseguiram no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, cuja Juíza proferiu sentença no sentido da improcedência da oposição à execução fiscal. Começou por eleger a questão a dirimir como a de saber se o Oponente «no período a que respeitam as dívidas exequendas, desempenhou efectivas funções de gerência na executada originária» para, depois de salientar que a responsabilidade subsidiária dos gerentes pelas dívidas exequendas era regulada pelo art. 24.º da Lei Geral Tributária (LGT), concluir que não está demonstrada nem a gerência de direito nem a gerência de facto do Oponente no referido período.
1.10 O Ministério Público, através do seu Representante junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, interpôs recurso dessa sentença para este Tribunal Central Administrativo Norte, o qual foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
1.11 O Recorrente apresentou alegações que resumiu em conclusões do seguinte teor:
«
I - As dívidas exequendas respeitam a contribuições para a Segurança Social dos anos de 2000 e 2001, de que é devedora originária a firma “Cor Grafique – , Lda.”, para cobrança das quais foi instaurado o processo de execução fiscal n.º 1601200201005545 – (cf. facto n.º 1);
II - A M.ma Juiz deu como provados os factos enunciados sob os nºs 1 a 7 do probatório da douta sentença recorrida;
III - Na apreciação crítica da prova, o Tribunal a quo considerou provados esses factos com base nos documentos juntos aos autos e no depoimento da testemunha inquirida a fls. 192/194, considerando que depôs de forma séria e credível, mas vaga pois demonstrou desconhecimento total relativamente ao funcionamento da executada originária, o que nos parece, salvo o devido respeito, notoriamente contraditório. Ou seja, no que respeita ao funcionamento concreto da executada originária o tribunal bastou-se com um depoimento vago, impreciso e que não conseguiu concretizar factos, o que é deveras pouco para se concluir que o oponente foi gerente cerca de 30 a 40 dias;
IV - Sendo esse depoimento irrelevante, e considerando os demais elementos de prova, no que se refere ao facto considerado provado sob o n.º 3, deveria a M.ma Juiz [do Tribunal] a quo fixar mais precisamente o seguinte:
3 – Da acta nº 1 da assembleia-geral extraordinária da Cor Grafique – , Lda., datada de 1/3/2000, consta que o oponente renunciou à gerência a qual foi assinada pelo próprio e pelo sócio da sociedade.
V - Além disso, a M.ma Juiz [do Tribunal] a quo não levou em conta as informações constantes do auto de diligências de fls. 17 do apenso, não valorizou os factos alegados por Rui Miguel Lopes Marinho no direito de audição, onde imputa o exercício efectivo da gerência ao ora oponente, não valorizou a inquirição de François Louis Fernandes Regueira, único sócio da sociedade, no âmbito da audiência prévia, nem o teor da informação de fls. 69/72, do apenso, onde se salientam diversas contradições existentes entre os três principais intervenientes da executada originária – Arnaldo Adélio Fernandes, Rui Miguel Lopes Marinho e François Louis Fernandes Regueira.
VI - Perante esses elementos de prova, deveria a M.ma Juiz [do Tribunal] a quo ordenar oficiosamente a inquirição das testemunhas identificadas a fls. 148 no uso dos poderes de cognição que lhe são conferidos pelos arts. 13.º, n.º 1 do CPPT e 99.º n.º 1, da LGT, tendo em vista a descoberta da verdade material, princípio que tem especial relevância no processo judicial tributário por estarem em causa interesses públicos;
VII - De qualquer modo, face a toda a prova produzida, parece-nos que se pode concluir que o oponente exerceu efectivamente funções de gerente durante todo o período a que respeitam as dívidas exequendas;
VIII - O oponente consta da matrícula da sociedade como gerente desde 27/1/2004 até 19/4/2002, pelo que mesmo que tivesse havido renúncia à gerência na data que consta da acta n.º 1 (1/3/2000), tal renúncia é absolutamente ineficaz em relação a terceiros, ou seja, não produz qualquer efeito relativamente ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, uma vez que apenas foi registada a 19/42002, de acordo com o disposto nos arts 3.º, n.º 1, al. m), 14.º, nºs 1 e 2, 15.º, n.º 1 e 2, e 70.º, n.º 1, al. a) do Código de Registo Comercial;
IX - Contrariamente ao que defende a M.ma Juiz [do Tribunal] a quo, e salvo o devido respeito por melhor opinião, de acordo com o disposto no art.º 24.º, n.º 1 als. a) e b) da LGT, para responsabilizar subsidiariamente os gerentes ou administradores de uma sociedade pelas dívidas fiscais desta, basta o exercício efectivo dessas funções, já que de contrário não faria qualquer sentido a expressão: «Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto…»;
X - Por outro lado, a prova produzida pelo oponente não nos parece suficiente para convencer que não teve culpa na insuficiência do património social. Ou seja, o oponente não provou que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade para solver os créditos fiscais. Não conseguiu ilidir a presunção de culpa estabelecida no art.º 24.º, n.º 1 al. b) da LGT, aplicável às dívidas tributárias aqui em causa.
XI - Decidindo como decidiu, a M.ma Juiz [do Tribunal] a quo omitiu diligências essenciais a que estava vinculada, não apreciou correctamente a prova produzida nos autos e fez errada aplicação das normas legais referidas nestas conclusões.
Pelo que, revogando a douta sentença recorrida e ordenando a inquirição das testemunhas identificadas a fls. 148 para melhor esclarecimento da matéria em discussão nos autos e descoberta da verdade material, ou julgando a oposição improcedente, VOSSAS EXCELÊNCIAS farão, agora como sempre, a costumada
JUSTIÇA».
1.12 O Oponente não contra alegou o recurso.
1.13 Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Norte, os Juízes adjuntos tiveram vista dos autos.
1.14 A questão suscitada pelo Recorrente IGFSS de Viana do Castelo (no recurso do despacho interlocutório) é a de saber se deve ou não ser adiada a inquirição das testemunhas quando o mandatário judicial de uma das partes faz saber ao Tribunal, antes da data marcada, que não pode estar presente. Subsidiariamente, há ainda que conhecer da nulidade do despacho que indeferiu o pedido de adiamento da inquirição das testemunhas e da nulidade da diligência em que estas foram inquiridas.
Já a questão suscitada pelo Recorrente Ministério Público é a de saber se a sentença recorrida fez ou não correcto julgamento no que respeita à responsabilidade do Oponente pelas dívidas exequendas. Como adiante procuraremos demonstrar, a questão, pese embora o enquadramento que lhe foi dado pelo Recorrente, passa por saber podemos ou não dar como assente a gerência de facto do Oponente no período relevante para a constituição daquela responsabilidade. * * * 2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 DE FACTO
2.1.1 Na sentença recorrida, o julgamento de facto foi feito nos seguintes termos:
«FACTOS PROVADOS
Pelos documentos juntos aos autos com relevância para o caso e não impugnados, e do depoimento da testemunha inquirida, considero provados os seguintes factos:
1. Foi deduzida execução fiscal, pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, originariamente contra Cor Grafique - , Lda., por dívidas de contribuições à Segurança Social, relativa ao período de Junho, Agosto a Dezembro de 2000 e Janeiro a Outubro de 2001, no montante de 7.365,60 €;
2. A sociedade foi constituída em 24.01.2000, sendo constituída pelo seu único sócio François Louis Fernandes Regueira, tendo sido designado para o cargo de gerente Arnaldo (fls. 21/24 do PEF);
3. O oponente renunciou à gerência em 01.03.2000, em reunião da assembleia, a qual consta da acta nº 1, assinada pelo próprio e pelo sócio da sociedade (fls. 8 dos autos e constante do PEF);
4. A renúncia à gerência foi averbada na Conservatória do Registo Comercial, em 19.04.2002, reportando-se a 09.03.2000 (fls. 9 a 10 do PEF);
5. Em 01.04.2003, foi celebrada a dissolução da sociedade, acto que não foi levado a registo;
6. Por despacho do Delegado de Viana do Castelo, do IGFSS, de 02.05.2004, foi ordenada a reversão contra o Oponente;
7. O Oponente foi citado para a execução em 11.02.2005 sendo a presente oposição deduzida em 08.03.2005.
Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados no teor dos documentos constantes dos autos, dos documentos do processo executivo apenso e no depoimento da testemunha identificada a fls. 192 a 194 dos autos, cujo depoimento se encontra gravado.
A testemunha inquirida prestou o depoimento de forma séria e credível, mas vaga pois demonstrou desconhecimento total relativamente ao funcionamento da executada originária, referindo que o Oponente foi gerente, cerca de 30 a 40 dias, mas não conseguindo concretizar factos.
Não resultaram provados ou não provados outros factos com interesse para a decisão».
2.1.2 O Recorrente Ministério Público pretende que a redacção a dar ao n.º 3 do probatório deveria ser, ao invés da que foi adoptada – «O oponente renunciou à gerência em 01.03.2000, em reunião da assembleia, a qual consta da acta nº 1, assinada pelo próprio e pelo sócio da sociedade» – a seguinte: «Da acta nº 1 da assembleia-geral extraordinária da Cor Grafique – , Lda., datada de 1/3/2000, consta que o oponente renunciou à gerência a qual foi assinada pelo próprio e pelo sócio da sociedade». Isto, porque considera que «a existência de uma acta da assembleia-geral extraordinária da execução originária com a data de 1/3/2000, onde se fez constar que o ora oponente renunciava à gerência da sociedade, só por si, não permite concluir que tal assembleia se tenha realizado nesse dia e, além disso, que o oponente tenha efectivamente renunciado à gerência no dia 1/3/2000».
Não basta ao Recorrente alegar que o documento em causa não prova a veracidade do facto vertido sob o n.º 3 do probatório, antes lhe era exigível – face ao disposto no art. 685.º-B, n.º 1, alínea b), do CPC – que indicasse os concretos meios de prova, constantes do processo, susceptíveis de demonstrar que aquele concreto ponto de facto, que considera mal julgado, fosse decidido em sentido diverso.
Isto porque, como é sabido, pese embora seja admissível o segundo grau de jurisdição relativamente ao julgamento da matéria de facto, a lei não pretendeu que fosse efectuado um novo julgamento pelo tribunal de 2.ª instância. É bem elucidativo o teor do relatório do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, diploma que introduziu a redacção ao art. 690.º-A do CPC, a que hoje corresponde o acima referido art. 685.º-B do mesmo Código. Aí se diz: «A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso.
Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida em 1.ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido. A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica, naturalmente, a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação».
Porque a garantia desse duplo grau de jurisdição tem os limites assinalados, tem a jurisprudência sustentado que, com a reapreciação da matéria de facto pela 2.ª instância, não se pretende postergar o princípio fundamental da livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, pelo que a alteração da matéria de facto deve ser realizada com a necessária ponderação e somente em casos excepcionais e pontuais. Na realidade, existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas poderão ser apreendidos, interiorizados e valorados, por quem os presencia directamente e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador. Assim, tem-se entendido, com respeito pelos princípios da imediação, oralidade e contraditório, que a alteração da matéria de facto pela 2.ª instância só ocorrerá se, dos meios prova indicados pelo recorrente, valorizados no amplexo global da prova produzida, se verificar que tais elementos probatórios, em concreto, se revelam inequívocos no sentido pretendido.
Ora, tendo presente o que vimos de dizer, e tendo também em conta que os factos provados foram-no com base, não só nos «documentos juntos aos autos com relevância para o caso e não impugnados», mas também com base no «depoimento da testemunha inquirida», como expressamente referido na sentença, logo podemos concluir que, face à não indicação por parte do Recorrente de qualquer meio de prova susceptível de contrariar aqueles em que se apoiou a Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga no seu julgamento, não podemos alterar este.
Por outro lado, dar como reproduzido o teor de um documento, que é, afinal, o que pretende o Recorrente, não constitui forma de efectuar o julgamento da matéria de facto. O que o julgador tem que fazer é um juízo (de provado ou não provado) sobre os factos relativamente aos quais o documento constitua meio de prova (() Neste sentido, entre outros, os seguintes acórdãos da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
– de 16 de Abril de 1997, proferido no processo com o n.º 21.183, publicado no Apêndice ao Diário da República de 9 de Outubro de 2000 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/1997/32220.pdf), págs. 1014 a 1017;
– de 18 de Fevereiro de 2004, proferido no processo com o n.º 1670/03, publicado no Apêndice ao Diário da República de 16 de Novembro de 2004 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2004/32210.pdf), págs. 268 a 270.). Foi isso que fez a Juíza do Tribunal a quo.
Em todo o caso, como melhor veremos adiante, o facto que o Recorrente pretende seja excluído do probatório nem sequer assumirá relevância alguma na decisão a proferir.
2.1.3 Damos como assente a matéria de facto nos termos em que foi fixada pela Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.
Sobre a invocada desvalorização da prova constante do processo de execução fiscal, designadamente sobre as declarações prestadas pelos demais chamados à execução fiscal na qualidade de responsáveis subsidiários quando do exercício do direito de audição prévio à reversão, pronunciar-nos-emos adiante.
Entendemos ainda pertinente para a decisão da causa, aditar ao probatório os seguintes factos:
8. O despacho de reversão referido em 6. remete a sua fundamentação para a informação prestada em 17 de Maio de 2004 pela Funcionária da secção de Processos do IGFSS de Viana do Castelo (cf. a referida informação de fls. 87 a 90 do processo de execução fiscal, com cópia em apenso).
2.1.4 Com interesse para apreciar o recurso do IGFSS entendemos ainda que devem ter-se presentes as seguintes circunstâncias respeitantes à tramitação processual:
1. Decorrido o prazo para a apresentação da contestação, a Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, em 28 de Junho de 2007, proferiu despacho do seguinte teor: «Designo o dia 11.10.2007, pelas 14.30 horas, para inquirição das testemunhas arroladas, sem prejuízo do artº 155º do CPC» (cf. o despacho a fls. 161);
2. Notificados do teor desse despacho por cartas datadas de 9 de Julho de 2007, os Mandatários do IGFSS e do Oponente nada disseram quanto ao dia e hora designados para a inquirição (cf. processado de fls. 161 e seguintes);
3. Face à ausência de manifestação de desacordo quanto à data designada para a inquirição, a Secretaria do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga enviou cartas registadas em 6 de Setembro de 2007 para notificação das testemunhas arroladas pelo Oponente (cf. cópia das cartas a fls. 164 e 165);
4. Por requerimento entrado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga em 21 de Setembro de 2007, a Mandatária do IGFSS, invocando ter sido «convocada para um curso de formação a decorrer em Lisboa, entre os dias 08 e 11 de Outubro», requereu que, «[p]erante tal impossibilidade superveniente», fosse adiada a data da inquirição, indicando 5 datas alternativas, que referiu terem já o acordo do Mandatário do Oponente (cf. o requerimento a fls. 170);
5. Esse requerimento mereceu, em 2 de Outubro de 2010, despacho da Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga do seguinte teor:
«A mandatária do IGFSS veio requerer o adiamento da inquirição de testemunhas, alegando que foi convocada para uma acção de formação.
Os mandatários foram notificados nos termos do art. 155º do CPC, não tendo vindo alegar qualquer impedimento.
Determina o nº 4 do art. 118º do CPPT, que a falta de testemunha, do representante da Fazenda Pública ou de advogado não é motivo de adiamento da diligência.
Face ao exposto, indefere-se o adiamento da diligência […]» (cf. despacho a fls. 174);
6. Notificado desse despacho, o IGFSS veio pedir a reforma do mesmo «ao abrigo do disposto nos arts. 669º.-2 a) CPC e 2º. e) CPPT», mediante requerimento entrado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga em 4 de Outubro de 2007 (cf. requerimento de fls. 179 a 181);
7. Apreciando esse requerimento, a Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, no dia 4 de Outubro de 2007, proferiu despacho a indeferir o pedido, nos seguintes termos:
«A fls. 179 dos autos vem a mandatária do IGFSS, nos termos da alínea a) do nº 2 do art. 669º do CPC, requerer a reforma do despacho proferido em 02.10.2007.
O referido despacho não incorre em ambiguidade nem obscuridade pelo que não há lugar a qualquer aclaração.
Acresce ainda referir que o motivo apresentado para o adiamento [(() Permitimo-nos aqui corrigir o manifesto lapso de escrita: escreveu aditamento onde se queria escrever adiamento.)] não é uma questão de justo impedimento ou marcação de outra diligência noutro tribunal, pelo que não tem suporte legal» (cf. o despacho a fls. 183);
8. Em 11 de Outubro procedeu-se à inquirição de uma das duas testemunhas arroladas pelo Oponente, que prescindiu do depoimento da outra, tendo-se verificado que não estava presente na diligência a Mandatária do IGFSS de Viana do Castelo (cf. a acta da diligência a fls. 192 a 194);
9. Nessa mesma diligência, a Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga ordenou a notificação das partes para apresentarem alegações escritas no prazo de 30 dias (idem);
10. Notificado dos despachos ditos em 7 e em 9, o IGFSS veio apresentar requerimento de interposição de recurso daquele primeiro despacho e arguir a nulidade da inquirição das testemunhas (cf. requerimento a fls. 197 a 204);
11. Sobre esse requerimento recaiu despacho da Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, a admitir o recurso, com subida imediata e em separado (cf. despacho de fls. 207);
12. Remetido a este Tribunal Central Administrativo Norte o processo organizado para a tramitação do recurso em separado, foi no mesmo proferido despacho pelo Juiz relator, a corrigir o regime de subida do recurso, que determinou que o recurso «subirá nos autos principais com eventual recurso a interpor da decisão final» (cf. despacho a fls. 45/46 do processo em apenso). * 2.2 DE FACTO E DE DIREITO
2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Instaurada execução fiscal contra a sociedade denominada “Cor Grafique - , Lda.”, a mesma reverteu contra Arnaldo , que a AT considerou responsável subsidiário pelas dívidas exequendas, provenientes de contribuições para a Segurança Social dos meses de Agosto de 2000 a Outubro de 2001 e cujo prazo de pagamento voluntário terminou no dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam.
O Executado por reversão opôs-se à execução fiscal invocando como fundamento a falta de exercício da gerência de facto à data a que respeitam os factos tributários. Alegou, em resumo, que apenas foi gerente de dívida desde a constituição da sociedade – em 24 de Janeiro de 2000 – até 1 de Março de 2000, data em que renunciou à gerência. Mais alegou que, apesar do registo da renúncia à gerência só ter ocorrido em 19 de Abril de 2002, a partir de 1 de Março de 2000 não mais exerceu qualquer função na sociedade originária devedora como gerente.
No âmbito desse processo, depois de designada data para a inquirição das testemunhas, foi indeferido o requerimento de adiamento da diligência apresentado pela Mandatária do IGFSS por despacho da Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.
O IGFSS veio pedir a reforma desse despacho, pedido que foi também indeferido.
Veio então o IGFSS interpor recurso deste último despacho para o Tribunal Central Administrativo Norte.
Desde logo, suscita-se-nos a questão da admissibilidade deste recurso, atento o disposto no art. 670.º, n.º 2, 1.ª parte, do CPC, na redacção aplicável, que é a anterior à do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto (() Dizia o n.º 2 do art. 690.º, do CPC: «Do despacho que indeferir o requerimento de rectificação, esclarecimento ou reforma não cabe recurso. A decisão que deferir considera-se complemento e parte integrante da sentença».-() Nos termos do disposto nos arts. 11.º, n.º 1, e 12.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, as alterações introduzidas por este diploma não são aplicáveis aos processos pendentes em 1 de Janeiro de 2008. No entanto, mesmo após a redacção introduzida por este diploma legal, manteve-se a solução, dizendo o actual n.º 2 do art. 670.º do CPC: «Do despacho de indeferimento referido no número anterior não cabe recurso».).
O recurso foi admitido, com subida imediata e em separado, sendo no entanto que este Tribunal Central Administrativo Norte oportunamente alterou o regime de subida, que determinou fosse o da subida com o que viesse a ser interposto da decisão final.
Cumpre, antes do mais, decidir sobre a admissibilidade do recurso do despacho interlocutório, pois este Tribunal Central Administrativo Norte não está vinculado pela decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga. Se concluirmos pela sua admissibilidade, teremos então de aferir da correcção do julgamento que indeferiu o requerido adiamento da diligência de inquirição das testemunhas; caso contrário, impõe-se-nos conhecer da nulidade da decisão que não atendeu o pedido de reforma do despacho que indeferiu o requerido adiamento da inquirição das testemunhas e da nulidade (processual) da diligência de inquirição das testemunhas por ter sido realizada sem a presença da Mandatária do Exequente.
A oposição foi julgada procedente porque a Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, se bem interpretamos a sentença, considerou que o oponente renunciou à gerência em 1 de Março de 2000, sendo essa renúncia «suficiente para fazer cessar a qualidade jurídica de gerente de facto», motivo por que o oponente não pode ser responsabilizado pelas dívidas exequendas, uma vez que a responsabilidade subsidiária prevista no art. 24.º da LGT tem como exigências quer a gerência de direito quer a gerência de facto.
O Ministério Público, através do seu Representante junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, recorreu da sentença. Considera, em síntese, antes do mais, que deveria a Juíza do Tribunal a quo ter ordenado oficiosamente a produção de outra prova; em todo o caso, que a prova produzida permite concluir que o Oponente «exerceu efectivamente funções de c gerente durante todo o período a que respeitam as dívidas exequendas», sendo ineficaz relativamente à Segurança Social a renúncia à gerência, porque não registada; mais considerou que a prova produzida não permite concluir pelo afastamento da presunção de culpa que recai sobre o Oponente.
Como adiantámos em 1.14, a questão suscitada no recurso da sentença é, afinal, a da responsabilidade do Oponente pelas dívidas exequendas, que, como veremos adiante, passa por saber se está ou não demonstrada a gerência de facto do Oponente no período relevante para a constituição daquela responsabilidade.
2.2.2 DO RECURSO DO DESPACHO INTERLOCUTÓRIO
Do que deixámos já dito, resulta que a lei não admite o recurso do despacho que indeferir o pedido de reforma (cf. art. 670.º, n.º 2, do CPC), o qual não constitui caso julgado que impeça o tribunal ad quem de apreciar a matéria sobre que versou no recurso interposto da decisão cuja reforma foi pedida (() Com interesse, vide FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 6.ª edição, Almedina, págs. 64 a 67.). Ou seja, no caso de indeferimento do pedido de reforma, o requerente pode recorrer da decisão cujo pedido de reforma foi desatendido; não pode é recorrer do despacho que indeferiu o pedido de reforma.
Aliás, se do despacho couber recurso é na alegação de recurso, como dispõe inequivocamente o n.º 3 do art. 669.º do CPC, que deve ser pedida a reforma.
Ou seja, o IGFSS, discordando da decisão (a fls. 174) que indeferiu o pedido de adiamento da inquirição, dela deveria ter interposto recurso dentro do prazo que a lei fixa para o efeito (dez dias após a notificação, nos termos do art. 285.º, n.º 1, do CPPT), sendo que, do mesmo passo, poderia ter pedido a reforma do respectivo despacho, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 669.º do CPC.
Não o fez; ao invés, optou por pedir apenas a reforma do despacho e, indeferido este pedido, por interpor recurso do despacho (a fls. 183) que indeferiu o pedido de reforma.
Ora, como já referido e resulta inequivocamente do n.º 2 do art. 670.º do CPC, este despacho não é recorrível. Nem adianta ao Recorrente invocar, como invocou, que este despacho «incorreu em novo vício», pois «incorreu em novo lapso na qualificação jurídica das normas aplicáveis», na tentativa de ultrapassar a inadmissibilidade do recurso do despacho, pois a lei não prevê excepção alguma àquela regra de irrecorribilidade. E bem se compreende a teleologia do preceito: a reforma constitui já uma possibilidade excepcional de alteração da sentença – que vimos já qualificado como um «recurso esdrúxulo» (() FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, ob. cit., pág. 62. ) –, pelo que não se justificaria que se permitisse ainda o recurso do despacho de indeferimento do pedido de reforma. Aliás, nem há qualquer razão que justifique tal recurso pois, como deixámos já dito, no caso de caber recurso da sentença, o pedido de reforma deve ser efectuado nas alegações de recurso, o que significa que, no caso de o pedido de reforma não ser atendido, as razões em que o recorrente sustenta esse pedido serão apreciadas pelo tribunal ad quem em sede de recurso.
Não podemos sequer ponderar uma interpretação do requerimento de fls. 197 a 204 como requerimento de interposição de recurso do despacho que indeferiu o pedido de adiamento da inquirição, numa tentativa de conferir efeito útil ao requerimento. É que, à data em que foi apresentado aquele requerimento estava já esgotado o prazo para recorrer do despacho de fls. 174, como resulta do já referido art. 285.º, n.º 1, do CPPT.
Assim, somos levados à conclusão de que o despacho de fls. 183 é irrecorrível, motivo por que não deveria ter sido admitido o recurso que dele foi interposto; tendo-o sido, e não estando este Tribunal vinculado por tal decisão (cf. art. 687.º, n.º 4.º, do CPC, na redacção aplicável (() A que corresponde hoje, após as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 303/207, de 24 de Agosto, o art. 685.º-C, n.º 5.)), não podemos agora dele conhecer (() Sem prejuízo do que ficou dito, permitimo-nos registar que a tese sustentada pelo Recorrente, e que foi já defendida neste Tribunal Central Administrativo Norte, no acórdão de 25 de Maio de 2006, proferido no processo com o n.º 330/01, com texto integral disponível em
http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/afe610e5a96eda968025718500634206?OpenDocument, não tem o beneplácito do Supremo Tribunal Administrativo, como resulta do acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário de 28 de Maio de 2008, proferido no processo com o n.º 952/07, publicado no Apêndice ao Diário da República de 22 de Setembro de 2008 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2008/32420.pdf), págs. 75 a 80, com texto integral também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/e3499cfa6d4c013e8025746600547259?OpenDocument.
Segundo entendeu o Supremo Tribunal Administrativo, observado que seja o disposto no art. 155.º do CPC na marcação da diligência, não mais esta pode ser adiada com fundamento na falta do advogado.
Também JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, 5.ª edição, I volume, anotação 7 ao art. 118.º, pág. 850, exautorou a tese sustentada naquele acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, dizendo expressamente, em nota de rodapé, que «não parece correcta a posição assumida» naquele aresto.), como decidiremos a final.
2.2.3 DA NULIDADE DO DESPACHO QUE DESATENDEU O PEDIDO DE REFORMA
Invocou também o Recorrente a nulidade do despacho que desatendeu o pedido de reforma assacando-lhe o vício de contradição entre os fundamentos e a decisão, previsto como nulidade da sentença no art. 668.º, n.º 1, alínea c), do CPC, mas que se vem entendendo aplicável a todas as decisões judiciais.
Salvo o devido respeito, a nulidade invocada verifica-se quando os fundamentos invocados deveriam conduzir, num processo lógico, à solução oposta à que foi adoptada na decisão. Nesse caso, «a construção da sentença é viciosa pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto» (() ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil anotado, volume V, pág. 141.). Ou seja, «entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença […] A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora de ineptidão da petição inicial (art. 193- 2-b)» (() LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil anotado, volume 2.º, pág. 670.).
Mas, esta oposição entre os fundamentos e a decisão susceptível de integrar nulidade da sentença «não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta» (() LEBRE DE FREITAS, ibidem.).
Ora, salvo o devido respeito, a Recorrente não aponta qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão; ao invés, o que parece, salvo o devido respeito, é que discorda do entendimento adoptado pela Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga relativamente ao adiamento da data designada para a inquirição das testemunhas com fundamento na invocada impossibilidade de presença da Mandatária da ora Recorrente, como resulta da alegação de que naquele despacho se incorreu «em novos lapsos, ao qualificar erroneamente, quer os factos, quer as normas aplicáveis à situação».
Não pode, pois, proceder a invocada nulidade do despacho por oposição entre os fundamentos e a decisão.
Como deixámos já dito, se a Recorrente pretendia atacar o despacho que lhe indeferiu o pedido de adiamento da inquirição, devia tê-lo feito mediante recurso desse despacho.
2.2.4 DA NULIDADE DA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS
A Recorrente invoca também a nulidade (processual) decorrente do facto de a inquirição das testemunhas ter decorrido sem a presença da sua Mandatária judicial.
Salvo o devido respeito, não pode a Recorrente, enviesadamente, ao seja, mediante a invocação da nulidade, conseguir o resultado que só poderia eventualmente alcançar através do recurso do despacho que indeferiu o pedido de adiamento da inquirição.
Vejamos:
É preciso ter em conta que a pretensa nulidade ficou coberta pelo despacho que indeferiu o pedido de adiamento da inquirição. Na verdade, quando foi notificado daquele despacho o IGFSS ficou ciente de que existia despacho judicial no sentido de que a falta do Mandatário não justificava o adiamento da diligência. Ora, não tendo oportunamente recorrido desse despacho, o mesmo transitou em julgado, o que veda a possibilidade de agora vir invocar-se a nulidade (() Como salienta JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., volume I, anotação 2 ao art. 98.º, pág. 684, é com este sentido que deve entender-se a regra dos despacho recorre-se, contra as nulidades reclama-se.).
Seja como for, nunca a realização da diligência sem a presença da Mandatária do Recorrente constituiria nulidade. Na verdade, não estando expressamente prevista na lei como nulidade, só poderíamos concluir pela verificação da nulidade processual caso pudéssemos considerar que se tinha verificado uma irregularidade processual – um desvio do formalismo processual previsto na lei – susceptível de influir na decisão da causa (cf. art. 201.º, n.º 1, do CPC). Ora, a realização da inquirição das testemunhas na ausência do mandatário de uma das partes não constitui omissão de formalidade legal alguma, uma vez que é a própria lei que expressamente prevê que a falta dos mandatários não constitui fundamento de adiamento da diligência de inquirição das testemunhas (cf. art. 118.º, n.º 4, do CPPT).
Improcede, pois, a invocação da nulidade processual.
2.2.5 DA GERÊNCIA DE FACTO COMO REQUISITO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PREVISTA NO ART. 24.º DA LGT E SOBRE A RESPECTIVA PROVA
A tese do Recorrente, se bem a interpretamos, é a de que existe prova suficiente nos autos para considerar que o Oponente foi gerente de facto da sociedade originária devedora no período relevante para a sua responsabilização a título subsidiário pelas dívidas exequendas, sendo que, se assim não se considerar, deve anular-se oficiosamente a sentença e ordenar que, ao abrigo dos poderes concedidos ao juiz pelo art. 13.º do CPPT e pelo art. 99.º da LGT, sejam inquiridas as pessoas identificadas a fls. 148, ou seja, no requerimento que o IGFSS apresentou, depois de esgotado o prazo da contestação, indicando testemunhas que pediu fossem ouvidas e que a Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga indeferiu com o fundamento de que estava precludido o prazo para oferecer prova (cf. despacho de fls. 155).
Vejamos:
Porque as dívidas exequendas se referem aos anos de 2000 e 2001, o regime de responsabilidade subsidiária aplicável à situação dos autos é o resultante do disposto no artigo 24.º da LGT. Como a jurisprudência há muito assentou, as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade, ou seja, à data em que se constituiu a dívida tributária (cf. art. 12.º, do Código Civil (CC) e art. 12.º da LGT) (() Neste sentido, com indicação de doutrina e de numerosa jurisprudência, vide JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, 5.ª edição, II volume, anotação 16 ao art. 204.º, págs. 334/335.).
De acordo com tal regime, a responsabilidade subsidiária dos gerentes tem por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente. É o que resulta, inequivocamente, do texto do proémio do n.º 1 daquele preceito legal, onde se alude expressamente ao exercício de funções (() «Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam […] funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados» (itálico nosso).) e se esclarece que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige sequer a gerência nominal ou de direito (() «Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados» (itálico nosso)».). Ou seja, a lei exige para a responsabilização ao abrigo do art. 24.º da LGT a gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito. «Se o administrador ou gerente de direito não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento» (() JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., II volume, anotação 26 ao art. 204.º, pág. 349. ).
Assim, concordamos com o Recorrente quando afirma que, para essa responsabilização, não se exige a gerência de direito, bastando-se a lei com a gerência efectiva ou de facto.
No entanto, nunca podemos perder de vista que é ao Exequente que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência da gestão de facto (de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – cf. art. 342.º, n.º 1, do CC e art. 74.º, n.º 1, da LGT). É que não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função (() A única presunção consagrada no art. 24.º, n.º 1, da LGT, é a presunção de culpa dos gestores pela falta de pagamento das dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, que consta da alínea b).). Ora, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC).
Assim, não releva a discussão da eventual ineficácia da renúncia à gerência relativamente ao IGFSS por falta de registo. É que, mesmo que o Oponente tivesse a qualidade de gerente de direito no período relevante, nunca dessa qualidade poderíamos, sem mais, inferir que exerceu efectivas funções de gerência nesse período.
É certo que, provada que esteja a nomeação do oponente para a gerência de direito, pode o juiz, com base nesse facto e noutros, revelados pelos autos, e fundando-se nas regras da experiência, de que deverá dar devida conta (() O juiz está obrigado a fundamentar o julgamento de facto, como decorre do art. 123.º, n.º 2, do CPPT.), presumir que o oponente exerceu de facto a gerência. Como ficou dito no acórdão de 10 de Dezembro de 2008 da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo com o n.º 861/08 (() Apêndice ao Diário da República de 11 de Fevereiro de 2009 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2008/32240.pdf), págs. 1479 a 1483, e com texto integral também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b3fff1ad6e751ece8025752300525073?OpenDocument.), «eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumida no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte («certeza jurídica») de esse exercício da gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ele tenha acontecido».
Mas tal presunção, porque não está prevista na lei, é meramente judicial. Como é sabido, há presunções legais, que são as que estão previstas na lei, e presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência, que são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos» (() Cf. ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, pág. 502.) (cf. arts. 350.º e 351.º do CC).
Quanto à presunção judicial, cumpre relembrar aqui que não pode sustentar-se o seu “funcionamento automático”, como não pode dizer-se que parte alguma dela beneficie ou que alguém tenha de ilidi-la, designadamente opondo-lhe contraprova.
Como veio salientar o acórdão para resolução de conflito de julgados de 28 de Fevereiro de 2007, proferido no processo com o n.º 1132/06 pelo Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo (() Apêndice ao Diário da República de 5 de Dezembro de 2007 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2007/32410.pdf), págs. 60 a 68, e com texto integral também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/95ea45b1b46109a88025729d005875f5?OpenDocument.-() Note-se que os recursos por oposição de acórdãos visam a uniformização da jurisprudência, motivo por que a lei atribuiu a competência para deles conhecer ao órgão máximo da jurisdição tributária – o Pleno do Supremo Tribunal Administrativo (cf. art. 27.º, alínea b), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro). Assim, apesar de a jurisprudência do Pleno não ser obrigatória (cf. art. 664.º do CPC), é expectável que os Tribunais inferiores a sigam (ou que dela apenas se afastem quando refutem expressamente os respectivos fundamentos), sendo precisamente por essa razão que se prevêem recursos com a finalidade de uniformização de jurisprudência.), por um lado, «provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe [à Fazenda Pública] provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização. Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal» e, por outro lado, «se faz sentido o regime contido no artigo 350.º n.º 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judiciais. Quanto a estas, não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova.
Pela mesma razão não se pode afirmar […] que a Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito. Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido».
Feitos estes considerandos de carácter geral, regressemos ao caso sub judice.
O Recorrente Ministério Público sustenta que a sentença recorrida fez errado julgamento quando concluiu que o Oponente não era responsável pelas dívidas exequendas. Segundo ele, deve considerar-se que o Oponente foi gerente de direito da sociedade originária devedora desde a data em que a sociedade foi constituída (sendo que na escritura de constituição o Oponente foi nomeado gerente) até à data em que foi levada ao registo a sua renúncia à gerência, ou seja, desde 24 de Janeiro de 2000 até 19 de Abril de 2002 e, atendendo a essa gerência de direito e à prova produzida nos autos, devemos concluir que foi também gerente de facto.
Como deixámos já dito, não existe presunção legal de que quem foi gerente de direito tenha exercido de facto funções de gerência e o julgador não pode presumir a gerência de facto exclusivamente com base na gerência de direito. No entanto, não foi exclusivamente com base na qualidade de gerente de direito do ora Recorrido que o IGFSS procedeu à reversão da execução fiscal contra ele. A informação que constitui, por remissão expressa, a fundamentação do despacho de reversão (e, por isso, aditamos à factualidade provada em 1.ª instância que a fundamentação do despacho de reversão é a que consta dessa informação), permite-nos verificar que o IGFSS considerou, se bem que de modo pouco categórico, que há motivos para crer que Arnaldo Adélio Fernandes foi sempre e exclusivamente o gerente de facto da sociedade originária devedora, mesmo depois de ter renunciado à gerência. Note-se que essa renúncia traduz uma mera declaração por parte do gerente, não implicando de modo algum que a mesma tenha correspondência numa efectiva cessação do exercício das funções que lhe estão associadas.
Ou seja, o IGFSS procedeu à reversão contra o ora Recorrido, não exclusivamente com o fundamento de que este era gerente de direito, mas porque entendeu ter motivos que o levavam a crer que sempre foi ele o gerente de facto da sociedade originária devedora.
É certo que é sobre o IGFSS, como exequente, que recai o ónus da prova dos factos em que fez assentar a sua convicção de que o ora Recorrido exerceu efectivas funções de gerência na sociedade originária devedora, mesmo depois de ter renunciado à gerência. É também certo que o mesmo IGFSS deixou esgotar-se o prazo para a apresentação da prova, motivo por que a Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga indeferiu (cf. fls. 155) o requerimento em que aquele veio arrolar testemunhas com o fundamento de que a prova deveria ser requerida na contestação, motivo por que estava já precludido o prazo para o efeito.
No entanto, tal não dispensa o Juiz de, ao abrigo dos poderes concedidos pelos arts. 13.º, n.º 1, e 114.º do CPPT e pelo art. 99.º, n.º 1, da LGT, proceder às diligências de prova que tenha por adequadas ao apuramento dos factos alegados pelo IGFSS no despacho de reversão, diligências que, de acordo com o seu prudente juízo, podem passar pela inquirição das pessoas identificadas a fls. 148 e por outras que se venham a afigurar pertinentes.
A verdade é que nos autos não foi realizada diligência alguma em vista ao apuramento da verdade desses factos, o que, a nosso ver, se traduz numa insuficiência instrutória que impõe a anulação da sentença, como requerido pelo Recorrente.
Como bem salienta o Recorrente Ministério Público, impunha-se ao Tribunal, face ao conteúdo do despacho de reversão, a realização das diligências necessárias a apurar da realidade dos factos aí alegados.
Por outro lado, contrariamente ao que considerou o Recorrente, afigura-se-nos que os elementos constantes do procedimento de reversão integrado no processo de execução fiscal, porque não produzidos em sede judicial e com respeito pelo princípio do contraditório, permitam desde já qualquer conclusão quanto à veracidade dos factos em causa.
Por tudo o que deixámos dito, o recurso merece provimento, pelo que anularemos a sentença, para que seja complementada a instrução, com vista ao julgamento dos factos alegados no despacho de reversão e, depois, seja proferida nova sentença, como decidiremos a final.
2.2.6 CONCLUSÕES
Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:
I - Discordando a parte do despacho judicial que indeferiu o pedido de adiamento da inquirição formulado com base na impossibilidade do mandatário estar presente na data designada deve interpor recurso desse despacho, sendo que o n.º 3 do art. 669.º do CPC lhe permite que, nas alegações de recurso, peça a reforma do despacho nos termos do art. 669.º, n.º 2, alínea a), do mesmo Código.
II - Se, ao invés de recorrer desse despacho, a parte opta por pedir a reforma do mesmo, não pode depois interpor recurso do despacho que desatendeu o pedido de reforma, pois tal possibilidade está expressamente vedada pelo do art. 670.º, n.º 2, do CPC
III - O tribunal ad quem não fica vinculado pela decisão do tribunal a quo quanto à admissibilidade do recurso (art. 687.º, n.º 4, do CPC).
IV - À luz do regime da responsabilidade subsidiária prevista no art. 24.º, n.º 1, da LGT, em qualquer das suas duas alíneas, a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, mas também não requer esta, exigindo-se, isso sim, o exercício de facto da gerência.
V - É ao exequente que compete demonstrar a verificação dos pressupostos da reversão da execução fiscal.
VI - Não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto, mas o tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição quanto à gerência de facto, pode utilizar presunções judiciais, motivo por que, com base na gerência de direito e noutras circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, pode, usando de regras de experiência, inferir a gerência de facto.
VII - Não pode é o tribunal inferir a gerência de facto automática e exclusivamente com base na gerência de direito, sob pena de reconduzir a presunção judicial a uma presunção legal.
VIII - Porque o princípio do inquisitório preside ao processo tributário, tendo a exequente alegado no despacho de reversão factos tendentes a demonstrar a gerência efectiva, impõe-se ao Tribunal, ainda que oficiosamente (cf. art. 13.º do CPPT e 99.º da LGT), promover a produção de prova sobre os mesmos.* * * 3. DECISÃO
Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte acordam, em conferência,
a) não conhecer do recurso do despacho interlocutório interposto pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, por inadmissibilidade legal do mesmo;
b) conceder provimento ao recurso da sentença interposto pelo Ministério Público e, em consequência, anular a sentença e ordenar que os autos regressem à 1.ª instância, a fim de aí ser complementada a instrução, no sentido apontado e, depois, ser proferida nova decisão.
*
Custas do recurso do despacho interlocutório pelo IGFSS.
Sem custas o recurso da sentença.
*
Porto, 8 de Abril de 2010
(Francisco Rothes)
(Álvaro Dantas)
(Moisés Rodrigues) |
