MCMBS veio interpor recurso da sentença do TAF do Porto que na presente acção instaurada contra Instituto Português de Oncologia do Porto FG, EPE para efectivação da responsabilidade civil extracontratual do R. decorrente de facto ilícito, julgou procedente a excepção da prescrição invocada pelo Réu, absolvendo este do pedido indemnizatório formulado pela Autora.

1 - O Tribunal recorrido entendeu considerar procedente a excepção da prescrição por entender que, in casu não seria aplicável o disposto no artigo 498º, n.º 3 do CC, fundamentando tal apreciação no facto de inexistir na petição inicial um «quadro factual integrador de um ilícito criminal, para o qual esteja prevista uma prescrição penal superior a três anos».

2 - Ora, salvo o devido respeito e sempre melhor opinião, a Recorrente entende que na petição inicial foram alegados factos, os quais a serem provados, enquadram o facto ilícito, se não na moldura penal prevista no artigo 150º, n.º 2 do CP, pelo menos na moldura penal do crime de ofensas à integridade física, previsto no artigo 148º, n.º3 do CP.

3 - Os factos alegados na petição inicial (a serem provados) demonstram que a ora Recorrente, antes de iniciar o tratamento de braquiterapia, alertou expressamente a médica assistente para o facto da sua pele já se apresentar queimada e que, esta, mesmo sabendo que estava em causa um tratamento de natureza radioactiva e, naturalmente, perigoso, deu início ao mesmo sem verificar o estado em que aquela se encontrava. – Artigos 13º, 14º, 15º, 42º, 43º e 44º da p.i.

4 - Tais factos demonstram, também, que iniciado o aludido tratamento por 24 horas contínuas e ininterruptas, nunca em tal período, a médica assistente examinou a Recorrente ou verificou o estado do aparelho, ignorando os queixumes e apelos que a Autora insistentemente lhe dirigiu. – Artigos 12º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 42º, 43º e 44º da petição inicial.

5 - De tal conduta da senhora médica assistente advieram danos gravíssimos para a integridade física da ora Recorrente, a qual ficou queimada desde o pescoço à axila direita e ao hemitorax direito, queimadura essa que lhe provocou, directa e necessariamente, impotência funcional do seu braço e mão direitos, dos quais ficou privada de utilizar, situação que lhe determinou uma incapacidade permanente global de 80% - Artigos 21º, 32º, 75º e 91º da petição inicial.

6 - Ora, tais factos, mais do que uma violação das legis artis (as quais impunham à médica assistente o dever de acompanhar e vigiar o tratamento ministrado, pelo menos periodicamente, dado a natureza radioactiva do material em causa) consubstanciam uma violação grosseira dos deveres de cuidado e auxílio a que aquela estava obrigada.

7 - Aliás, dada a natureza perigosa do material que estava a ser utilizado no tratamento, presume-se a culpa da médica assistente, a qual estava obrigada a um especial dever de cuidado.

8 - Assim, parecem não restar dúvidas face aos factos oportunamente alegados que a aludida médica assistente agiu em dolo eventual, na medida em que, tendo por obrigação prever um determinado resultado, agiu conformando-se com o mesmo.

9 - Com efeito, a aludida médica, face á profissão que exerce, sabe ou tem por obrigação saber, que o aludido tratamento é melindroso e susceptível de provocar graves danos colaterais e, ainda assim, agiu, omitindo os mais elementares deveres de zelo e assistência.

10 - Desta forma, a conduta da senhora médica assistente é subsumível ao ilícito criminal previsto no artigo 150º, n.º 2 do CP.

11 - Mas, mesmo que assim não se entenda, certo é que, a aludida médica não procedeu com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigada e de que era capaz.

12 - A senhora médica assistente optou por uma conduta leviana e manifestamente irreflectida, atropelando as precauções exigidas pela mais elementar prudência.

13 - Tais factos enquadram, pois, se não o ilícito penal previsto no artigo 150º, n.º 2 do CP, pelo menos o crime previsto no artigo 148º, n.º 3 do CP. Ou seja, o quadro factual alegado na petição inicial conduz o ilícito, pelo menos, a um crime de ofensas à integridade física por negligência.

14 - Tal crime encontra-se previsto no artigo 148º, n.º 3 do CP e é punido com um pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

15 - Ora, nos termos do artigo 118º, n.º 1, alínea c) do CP, prescrevem no prazo de cinco anos os crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a um ano, sendo certo que, «se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, é este o prazo aplicável». – CC, art. 498º, n.º 3.

16 - Com efeito, embora o artigo 498º, n.º 1 do CC estabeleça um prazo prescricional de três anos para os casos de responsabilidade civil extracontratual, certo é que, constituindo o facto ilícito, abstractamente, crime para o qual a lei estabeleça prazo de prescrição superior a três anos, o lesado beneficiará do mesmo, independentemente do exercício do direito de queixa ou sua extinção, ou da efectivação da acção penal. Neste sentido, Ac do STJ, de 28.03.1996: BMJ, 455º-507; Ac. do STJ, de 03.06.1997: CJ/STJ, 1997, 2º - 114; Ac. do TRL, de 07.02.1995: BMJ, 452º-799; Ac. do TRE de 22.06.1995: BMJ, 448º-455.

17 - Face ao exposto, a ora Recorrente entende que beneficia do prazo de 5 anos, previsto no art. 118º, n.º 1, alínea c) do CP.

18 - De facto, é entendimento da lei e da jurisprudência que, «esse prazo de 3 anos é alargado, caso o ilícito praticado pelo lesante constitua crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo» - Ac. do STJ de 16-06-2009, in www.dgsi.pt/jstj.nsf

19 - A ora Recorrente não intentou a presente acção no prazo de 5 anos, mas manifestou à ora Recorrida por forma directa, recorrendo a uma notificação judicial avulsa, a qual se encontra junta aos autos, a sua intenção de o fazer e de exercer o seu direito à respectiva indemnização.

Todavia e sem prejuízo do que fica dito,

20 - Foi por mera cautela causídica que a Autora foi guiada para o prazo prescricional dos 5 anos.

21 - E isto porque, nos termos do disposto no artigo 498º, n.º 1 do CC, o direito de indemnização só começa a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete.

22 - De maneira que, «ao referir-se à data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, diz-nos o legislador que não está em causa, nessa determinação do início do prazo de prescrição, saber em que momento um hipotético lesado abstracto, agindo com ideal ou média diligência, poderia ter-se apercebido do direito de ser indemnizado, mas sim apurar quando é que dele efectivamente se apercebeu o concreto lesado que vem pedir indemnização ao tribunal. E sendo relevante o conhecimento do lesado concreto, significa isso que esse conhecimento não implica um conhecimento jurídico, bastando um conhecimento empírico dos factos constitutivos do direito.» - Neste sentido, e por citação, acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 10.08.2010, no proc. 00552/08.7BEPNF.

23 - Ora, face aos factos alegados na petição inicial, decorre que a ora Recorrente realizou o tratamento de braquiterapia em 19.04.2002, na sequência do qual sofreu as já aludidas queimaduras graves, mas manteve-se em tratamentos de fisioterapia no IPO (art. 26º, 27º da petição inicial) e sofreu uma incapacidade geral parcial até 06.09.2004 (neste sentido, v.d. artigos 65º, 66º, 67º, 68º da p.i.).

24 - Assim, mesmo depois de efectuado o tratamento de braquiterapia, a recorrente sujeitou-se a tratamentos de fisioterapia e tentou retomar a sua vida com a normalidade que tentava encontrar.

25 - Ora, como mui bem ajuizado no supra aludido acórdão de 10.08.2010, do TCAN, que se cita, «uma pessoa assim, esperançada na sua recuperação, é levada a focalizar-se em si mesma, a agir acreditando nela, apenas caindo em si, volvendo um olhar analítico e etiológico para o passado, quando lhe é dito que não vai recuperar.»

26 - Foi o definhar em vez do melhorar que levou a Autora a procurar um perito médico que avaliasse o seu estado e a origem do mesmo, situação que só correu em 27.7.2005, conforme alegado nos artigos 29º, 30º, 31º da petição inicial. Foi a partir dessa avaliação que a Recorrente sentiu que deveria ser indemnizada.

27 - Ainda citando o supra aludido acórdão: «não deveremos esquecer que estamos perante lesados, ao que tudo indica, sem formação médica ou jurídica, pessoas que dificilmente poderiam retirar, mesmo em termos empíricos, conclusões relevantes sobre uma eventual negligência médica.»

28 - In casu, é, pois, na data da avaliação médica feita na pessoa da Autora – 27.07.2005 - que esta toma conhecimento do real estado em que se encontra e da origem certa do mesmo, consciencializando-se, por esta via, do direito de indemnização que lhe assiste e ao qual tem direito.

Por fim,

29 - A prescrição do direito constitui excepção peremptória, que tem se ser alegada e provada por quem beneficia da mesma.

30 - O Tribunal a quo decidiu da aludida excepção sem que tivesse sido produzida nos autos qualquer prova, isto é, antes da discussão de facto da acção.

31 - A douta sentença recorrida não aplicou bem a lei e violou o disposto nos artigos 498º, n.º 1 e n.º 3, 303º, 323º e 342º do CC, os artigos 118, n.º 1, alínea c), 150º, n.º 2 e 148º, n.º 3 do CP e o artigo 493º do CPC.

O TAF fixou os seguintes factos com relevo para a decisão (excepção peremptória da prescrição):

A) Em 06.02.2002, a Autora foi submetida a intervenção cirúrgica no Hospital da OL, para remoção de um tumor localizado no quadrante supero-externo da mama direita.

B) Após a referida operação, o exame histológico efectuado na pessoa da Autora confirmou o diagnóstico de carcinoma ductal invasor de grau II e a existência de metástases em quatro dos treze gânglios isolados no esvaziamento axilar.

C) A Autora foi então submetida a quimioterapia CMF e a 25 sessões de radioterapia.

D) Em 19.04.2002, a A. realizou, nas instalações da Ré, um tratamento de braquiterapia.

E) Por notificação judicial avulsa efectuada em 17.04.2007, o ora Réu foi notificado da intenção da Autora em propor acção judicial contra o mesmo, destinada a obter a condenação do Requerido no pagamento da indemnização dos danos sofridos pela Requerente, como consequência directa e necessária da sessão de terapia – braquiterapia – a que a A. foi submetida no dia 19.04.2002 nas instalações do R., nos termos que resultam do documento de fls. 46 a 49 dos presentes autos, que aqui dou por integralmente reproduzido.

F) A presente acção foi instaurada nas Varas Cíveis da Comarca do Porto em 18.01.2010, por meio da p.i. de fls. 5 e ss., cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido (cfr. data indicada junto da assinatura electrónica da subscritora a fls. 26 dos autos).

G) O ora R. foi citado para a presente acção em 29.01.2010 (cfr. fls. 61 e 62 dos autos).

A única questão a tratar concerne ao mérito ou demérito do julgamento feito pelo TAF quanto à prescrição do direito de indemnização invocado pela Autora.

Refere-se na sentença:

A Recorrente discorda do TAF não só quanto à duração do prazo de prescrição, que na sua opinião é de 5 e não de 3 anos (nos termos conjugados dos artigos 498º/3 do C. Civil, 118º/1/c e 150º/2 ou 148º/3 do C.Penal), mas também quanto à determinação do respectivo início, que a sentença situa em 19-04-2002 e Recorrente em 27-07-2005.

Há que apreciar estes temas.

Sobre o início do prazo de prescrição lê-se na sentença:

Decorre do citado preceito legal que o momento a quo do prazo prescricional reside no conhecimento pelo lesado do direito que lhe compete, sendo que para efeitos de prescrição, “conhecer o direito” não é, necessariamente, conhecer na perfeição e na sua integralidade todos os pressupostos do dever de indemnizar, pois que o exercício do direito é independente do “desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos”.

Assim, para que se possa afirmar o “conhecimento do direito” pelo lesado, para efeitos de prescrição, será bastante que o mesmo tenha a consciência da possibilidade legal de ser ressarcido dos danos sofridos, designadamente pela consciência da ilicitude do acto danoso, cabendo-lhe a ele, lesado, o ónus da prova do deferimento para momento posterior do conhecimento dos pressupostos condicionadores da responsabilidade, e encontrando-se sempre o direito à indemnização sujeito ao prazo ordinário da prescrição.

(…)

O prazo de prescrição começa a correr logo que o direito puder ser exercido (artigo 306º, nº 1 do C.Civil) e verifica-se pelo simples decurso do tempo, não estando dependente de qualquer acto ou declaração negocial.

(…)

Ora, no caso sub judice, estando em causa a efectivação de responsabilidade civil extracontratual do R. por danos resultantes da prática de facto ilícito, o qual teve lugar em 19.04.2002, tendo logo nessa data a A. tomado consciência da ilicitude da actuação em causa, atento o alegado na p.i. (cfr. nomeadamente arts. 21º, 28º, 31º e 32º da p.i.), o prazo prescricional de três anos estabelecido no nº 1 do art. 498º do C.Civil, completou-se no dia 19.04.2005 (cfr. artigo 279º, alínea c) do citado Código), não tendo assim a notificação judicial avulsa do R. efectuada em 17.04.2007, supra referida em E) da factualidade provada, a virtualidade de interromper a prescrição, nos termos do nº1 do art. 323º do C.Civ., pois que quando foi realizada já a prescrição se tinha consumado.»

O “direito que lhe compete” mais não é que o “direito de indemnização” que o lesado invoca na via judicial e, portanto, sob pena de a formulação ser absurda, o alcance da expressão não se refere rigorosamente ao “direito”, mas sim aos pressupostos geradores do mesmo.

E, portanto, o “conhecimento” a que a norma se refere visará a tomada de consciência pelo lesado não só dos danos e do facto danoso, mas ainda, mesmo que de forma algo difusa e sem certezas estabelecidas, de alguma informação objectiva sobre a ilicitude desse facto, da imputação censurável desse facto a alguma pessoa ou entidade e da existência de um nexo de causalidade entre o facto ilícito e os danos.

É claro que um “conhecimento” qualificado nestes termos é algo de subjectivo, de difícil tipificação, de difícil prova, mas os tribunais têm que enfrentar esta tarefa, pois satisfazer-se com um critério objectivo “fácil”, por exemplo o mero conhecimento dos danos pelo lesado, seria incorrer em violação não só da norma em causa mas ainda da “ratio” e dos princípios que justificam o instituto da prescrição.

Com efeito, nas palavras de C. A. da Mota Pinto (Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed., 376), “sempre intervém na fundamentação da prescrição uma ponderação de justiça”, pois “…arranca, também, de uma inércia negligente do titular do direito em exercitá-lo, o que faz presumir uma renúncia ou, pelo menos, o torna indigno da tutela do Direito, em harmonia com o velho aforismo «dormientibus non succurrit jus».”

Naturalmente não é possível apodar de “dormientibus” alguém que não exerce um direito do qual desculpavelmente ignora ser titular.

Ora, a área das intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos é extremamente propícia a este tipo de dúvidas, não só porque muitos actos clínicos comportam alguma forma de lesão corporal ou risco de lesão, como ainda pela dificuldade de discernir entre as lesões causadas pela doença e actos clínicos efectuados segundo as artes legis, relativamente às lesões eventualmente causadas por negligência ou más práticas clínicas.

Descendo ao caso concreto, não seria fácil à Recorrente, perante as lesões sofridas, discernir se seriam decorrência “normal” da doença e dos tratamentos ou se poderia com alguma consistência colocar a hipótese de terem existido aspectos anómalos, desviantes das leges artis, no tratamento a que foi submetida.

Nesta perspectiva o argumento utilizado em 1ª instância para marcar o início do prazo prescricional com base na factualidade invocada pela Autora nos artigos 21º, 28º, 31º e 32º da p.i., afigura-se demasiado limitado, uma vez que aí se descrevem apenas os danos consequentes ao tratamento de braquiterapia, que obviamente a Recorrente conhecia desde que foram realizados no ano de 2002, sem que, todavia, seja de presumir, de acordo com a experiência comum, que dispunha já então de indícios que fizessem cimentar no seu espírito a ideia de que alguma anomalia lesiva ou agravante das lesões “normais”, poderia ter ocorrido no decurso desse tratamento.

A partir daqui muitas coisas se poderão conjecturar, mas objectivamente e tendo em conta a factualidade disponível nos autos, apenas com o relatório médico junto pela Autora a folhas 34 e seguintes é que pode afirmar-se que esta ficou ciente “que algo correu mal” (na expressão do próprio relatório) na dita braquiterapia.

E, deste modo, terá que reportar-se a 27-07-2005 o início do prazo prescricional.

Embora cientes da dificuldade de tipificação de critérios em matéria tão acentuadamente casuística, esta conclusão insere-se na linha jurisprudencial que tem sido trilhada pelos Tribunais Administrativos.

Assim no acórdão deste TCAN, 1ª Secção, de 08-10-2010, Proc. 0552/08.7BEPNF, citado pela Recorrente, após se referir «Trata-se de intervenção cirúrgica feita em 22.06.2004, para correcção de uma hérnia que lhe causava dores lombares, que irradiavam para o membro inferior esquerdo, e que, alegadamente, o deixou pior do que estava antes, de tal modo que em 13.05.2008 lhe veio a ser atribuída uma incapacidade motora de 76º%.» e se ponderar «Não deveremos esquecer que estamos perante lesados, ao que tudo indica, sem formação médica ou jurídica, pessoas que dificilmente poderiam retirar, mesmo em termos empíricos, conclusões relevantes sobre uma eventual negligência médica que estivesse na origem das dificuldades de recuperação do recorrente marido», veio a concluir-se que «apenas a data de 13.05.2008 poderá relevar como termo inicial da prescrição, porque só relativamente a ela pode o tribunal ajuizar de forma positiva sobre o efectivo conhecimento, pelo concreto lesado, do direito que lhe compete.»

E também da fundamentação do Acórdão de 21-11-2013, Rec. 0929/12, da 1ª Secção do STA, em que se decidiu que (cfr. sumário) «A prescrição do direito à indemnização a que se refere o art. 498º do CC só começa a correr a partir do momento em que o lesado tem conhecimento do seu direito», se extrai com nota de concordância o seguinte:

«(ii) Momento a partir do qual se conta a prescrição

Vejamos, então, a questão de saber em que data inicia o prazo da prescrição.

O art. 498º, 1, do CC prevê um prazo de 3 anos (que pode ser superior se o facto ilícito for crime e a este corresponder um prazo de prescrição maior) para a prescrição do direito à indemnização “a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos, sem prejuízo da prescrição ordinária se tiver decorrido o respectivo prazo a contar do facto danoso”. Há, assim, dois prazos de prescrição: (a) um prazo mais curto a contar do conhecimento do direito; (a) um prazo geral a contar do facto danoso.

Quando a lei toma em consideração dois factos a partir dos quais começa a correr o prazo (conhecimento do direito e facto danoso), fá-lo, certamente, porque quer distinguir as duas situações. Tal significa, portanto, que para este efeito “facto danoso” e “conhecimento do direito” não são a mesma coisa. Se fosse a mesma coisa, o prazo da prescrição, mesmo o mais curto, começaria sempre a contar do “facto danoso”.

Por outro lado, o art. 498º, 1, do CC diz-nos quais os elementos ou pressupostos da responsabilidade civil que o lesado não tem que conhecer para que o prazo da prescrição comece: (i) a pessoa do responsável e (ii) a extensão integral dos danos. Quer isto dizer que o legislador, quando coloca o conhecimento do direito, como marcador do início da prescrição, exclui expressamente da necessidade de conhecimento a pessoa do responsável e a extensão integral dos danos. Portanto, ao não excluir (desse conhecimento) os factos constitutivos do direito à indemnização, o legislador considera que o conhecimento desses factos é, no fundo, o conhecimento idóneo para fazer iniciar o prazo da prescrição.

Nem poderia ser de outro modo, pois cabendo ao autor alegar, na petição inicial, os factos constitutivos do seu direito, enquanto não tiver conhecimento deles não os pode alegar. O que, de resto se coaduna com disposto no art. 306º, 1, do C. Civil, segundo o qual o prazo da prescrição “começa a correr quando o direito puder ser exercido”. Não teria sentido exigir ao autor a propositura de uma acção por negligência médica, sem este poder alegar os factos concretos em que se traduziu a acção negligente.

Portanto, e como se disse no acórdão deste STA de 6-7-2004, proferido no recurso 0597/04 (onde é feito um apanhado da jurisprudência e doutrina sobre este ponto) citando um outro acórdão de 21-1-2003 apesar da lei não considerar necessário que o lesado tenha a certeza jurídica do seu direito, já considera necessário que tenha conhecimento dos factos bastantes para poder qualificar o facto como ilícito: “não tem que ser “um conhecimento jurídico”, bastando que o lesado conheça os factos constitutivos desse direito, ou seja, esteja em condições de formular um juízo subjectivo, pelo qual possa qualificar aquele acto como gerador de responsabilidade e seja perceptível que sofreu danos em consequência dele”.»

E, assim interrompido, o prazo de prescrição reiniciou o seu curso, que ainda não se esgotara no momento da instauração da presente acção nas Varas Cíveis do Porto em 18-01-2010.

Deste modo, sem necessidade de mais considerações, tem que julgar-se improcedente a excepção de prescrição invocada pelo Réu e conceder-se provimento ao recurso.

Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, julgar improcedente a excepção de prescrição do direito de indemnização invocado pela Autora e determinar que a presente acção prossiga os seus termos, se nada mais obstar.

Sem custas por falta de oposição do Réu neste recurso.

Porto, 5 de Dezembro de 2014
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Macedo Branco