Desta decisão vêm interpostos recursos pelo Requerido Município e pelos contra-interessados JSO e MJMO.
Alegando, o Município concluiu o seguinte:
A. Vem o presente recurso interposto da sentença que determinou a suspensão da eficácia do acto administrativo proferido pelo Vereador do Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil, de 25 de Setembro de 2015, que ordenou o embargo total da obra promovida pela Recorrida na Rua HLM e na Rua BV, nesta cidade do Porto.
B. A sentença enferma do vício de erro de julgamento e de errónea interpretação e aplicação do artigo 120º do CPTA.
C. Por despacho do Vereador com o Pelouro do Urbanismo, datado de 10 de Setembro de 2015, foi declarada a caducidade do acto de licenciamento da operação urbanística promovida pela Recorrida (Alvará de obras ALV/1063/08). Antes de ter sido proferido o aludido despacho, a Recorrida teve a oportunidade de se pronunciar, tendo sido dado cumprimento ao princípio da audiência prévia.
D. A Recorrida intentou uma acção administrativa contra o Recorrente, na qual peticiona a anulação do despacho que declarou a caducidade do acto de licenciamento – cfr. processo n.º 2943/15.8BEPRT, que tramita no TAF do Porto -, mas não intentou qualquer providência cautelar para suspender a eficácia do acto, pelo que o despacho que declarou a caducidade do acto de licenciamento se encontra a produzir todos os efeitos.
E. O despacho que declarou a caducidade é eficaz e encontra-se a produzir os seus efeitos na ordem jurídica, pelo que não existe qualquer licença para a operação urbanística promovida pela Recorrida.
F. E este aspecto é muito importante para a sorte da presente lide cautelar e um aliado de peso na defesa da revogação e ulterior substituição da sentença recorrida.
G. O embargo da obra, cuja eficácia se pretende suspender, encontra fundamento no facto de ter sido declarada a caducidade da licença para obra de construção para o prédio sito na Rua HLM e Rua de BV, por despacho proferido pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo, em 10 de Setembro de 2015. Ora, se foi declarada a caducidade da referida licença, a obra não podia prosseguir, como bem sabe a Recorrida.
O acto sub judice que ordenou o embargo deverá ser anulado na acção principal por preterição da audiência prévia?
H. O Recorrido fundamentou de facto e de direito a sua decisão, louvando-se na urgência e no facto de as obras estarem a ser realizadas sem a necessária licença, encontrando respaldo na conjugação do artigo 102º-B do RJUE e do artigo 124º do CPA.
I. O despacho sub judice não padece do vício de falta de audiência prévia, na medida em que o embargo urgente, atenta a objectividade da factualidade descrita e as sobreditas razões da urgência, não se poderia compadecer com o tempo que a audiência prévia da Recorrida iria determinar, perdendo-se desde logo o efeito pretendido: paragem imediata das obras!
J. Acresce que, a Recorrida bem sabia que não poderia prosseguir com as obras e que ao tomar um comportamento temerário e arriscado, poderia ver o Recorrente a lançar mão de uma medida de tutela da legalidade urbanística e, neste caso do embargo.
K. A audiência prévia foi justificadamente dispensada ao abrigo do disposto nos artigos 102º-B do RJUE e do 124º do CPA actualmente em vigor(1).
L. Mas mesmo que assim não se entendesse, e que antes do despacho de embargo ser proferido a Recorrida tivesse exercido o seu direito de audiência prévia, sempre a decisão da Administração seria a mesma, submetendo-se o acto administrativo em causa ao princípio do aproveitamento dos actos(2).
M. O tribunal a quo errou ao considerar que não tinha condições para aferir se a decisão da Administração seria sempre o embargo, porquanto todos os elementos necessários para essa análise e posterior decisão constam do processo.
N. Como vimos acima(3), a Recorrida não tem – e não tinha em meados de Setembro de 2015 – uma licença válida que lhe permitisse realizar as obras em causa. E se assim é, não se trata da realização de obras sem a necessária e exigida licença?
O. Por outro lado, tendo a licença caducado, por única e exclusiva responsabilidade da Recorrida, o que poderia esta dizer/defender em sede de audiência prévia para evitar a decisão de embargo? Como facilmente se alcança, nada de significativo ou de relevante que permitisse alterar o sentido da decisão administrativa cuja eficácia se pretende suspender!
P. O embargo seria sempre ordenado, com ou sem audiência prévia, pelo que se verifica indubitavelmente in casu uma degradação da formalidade essencial que não afecta a eficácia do acto administrativo.
Q. Mais, a falta de licença válida - o alvará de obras caducou e a sua eficácia não se suspendeu - determina ainda a total e absoluta inutilidade do decretamento da providência cautelar em apreço. De facto, a suspensão da eficácia do acto administrativo de embargo não permite à Recorrida prosseguir com as obras, pois não tem título válido para o efeito(4)!
R. Pelo exposto, nunca poderia o tribunal a quo dar como verificado o fumus boni iuris, na medida em que não é provável – antes pelo contrário – que a pretensão anulatória da Recorrida venha a ser julgada procedente na acção administrativa, o que de per si, conduziria desde logo ao não decretamento da providência requerida.
S. Nas providências cautelares do processo administrativo, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação resulta de um juízo feito com base em critérios de verosimilhança e de probabilidade, em que o juiz tem que fazer o exercício de ficcionar que a sentença do processo principal terá provimento e analisar os danos que poderão advir para o requerente naquele momento ou momento ulterior.
T. Destarte, o fundado receio “há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada a cautela que é solicitada”(5).
U. E de tal prova, necessariamente sumária, terão que se extrair factos que permitam afirmar “com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade”(6).
V. Conclui-se que, não obstante as características da lide cautelar, para além de o Requerente ter que alegar factos que comprovem o seu direito subjectivo, terá igualmente que incluir no seu requerimento inicial factualidade que suporte e descreva a situação de perigo justificativo da concessão da medida pretendida(7).
W. Ora, descendo ao caso concreto, no que tange ao periculum in mora, dir-se-á que o tribunal a quo, à semelhança da ora Recorrida, praticamente não fundamenta nem explica como logra concluir pela existência de um fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação.
X. Na verdade, lendo-se a sentença recorrida, fica-se sem saber, por exemplo, quais os custos fixos que podem conduzir a Recorrida à insolvência.
Y. A Recorrida nem sequer tem licença válida para prosseguir as obras, pelo que não se entende de todo como poderá fazê-lo neste momento para evitar o periculum in mora.
Z. Por outro lado, no que a esta matéria respeita, importa recordar que foi a própria Recorrida que se colocou nesta situação, não cumprindo os prazos legalmente previstos para a realização da obra, deixando caducar a licença.
AA. Os riscos e os prejuízos referidos pela Recorrida são inerentes ao seu negócio, não sabendo por exemplo, se os recursos humanos não podem ser alocados a outra obra ou a outros serviços.
BB. Por outro lado, e em última análise, nenhum dos prejuízos invocados é irreparável.
CC. Nem pode o Recorrente deixar de cumprir as competências legais que lhe estão legalmente cometidas, a saber: declaração de caducidade e ulterior embargo da obra.
DD. Verifica-se assim que não se vislumbra a existência de um fundado receio de produção de prejuízo de difícil reparação, pelo que deverá claudicar o critério do periculum in mora, o que de per si, conduziria desde logo ao não decretamento da providência requerida.
EE. Por todo o exposto, deverá sentença recorrida ser revogada e substituída por um Acórdão que decida não decretar a providência cautelar requerida pela ora Recorrida.
Termos em que,
Deverá revogar-se nos termos expostos a sentença recorrida, com as legais consequências, com o que será feita justiça!
Os contra-interessados JSO e MJMO alegaram, concluindo nestes termos:
I) Com o presente recurso, os Contra-Interessados Recorrentes pretendem que seja revogada e substituída a sentença de primeira instância proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a providência cautelar e, consequentemente, suspendeu a eficácia do despacho do Senhor Vereador do Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil da Câmara Municipal do Porto de 25 de Setembro de 2015 que ordenou o embargo total da obra que estava a ser executada pela Requerente/Recorrida ‘P... Lda.’, por entenderem que a mesma é injusta e ilegal, não fazendo uma boa aplicação do direito.
II) A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, porquanto perante a inexistência de fumus boni iuris, não podia ter sido decretada a providência requerida.
III) A questão é muito simples: será que o acto de embargo da obra que a Requerente/Recorrida ‘P... Lda.’ estava a executar, sob a alçada de um alvará caduco - e cuja caducidade lhe fora comunicada nos termos do CPA/2015 - deveria obrigatoriamente ter sido precedido de audiência prévia? A resposta é negativa: não, não tinha obrigatoriamente de ter sido precedido de audiência prévia.
IV) Por assim ser, não é provável que, no âmbito da acção principal, o despacho sub iudice venha a ser anulado pela procedência do vício de preterição da audiência prévia da interessada – inexistência de fumus boni iuris.
São as seguintes as grandes razões que impõem a revogação e a substituição da decisão proferida pelo Tribunal a quo, por não ser evidente que o acto sub iudice venha ser anulado na acção principal:

i)

V) A ordem de embargo sub iudice (emitida pelo Sr. Vereador com o Pelouro da Fiscalização) é um acto jurídico consequente, é um acto de execução do acto administrativo anterior praticado pelo Sr. Vereador com o Pelouro do Urbanismo que declarara caduca a licença e não podendo a Administração Pública deixar de retirar as consequências jurídicas dos actos que pratica, é evidente que o Município do Porto não podia ter deixado de embargar a obra que a Requerente/Recorrida alegremente prosseguia sem licença ...
VI) Além de que tendo a Requerente/Recorrida emitido, no âmbito do procedimento, a sua pronúncia sobre todas as questões que importariam à decisão, ou seja, tendo tido a oportunidade de se pronunciar antes da declaração da caducidade, encontra-se preenchido o disposto no artigo 124.º/1/e) do CPA/2015 - não havia por que ser ouvida de novo.

ii)

VII) Por a decisão a tomar se revestir de carácter urgente, não havia que proceder à audiência da Requerente/Recorrida ‘P... Lda.’, tal como resulta do artigo 124.º/1/a) do CPA/2015 e foi essa a justificação oferecida pelo Município do Porto (basta ver a Inf./162316/15/CMP, de 22/09/2015, que faz parte integrante do acto suspendendo).

iii)

VIII) Por hipótese de fantasia, mesmo que se admitisse que o acto de embargo poderia vir a ser anulado por alegada preterição da audiência prévia da interessada, nem assim o Tribunal recorrido poderia ter validamente concluído pela probabilidade de êxito da acção principal fundada naquele vício de falta de audiência prévia da interessada, por ser seguro afirmar que a decisão administrativa não podia ter deixado de ser a que foi tomada.
IX) Se não havia licença, o Município do Porto estava obrigado a embargar a obra, independentemente daquilo que a Recorrida pudesse dizer, tal como resulta do regime do artigo 102.º-B/1 do RJUE.
X) E reconhecendo o Tribunal recorrido que se impunha a solução do embargo, por não haver solução alternativa válida (cfr., 1.º paragrafo da pág. 21 e 1.º paragrafo da pág. 22 da sentença) – e reconhecendo que foi o embargo a solução efectivamente seguida pelo Município – então, deve entender-se que está comprovado, sem margem para dúvidas que, mesmo sem o alegado vício, o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo.
XI) Merece aqui aplicação o regime do artigo 163.º/5 do CPA/2015: a teoria do aproveitamento do acto administrativo, concretamente, as alíneas a) e c) daquele n.º 5.
XII) A decisão recorrida deve ser revogada por não ter apreciado correctamente os factos e o direito aplicável, nomeadamente, por ter decidido no sentido de existência de fumus boni iuris quando, na verdade, é manifesta a falta de procedência do vício apontado,
XIII) além de que incorre em contradição com as conclusões insertas em vários outros trechos da sentença, como se viu.
XIV) Sem prescindir, incorreu a sentença recorrida ainda em erro de julgamento quanto à análise dos factos, pois não podia ter sido julgada verificada a existência de periculum in mora.
XV) Atenta a matéria de facto alegada e provada, não havia matéria que sustentasse a, com o devido respeito, sumária conclusão que o Tribunal chegou.
XVI) A conclusão inserta na sentença recorrida (“continuando a Requerente a ter de suportar os custos fixos inerentes às obrigações assumidas”) é ilegal e injusta, não tendo correspondência com o resulta dos autos, nem com a realidade.
XVII) Não basta que o Tribunal afirme que a Requerente/Recorrida tem de suportar os “custos fixos inerentes às obrigações”, sem se saber quais e em que montantes para que se conclua que pode ir à insolvência e que isso seria motivo bastante para a suspensão da eficácia do acto que ordenou o embargo.
XVIII) Dos elementos carreados para os autos pela Requerente/Recorrida resulta que os valores por esta já investidos (e que ainda pretende investir) e respectivos encargos financeiros não são custos relevados nas componentes da sua conta de resultados, pois são relevados contabilisticamente como acréscimo ao valor patrimonial, representado no Activo não Corrente – Propriedades de Investimento, não pondo em causa a sua solvabilidade e rentabilidade dos seus capitais próprios.
XIX) Nem sequer resulta dos autos que a Requerente/Recorrida tenha realizado elevadíssimos investimentos ou que tenha afectado a totalidade dos seus recursos próprios ou capitais próprios.
XX) As contas da Requerente/Recorrida P... de 2014 e 2015 - que, legalmente têm de reflectir o seu justo valor - não revelam provisões por imparidades, nem nesses documentos são referidas quaisquer contingências – precisamente porquê não existem (nem a P... nem a Ex... dizem, na clareza das suas contas, que a Recorrida corre o risco de insolvência).
XXI) Não sendo de prever que o embargo crie uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, nem que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, não havia que ter sido concedida a providência, por falta de preenchimento dos requisitos impostos pelo artigo 120.º/1 do CPTA.
XXII) A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, tendo apreciado e aplicado de forma incorrecta o regime jurídico resultante do artigo 102.º-B, n.º1, a) do RJUE, do artigo 124.º, n.º 1, alíneas a) e e) do CPA/2015, do artigo 163.º, n.º 5, alíneas a) e c) do CPA/2015 e do artigo 120.º do CPTA, além de ter aplicado de forma errada o artigo 100.º, n.º 3 do CPA/2015 - não se impunha a audiência prévia da interessada e, ainda que se impusesse, a teoria do aproveitamento do acto administrativo conduziria a que não se pudesse considerar que, no âmbito da acção principal, fosse provável que se viesse a concluir pela anulação do acto em crise - bem pelo contrário
Termos em que, e nos demais que não deixarão de suprir, revogando a sentença recorrida proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e substituindo-a por Acórdão que julgue totalmente IMPROCEDENTE a providência cautelar de suspensão da eficácia do despacho do Sr. Vereador com o Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil da CMP, de 25/09/2015, estarão a fazer
JUSTIÇA!
A Recorrida contra alegou e concluiu que:
A – DA IMPUGNABILIDADE DO DESPACHO SUB JUDICE
1ª.O despacho do Senhor Vereador do Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil, da CMP, de 2015.09.15, não constitui acto secundário, contenciosamente inimpugnável (v. arts. 20º, 22º, 202º/2, 266º e 268º/4 da CRP; cfr. arts. 2º, 3º/1 e 7º do NCPTA), como resulta inquestionável do seguinte:
a)Produziu efeitos lesivos inovatórios, pois determinou o embargo e paralisação imediata das obras e trabalhos em curso (v. art. 268º/4 e 5 da CRP; cfr. arts. 51º e segs. e 112º e segs. do CPTA); e, além disso,
b)Enferma de ilegalidades próprias e autónomas relativamente ao despacho do Senhor Vereador do Urbanismo da CMP, de 2015.09.10, que declarou a “caducidade do acto de licenciamento da operação urbanística”, e foi oportunamente impugnado judicialmente (v. Proc. 2943/15.8 BEPRT, da 1ª UO do Tribunal a quo; cfr. nº. 12 dos FP), – cfr. texto nºs. 1 a 4;
2ª.O despacho do Senhor Vereador, de 2015.09.15, que inovatoriamente ordenou o embargo total da obra em causa, nunca assumiria natureza confirmativa ou de mera execução de acto que já foi judicialmente impugnado, pois não se verifica in casu qualquer identidade de sujeitos, de decisão e fundamentação ou de pressupostos de facto e de direito (v. art. 268º/4 da CRP; cfr. arts. 51º e segs. do CPTA) – cfr. texto nºs. 5 a 8;
B – DA FALTA DE AUDIÇÃO PRÉVIA DA ORA RECORRIDA
3ª. Como bem se decidiu na sentença recorrida e resulta da matéria de facto provada (v. nºs. 10 a 16, maxime nº. 14 dos FP), o embargo em análise não foi antecedido de audição da ora recorrida, não foram invocadas quaisquer razões de facto e de direito susceptíveis de legitimar a sua dispensa, nem foi editado o necessário relatório do instrutor, tendo sido frontalmente violados os arts. 32º/10, 266º, 267º/1 e 5 e 268º da CRP e os arts. 121º e segs. do NCPA (cfr. arts. 100º, 103º a 105º do CPA) – cfr. texto nºs. 9 a 11;
4ª. No despacho sub judice não foi referido qualquer evento ou situação que permitisse a dispensa de audiência prévia da ora recorrida (v. arts. 2º, 18º e 32º/10 da CRP) e, mesmo que existisse – o que não se aceita –, sempre teria que ser invocado fundamentadamente (v. art. 103º/2 do CPA; cfr. Acs. STA, de 2006.11.15, Proc. 0531/06; de 1995.03.07, Proc. 035846, www.dgsi.pt; cfr. ainda Freitas do Amaral, Princípios Gerais do Código do Procedimento Administrativo, Seminário sobre o Código do Procedimento Administrativo, CEFA, 1993, p. 51 e 55), verificando-se ainda que:
a) Entre o parecer jurídico dos serviços da CMP, no qual se defendeu que se teria verificado a caducidade do “acto de licenciamento de 26/7/2010” (v. Doc. 12, junto com o r.i.; cfr. nº. 9 dos FP), proferido em 2015.04.22, e o despacho que ordenou o embargo sub judice, editado em 2015.09.15, decorreram cerca de cinco meses, omitindo-se neste acto “porque motivos aquela decisão era, na situação concreta, de tal forma urgente, que não era possível ouvir o interessado, mesmo no prazo mínimo de dez dias previsto no art. 100º do C.P.A.” (v. Ac. STA de 2003.05.07, Proc. 373/03, in www.dgsi.pt, agora citado truncadamente pelo MP);
b) Inexiste qualquer “situação objectiva justificativa da urgência na determinação do embargo”, pois as obras em causa foram e estavam a ser executadas na sequência dos actos de aprovação, autorização e licenciamento concedidos pelo Município do Porto (v. nºs. 1 a 3 e 7 dos FP), não resultando do embargo sub judice que tenham sido executadas em desconformidade com aqueles títulos urbanísticos (v. nº. 13 dos FP), ou que exista a necessidade de se assegurar a sua conformidade “com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis” (v. nº. 14 dos FP), mantendo-se actualmente inalterados os pressupostos de facto e de direito que permitiram o seu licenciamento e a execução das obras e trabalhos, ao abrigo dos respectivos títulos urbanísticos (v. Ac. STA de 2003.07.01, Proc. 1429/02, in www.dgsi.pt) – cfr. texto nºs. 12 e 13;
5ª. A audição prévia da ora recorrida era exigida expressis et apertis verbis pelos arts. 267º/5 da CRP, e 121º e segs. do NCPA, constituindo postulado imanente do Estado de Direito Democrático (v. arts. 32º/10 e 267º/1 da CRP; cfr. Ac. TC n.º 659/2006, de 2006.11.28, www.tribunalconstitucional.pt), pelo que a sua falta nunca se degradaria em formalidade não essencial, aproveitando-se e sanando-se um acto claramente ilegal e lesivo (v. arts. 20º, 266º e 268º/4 da CRP), não podendo ser omitida ou convalidar-se a sua omissão por via jurisdicional (v. Acs. STA, de 2006.11.15, Proc. 0531/06; de 2006.10.18, Proc. 0497/06; e de 2008.06.25, Proc. 0392/08; cfr. Ac. TCA Norte de 2006.02.09, Proc. 00928/04, todos in www.dgsi.pt) – cfr. texto nºs. 13 a 15;
C – DA EXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS DE DIFÍCIL REPARAÇÃO
6ª. No presente processo a ora recorrida invocou factos concretos e circunstâncias factuais específicas susceptíveis de fundamentar o juízo constante da sentença recorrida sobre a verificação in casu de situações de facto consumado e de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, que foram dados como provados, nomeadamente, nos n.º s 18 a 27 dos FP, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, não tendo sido minimamente impugnados pelos ora recorrentes;
7ª. Da prova produzida resulta o seguinte:
a)A ora recorrida realizou elevadíssimos investimentos e afectou a totalidade dos seus recursos próprios na construção do empreendimento em causa, nomeadamente com a aquisição de terrenos, taxas de licenças, honorários de projectistas e técnicos, juros, seguros, encargos com promotores, obras de escavação e construção e demais despesas com financiamentos bancários e de terceiros (v. nºs. 18 e segs dos FP; cfr. Docs. 18 e segs., juntos com o r.i.).
b)A suspensão da construção do empreendimento e a consequente impossibilidade de o concluir em prazo razoável implicará a inutilidade dos investimentos realizados e ainda o incumprimento dos contratos celebrados pela ora recorrida (v. Docs. 36 e segs., juntos com o r.i.), causando-lhe gravíssimos prejuízos, resultantes, nomeadamente da paralisação das obras por longos anos e da devolução de sinais em dobro, indemnizações e aplicação de cláusulas penais;
c)Conforme se decidiu na sentença recorrida, a insolvência da ora recorrida seria pois a consequência não apenas provável, de acordo com a experiência comum ou a normalidade das coisas (v. Acs. do STA de 1986.07.17, AD 300/1512 e de 1986.11.25, AD 306/818; cfr. Ac. STA de 2003.02.26, Proc. 0149A/03, www.dgsi.pt), mas também a consequência certa, pois tendo esta investido todos os seus recursos próprios, verificar-se-á, a curto prazo, a impossibilidade de satisfazer os encargos contraídos e de liquidar as indemnizações devidas – cfr. texto nºs. 16 a 19;
8ª. A insolvência da ora recorrida e o consequente desemprego e risco de subsistência de grande número de trabalhadores e respectivas famílias constituem inquestionavelmente prejuízos de difícil reparação, pois são, “segundo um juízo de normalidade e pelas regras da experiência comum, consequência adequada, típica ou provável” do embargo decretado, não sendo prejuízos “facilmente quantificáveis e susceptíveis, a priori, de uma exacta avaliação pecuniária”, assumindo valores que são actualmente incalculáveis (v. art. 569º do C. Civil) - cfr. texto nº. 19;
9ª. É manifesto que no caso sub judice se verificam os requisitos fixados no art. 120º/1 do CPTA, pois o decretamento e manutenção do embargo total constituiriam uma situação de facto consumado, dada a impossibilidade de reintegração da esfera jurídica da ora recorrida, causando-lhe prejuízos irreparáveis ou de muito difícil reparação, resultantes da completa inutilização dos investimentos realizados e da paralisação das obras em causa (cfr. arts. 20º e 268º/4 da CRP e art. 2º do CPTA) – cfr. texto nºs. 16 a 21;
D – DA AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO
DA – DA ILEGAL REVOGAÇÃO DE ACTOS CONSTITUTIVOS DE DIREITOS
10ª. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, o embargo sub judice nunca poderia deixar de considerar e respeitar as posições anteriormente assumidas pelos órgãos e serviços do Município do Porto e os direitos, expectativas e confiança por estes criada na esfera jurídica da ora recorrida (v. art. 266º da CRP, art. 7º do RJUE e arts. 3º, 4º e 6º-A do CPA; cfr. arts. 3º, 5º, 10º e 59º do NCPA), nomeadamente resultantes dos seguintes actos:
a) Despacho do Senhor Presidente da CMP, de 2001.02.16, e posterior deliberação unânime da CMP, de 2001.05.22, pelos quais foram definidas as capacidades edificativas do imóvel em causa (v. Doc. 2, junto com o r.i.);
b) Escritura de permuta outorgada, em 2001.10.17, na qual o Município do Porto reconheceu e declarou que “a totalidade do prédio, por aplicação dos índices das Normas Provisórias, permite uma área bruta de construção máxima de sete mil e seiscentos metros quadrados, a qual será realizada nos terrenos que, em resultado da permuta, ficarão em sua posse” (v. Doc. 2, junto com o r.i.);
c) Alvará de licença de construção n.º ALV/1063/08/DMU, da CMP, emitido, em 2010.08.26 (v. Doc. 6, junto com o r.i.; cfr. n.ºs 1 e 2 dos FP);
d) Despacho do Senhor Vereador da CMP, de 2010.07.26, que aprovou os novos projectos, entregues pela ora recorrida, em 2008.12.23 (v. Doc. 8, junto com o r.i.);
e) Averbamento n.º 1, de 2012.12.20, ao alvará n.º ALV/1063/08/DMU, que titula os termos, prazos e condições de execução dos novos projectos aprovados (v. Doc. 10, junto com o r.i.; cfr. n. 3 dos FP); e
f) Aditamento n.º 2, de 2015.02.04, ao alvará n.º ALV/1063/08/DMU, que titulou a concessão do novo prazo, fixado pelos órgãos e serviços do R. (v. Doc. 11, junto com o r.i.; cfr. n.ºs 6 a 8 dos FP) – cfr. texto nºs. 22 a 25;
11ª. Os pedidos de licenciamento dos novos projectos aprovados e de prorrogação dos prazos em vigor, apresentados pela ora recorrida na CMP, em 2008.12.23 e em 2011.08.08, foram tacitamente deferidos, ex vi do disposto nos arts. 18º a 27º e 111º/c) do RJUE, e do art. 108º do CPA (cfr. art. 130º do NCPA), tendo sido ainda expressamente deferidos, por despachos, de 2010.07.26 e de 2012.12.20 (v. Docs. 4 e segs., juntos com o r.i.) – cfr. texto nºs. 25 e 26;
12ª. O licenciamento, em 2010.07.26, de uma nova solução urbanística não dependia e nunca poderia estar sujeito aos prazos de execução e demais condições estabelecidas para o licenciamento inicial, concedido por despacho do Senhor Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, de 2008.07.26 (v. arts. 23º e segs. do RJUE), pois, como tem constituído jurisprudência e doutrina pacíficas, o licenciamento dos novos projectos apresentados pela ora recorrida, em 2008.12.23, determinou a aprovação de “uma outra solução urbanística (...) que, embora conexa, não está limitada nem na dependência da validade e/ou eficácia da anteriormente autorizada e que, sendo favorável, implica a prática de um novo acto autorizativo” (v. Acs. STA de 2004.03.16, Proc. 1829/02; cfr., no mesmo sentido, Acs. STA de 2012.10.11, Proc. 1002/10, todos in www.dgsi.pt; Fernanda Paula Oliveira, Anotação ao Ac. STA de 20.10.1999, CJA 21/49-50) – cfr. texto nº. 27;
13ª. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, a ora recorrida é totalmente alheia às eventuais irregularidades que foram suscitadas pelos serviços do Município do Porto para procurar justificar a declaração de caducidade dos licenciamentos de que é titular e a consequente ordem de embargo, não podendo ser penalizada por actuações ilícitas a que não deu causa (v. nºs. 7 a 9 dos FP) e para as quais em nada contribuiu (v. arts. 2º, 9º, 18º, 22º, 266º e 271º da CRP, arts. 102º e segs. do RJUE, aprovado pelo DL 555/99, de 29 de Novembro e arts. 3º e segs. do NCPA) – cfr. texto nºs. 28 e 29;
14ª. O embargo sub judice é nulo, por falta de elementos essenciais, pois dele não resulta qualquer voluntariedade quanto à revogação ou suspensão dos efeitos jurídicos dos referidos actos de licenciamento da construção em curso (v. arts. 123º/1 e 134º/1 do CPA e arts. 151º e 162º do NCPA; cfr. art. 65º/2 do CPTA) – cfr. texto nºs. 30 a 32;
15ª. O despacho sub judice violou ainda clara e frontalmente o disposto nos arts. 165º e segs. do NCPA (v. arts. 138º e segs. do CPA), pois, além do mais, sempre teria revogado ilegal e intempestivamente anteriores actos tácitos e expressos, que assumem natureza constitutiva de direitos para a ora recorrida, sem se fundar na sua ilegalidade, que não se verifica e nem sequer foi invocada pelos órgãos do Município do Porto– cfr. texto nºs. 33 e 34;
DB – DAS ILEGALIDADES DO EMBARGO SUB JUDICE
16ª.Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, no caso sub judice não se verificam os pressupostos legais que permitiriam o embargo total das obras em causa, previstos nos arts. 102º e segs. do RJUE, sendo manifesta a ilegalidade do despacho sub judice (v. art. 266º da CRP e arts. 3º e 4º do CPA) – cfr. texto nºs. 35 a 37;
17ª.As medidas de tutela de legalidade urbanística apenas são admissíveis e aplicáveis em casos excepcionais de obras que estejam a ser executadas sem a necessária licença ou admissão de comunicação prévia, em desconformidade com os respectivos títulos urbanísticos, ou em violação das normas legais e regulamentares aplicáveis (v. arts. 102º e segs. do RJUE; cfr. Ac. STA (Pleno) de 2006.11.29, Proc. 633/04), o que não se verifica in casu – cfr. texto nº. 38;
18ª.A operação urbanística em causa foi aprovada e licenciada pela CMP e não resulta do despacho sub judice que tenham sido executadas quaisquer obras ou trabalhos em desconformidade com aqueles títulos urbanísticos, o que, em absoluto, não ocorreu (v. arts. 102º e segs. do RJUE) – cfr. texto nºs. 38 e 39;
19ª.O decretamento do embargo total dos referidos trabalhos causou graves e extensos prejuízos aos direitos e interesses legítimos da ora recorrida, de forma desadequada, desnecessária e desproporcional aos interesses e fins públicos e privados aplicáveis in casu, violando frontalmente o disposto nos arts. 102º e segs. do RJUE, aprovado pelo DL 555/99, de 16 de Dezembro e os princípios da prossecução do interesse público e da proporcionalidade, constitucionalmente consagrados (v. arts. 62º e 266º da CRP; cfr. arts. 3º, 4º e 5º do CPA) – cfr. texto nº. 39;
20ª.A ora recorrida agiu sempre confiada no cumprimento das obrigações assumidas pelo MP na escritura de permuta outorgada, em 2001.10.17, que garantia uma área de construção de 7.600 m2, e na legalidade das posições assumidas desde há longos anos pelas entidades públicas intervenientes no licenciamento do empreendimento em causa, maxime dos órgãos e serviços do Município do Porto, e na definição das capacidades urbanísticas do prédio de que é proprietária (v. Docs. 2, 6, 8, 10 e 11, juntos com o r.i.), não podendo agora ser prejudicada pela pretensa irregularidade formal de actos a que não deu causa (v. nºs. 7 a 9 dos FP) e forçada a suportar prejuízos por eventuais ilícitos que não praticou (v. arts. 2º, 9º, 18º e 266º da CRP; cfr. art. 6º-A do CPA e arts. 70º e 102º e segs. do RJUE) – cfr. texto nºs. 39 e 40;
DC – DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
21ª. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, no despacho sub judice não se invocou ou demonstrou sequer a aplicação in casu de qualquer norma jurídica válida e eficaz que pudesse fundamentar a decisão tomada (v. art. 266º da CRP e art. 3º do CPA), pois:
a) Do despacho sub judice não constam quaisquer fundamentos de facto e de direito relativamente ao embargo total, à indispensável necessidade daquele acto e à eventual atribuição de carácter urgente ao respectivo procedimento, demonstrando claramente que os referidos requisitos não se verificam;
b) No despacho de embargo não se referem quaisquer razões de facto e de direito da inexistência de audiência prévia, bem como da revogação de anteriores actos constitutivos de direitos, cuja existência nem sequer foi considerada – cfr. texto nºs. 41 a 44;
22ª. O acto sub judice enferma assim de manifesta falta de fundamentação de facto e de direito, ou, pelo menos, esta é obscura, contraditória, insuficiente e incongruente, pelo que foram frontalmente violados o art. 268º/3 da CRP e os arts. 124º, 152º e 153º do NCPA (v. arts. 103º, 124º e 125º do CPA) – cfr. texto nºs. 42 a 45.
NESTES TERMOS,
Deve ser negado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser mantida a sentença recorrida.
Caso assim não se entenda, desde já se requer que este Tribunal use da faculdade prevista no art. 636º do NCPC e no art. 140º do CPTA, julgando procedentes as questões suscitadas nas conclusões 10ª. a 22ª. das presentes alegações.
SÓ ASSIM SE DECIDINDO SERÁ
CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA.
O MP, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento dos recursos.
A este respondeu o Município, mantendo tudo o que invocou nas alegações e pugnando, de novo, pela revogação da sentença recorrida, por padecer de erro de julgamento e fazer errónea interpretação e aplicação do artº 120º do CPTA.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. Por despacho, de 26 de agosto de 2008 do Diretor do Departamento de Gestão Urbanística e Fiscalização da Câmara Municipal do Porto foi determinada a emissão de alvará de obras de construção n.º ALV/1063/08/DMU, em nome da Requerente, que titula a aprovação das obras que incidem sobre o prédio sito na Rua de HLM, nos. 436 e 440 orientados de norte para sul e Rua de BV, nos 880, 888 e 894 orientados de nascente para poente, Foz do Douro, descrito na 2.ª conservatória do Registo Predial do Porto, sob o n.º 719/20020918, e inscrito na matriz sob os artigos 29, 104 e 1518 da respetiva freguesia (cfr. alvará constante a fls. 9 e seguintes do processo administrativo n.º 8231/08 e fls. 57 e seguintes do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido)

2. A decisão mencionada no ponto anterior determinou que a conclusão das obras deveria ocorrer no prazo de 540 dias (cfr. alvará constante a fls. 9 e seguintes do processo administrativo n.º 8231/08 e fls. 57 e seguintes do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido)
3. Por despacho, de 6 de novembro de 2012, do Diretor do Departamento de Gestão Urbanística foi determinada a emissão de alvará de ampliação das obras mencionadas em 1, as quais deveriam concluir-se em 540 dias (cfr. averbamento n.º 1 ao alvará de obras de construção n.º ALV/1063/08/DMU constante a fls. 23 do processo administrativo n.º 8231/08 e fls. 75 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
4. Em 1 de dezembro de 2014 a Requerente solicitou a elevação para o dobro do prazo de conclusão das obras mencionadas em 3. (cfr. requerimento constante a fls. 248 do processo administrativo n.º16088/03 cujo teor se considera integralmente reproduzido).
5. O procedimento referido no ponto anterior foi extinto por ter sido pedido após o término do prazo de conclusão das obras (cfr. proposta de decisão constante a fls. 251 a fls. 252 do processo administrativo n.º16088/03 cujo teor se considera integralmente reproduzido).
6. Em 19 de dezembro de 2014 a Requerente pediu a prorrogação do prazo de conclusão das obras mencionadas em 3. por mais 540 dias (a contar da emissão do alvará - em 20.12.2012), tendo referido que a obra se encontrava em fase de escavações e contenção periférica (cfr. requerimento constante a fls. 253 a fls. 254 do processo administrativo n.º 16088/03 e cujo teor se considera integralmente reproduzido).
7. O pedido mencionado em 6. foi deferido, em 27 de janeiro de 2015, tendo sido concedido o prazo de 270 dias para conclusão das operações urbanísticas promovidas pela Requerente (cfr. despacho n.º I/13481/15/CMP de 22.01.2015 constante a fls. 255 do processo administrativo n.º 16088/03 e averbamento n.º 2 ao alvará de obras n.º ALV/1063/08/DMU constante a fls. 258 do processo administrativo n.º 16088/03 e fls. 77 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
8. O despacho referido no ponto anterior apresenta a seguinte fundamentação
“(…) O pedido de prorrogação foi apresentado após do prazo do término de validade da licença de obras.
1.3 Não obstante verifica-se que não foi declarada a caducidade da licença cfr. n.º 5 do artigo 71.º do Decreto-lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 26/2010, de 30 de março, que estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação.
1.4 O averbamento n.º 1 ao alvará de obras n.º ALV/1063/08/DMU teve seguinte prazo: de 20/12/2012 a 20/06/2014.
1.5 Para beneficiar do regime excecional de extensão dos prazos (pedido registado com o n.º 128947/14/CMP) o requerente deveria ter solicitado o correspondente pedido, em momento prévio ao do que aconteceu. Caso o tivesse feito o prazo de obra seria extensível até 20/12/2015.
6 Face ao exposto no ponto anterior e caso superiormente seja assim entendido, o prazo para conclusão das obras poderá ser prorrogado por 270 dias.” (cfr. documento constante a fls. 255 do processo administrativo n.º 16088/03 cujo teor se considera integralmente reproduzido).
9. Os serviços do departamento municipal jurídico e de contencioso da Câmara Municipal do Porto elaboraram o seguinte parecer: “(…) o pedido da prorrogação foi formulado fora do prazo, pelo que seria extemporâneo, o que deveria ter conduzido, sem mais ao seu indeferimento (…) O ato praticado por despacho da Senhora Diretora do Departamento Municipal de Gestão Urbanística, na data de 27/01/2015 que aprovou a prorrogação do prazo para a conclusão das obras e que determinou a emissão do averbamento n.º 2 ao alvará ALV/1063/08/DMU, como ato anulável, que é, nos termos do n.º 1 do artigo 163.º do CPA/2015, por violação de lei, na medida em que foi praticado à revelia e com ofensa do disposto no n.º 5 do artigo 58.º do RJUE seja anulado – anulação administrativa – nos termos do n.º 2 do artigo 165.º, n.º 1 do artigo 169.º, n.º 3 e 4 do artigo 171.º do CPA/2015 (…)” cfr. parecer constante a fls.605 a fls. 608 do processo administrativo n.º 8231/08 cujo teor se considera integralmente reproduzido).
10. Notificada da proposta de declaração da caducidade do ato de licenciamento da operação urbanística, a Requerente pronunciou-se no sentido do “[arquivamento] daquele processo” (cfr. ofício n.º I/95443/15/CMP de 27.05.2015 constante a fls. 134 do processo administrativo n.º 8231/08 e pronúncia em sede de audiência prévia constante a fls. 137 a fls. 144 do processo administrativo n.º 8231/08 cujo teor se considera integralmente reproduzido).
11. Por despacho, de 10 de setembro de 2015, o Vereador do Pelouro do Urbanismo declarou a anulação do ato que deferiu o pedido de prorrogação do prazo de conclusão das operações urbanísticas e a caducidade do ato de licenciamento da operação urbanística, nos termos propostos (cfr. fls. 152 do processo administrativo n.º 8231/08 cujo teor se considera integralmente reproduzido)
12. Em 14 de dezembro de 2015, a Requerente intentou uma ação contra o Município do Porto peticionando a anulação do despacho referido em 11, processo que corre termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, sob o número 2943/15.8 BEPRT (facto de que o Tribunal tem conhecimento em virtude do exercício das suas funções).
13. Por despacho de 25 de setembro de 2015 o Vereador do Pelouro da Fiscalização e Proteção Civil, “no uso da competência delegada pelo Presidente da Câmara conforme O. S: n.º I/191721/13/CMP de 12/11/2013”, ordenou “o embargo nos termos da informação que antecede” (cfr. despacho I/62316/15/CMP constante a fls. 121 do processo administrativo n.º 8231/08 cujo teor se considera integralmente reproduzido)
14. A informação mencionada em 13. refere o seguinte: “(…) Tendo sido promovida uma inspeção ao local, a qual ocorreu em 22.09.2015 foi possível verificar o seguinte: decorriam os trabalhos de construção, encontrando-se executada por parte da cave do prédio, estando a obra a prosseguir sem a devida licença de construção uma vez que foi declarada a caducidade do alvará de obras n.º ALV/1063/08/DMU e respetivo averbamento n.º1, de acordo com o despacho proferido pelo Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo, em 2015/09/10, pelos factos e fundamentos constantes da informação I/142432/15/CMP.
(…)
Da factualidade exposta resulta ainda que as obras supradescritas estão a ser executadas sem a necessária licença, pelo que estão reunidos os pressupostos (…)
Face ao exposto, proponho que o Senhor Vereador com o Pelouro da Fiscalização e Proteção Civil:
Determine desde já o embargo das obras em curso nos termos do n.º 1 do artigo 102.º -B do RJUE sem prévia audiência do interessado atento o caráter urgente de que o embargo, neste caso se reveste na medida em que as obras supradescritas estão a ser executadas sem a necessária licença. (…)” (cfr. despacho I/62316/15/CMP constante a fls. 121 do processo administrativo n.º 8231/08 cujo teor se considera integralmente reproduzido).
15. Em 25 de setembro de 2015 foi elaborado o auto de embargo constante de fls. 123 do processo administrativo n.º 8231/08 cujo teor se considera integralmente reproduzido.
16. Os serviços da Câmara Municipal do Porto notificaram a Requerente do embargo, em 3 de outubro de 2015, concedendo-lhe prazo para pronúncia em sede de audiência prévia relativamente à intenção de ordenar a demolição total da construção (cfr. ofício n.º I/174312/15/CMP constante a fls. 157 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
17. Em 30 de dezembro de 2015 a Requerente intentou uma ação contra o Município do Porto peticionando a anulação do ato mencionado em 13 e 14, processo que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto sob o número 3088/15.8 BEPRT (facto de que o Tribunal tem conhecimento em virtude do exercício das suas funções).
18. No dia 7 de Novembro de 2002 entre a Requerente e a BPI leasing, S. A. foi celebrado o “contrato de locação financeira imobiliária” que consta de fls. 148 a 165 do suporte físico do processo e que aqui se considera reproduzido.
19. As condições de pagamento e o montante das rendas previstas no contrato de leasing mencionado em 18 foram sucessivamente alteradas (fls. 166 a 236 do suporte físico do processo).
20. O capital social da Requerente encontra-se representado por uma única quota, com valor nominal de €2.088.000 pertencente à sócia única Ex... – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA (fl. 517 do suporte físico do processo).
21. Em outubro de 2011 e maio de 2013 a MALP, Unipessoal Lda prestou à Requerente serviços de limpeza do lote de terreno no Porto cujo preço ascendeu a 2 250€ e a 2 214€ (fls. 237 e fls. 238 do suporte físico do processo).
22. Em maio de 2013 a AF – Topografia, Lda prestou à Requerente serviços de levantamento topográfico e do cálculo de volumes relativo ao terreno sito na Foz do Porto que ascenderam a 553,50€ (fls 239 do suporte físico do processo).
23. Em 20 de novembro de 2014, entre a Requerente e a Construções G.A.S.C, S.A foi celebrado um contrato de empreitada nos termos do qual esta se comprometeu a executar os trabalhos de movimentação de terras, contenção e estruturas de betão no Edifício Habitação Foz (fls. 240 a fls. 241 do suporte físico do processo).
24. A Construções G.A.S.C, S.A emitiu e enviou à Requerente as faturas que constam de fls. 243 e segs. do suporte físico do processo, nos valores de €22 531.12, €81 400, €11 150, €111 686,21, €115 540, 60, €50 684,46 e €53 264,70, todas relativas ao contrato referido em 22) e datadas
25. A P... emitiu e enviou à Requerente fatura no valor de €7 380 (sete mil trezentos e oitenta euros) e de €21 303,60 (vinte e um mil trezentos e três euros e sessenta cêntimos) referente ao projeto de especialidades para um edifício de habitação coletiva localizado no Porto (cfr. fatura constante a fls. 268 e fls. 270 do suporte físico do processo).
26. A Pvs... – Higiene e Segurança no Trabalho, Lda emitiu e enviou à Requerente fatura no valor de 301,35€ (trezentos e um euros e trinta e cinco cêntimos) pela coordenação da segurança em obra (cfr. fatura constante a fls. 249 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
27. No exercício de 2014 a Requerente teve um resultado líquido negativo no valor de -€2814,01 e, no exercício de 2015, no valor de -€45 051,87 (fls. 130 a 147 e 514 a 522 do suporte físico do processo que aqui se consideram reproduzidas).

Em sede de factualidade não provada o Tribunal exarou que: “Inexistem factos não provados com relevância para a decisão da presente decisão cautelar.”

E no que à motivação da decisão de facto concerne consignou-se o seguinte:”O Tribunal considerou sumariamente assente a factualidade supra descrita tendo em conta os documentos juntos pela Requerente com o requerimento inicial e a perfunctória análise do processo administrativo, nos termos que foram sendo expressamente referidos no final de cada facto.”

DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença proferida pelo TAF do Porto que deferiu a providência cautelar.
Quer o Requerido/Município do Porto quer os Contrainteressados JSO e MJMO insurgem-se contra a decisão, que, com fundamento no facto de se mostrarem preenchidos os requisitos de que depende o decretamento das providências cautelares, determinou a suspensão da eficácia do acto sindicado, datado de 15/09/2015, da autoria do Senhor Vereador do Pelouro da Fiscalização e Proteção Civil da Câmara Municipal do Porto, que ordenou o embargo total da obra promovida pela Requerente P...- Construções e Turismo, Unipessoal, Lda..
Como é sabido, o objecto do recurso jurisdicional é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, como resulta do disposto nos artigos 608°/2, 635°/4, 639° e 640°/1, do CPC, ex vi artºs 1° e 140°/3, do CPTA.
Assim, o tribunal ad quem só pode conhecer das questões suscitadas pelo recorrente, nas respectivas conclusões alegatórias e, bem assim, das que forem do seu conhecimento oficioso.
Ora, analisadas as peças processuais dos aqui Recorrentes, constata-se que os mesmos assacam ao decidido erros de julgamento de direito, por violação do disposto nos artigos 120º/1 do CPTA, 102º-B/1/al. a) do RJUE, 124º/1, als. a) e e), 100º/3 e 163º/5/als. a) e c), todos do CPA de 2015.
Por sua vez, a Recorrida veio, no âmbito das respetivas contra-alegações, requerer a ampliação do objecto do recurso, porquanto, na sua óptica, a sentença em crise enfermaria de erros de julgamento de direito, quanto aos demais segmentos decisórios em que decaiu.
Cremos que não lhes assiste razão.
Antes, porém, atente-se no discurso jurídico fundamentador da sentença em crise:
“A Requerente pretende que se suspenda cautelarmente a eficácia do ato administrativo praticado pelo Vereador do Pelouro da Fiscalização e Proteção Civil da Câmara Municipal do Porto, de 15 de setembro de 2015, que ordenou o embargo total da obra por si promovida.

O peticionado tem o seu enquadramento legal no artigo 112.º do CPTA, nos termos do qual “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo” (n.º 1) sendo que as providências cautelares a adotar podem consistir designadamente na suspensão de eficácia de ato administrativo (n.º 2, alínea a)).

Nos termos conjugados do artigo 120.º, n.º 1 e 2 do CPTA as providências cautelares deverão ser decretadas quando, cumulativamente:

a) seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni iuris);

b) haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora).

Ainda que se verifiquem tais requisitos, a providência será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (princípio da proporcionalidade).

O preenchimento do fumus boni iuris exige que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (…)”. Sobre o Requerente impende, portanto “o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal. (…) sendo, pois, no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciaçã o perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares” (cfr. ALMEIDA; Mário Aroso, CADILHA; Carlos Alberto Fernandes, op. cit., p. 609).

Cumpre, portanto, apreciar se é provável que a pretensão formulada na ação principal pelo Requerente venha a ser julgada procedente.

Os Contrainteressados alegam que o ato de embargo de obra é inimpugnável porquanto se trata de um ato consequente (e de mero desenvolvimento e execução) do ato que determinou a caducidade da licença de construção. Vejamos se têm razão.

Nos termos do artigo 51.º, n.º 1 do CPTA “ainda que não ponham termo a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídicoadministrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos”.

“ Na caracterização como acto administrativo impugnável o acento tónico é (…) colocado na eficácia externa. São externos os actos que produzem efeitos jurídicos no âmbito das relações entre a Administração e os particulares ou que afectem a situação jurídico-administrativa de uma coisa (…)” (cfr. CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, ALMEIDA, Mário Aroso, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2005 p.258).

Em 26 de agosto de 2008, o Diretor do Departamento de Gestão Urbanística e Fiscalização determinou a emissão, em nome da Requerente, de um alvará para construção, nos termos do qual teria um prazo de 540 dias para concluir a operação urbanística por si promovida.

Mais tarde, na sequência de um pedido de ampliação das obras referidas, o Diretor do Departamento de Gestão Urbanística e Fiscalização determinou a emissão de um alvará de ampliação estabelecendo o prazo de 540 dias (a contar da sua emissão - em 20.12.2012) para a sua conclusão.

Após o término do prazo referido, a Requerente solicitou uma prorrogação daquele por mais 540 dias.

Inicialmente, o pedido foi deferido, tendo sido concedido um prazo de 270 dias para conclusão daquelas obras.

Contudo, em 10 de setembro de 2015, o Vereador do Pelouro do Urbanismo determinou a anulação do ato que deferiu o pedido de prorrogação do prazo e declarou a caducidade do ato de licenciamento por considerar que violava a lei.

Após ter sido declarada a caducidade do ato de licenciamento, os serviços da Requerida realizaram uma inspeção ao local da obra, tendo constatado que os trabalhos de construção continuaram.

Em face do exposto, o Vereador do Pelouro da Fiscalização e Proteção Civil ordenou o embargo daquela obra.

Nos termos dos artigos 102.º a 104.º do RJUE, o ato de embargo de obra é uma medida provisória, cautelar, de tutela da legalidade urbanística, que visa a suspensão imediata, no todo ou em parte, dos trabalhos de execução de obras ou dos trabalhos de remodelação de terrenos e de proibição de prosseguimento dos trabalhos.

A sua principal função é “conservar a situação de facto existente à data da verificação da ilegalidade da execução de atos materiais de edificação dos solos ou outros trabalhos de construção, até que se encontre uma solução jurídica “definitiva” e conciliável com os interesses urbanísticos tutelados pelas normas violadas” (Cláudio Monteiro, O Embargo de Obras no Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, in Em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, 2010, Almedina, pág. 1158).

No caso sub judice, o ato de embargo em causa tem como fundamento a ausência de licença que, por sua vez, decorre do ato que declarou a caducidade do ato de licenciamento (ato que a Requerente impugnou no âmbito do processo n.º 2943/15.8 que corre termos neste Tribunal). Porque foi declarada tal caducidade, a obra em causa deixou de ter licença e, como tal, foi embargada. Porém, afigura-se-nos que o ato que determinou o embrago não é um efeito imediato daquele ato, não se limita a executá-lo, tem um conteúdo decisório autónomo e inovador pelo que, não se tratando de ato de execução nem de ato confirmativo e tendo inegável eficácia externa, é impugnável, nos termos do art.º 51º e 53º

(a contrario) do CPTA.

*

A Requerente alega que os atos de aprovação de licenciamento são atos constitutivos de direitos, não podendo ser revogados/anulados.

Os atos constitutivos de direitos são aqueles que atribuem ou reconhecem situações jurídicas de vantagem ou eliminam ou limitam deveres, ónus, encargos ou sujeições, salvo quando a sua precariedade decorra da lei ou da natureza do ato.

Por despacho, de 26 de agosto de 2008, o Diretor do Departamento de Gestão Urbanística e Fiscalização, determinou a emissão do alvará de obras de construção n.º ALV/1063/08/DMU, em nome da Requerente.

Por seu turno, por despacho, de 6 de novembro de 2012, o Diretor do Departamento de Gestão Urbanística determinou a emissão de um alvará de ampliação de obras, que foi averbado ao ato anterior, concedendo-lhe licença para as obras de construção constantes dos novos projetos.

Ambos reconhecem uma situação jurídica sendo, por isso, atos constitutivos de direitos. Contudo determinava-se um prazo de 540 dias para conclusão das obras, findos os quais a licença caducaria, nos termos do artigo 71.º, n.º 3, al. d) do RJUE, não se afigurando ter existido qualquer revogação ou anulação de um ato constitutivo de direitos.

Além disso, uma vez que os atos de licenciamento apenas criavam a expectativa de que durante um determinado período de tempo previamente estabelecido a Requerente teria autorização para construir, afigura-se-nos que não terão sido violados os princípios da segurança e da certeza jurídica.

Nos termos do artigo 141.º, n.º 1 do CPA (anterior ao aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, aplicável nos termos do art.º 8º, n.º 1 deste diploma legal), “os atos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida (…)”.

No dia 19 de dezembro de 2014, a Requerente solicitou a prorrogação do prazo de conclusão das obras por 540 dias, tendo o pedido sido deferido em 27 de janeiro de 2015.

No entanto, em 10 de setembro de 2015, com base na informação I/95443/15/CMP, o Vereador do Urbanismo determinou a anulação do ato que deferiu o pedido de prorrogação do prazo de conclusão de obras por considerar que violava a lei.

Da matéria de facto sumariamente demonstrada resulta que o pedido de prorrogação foi efetuado após o término do prazo de caducidade.

Com efeito, em 20.12.2012 foi concedido alvará de ampliação das obras de construção por 540 dias, prazo que terminou em 20.06.2014.

Ora, em 19.12.2014, quando a Requerente pediu a prorrogação do prazo, já há muito havia decorrido aquele prazo, carecendo, portanto, de sentido a sua prorrogação, o que decorria, alias, do ato que deferiu o pedido de prorrogação ao referir “[o] averbamento n.º 1 ao alvará de obras n.º ALV/1063/08/DMU teve seguinte prazo: de 20/12/2012 a 20/06/2014.

Para beneficiar do regime excecional de extensão dos prazos (pedido registado com o n.º 128947/14/CMP) o requerente deveria ter solicitado o correspondente pedido, em momento prévio ao do que aconteceu. Caso o tivesse feito o prazo de obra seria extensível até 20/12/2015” .

Afigura-se-nos, portanto, que o ato que deferiu o pedido de prorrogação seria inválido impondo-se, portanto, a sua revogação, nos termos do art.º 141º do CPA.

Nos termos do art.º 10.º do CPA (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015 de 7 de janeiro), “no exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé” (n.º 1) sendo que “no cumprimento do disposto nos números anteriores, devem ponderar-se os valores fundamentais do Direito relevantes em face das situações consideradas, e, em especial: a confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa e o objetivo a alcançar com a atuação empreendida.”

A boa-fé é uma decorrência do Estado de Direito (cfr. artigo 2.º da CRP).

De um ponto de vista objetivo, a boa-fé é “um padrão objetivo de comportamento e, concomitantemente, um critério normativo da sua valoração” significando que uma pessoa deve ter um comportamento correto e leal na relação com as demais. Subjetivamente, a boa-fé carateriza-se como “um estado de espírito, uma convicção pessoal sobre a licitude da respectiva conduta, sobre estar a atuar-se em conformidade com o direito, podendo resultar da existência dessa convicção consequências jurídicas favoráveis (de caráter muito diversificado) para o respectivo agente” (cfr. OLIVEIRA, Mário Esteves de, GONÇALVES, Pedro Costa, AMORIM, Pacheco, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 108 e 109)

O princípio da proteção da confiança ou da certeza e da segurança jurídicas “implicam um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas a que está imanente uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado” (Cfr. acórdão do Pleno do STA de 13.11.2007, processo n.º 016A/04, publicado em www.dgsi.pt).

A propósito da “segurança jurídica” e da “proteção da confiança” Gomes Canotilho refere que “(…) a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjetivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos.

A segurança e a proteção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos atos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios atos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança são exigíveis perante qualquer ato de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de proteção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses atos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico (…)” (Cfr. CANOTILHO; J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, p. 257).

A proibição de venire contra factum proprium é uma das dimensões do abuso do direito.

O abuso do direito carateriza-se como a “contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito ” (Cfr. VARELA, Antunes, Das obrigações em Geral, Volume I, 6.ª edição, Coimbra, Almedina, p. 516).

O abuso do direito pode respeitar, na perspetiva subjetivista, ao intuito de prejudicar o lesado, enquanto, na perspetiva objetiva, manifesta-se na oposição à função social do direito, identificando-se com o uso anormal do mesmo.

No artigo 334.º do Código Civil acolheu-se uma posição objetivista estatuindo que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito ”.

Para que se verifique venire contra factum proprium é necessário o preenchimento dos seguintes pressupostos:

“1. Uma situação objetiva de confiança; uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura,

2. Investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a confiança legítima vier a ser frustrada,

3. Boa-fé da contraparte que confiou: a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá proteção jurídica quando de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico.” (Cfr. MACHADO, Baptista, “Tutela de confiança e Venire Contra Factum Proprium”, in Obra Dispersa, volume I, pp. 415 a 418 apud acórdão do TCAS de 09.06.2011, p. 7228/11, publicado em www. dgsi.pt).

Conforme resulta da matéria de facto sumariamente provada, o embargo foi a medida de reposição da legalidade urbanística adotada após a constatação de que, não obstante tivesse sido declarada a caducidade da licença de construção, a Requerente continuou os trabalhos de edificação o que, nos termos do art.º 102º, n.º 1 do RJUE, se impunha, não configurando, o embargo de obra que esteja a ser executada sem licença uma violação de qualquer dos princípios referidos nem abuso de direito, não podendo admitir-se uma expectativa de construir ad eternum, à margem de licença.

Nos termos do artigo 102.º-B, n.º 1, al. a) do RJUE “sem prejuízo das competências atribuídas por lei a outras entidades, o presidente da câmara municipal é competente para embargar obras de urbanização, de edificação ou de demolição, bem como quaisquer trabalhos de remodelação de terrenos, quando estejam a ser executadas:

a) Sem a necessária licença ou comunicação prévia ”.

Por outras palavras, o embargo de uma obra é ordenado quando a mesma careça de licenciamento.

Em 10 de setembro de 2015, o Vereador do Pelouro do Urbanismo determinou a anulação do ato que deferiu o pedido de prorrogação do prazo para construção das obras e declarou a caducidade do ato de licenciamento da operação urbanística.

Nos termos do 102.º-B, n.º 1, al. a) do RJUE, o embargo de obra pode ser determinado nos casos em que as obras de construção prossigam sem a necessária licença.

Ora, tendo os serviços da Requerida constatado que as obras de construção prosseguiram, sem licença, impunha-se a adoção de medida de tutela da legalidade urbanística que impedisse o seu prosseguimento (o embargo), não se vislumbrando qualquer erro nos pressupostos de direito e de facto do ato suspendendo.

Os princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse público encontram-se previstos no artigo 266.º, n.º 2 da CRP e no artigo 7.º do CPA (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015 de 7 de janeiro).

Nos termos do n.º 1 deste art.º 7º “na prossecução do interesse público a Administração Pública deve adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos” sendo que “as decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições na medida do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar”.

“O princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, constitui um limite interno da discricionariedade administrativa que implica não estar a Administração obrigada apenas a prosseguir o interesse público – a alcançar os fins visados pelo legislador, mas a consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares (…) o princípio está formulado no Código em termos puramente garantísticos de defesa da posição de particulares, como normalmente é co ncebido”, “(…) [exigindo] que a decisão seja: - adequada (princípio da adequação): a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado; - necessária (princípio da necessidade): a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária ou exigível (por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado); - proporcional (proporcionalidade em sentido estrito): a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em re lação ao benefício alcançado para o interesse público (proporcionalidade custo/benefício)” (Cfr. OLIVEIRA, Mário Esteves, GONÇALVES, Pedro Costa, AMORIM, J. Pacheco de, op. cit., pp. 103 e 104).

“É certo que a Administração está vinculada à observância do princípio da proporcionalidade, daí que na atuação administrativa tenha de existir uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim que se pretende atingir. A proporcionalidade terá de se verificar: a) entre o fim da lei e o fim do ato; b) entre o fim de lei e os meios escolhidos para atingir tal fim; c) entre as circunstâncias de facto que dão causa ao acto e as medidas tomadas. (…) Neste contexto, a Administração deverá escolher dentro dos diversos meios ou medidas idóneas e congruentes de que disponha aqueles que sejam menos gravosas, ou seja, que causem menos danos. Estamos, aqui, no âmbito do denominado princípio da intervenção mínima, por forma a que se consiga compatibilizar o interesse público e os direitos dos particulares, de modo a que o princípio da proporcionalidade jogue como um factor de equilíbrio, garantia e controle dos meios e medidas.” (cfr. acórdão do STA de 18.06.2003, processo n.º 01188/02, publicado em www.dgsi.pt).

No caso sub judice, após inspeção ao local e constatação de que as obras de construção prosseguiam, o Vereador do Urbanismo da Câmara Municipal do Porto ordenou o embargo daquela obra.

Nos termos do artigo 103.º, n.º 1 do RJUE “o embargo obriga à suspensão imediata no todo ou em parte dos trabalhos de execução da obra”, pelo que a Requerida poderia determinar o embargo da totalidade ou de parte da obra.

Contudo, considerando que a licença de toda a obra caducou, que a Requerente prosseguiu os trabalhos de construção e atendendo ao fim que se pretende garantir, isto é, a reposição da legalidade e à paralisação dos trabalhos de construção, o embargo de toda a obra afigura-se-nos uma medida proporcional.

Como decidiu o Supremo Tribunal Administrativo em acórdão de 26.10.2004, (no

processo n.º 0498/03, publicado em www.dgsi.pt), o embargo parcial destina-se a “partes de obras que imediatamente se apresentem à entidade competente como destacáveis e autonomizáveis com toda a clareza ” inexistindo “violação do princípio da proporcionalidade se o embargo de obra realizada com desrespeito do respectivo licenciamento abrange toda a obra, quando nas circunstâncias da determinação não é possível proceder àquela identificação”, como se sumaria, nesse acórdão.

Em síntese, considerando que a Requerente prosseguiu a construção não obstante tivesse sido declarada a caducidade da sua licença, o embargo total afigura -se proporcional ao fim que se pretende atingir, não se violando o princípio da prossecução do interesse público nem da proporcionalidade.

O artigo 62.º da CRP consagra o direito à propriedade privada e o artigo 61.º da CRP o direito à iniciativa económica privada.

Afigura-se-nos, no entanto, que o “jus aedificandi” não se integrará no direito fundamental de propriedade privada, não constituirá uma “faculdade ínsita no direito de propriedade” (nos termos explicitados v.g. no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 19 de novembro de 2015, processo 01224/08.8, publicado em www.dgsi.pt).

Por outra banda, afigura-se-nos que “a iniciativa económica privada garantida pelo nº 1, do art.º 61º não tem por objeto, nem garante, de per si, o direito de construir aquilo de que se necessite para efeitos da atividade económica que se pretenda desenvolver” (cfr. acórdão do STA de 10.10.2002, processo n.º0912/02, publicado em www.dgsi.pt. Também neste sentido, o acórdão do STA de 26.10.2004, no processo n.º0498/03, publicado em www.dgsi.pt).

Pelo que o ato suspendendo não violará tais direitos.

Nos termos do artigo 102.º-B do RJUE “ 1 - Sem prejuízo das competências atribuídas por lei a outras entidades, o presidente da câmara municipal é competente para embargar obras de urbanização, de edificação ou de demolição, bem como quaisquer trabalhos de remodelação de terrenos, quando estejam a ser executadas: a)Sem a necessária licença ou comunicação prévia; b)Em desconformidade com o respetivo projeto ou com as condições do licenciamento ou comunicação prévia, salvo o disposto no artigo 83.º; ou c) Em violação das normas legais e regulamentares aplicáveis .”

Conforme resulta dos pontos 13 e 14 da matéria de facto sumariamente provada, o ato de embargo foi proferido pelo Vereador do Pelouro da Fiscalização e Proteção Civil da Câmara Municipal do Porto no uso da competência delegada pelo Presidente da Câmara conforme O. S. n.º I/191721/13/CMP de 12/11/2013.

Nos termos do artigo 44.º, n.º 1 do CPA, “os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um ato de delegação de poderes, que outro órgão ou agente pratique atos administrativos sobre a mesma matéria”.

Por seu turno, o artigo 48.º, n.º 1 do CPA estatui que “o órgão delegado deve mencionar essa qualidade no uso da delegação ou subdelegação”.

Afigura-se-nos, no entanto, que o Presidente da Câmara Municipal do Porto pode delegar a competência em causa nos termos gerais previstos no art.º 36º, n.º 2 do RJAL (regime jurídico das autarquias locais aprovado pela Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro), em conformidade com o decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo em acórdão de 18 de março de 2010 (processo 0528/08, publicado em www.dgsi.pt) e de acordo com o entendimento de Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, 2012, 3.ª edição, Almedina, pág. 651).

Nos termos do artigo 124.º, n.º1, al. a) do CPA “não há lugar a audiência dos interessados quando a decisão seja urgente”.

“A urgência justificativa da preterição da formalidade da audiência prévia deve resultar objetivamente do ato administrativo e das suas circunstâncias, sendo irrelevante a urgência afirmada posteriormente ao ato e que dele inequivocamente não resulte» (…). (…) «A Administração não goza de um poder discricionário de livremente integrar o conceito de urgência, sendo pois evidente que a mesma, ainda que não afirmada formalmente na decisão administrativa, deve resultar objetivamente do seu conteúdo e das circunstâncias que a conformam». (…) O que quer dizer que, como se afirmou no Acórdão do Tribunal Pleno de 4/07/2006 (rec. 498/03), desde que se verifique uma situação objetiva de urgência, isto é, desde que se verifique uma situação em que o fator tempo na tomada e implementação da decisão se revele essencial para o seu êxito e desde que esta urgência seja contemporânea do ato a autoridade administrativa não só está dispensada do cumprimento do art. 100.º do CPA como também não está obrigada a justificar de forma expressa as razões que a levam a não cumprir o disposto nesse normativo.

Ou, dito de forma diferente, a «urgência a que alude o art. 103.º/1/a) do CPA só justifica a inexistência da audiência prévia dos interessados nas situações em que o tempo seja determinante do sucesso ou insucesso da medida administrativa a adotar, em termos tais que se possa antever que, sem esse sacrifício, ficará definitivamente ou gravemente comprometida a satisfação de uma necessidade pública indeclinável, incompatível com a observância do prazo mínimo legalmente previsto para o exercício do direito do interessado a ser ouvido no procedimento» …” (cfr. acórdão do STA de 03.05.2013, processo n.º 00217/08.0 BEPRT, publicado em www.dgsi.pt).

Revertendo ao caso em apreço, resulta do ponto 14 da matéria de facto indiciariamente provada que o ato de embargo não foi precedido de audiência dos interessados.

De acordo com a informação que fundamentou o ato suspendendo, “tendo sido promovida uma inspeção ao local, a qual ocorreu em 22.09.2015 foi possível verificar o seguinte: decorriam os trabalhos de construção, encontrando-se executada por parte da cave do prédio, estando a obra a prosseguir sem a devida licença de construção uma vez que foi declarada a caducidade do alvará de obras n.º ALV/1063/08/DMU e respetivo averbamento n.º1, de acordo com o despacho proferido pelo Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo, em 2015/09/10, pelos factos e fundamentos constantes da informação I/142432/15/CMP” tendo-se aí proposto que fosse determinado “desde já o embargo das obras em curso nos termos do n.º 1 do artigo 102.º -B do RJUE sem prévia audiência do interessado atento o caráter urgente de que o embargo, neste caso se reveste na medida em que as obras supradescritas estão a ser executadas sem a necessária licença (…)” .

Afigura-se-nos que o facto relativo à realização da obra sem licença, sem mais, não consubstanciará justificação suficiente para a dispensa de audiência prévia, nos termos do art.º 100º, n.º 3 do CPA (cfr. neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15 de novembro de 2006, processo 0531/06, publicado em www.dgsi.pt e Fernanda Paula Oliveira e Outros, ibidem, pág. 650) o que conduzirá à anulação do ato suspendendo já que não se vislumbra a possibilidade de aproveitamento do ato (porque não é possível afirmar, sem margem para dúvidas, que sempre o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo).

O artigo 268.º, n.º 3 da CRP (concretizado nos artigos 124.º a 126º do CPA aplicável, nos termos do art.º 8º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro) consagra o dever de fundamentação que consiste “na enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar o ato e a dotá-lo de certo conteúdo” (Cfr. AMARAl, Freitas, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra, Almedina, 2006, p. 346) e que deve ser expressa, clara, suficiente e congruente, permitindo ao seu destinatário a compreensão das razões da decisão.

Resulta da matéria de facto sumariamente provada, que o Vereador ordenou o embargo “nos termos da informação que antecede”, isto é, o Vereador remeteu integralmente a fundamentação do seu ato para a informação que o antecede.

Ora, de tal informação resulta claramente o fundamento fáctico da decisão (o facto das obras estarem a ser realizadas sem licença) e o fundamento jurídico da mesma (o art.º 102º-B, n.º 1 do RJUE) pelo que se nos afigura que o ato suspendendo não padecerá de falta de fundamentação.

Concluímos, portanto, que o ato suspendendo padecerá do vício decorrente de preterição de audiência prévia (o que determinará a sua invalidade), pelo que se julga verificado o fumus boni iuris.

O facto da A. ser detida a 100% por outra sociedade comercial – a Ex... – Sociedade de Participações Sociais, SGPS, SA não significa que não possa ser declarada insolvente, sendo que as dívidas a esta sociedade têm vindo a aumentar

Ao contrário do que é alegado pelos Contrainteressados o ato de embargo não será levantado com fundamento no risco de insolvência. A eficácia do ato de embargo será suspensa porque se nos afigura que tal ato será inválido e que a sua execução poderá causar a insolvência da Requerente.

Os referidos danos que resultariam para a Requerente da recusa da providência são superiores aos danos que resultam, para o interesse público, da sua concessão já que a satisfação do interesse público sempre será alcançado com a demolição da obra eventualmente ilegal, cabendo ao Município, se assim entender, renovar o ato expurgando-o do vício de que indiciariamente padece.

Julgamos, portanto, que a Requerente não atuou processualmente como litigante de má fé, nos termos do art.º 542º, n.º 2 do CPC.” (negritos e sublinhados nossos).
X
Vejamos:
Dispõe o artigo 112º/1 do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
A redacção deste artigo, na sua parte final, expressa o propósito essencial da tutela cautelar, que se reconduz a assegurar a utilidade da lide principal, ou seja, salvaguardar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, que pela sua cognição plena poderá comportar um período mais longo até ser definitivamente decidida.
Tal equivale a dizer que a providência cautelar (no caso conservatória) está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão da Requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não.
Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA)
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
A “formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n. ° 1 do artigo 120. ° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Como refere a Prof. Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa" - (em Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66/68).
A apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao Tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade evidente.
In casu, resulta dos autos que a sentença recorrida concluiu que o acto suspendendo padece do vício de preterição de audiência prévia (o que determinará a sua invalidade), pelo que julgou verificado o fumus boni iuris; além disso, julgou verificado o periculum in mora, por entender que a não concessão da requerida providência acarretaria prejuízos de difícil reparação, na esfera jurídica da Recorrida, usando, para tanto, de presunções naturais que emanam da experiência da vida e da natureza das coisas. Já os ora Recorrentes discordam desta leitura, esgrimindo as razões que, na sua óptica, indiciam a existência de erro de julgamento na aplicação do direito.
Vejamos, então:
É certa a preterição da formalidade consistente na ausência de audiência prévia.
Relevando directamente do princípio constitucional da participação dos administrados na formação das decisões que lhes disserem respeito (cfr. artigo 267º/5, da lei fundamental), o direito de audiência prévia visa, consabidamente, assegurar o contraditório aos particulares interessados na decisão administrativa, permitindo-lhes que exponham os seus argumentos acerca da respectiva legalidade e justeza previamente à sua emissão, contribuindo, desse modo, para a prática de actos legais e justos. Dito de outro modo, a audiência de interessados, como figura geral do procedimento administrativo de 1º grau, constitui um afloramento da directiva constitucional de «participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito», impondo, por isso, ao órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final.
O princípio de participação obteve consagração expressa no artigo 121º do CPA, “os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.
No domínio do CPA anterior, para efeitos desta figura jurídica, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo nela integra toda uma actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, aí se incluindo informações, pareceres e realização de diligências, necessários à prolação de tal decisão - cfr. os acórdãos de 18/01/2001, no proc. 046766 e de 08/03/2001, no proc. 047134.
O escopo que a lei prossegue com a consagração desta formalidade é, assim, o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o projecto de decisão e daí que, tendo em vista essa finalidade, a notificação da proposta de decisão deva fornecer-lhes todos os aspectos que foram relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito. Assim, na sequência dessa notificação, poderão os interessados chamar a atenção do órgão decisor para a relevância de certos interesses ou pontos de vista relativos ao objecto do procedimento e que não foram considerados, bem como requerer diligências e juntar documentos, sem prejuízo das que, oficiosamente, se entender dever, ainda, realizar após o exercício da audiência.
A audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo sempre foi configurada como um princípio estruturante da actividade administrativa e, portanto, uma formalidade legal essencial, cuja inobservância fere o acto de anulabilidade por vício de procedimento.
No caso dos autos não foi observado pelo Recorrente, o disposto no mencionado artigo 121º do CPA, sendo que se admite que “o responsável pela direção do procedimento [não proceda] à audiência dos interessados quando a decisão seja urgente, (…)” - artigo 124º/1/al. a) do CPA.
Todavia, conforme bem explanado pelo Tribunal a quo, a urgência justificativa da preterição da formalidade da audiência prévia deve resultar objetivamente do ato administrativo e das suas circunstâncias, sendo irrelevante a urgência afirmada posteriormente ao ato e que dele inequivocamente não resulte» (…). (…) «A Administração não goza de um poder discricionário de livremente integrar o conceito de urgência, sendo pois evidente que a mesma, ainda que não afirmada formalmente na decisão administrativa, deve resultar objetivamente do seu conteúdo e das circunstâncias que a conformam». (…) O que quer dizer que, como se afirmou no Acórdão do Tribunal Pleno de 4/07/2006 (rec. 498/03), desde que se verifique uma situação objetiva de urgência, isto é, desde que se verifique uma situação em que o fator tempo na tomada e implementação da decisão se revele essencial para o seu êxito e desde que esta urgência seja contemporânea do ato a autoridade administrativa não só está dispensada do cumprimento do art. 100.º do CPA como também não está obrigada a justificar de forma expressa as razões que a levam a não cumprir o disposto nesse normativo. Ou, dito de forma diferente, a «urgência a que alude o artº 103.º/1/a) do CPA só justifica a inexistência da audiência prévia dos interessados nas situações em que o tempo seja determinante do sucesso ou insucesso da medida administrativa a adotar, em termos tais que se possa antever que, sem esse sacrifício, ficará definitivamente ou gravemente comprometida a satisfação de uma necessidade pública indeclinável, incompatível com a observância do prazo mínimo legalmente previsto para o exercício do direito do interessado a ser ouvido no procedimento» …” (cfr. acórdão do STA de 03.05.2013, processo n.º 00217/08.0 BEPRT.
Voltando ao caso posto, afigura-se-nos que o facto relativo à realização da obra sem licença, sem mais, não consubstanciará justificação suficiente para a dispensa de audiência prévia, nos termos do artº 100º/3 do CPA (cfr. neste sentido o acórdão do STA de 15 de novembro de 2006, proc. 0531/06 e Fernanda Paula Oliveira e Outros, ibidem, pág. 650) o que conduzirá à anulação do acto suspendendo já que não se vislumbra a possibilidade de aproveitamento do acto (porque não é possível afirmar, sem margem para dúvidas, que sempre o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo) -lê-se na sentença.

Secundamos este entendimento, pelo que passaremos ao requisito do periculum in mora.
Assim, será que a execução do acto suspendendo produzirá prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal?
Neste âmbito, entendeu a decisão recorrida que, considerando os elevados encargos financeiros relativos ao empreendimento em causa conjugados com a situação financeira da Requerente (pontos 18., 19. e 23. 27. da fundamentação de facto), é razoável concluir que a paralisação da obra (continuando a Requerente a ter de suportar os custos fixos inerentes às obrigações assumidas) lhe causará prejuízos que, embora revistam cariz económico, serão adequados à constituição de uma situação de insolvência, o que configura um prejuízo de difícil reparação. O facto da A. ser detida a 100% por outra sociedade comercial - a Ex... - Sociedade de Participações Sociais, SGPS, SA não significa que não possa ser declarada insolvente, sendo que as dívidas a esta sociedade têm vindo a aumentar.
E salientou, o ato de embargo não será levantado com fundamento no risco de insolvência. A eficácia do ato de embargo será suspensa porque se nos afigura que tal ato será inválido e que a sua execução poderá causar a insolvência da Requerente.

Ora, visto o probatório, mormente a factualidade vertida nos itens 18 a 27, temos que a Requerente logrou comprovar a existência, em concreto, de danos ou prejuízos advindos da não adopção da presente providência cautelar e, bem assim, a verificação de um directo e necessário nexo de causalidade entre esses danos e o não decretamento da requerida suspensão da eficácia do acto suspendendo.
Deste modo, também se corrobora o juízo formulado pelo tribunal a quo, quando enfatiza que (…) é razoável concluir que a paralisação da obra (continuando a Requerente a ter de suportar os custos fixos inerentes às obrigações assumidas) lhe causará prejuízos que, embora revistam cariz económico, serão adequados à constituição de uma situação de insolvência, o que configura um prejuízo de difícil reparação .
Tal equivale a dizer que, considerando, por um lado, a factualidade que se mostra fixada na decisão recorrida e, por outro, a ponderação jurídica também nela efectuada que temos como verificados os pressupostos da pretendida tutela cautelar.
Na verdade, quanto ao invocado fumus boni iuris, não resulta ostensiva, pelo menos, a um exame necessariamente apriorístico, a legalidade do acto impugnado e, daí, a inverificação dos vícios que lhe foram imputados no requerimento inicial, designadamente, o vício formal decorrente da preterição do direito de audiência, sem prejuízo do facto da respectiva existência - e do eventual recurso, pelo julgador, ao princípio geral do aproveitamento do acto consagrado no artigo 163º/5 do CPA - pressupor ou demandar uma análise aprofundada da situação, a qual está reservada para os autos principais. Tanto basta para, contrariamente ao pugnado por ambos os Recorrentes, nas alegações dos recursos em análise, se concluir, na linha, aliás, do parecer da Senhora PGA, pela verificação do requisito da aparência do bom direito, enunciado no nº 1 do artº 120º do CPTA.
Já quanto ao requisito do periculum in mora, impõe-se manter a solução do caso pela 1ª instância, pelas razões atrás alinhadas; ao decidido não faltou a ponderação dos interesses - público e privados - em confronto, referindo-se que os danos que resultariam para a Requerente da recusa da providência são superiores aos danos que resultam, para o interesse público, da sua concessão já que a satisfação do interesse público sempre será alcançado com a demolição da obra eventualmente ilegal, cabendo ao Município, se assim entender, renovar o acto expurgando-o do vício de que indiciariamente padece.

E, por assim se julgar, não se entrará na análise das questões suscitadas no âmbito das contra-alegações da Recorrida a propósito da ampliação do âmbito do recurso (questões versadas, ao abrigo do disposto no artº 636º do CPC de 2013).
É que, como se decidiu no acórdão do STA, de 06/10/2010, proc. 0200/09 [a qual, embora verse sobre a norma correspondente do anterior CPC - artº 684º-A -, permanece inteiramente válida face à actual disposição do artº 636º], decorre o seguinte: “(…) Como nos diz MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos Sobre o Processo Civil, Lisboa, 1997, pág. 463 “O recurso sobre a causa de pedir ou fundamento em que a parte vencedora decaiu é sempre subsidiário perante a procedência do recurso interposto pela contraparte. Ele destina-se a obter uma decisão favorável à parte recorrida com base numa outra causa de pedir ou num outro fundamento, se o recurso interposto pela contraparte for procedente e se, portanto, for revogada a decisão impugnada naquilo que lhe era favorável”.
No mesmo sentido, discorre Amâncio Ferreira que “o recurso assume-se como subsidiário quando a sua apreciação é condicionada ao sentido do julgamento de um outro recurso, o que tanto pode ocorrer em relação a recurso interposto pela mesma parte como pela parte contrária. É desta última espécie a situação que ora cuidamos (o autor refere-se ao regime do artº 684-A do CPC), não obstante se não configurar pela lei como recurso” (em «Manual dos Recursos em Processo Civil», 7ª ed., pág. 161). É também este o entendimento do STA no acórdão de 12/04/2007, proferido no âmbito do proc. 01207/06: “A possibilidade de ampliação do objeto do recurso, nos termos do art.º 684-A, n.º 1, do CPC, não visa substituir a necessidade de interposição de recurso jurisdicional (principal ou subordinado) por parte daqueles que se julguem prejudicados com uma decisão de um tribunal, mas sim permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na ação (e julgados improcedentes), mas só e apenas se o recurso interposto, sem essa apreciação, for de procedência”.
Nesta peça processual citam-se, ainda, em abono da mesma posição doutrinal, os acórdãos do STA, de 23/09/99, no proc. 041187 e do STJ, de 17/06/99, no proc. 98B1051.
Em conclusão:
-face ao CPTA de 2015, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);
-tal como já ocorria no regime anterior, a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa e, ademais, a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos supra aludidos requisitos, sendo que incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora (através de factos ou circunstâncias suficientemente determinadas que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida) não podendo o tribunal substituir-se, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão;
-cabe, pois, ao Requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão e cabe ao Requerido fazer a prova,
(necessariamente sumária), dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Requerente bem como a matéria de impugnação - artºs 342º/2 do CC, 487º e 516º do CPC;
-o tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo, os factos notórios ou de conhecimento geral - artºs 264º, 514º e 664º/2ª parte, do CPC;
-estas asserções não foram postas em causa pelo CPC de 2015 que, no seu nº 1, consagra o princípio do dispositivo, em relação aos factos essenciais que constituem a causa de pedir, e, no seu nº 2, à sombra do princípio da aquisição, permite ao julgador que tome em consideração os factos instrumentais e, outrossim, os que constituam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, desde que tais factos resultem da instrução da causa; mas essa possibilidade está sempre condicionada pela prévia alegação desses factos essenciais e, obviamente, pela necessidade da sua atendibilidade e ponderação pelo julgador, o que equivale a dizer, pela sua relevância para a decisão a proferir;
-no caso em apreço, da leitura da sentença decorre que o senhor juiz fundamentou, de forma clara e suficiente, o seu entendimento jurídico, de modo a concluir pela presença dos pressupostos de que depende a tutela cautelar;
-e, vistos os autos, nomeadamente o quadro factual exposto, o teor das normas invocadas, e o juízo a adoptar nesta sede - que terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito -, ele mostra-se assertivo;
-manter-se-á, assim, na ordem jurídica a sentença sob escrutínio, o que significa a não atendibilidade das conclusões dos Recorrentes.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento aos recursos.
Custas pelos Recorrentes.
Notifique e D.N.

Porto, 04/11/2016
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins
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¹ Veja-se a este propósito, o Acórdão do STA de 07 de Maio de 2003, proferido no âmbito do processo nº 0373/03 e disponível em www.dgsi.pt:
² Cfr. Acórdão do TCAN de 22/06/2011, relativo ao processo 00462/2000-Coimbra e Acórdão do TCAN de 19/12/2014, relativo ao processo nº 02841/12.7BEPRT, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
³ Vide questão prévia.
⁴ O que e igualmente relevante para apreciação do critério do periculum in mora.
⁵ Cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, Coimbra, 13ª edição, 2014, p. 311.
⁶ Cfr. ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. III, 3ª edição, p. 103.
⁷ O ónus da prova cabe ao requerente, nos termos do disposto no artigo 342º, nº 1, do CC.