1ª O aresto em recurso começou por incorrer em erro na apreciação da matéria de facto, pois estava documentalmente comprovado que as despesas mensais do agregado familiar eram de € 1.341,36 e não de € 1.005,78, como com base em considerações meramente formais e em total desrespeito pelos princípios da descoberta da verdade material, do dispositivo e do inquisitório foi considerado pelo Tribunal a quo, o qual não atendeu às despesas reais e efectivamente suportadas pela requerente e pelo seu agregado familiar.

Na verdade,

2ª Apesar de terem sido juntos aos autos documentos que comprovavam que o agregado familiar da requerente tinha mais despesas do que aquelas que ela própria tinha alegado em sede de petição inicial – v. doc.s nºs 1 a 14 juntos aos autos em 8 de Abril de 2015 -e de o aresto em recurso reconhecer que a prova testemunhal produzida comprovou igualmente essas despesas, a verdade é que o Tribunal a quo não considerou tais despesas por as mesmas não terem sido alegadas na petição inicial, dando apenas por provadas as despesas enumeradas nas alíneas M) a Q) da matéria assente.

Porém,

3ª Por força dos princípios da tutela jurisdicional efectiva (v. art.º 2º do CPTA), da promoção do acesso à justiça (v. art.º 7º do CPTA), do inquisitório (v. art.º 411º do CPC, aplicável ex vi do art.º 1 º do CPTA) e do dispositivo (v. art.º 5º do CPC, aplicável ex vi do artº 1º do CPTA), deveria o tribunal a quo ter atendido aos factos que, não obstante não terem sido alegados na p.i., são “…complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa…” (cfr. alínea b) do nº 2 do art.º 5º do CPC), tanto mais que a jurisprudência vem entendendo que resulta deste artº 5º que o tribunal deve considerar na sentença os factos não alegados pelas partes que tenham sido aflorados no processo através dos meios de prova produzidos e, portanto, possuam já alguma consistência prática, não sejam meras conjecturas ou possibilidades abstractas”(v. Acº doTribunal da Relação do Porto, de 15/09/2014, Proc. nº 3596/12.0TJVNF.P1, em www.dgsi.pt).

Consequentemente,

4ª Deve ser alterado o juízo de facto efectuado pelo Tribunal a quo e dados por provadas, por estarem documentalmente comprovadas ainda as seguintes despesas do agregado familiar da requerente:

- € 174,08 mensais de empréstimo bancário no B... Bank PLC, do qual é devedora a ora recorrente, encontrando-se ainda em dívida a quantia de € 1.994,46(v. doc. nº 4 junto em 08/04/2015);

- € 120,71 mensais respeitantes aos Impostos Municipais sobre Imóveis (cfr. doc. nºs 10 a 13junto em 08/04/2015);

5ª Para além disso, deve ainda dar-se por provado que em 2014 o agregado familiar da requerente pagou a título de propinas a quantia de € 1.245,46 (v. doc. nº 14 junto em 08/04/2015), em vez dos € 750 que o Tribunal a quo deu por provado para o ano de 2013, até por não fazer sentido algum que se atenda a uma despesa mais antiga quando está comprovada a despesa mais recente.

Acresce que,

6ª O aresto em recurso incorreu ainda em flagrante erro de julgamento ao considerar não verificado o periculum in mora, uma vez que, mesmo tendo apenas em consideração as despesas dadas por provadas pelo Tribunal a quo, era inquestionável que cada um dos (três) membros do agregado familiar ficava apenas a dispor de uma quantia mensal - €478,07 mensais - inferior ao salário mínimo nacional, o que, de acordo com a jurisprudência deste douto Tribunal Central Administrativo do Norte, constitui inquestionavelmente um prejuízo de difícil reparação (v., neste sentido, Ac.ºs de 18/12/2008, de02/10/2008 e de 23/04/2009, Proc.s nºs 00908/07.2BECBR-A 00239/08.0BECBR-A e 00231/08.5BECBR-A, respectivamente disponíveis em www.dgsi.pt).

Para além disso,

7ª O erro de julgamento em que incorreu o aresto em recurso é ainda bem evidente se se tiver em consideração que antes da requalificação cada membro do agregado familiar dispunha de € 764,74 mensais para assegurar o seu sustento e que por força da passagem à situação de requalificação apenas passará a dispor de € 478,07 mensais durante a primeira fase da requalificação e de € 373,63 mensais na segunda fase – e se se tiver em consideração as despesas efectivamente comprovadas em Tribunal esses valores baixam de € 363,31 e para € 261,77, respectivamente –, pelo que a redução de cerca de € 300,00 mensais sofrida por cada membro do agregado familiar é susceptível de causar prejuízos de difícil reparação, até por ser entendimento pacífico que se “essa redução ou privação puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e do seu agregado familiar” se verifica a ocorrência de um prejuízo irreparável ou de difícil reparação (v. Ac.º do TCA Norte, de 11/12/2008, Proc. nº 00228/08.5BECBR-A e v., entre outros, Ac.ºs do STA, de 27/02/2002, Proc. nº 0174/02, de 11/07/2002, Proc. nº 0955/02, de 26/11/2003, Proc. nº 01745/03, de 13/01/2005, Proc. nº 01273/04, de 01/02/2007, Proc. nº 027/07, de 14/07/2008, Proc. nº 0391/08 e Ac.º do TCA Sul, de 06/02/2014, Proc. nº 10620/13, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

8ª O erro de julgamento em que incorreu o aresto em recurso é ainda bem evidente quando no seu juízo de prognose não atendeu à redução remuneratória da segunda fase da requalificação com o argumento da sua natureza hipotética, uma vez que, tendo em conta os 60 anos de idade da requerente, a crise de desemprego existente, as reduções de pessoal impostas pelas leis orçamentais no sector público e a demora na obtenção do transito em julgado de uma acção administrativa, tudo aponta para a elevada probabilidade ou mesmo certeza de que a requerente chegará à segunda fase da requalificação e passará apenas a auferir 40% da sua remuneração, o que inquestionavelmente lhe causará prejuízos de difícil reparação.

Consequentemente,

9ª É notório o erro de julgamento em que incorreu o Tribunal a quo ao não decretar a providência cautelar com fundamento na verificação do periculum in mora a que alude a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, tanto mais que, como se demonstrou ao longo da p.i., em sede de ponderação de interesses não se verifica qualquer grave prejuízo para o interesse público que obste à concessão da tutela cautelar.

Por fim,

10ª Julga-se que o Tribunal a quo também incorreu em erro de julgamento ao não decretar a providência cautelar mesmo com fundamento na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, uma vez que mesmo em sede cautelar era bem evidente que a ora requerente foi colocada em situação de requalificação com base numa lei inaplicável à sua situação e, mesmo que tal lei fosse aplicável, sempre não se teriam então cumprido as formalidades por ela impostas.

O recorrido Instituto apresentou contra-alegações, finalizando:

1º- A Recorrente, nos autos melhor identificada, interpôs providência cautelar contra o ISS, IP. e contra o MSESS, requerendo a suspensão da eficácia do despacho de 19.12.2014 que determinou a sua colocação em situação de requalificação, bem como, da deliberação de 29.12.2014 que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores colocados em situação de requalificação.

2º- Por sentença datada de 21.05.2015, muito bem fundamentada, o Tribunal a quo considerou não se terem verificado os requisitos cumulativos enunciados na alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do CPTA e, em consequência, absolveu o MSESS da instância e o ISS, IP. dos pedidos, e indeferiu o decretamento da providência cautelar requerida.

3º- Inconformada com a decisão, veio a Requerente recorrer da mesma, imputando-lhe erros na apreciação da matéria de facto e de julgamento, embora sem qualquer razão.

4º- Tal como definido na nossa jurisprudência e doutrina, a decisão cautelar está condicionada à verificação de três pressupostos cumulativos: periculum in mora; fumus boni iuris, e a circunstância do não decretamento da providência comportar para a Requerente prejuízos superiores aos que resultariam do seu decretamento para os interesses antagónicos em presença (públicos ou privados), sendo que nos presentes autos, não se verifica a existência de nenhum destes pressupostos.

5º- Analisados os vícios que a Recorrente imputa aos atos suspendendos, resulta desde logo que, para além de ser patente a improcedência da sua pretensão, também os atos impugnados não padecem de manifesta ilegalidade, pelo que não se verifica o requisito do fumus boni iuris, seja na sua formulação positiva ou negativa.

6º- A “carreira de Educadora de Infância”, apesar de especial, tem legislação própria no que diz respeito à carreira (avaliação, retribuição, progressão), aplicando-se-lhe contudo, no demais, a legislação comum aos restantes funcionários do Estado, nomeadamente a parte que concerne à racionalização e adequação dos quadros às necessidades existentes.

7º- O enquadramento procedimental relativo à reestruturação de serviços da AP, encontra-se previsto no DL. n.º 200/2006, de 25.10, que estabelece, no n.º 4 do art. 3.º, que a racionalização de efetivos ocorre quando se procede a alterações do seu número ou nas carreiras ou áreas funcionais dos recursos humanos, necessários ao adequado funcionamento do serviço, após reconhecimento, em ato fundamentado, na sequência de processo de avaliação, de que o pessoal que lhe está afeto é desajustado face às suas necessidades permanentes.

8º- O n.° 1 do art. 7.° do mesmo diploma, estabelece que o processo de racionalização de efetivos compreende todas as operações necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço, para efeitos de decisão sobre o reconhecimento do seu (des)ajustamento face a atribuições e necessidades de funcionamento, e consequente reafectação dos funcionários nos termos previstos nos art. 251° e ss. da LTFP.

9º- O ISS, IP., após ter determinado a realização de todas as diligências tendentes à avaliação dos seus recursos humanos face às necessidades de funcionamento dos serviços, e após ter elaborado um estudo de avaliação organizacional e mapa comparativo, concluiu que o pessoal que lhe era afeto, se encontrava manifestamente desajustado às suas necessidades permanentes e à prossecução dos seus objetivos, pelo que, foi deliberado pelo CD do ISS, IP., em 05.08.2014, dar início ao processo de racionalização de efetivos.

10º- Mais concretamente, retirou-se do mapa comparativo que o número de trabalhadores da carreira assistente operacional existentes no Instituto era muito superior às reais necessidades dos serviços, bem como, os trabalhadores integrados em algumas carreiras especiais e subsistentes, como a da aqui Recorrente, já que a carreira de educadora de infância, tem um conteúdo funcional adequado apenas às atividades prosseguidas pelos estabelecimentos integrados e à exceção dos Centros Distritais do Porto, Castelo Branco e Évora, onde ainda subsistem estabelecimentos sob a gestão do Instituto, no resto do país – Centro Distrital de A... inclusive – os estabelecimentos integrados saíram da gestão direta do ISS, IP., e passaram a ser assumidos por Instituições Particulares de Solidariedade Social ao abrigo do art. 23.º, nº 3, da Portaria n.º 135/2012.

11º- Assim, dado que a carreira docente/educador de infância deixou de ter enquadramento prático nas atuais competências do ISS, IP., foi determinada a sua extinção, pelo que aplicar a fase de seleção ao pessoal docente - e bem assim à Recorrente - constituiria tão-somente uma manobra inútil, tal como entendido pela DGAEP.

12º- A Recorrente não é, nunca foi e nem nunca quis ser (e foi-lhe dada essa oportunidade!) Técnica Superior, já que manter-se na sua carreira especial lhe trouxe várias vantagens e regalias vedadas aos restantes funcionários do Instituto, nomeadamente no que à posição remuneratória concerne.

13º- O processo de racionalização de efetivos foi legal, tanto que numa análise mais profunda e detalhada feita em sede de ação administrativa especial, assim decidiu o douto Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, em processo em tudo muito idêntico ao presente (docente colocada em requalificação pelo ISS, IP. através dos mesmos atos ora impugnadas), por sentença proferida em 25.06.2015, no proc. nº 81/15.2BECTB;

14º- Quanto ao requisito do periculum in mora, é doutrinária e jurisprudencialmente aceite que, não basta apenas provar a existência de danos, sendo igualmente necessário demonstrar que esses danos são, cumulativamente graves e de difícil reparação. (Ac. da Relação de Lisboa, de 14.07.2011, proferido no proc. 220/11.2TTALM.L1-4)

15º- In casu, apenas poderia haver periculum in mora se a Requerente tivesse conseguido provar, e não provou, que: 1) o seu agregado familiar não detém quaisquer outros rendimentos para além dos provenientes do trabalho/vínculo público detido; 2) Que a sua situação não será transitória e não conseguirá uma rápida reafetação; 3) Que durante o período em que se encontrar em requalificação não conseguirá acumular funções remuneradas, públicas ou privadas;

16º- No que respeita a este requisito, a lei não se basta com um mero juízo de probabilidade, antes reclama um juízo de certeza quanto à produção de prejuízos graves e de difícil reparação, e este juízo de certeza a Recorrente não o pode dar, desde logo porque pode acontecer que ela seja logo reafetada (como já aconteceu com muitas das suas colegas), e por outro lado, porque pode rapidamente conseguir acumular funções públicas/privadas, e assim, acumular rendimentos.

17º- O único fator que poderá obstar à sua rápida reafetação, será precisamente o decretamento da providência cautelar, já que ao recolocar a R. no mapa do ISS, IP., estar-se-á a restringir a única possibilidade que ela tem de ser reafetada a outros organismos do Estado.

18º- A situação em requalificação é transitória, conservando a R. os mesmos direitos e deveres que sobre ela impendiam, bem como, mantendo a possibilidade de ser recolocada imediatamente noutro organismo/serviço/Ministério onde seja necessária. Assim, nem a idade nem a crise de desemprego que se assiste no setor privado são condicionantes no caso sub judice.

19º- O objetivo do processo de requalificação é rentabilizar os recursos humanos do Estado, recorrendo-se à reorganização dos serviços e reafectação dos seus trabalhadores, retirando-os de onde não são necessários e colocando-os em organismos que deles precisem, sem que o Estado tenha de recorrer a contratações externas.

20º- Durante a requalificação a Recorrente poderá acumular funções remuneradas, quer públicas, quer privadas, com o ordenado que recebe na requalificação, de modo a aumentar o rendimento disponível do seu agregado familiar.

21º- Os prejuízos que a Recorrente alegou (e que não se provaram ser certos, graves, ou de difícil reparação), poderão facilmente ser reconstituídos através da ação principal, mediante o pagamento das quantias que deixou de auferir por ter sido colocada em situação de requalificação, acrescidas dos respetivos juros de mora.

22º- O douto Tribunal a quo, não só considerou na sua sentença todas as despesas alegadas e provadas pela Recorrente, como foi inclusivamente benevolente ao dar também como provadas algumas despesas expressamente impugnadas pelo ISS, IP. e não provadas pela Recorrente.

23º- As quantias dispendidas pelo agregado familiar da Recorrente em anos anteriores ao processo de requalificação, não podem, naturalmente, ser contabilizadas para efeitos de verificação do atual periculum in mora.

24º- Por outro lado, os danos que resultariam da adoção da providência cautelar seriam manifestamente superiores aos que poderiam ocorrer em virtude da sua recusa.

25º- De facto, o orçamento do ISS, IP. para 2015 não contemplava a existência dos trabalhadores abrangidos pelo processo de racionalização de efetivos, razão pela qual, caso venha a ser deferida a providência cautelar, o ISS, IP. será confrontado com o problema de cabimentação orçamental para o pagamento das remunerações de 2015, situação que poderá afetar não só os trabalhadores abrangidos pelo processo de racionalização de efetivos, como também os demais trabalhadores deste Instituto.

26º- Acresce que a manutenção da sentença ora recorrida, não trará qualquer prejuízo de difícil reparação para a Recorrente, já que no primeiro ano em requalificação continuará a auferir 60% do seu ordenado (o que atendendo ao seu escalão, não é tão pouco assim), podendo ainda acumular funções quer públicas, quer privadas. Ou seja, pode acumular rendimentos.

27º- No Centro Distrital de A..., onde a Requerente se encontrava afeta, não existem atualmente postos de trabalho onde ela possa exercer funções como educadora de infância (ou seja, onde ela possa exercer uma atividade correspondente à sua categoria e carreira), pelo que recolocá-la no ISS, IP. terá como consequência estar a pagar-lhe o ordenado de educadora de infância, com dinheiros públicos, sem a contrapartida da prestação efetiva de trabalho.

28º- Não havendo lugares para trabalhadores desta carreira especial, terá de se colocar a Recorrente a exercer funções como Técnica Superior, o que será perpetuar uma situação injusta e abusiva à qual se tentou pôr cobro, já que a R. não é, nem nunca foi (e nem nunca quis ser) Técnica Superior.

29º- Para a R. não poderá advir qualquer prejuízo que seja superior ao interesse público em presença, já que o interesse que visa proteger e a situação jurídica que pretende acautelar, poderá facilmente ser reconstituída através da ação principal, mediante o pagamento das quantias que deixou de auferir por ter sido colocada em situação de requalificação, acrescidas dos respetivos juros de mora.

30º- Para além do mais, é um direito do empregador, poder reorganizar os serviços e tentar rentabilizar os recursos humanos de que dispõe. Se tal não fosse possível, iria inevitavelmente cair-se num total imobilismo e estagnação, tendo o Estado Português a obrigação de se adaptar às realidades e necessidades sociais, ainda que isso tenha de passar pela transferência de alguns trabalhadores, adaptação de outros a novas realidades, requalificação e reafetação.

31º- Assim, por tudo o exposto, não só não se verificam os requisitos cumulativos para que a providência cautelar possa ser decretada, como também, a douta sentença ora recorrida não padece de nenhum dos vícios imputados pela Recorrente, pelo que deve ser integralmente mantida, por justa, legal e fundamentada.

Porto, 11 de Setembro de 2015.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro