| Decisão Texto Integral: | 1. RELATÓRIO
1.1 Foi instaurado pelo 1.º Serviço de Finanças de Felgueiras contra a sociedade denominada “Carlos Alberto & C.ª, Lda.” um processo de execução fiscal para cobrança coerciva de dívidas provenientes de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) dos 2.º e 4.º trimestres do ano de 1999. A execução reverteu contra Carlos Alberto e Rita (adiante Executados por reversão, Oponentes e, ele, Recorrido), por a Administração tributária (AT) os ter considerado responsáveis subsidiários por essas dívidas.
1.2 Os Executados por reversão vieram opor-se a essa execução fiscal, pedindo que a mesma fosse julgada extinta quanto a eles (() É neste termos que interpretamos o pedido de que seja «indeferida a reversão sobre oponentes».). Para isso invocaram, em síntese, o seguinte:
– nunca exerceram a gerência de facto da sociedade originária devedora «no período a que respeita os factos tributários» (() As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições.);
– desde a constituição da sociedade, «nunca assinaram cheques, letras ou documentos necessários ao funcionamento da executada» e desde 1998 «foi sempre o Sr. Vítor Manuel Pereira Duarte quem administrou, assinou cheques, letras ou livranças», quem «deu instruções aos empregados, movimentou as ordens de compra e venda e manteve as relações com os fornecedores e clientes, conforme prova o documento, acta da sociedade, que se junta».
1.3 A Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga começou por eleger como regime da responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável à data o do art. 24.º da Lei Geral Tributária (LGT) e, depois de referir as duas situações aí previstas, considerou que em ambas se exige a gerência de facto como pressuposto da reversão, a provar pela Fazenda Pública. Mais considerou que «a gerência de direito faz presumir a gerência de facto», mas «porque se trata de mera presunção judicial, admite-se a sua ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário». Concluiu que os Oponentes «demonstraram que desde data anterior a 99 não exerceram de facto funções de gerentes da firma» e que a «a dívida é de 1999, data em que o gerente de facto era o Vítor Manuel», motivo por que julgou procedente a oposição à execução fiscal com fundamento na ilegitimidade (() Ilegitimidade substantiva, decorrente da falta de responsabilidade pelas dívidas exequendas, prevista como fundamento da oposição à execução fiscal na alínea b) do art. 204.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).) dos Oponentes.
1.4 O Ministério Público, através do seu Representante junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, interpôs recurso dessa sentença para este Tribunal Central Administrativo Norte, o qual foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
1.5 O Recorrente apresentou alegações que resumiu em conclusões do seguinte teor:
«I - A sentença ora sob censura contém, nos factos provados (números 2 e 9), elementos que, conjugados com os documentos dos autos, claramente demonstram o exercício da gerência pelo recorrido no período em análise, assim contrariando o teor do seu n.º 12;
II - Violou, pois, o disposto nos artigos 350 e 351 do C.Civil, 11 do C. do Registo Comercial, e 24, n.º 1, da LGT;
III - Pelo que deve ser revogada e substituída por outra que decrete a improcedência da acção quanto ao recorrido, reconhecendo a sua legitimidade na execução.
No entanto, Vossas Excelências, Colendos Desembargadores, uma vez mais, farão a melhor
JUSTIÇA».
1.6 O Oponente não contra alegou o recurso.
1.7 Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Norte, os Juízes adjuntos tiveram vista dos autos.
1.8 A questão suscitada pelo Recorrente e que cumpre apreciar e decidir, como adiante procuraremos demonstrar, é a de saber se a sentença recorrida fez ou não correcto julgamento no que respeita à prova do não exercício da gerência de facto por parte do Oponente marido. * * * 2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 DE FACTO
2.1.1 Na sentença recorrida, o julgamento de facto foi feito nos seguintes termos:
« Dos factos
Resulta dos autos que:
1. Contra a firma Carlos Alberto , e Cª, Ldª, foi deduzida a execução supra referida, para pagamento de dívidas de IVA de 1999 no valor de € 12.530,56. Vd. apenso.
2. A sociedade foi registada na CRC, por apresentação de 9/3/84 a constituição, bem como, por apresentação da mesma data foi inscrita a nomeação dos seus sócios únicos, os oponentes, como gerentes, e como forma de obrigar a assinatura do oponente. Fls. 28 ss. do apenso.
3. Por apresentação de 14/12/01 foi inscrita a nomeação do Vítor Manuel como gerente desde 1/11/00.
4. O Vítor Manuel é filho do oponente.
5. Na diligência de fls. 6 do processo executivo constatou-se não possuir a firma quaisquer bens.
6. Por ofícios de 2/1/03 foram os oponentes notificados para exercer o direito de audição prévia relativamente à projectada reversão da execução contra si, conforme fls. 33 ss. do apenso, nos termos constantes da informação de fls. 30 e despacho de fls. 30.
7. Os oponentes exerceram tal direito conforme fls. 41 a 54.
8. Por despacho de 27/2/03 foi determinada a reversão contra os oponentes, tendo sido citados nessa qualidade a 23/3/2003.
9. Da acta da Assembleia extraordinária nº 17 de 31/10/2000 consta:
“…Deliberar: que a partir de um de Novembro o Sr. Vítor Manuel passa a exercer o cargo de gerente administrativo, podendo junto de mais um dos sócios assinar cheques, movimentar a conta bancária da firma. A partir de um de Novembro de dois mil passa a receber um salário de 200.000$00…”
10. Dou por reproduzido o teor da declaração de registo junta ao apenso.
11. A declaração de alteração constante do apenso (de 20/10/07 [(() É manifesto o lapso de escrita quanto à data: escreveu-se 20/10/07 onde se queria escrever 20/10/97, como resulta do confronto com a cópia da declaração, no processo em apenso, e também do facto de o dia 10 de Outubro do ano de 2007 ter sido sábado.)]) foi assinada pelo oponente.
12. Os oponentes não exerceram qualquer função de gerência na firma no período a que se reportam as dívidas, designadamente não assinando cheques, declarações, pagando vencimentos, contratando ou outros em representação daquela.
Não se provaram outros factos com interesse para a decisão.
A matéria de factos assenta na prova documental junta, designadamente a referenciada nos factos. A prova testemunhal na sua totalidade foi no sentido de que a gerência foi efectuada por Amílcar e depois pelo Vítor Duarte, filho do oponente. Em 97/98 já era este Vítor, sendo ele que geria a firma, designadamente pagando os vencimentos. Os oponentes nunca iam à empresa, como referiram as testemunhas».
2.1.2 O Recorrente põe em causa o julgamento da matéria de facto efectuado pela 1.ª instância.
O erro que o Recorrente assaca a esse julgamento, nos termos da conclusão de recurso com o n.º I, refere-se aos factos que foram dados como assentes sob o n.º 12, que o Recorrente entende estarem contrariados pelos elementos referidos nos factos provados constantes dos n.ºs 2 e 9, bem como pelos documentos constantes dos autos.
Pelos motivos que adiante referiremos, em 2.2.3, entendemos que não lhe assiste razão, sendo que a única alteração que introduziremos no item 12 dos factos que a sentença deu como assentes se destinam a dele excluir o trecho – «Os oponentes não exerceram qualquer função de gerência na firma no período a que se reportam as dívidas» – que consideramos constituir, não um facto, mas uma conclusão apenas susceptível de ser extraída, como foi, dos factos provados e, por isso, insusceptível de ser levada ao probatório.
Assim, aquele item dos factos provados passará a ter a seguinte redacção:
12 . No período a que se reportam as dívidas e em representação da sociedade denominada “Carlos Alberto , e C.ª, Lda.”, os Oponentes não praticaram quaisquer actos, designadamente não assinaram cheques ou declarações, não pagaram vencimentos, nem celebraram contratos.
2.1.3 Para além dos factos que foram dados como assentes pela Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, entendemos ainda, ao abrigo dos poderes que nos são conferidos pelo art. 712.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil (CPC), dar como provados os seguintes factos, que reputamos de interesse para a decisão a proferir:
13 . A execução fiscal dita em 1., à qual foi atribuído o n.º 1775-200001017624, foi instaurada com base em duas certidões de dívida subscritas pelo Director-Geral dos Impostos e das quais a sociedade denominada “Carlos Alberto , e C.ª, Lda.” consta como devedora das seguintes quantias:
– Esc. 1.153.568$00, proveniente de IVA do 4.º trimestre do ano de 1999, que deveria ter sido pago voluntariamente até 15 de Fevereiro de 2000;
– Esc. 1.358.583$00, proveniente de IVA do 2.º trimestre do ano de 1999, que deveria ter sido pago voluntariamente até 16 de Agosto de 1999
(cf. as cópias certificadas das certidões de dívida, no processo em apenso);
14 . O despacho de reversão dito em 8. é do seguinte teor:
«Face ao disposto no art. 13º do Cód. Proc. Tributário e no art.º 24º da LGT, os gerentes das sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas por todas as contribuições e impostos relativos ao período da sua gerência.
Nos termos do n.º 2 do artigo 153.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, os responsáveis subsidiários são chamados à execução na inexistência de bens penhoráveis ou na insuficiência do património do devedor para satisfação da dívida exequenda e acrescido.
Conforme consta do auto de diligências, à sociedade executada, Carlos Alberto , e C.ª LDA, não são conhecidos bens suficientes que garantam o pagamento integral da dívida e acrescido, e, segundo o que consta da Conservatória do Registo Comercial, foram os seguintes os seus gerentes no período a que respeitam as dívidas:
DESDE O INÍCIO DA ACTIVIDADE ATÉ À PRESENTE DATA:
1. Carlos Alberto e esposa Rita , casados no regime de comunhão de adquiridos.
DESDE 01-11-2000 ATÉ À PRESENTE DATA:
2. Vítor Manuel , casado, residente em Carvalhinhos - Felgueiras
Notificados para exercerem, querendo, o direito de audição prévia, vieram o Carlos Alberto e esposa declarar que não tinham exercido a gerência de facto, tendo essa gerência sido exercida pelo acima indicado Vítor Manuel. Juntam como prova uma acta de uma assembleia extraordinária feita em 31 de Outubro de 2000.
Pelo que consta da referida acta, o sr Vítor Manuel apenas passou a exercer o cargo de gerente administrativo e não houve qualquer renúncia à gerência por parte dos dois sócios. Inclusive consta da acta que o Vítor pode “junto de mais de um dos sócios assinar cheques, movimentar a conta bancária”.
Conforme consta do contrato de sociedade, a forma de obrigar a sociedade é a assinatura do sócio Carlos Alberto , sem que tivesse sido feita qualquer alteração.
Pelas razões apontadas, reverta a execução contra os responsáveis subsidiários acima identificados, pela totalidade das dívidas em relação aos gerentes Carlos Alberto e esposa e pelas dívidas do processo 1775-01/101809.4 em relação a Vítor Manuel.
Nos termos do n.º 1 do artigo 160.º do CPPT, proceda-se à citação pessoal dos responsáveis referenciados»
(cf. cópia do despacho de reversão no processo em apenso);
15 . A declaração dita em 11. é uma declaração de alterações pela qual a sociedade denominada “Carlos Alberto , e C.ª, Lda.” comunicou a mudança do local onde se encontra centralizada a contabilidade e deu entrada na 1.ª Repartição de Finanças de Felgueiras em 20 de Outubro de 1997 (cf. cópia da declaração no processo em apenso).
2.1.4 Os factos que ora demos como assentes estão comprovados pelos elementos expressamente referidos a seguir a cada uma das alíneas. * 2.2 DE FACTO E DE DIREITO
2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Instaurada execução fiscal contra a sociedade denominada “Carlos Alberto & C.ª, Lda.”, a mesma reverteu contra Carlos Alberto e Rita , que a AT considerou responsáveis subsidiários pelas dívidas exequendas, provenientes de IVA dos 2.º e 4.º trimestres do ano de 1999 e cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 16 de Agosto de 1999 e em 15 de Fevereiro de 2000, respectivamente.
Os Executados por reversão deduziram oposição à execução fiscal invocando como fundamento a falta de exercício da gerência de facto à data a que respeitam os factos tributários.
A oposição foi julgada procedente porque a Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, depois de considerar que incumbe à Fazenda Pública a prova da gerência de facto enquanto pressuposto da reversão, entendeu que «a gerência de direito faz presumir a gerência de facto», mas «porque se trata de mera presunção judicial, admite-se a sua ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário». Concluiu que os Oponentes «demonstraram que desde data anterior a 99 não exerceram de facto funções de gerentes da firma» e que a «a dívida é de 1999, data em que o gerente de facto era o Vítor Manuel».
O Ministério Público, através do seu Representante junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, recorreu da sentença considerando que nela se fez errado julgamento no que se refere ao Oponente marido, uma vez que dos autos constam elementos, alguns dos quais foram inclusive levados ao probatório, que «claramente demonstram o exercício da gerência pelo recorrido no período em análise».
Por isso, enunciámos a questão a apreciar e decidir nos termos em que o fizemos no ponto 1.9, sendo que a sentença, no que à Oponente mulher se refere, transitou em julgado.
2.2.2 DA GERÊNCIA DE FACTO COMO REQUISITO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PREVISTA NO ART. 24.º DA LGT E SOBRE A RESPECTIVA PROVA
Como fundamentos legais da reversão, no respectivo despacho invocou-se o art. 24.º da LGT, se bem que sem indicação de a qual das alíneas do n.º 1 daquele preceito se refere a responsabilidade subsidiária imputada aos Executados por reversão (() Tal indicação, a nosso ver, assumiria relevância decisiva para apurar da distribuição do ónus da prova relativamente à questão da culpa, mas trata-se de questão que não cumpre apreciar e decidir nos presentes autos.); aí se invocou também, a par do referido art. 24.º da LGT, o art. 13.º do Código de Processo Tributário (CPT).
No entanto, sendo que as dívidas exequendas se referem ao ano de 1999, o regime de responsabilidade subsidiária aplicável à situação dos autos é exclusivamente o resultante do disposto no artigo 24.º da LGT e não o do art. 13.º do CPT. Como a jurisprudência há muito assentou e a Juíza do Tribunal a quo bem referiu, as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade, ou seja, à data em que se constituiu a dívida tributária (cf. art. 12.º, do Código Civil (CC) e art. 12.º da LGT) (() Neste sentido, com indicação de doutrina e de numerosa jurisprudência, vide JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, 5.ª edição, II volume, anotação 16 ao art. 204.º, págs. 334/335.).
De acordo com tal regime, a responsabilidade subsidiária dos gerentes tem por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente. É o que resulta, inequivocamente, do texto do proémio do n.º 1 daquele preceito legal, onde se alude expressamente ao exercício de funções (() «Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam […] funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados» (itálico nosso).) e se esclarece que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige sequer a gerência nominal ou de direito (() «Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados» (itálico nosso)».). Ou seja, a lei exige para a responsabilização ao abrigo do art. 24.º da LGT a gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito. «Se o administrador ou gerente de direito não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento» (() JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., II volume, anotação 26 ao art. 204.º, pág. 349. ).
Como também bem salientou a sentença recorrida, é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam a reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência da gestão de facto (de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – cf. art. 342.º, n.º 1, do CC e art. 74.º, n.º 1, da LGT). É que não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função (() A única presunção consagrada no art. 24.º, n.º 1, da LGT, é a presunção de culpa dos gestores pela falta de pagamento das dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, que consta da alínea b).). Ora, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC).
Recorde-se aqui que, contrariamente ao que sustenta o Recorrente, da inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (cf. art. 11.º do Código do Registo Comercial (CRC)) de que é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência.
É certo que, provada que esteja a nomeação do oponente para a gerência de direito, pode o juiz, com base nesse facto e noutros, revelados pelos autos, e fundando-se nas regras da experiência, de que deverá dar devida conta (() O juiz está obrigado a fundamentar o julgamento de facto, como decorre do art. 123.º, n.º 2, do CPPT.), presumir que o oponente exerceu de facto a gerência. Como ficou dito no acórdão de 10 de Dezembro de 2008 da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo com o n.º 861/08 (() Apêndice ao Diário da República de 11 de Fevereiro de 2009 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2008/32240.pdf), págs. 1479 a 1483, e com texto integral também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b3fff1ad6e751ece8025752300525073?OpenDocument.), «eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumida no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte («certeza jurídica») de esse exercício da gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ele tenha acontecido».
Mas tal presunção, porque não está prevista na lei, é meramente judicial. Como é sabido, há presunções legais, que são as que estão previstas na lei, e presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência, que são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos» (() Cf. ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, pág. 502.) (cf. arts. 350.º e 351.º do CC).
Quanto à presunção judicial, cumpre relembrar aqui que não pode sustentar-se o seu “funcionamento automático”, como não pode dizer-se que parte alguma dela beneficie ou que alguém tenha de ilidi-la, designadamente opondo-lhe contraprova. Impõem-se alguns considerandos a esse propósito, tanto mais que na sentença ficou dito expressamente que «a gerência de direito faz presumir a gerência de facto, mas, porque se trata de presunção judicial, admite-se a sua ilisão por qualquer meio de prova, bastando para o efeito a contraprova, não sendo exigível a prova do contrário (cfr. arts. 350.º e 351.º do CC)» e que o Recorrente afirma que a «contraprova da realidade presumida» «vem contraditada pelo teor dos […] números 2 e 9» dos factos provados e, depois de afirmar que o art. 11.º do CRC encerra uma presunção de gerência de facto (() Tese que refutámos já, referindo que a presunção do art. 11.º do Código do Registo Comercial é apenas relativamente à gerência de direito.), que «mesmo admitindo, em tese, a existência de uma presunção somente judicial, nos termos do art.º 351 do C. Civil, nem por isso se deverá ter como adequadamente observado, pelo recorrido, o ónus da sua elisão» e que cabia à Fazenda Pública «nos termos do art.º 346 do mesmo código, a faculdade de opor contraprova», tudo afirmações que importa rebater.
Como veio salientar o acórdão para resolução de conflito de julgados de 28 de Fevereiro de 2007, proferido no processo com o n.º 1132/06 pelo Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo (() Apêndice ao Diário da República de 5 de Dezembro de 2007 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2007/32410.pdf), págs. 60 a 68, e com texto integral também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/95ea45b1b46109a88025729d005875f5?OpenDocument.-() Note-se que os recursos por oposição de acórdãos visam a uniformização da jurisprudência, motivo por que a lei atribuiu a competência para deles conhecer ao órgão máximo da jurisdição tributária – o Pleno do Supremo Tribunal Administrativo (cf. art. 27.º, alínea b), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro). Assim, apesar de a jurisprudência do Pleno não ser obrigatória (cf. art. 664.º do CPC), é expectável que os Tribunais inferiores a sigam (ou que dela apenas se afastem quando refutem expressamente os respectivos fundamentos), sendo precisamente por essa razão que se prevêem recursos com a finalidade de uniformização de jurisprudência.), por um lado, «provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe [à Fazenda Pública] provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização. Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal» e, por outro lado, «se faz sentido o regime contido no artigo 350.º n.º 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judiciais. Quanto a estas, não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova.
Pela mesma razão não se pode afirmar […] que a Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito. Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido».
Feitos estes considerandos de carácter geral, regressemos ao caso sub judice.
2.2.3 DA PROVA DA GERÊNCIA DE FACTO
O Recorrente sustenta que a sentença recorrida fez errado julgamento quando concluiu que o Oponente marido não era responsável pelas dívidas exequendas por não ter exercido a gerência de facto. Segundo ele, dos autos constam elementos, alguns dos quais foram inclusive levados ao probatório, designadamente nos itens com os n.ºs 2 e 9, que «claramente demonstram o exercício da gerência pelo recorrido no período em análise», pelo que não pode dar-se como provado que o Oponente não exerceu a gerência de facto da sociedade originária devedora.
Segundo alega o Recorrente, os elementos constantes dos autos que permitem concluir que o Recorrido exerceu a gerência de facto da sociedade originária devedora no período relevante para a constituição da responsabilidade subsidiária são os seguintes:
– desde a constituição até 2001, a sociedade originária devedora, que tinha como dois únicos gerentes os Oponentes, seus sócios, para se obrigar necessitava e bastava-se com a assinatura do Recorrido, sendo que mesmo depois de em 2001 ter sido registada a nomeação de Vítor Manuel como gerente, essa situação se manteve;
– a acta da assembleia geral da mesma sociedade, apesar de referir a nomeação do mesmo Vítor Manuel como “gerente administrativo”, refere-a a 1 de Novembro de 2000, ou seja, a data ulterior à dos factos, e, para além disso, apesar de autorizar este a movimentar a conta bancária da sociedade, fez sempre depender a emissão de cheques da assinatura de um dos sócios.
Mais alega que estes elementos põem em causa o teor da prova testemunhal, afirmando que «é de todo irrelevante que as testemunhas tenham afirmado que os oponentes «nunca iam à empresa» e que já em 97/98 era o tal Vítor quem pagava os vencimentos», e abalam a credibilidade das mesmas, alegando, ademais, que estas são «integradas por uma irmã da autoria e cujo conhecimento dos mencionados pormenores da gestão da empresa se mostrou impreciso e pouco credível».
Salvo o devido respeito, não pode afirmar-se que os referidos elementos, desacompanhados de outros, permitam concluir que o Oponente marido, ora recorrido, exerceu a gerência de facto, mas apenas que foi gerente de direito. O facto de a sociedade só se obrigar com a assinatura do Recorrido, embora possa constituir um indício no sentido de que este geria efectivamente a sociedade, por si só não permite concluir que, no período relevante, ele tenha praticado acto algum em representação da sociedade. A admitir-se o contrário, estaria, afinal, a admitir-se a existência de uma presunção de “funcionamento automático”: demonstrada que ficasse a gerência de direito (facto conhecido), dela se extraía o exercício de facto da gerência. Ora, como deixámos já dito, na inexistência de presunção legal que permita que tal inferência se faça automaticamente (sem prejuízo da possibilidade de prova do contrário, nos termos previsto no n.º 2 do art. 350.º do CC), a mesma só pode fazer-se quando, face à prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumida no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o julgador entenda que nas circunstâncias do caso há uma probabilidade forte (certeza jurídica (() Como salientam ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, ob. cit., págs. 435/436, a demonstração da realidade dos factos que interessam ao julgamento da causa, «com a finalidade do seu julgamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função essencial de instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens. A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador em estado de convicção, assente na certeza relativa do facto».)) de ter ocorrido o exercício da gerência e que inexistem razões para duvidar desse exercício.
Ora, o facto de o Oponente constar do contrato social como gerente de direito da sociedade originária devedora e, mais do que isso, ser aquele cuja assinatura era necessária e bastante para obrigar a sociedade, nada permite concluir quanto à prática efectiva de qualquer acto em representação da sociedade. Aliás, o contrato social pode não ter sido, necessariamente, cumprido: é bem possível que a sociedade tenha prosseguido a sua actividade à margem ou mesmo sem observância do pacto social (() A própria lei admite tal possibilidade, motivo por que no art. 24.º da LGT, como antes no art. 13.º do CPT, este na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro, consagra que também respondem subsidiariamente pelas dívidas das sociedades, aqueles que, não sendo gerentes de direito, exerceram de facto as funções correspondentes.). E foi isso mesmo que as testemunhas vieram dizer ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, tendo convencido a Juíza – que, no seu julgamento, goza de liberdade, decidindo «segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto» (() Diz o art. 655.º, n.º 1, do CPC: «O tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto») – de que os Oponentes não tinham praticado qualquer acto em representação da sociedade.
Assim, e na ausência de quaisquer outros meios probatórios que imponham decisão no sentido de que o Oponente marido praticou algum acto em representação da sociedade (() Nos termos do disposto no art. 690.º-A, n.º 1, alínea b), do CPC, constitui ónus do recorrente que impugne o julgamento da matéria de facto especificar «os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida».), não encontramos motivo algum para modificar o julgamento efectuado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.
Acresce que era à Fazenda Pública que competia alegar a factualidade que permitisse concluir que o Recorrido exerceu efectivas funções como gerente no período a considerar, o que não fez. Se, como deixámos já dito, é certo que o Tribunal com competência para o julgamento da matéria de facto pode inferir a gerência de facto da gerência de direito, porque se trata de uma presunção judicial a mesma só pode ser usada pelo Tribunal e em sede do julgamento da matéria de facto. Não pode a Fazenda Pública pretender que, ao abrigo dessa possibilidade concedida ao julgador no julgamento da matéria de facto (uso de regras de experiência), não recai sobre ela o ónus da prova da gerência de facto. Muito menos pode pretender que, ao abrigo dessa possibilidade, fique dispensada de alegar essa gerência efectiva, o efectivo exercício de funções de gerência, como requisito para reverter a execução ao abrigo do art. 24.º da LGT.
Ora, salvo o devido respeito, foi precisamente isso que sucedeu no caso sub judice. A AT, no despacho de reversão, limitou-se a invocar que este era gerente no período respeitante à dívida, reportando-se exclusivamente à gerência de direito, como resulta da referência aí feita ao teor dos factos registados no Registo Comercial. Quanto à gerência de facto, ao efectivo exercício das funções de gerência pelo revertido, o despacho de reversão é de todo omisso e, a nosso ver, não poderia agora a Fazenda Pública, em sede de oposição à execução fiscal, alterar o âmbito da fundamentação expendida no despacho de reversão, alargando-a de forma a nela incluir a gerência de facto que, oportunamente, não aduziu como fundamento da reversão (() No sentido da inadmissibilidade da consideração de fundamentos de facto e de direito que não tenham sido oportunamente invocados no despacho de reversão, vide o acórdão da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Abril de 2009, proferido no processo com o n.º 1130/08, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30 de Setembro de 2009 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2009/32220.pdf), págs. 520 a 527, com texto integral também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/f767ed073411fa7c8025759900552cf9?OpenDocument,
aresto no qual pode ler-se:
«[…] o despacho de reversão, proferido pelo órgão da administração tributária que dirige a fase administrativa do processo de execução fiscal, consubstancia uma mera alteração subjectiva da instância executiva e daí que deva conter os requisitos de uma petição em ordem àquela alteração, ou seja, deve enunciar os pressupostos fácticos e de direito previstos nos artigos 23.º da LGT e 153.º do CPPT.
Em consequência, a AF só pode socorrer-se dos factos que aí são alegados
Ora, sendo assim, como é, numa fase pré-jurisdicionalizada do processo executivo, não se compreenderia que mais tarde o tribunal viesse, como que dar uma ajuda à Administração Tributária, dando expressão a um fundamento “ex novo” que legitimasse a decisão de reversão, por essa via surpreendendo o revertido, já que até ser proferida a sentença jamais tivera possibilidade de se pronunciar sobre esses novos factos e fundamentos».).
Por tudo o que deixámos dito, o recurso não merece provimento e a decisão de procedência da oposição à execução fiscal será mantida, se bem que com fundamentação não totalmente coincidente com a da sentença.
2.2.4 CONCLUSÕES
Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:
I- A responsabilidade subsidiária dos gerentes de sociedades, prevista no art. 24.º da LGT, exige o exercício de facto da gerência, não se bastando com a gerência nominal ou de direito.
I - À luz do regime da responsabilidade subsidiária prevista no art. 24.º da LGT, a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência.
II - É à AT, como exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos da reversão da execução fiscal.
III - Não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto.
IV - O tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição quanto à gerência de facto, pode utilizar presunções judiciais, motivo por que, com base na gerência de direito e noutras circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, pode, usando de regras de experiência, inferir a gerência de facto.
V - Se o juiz deu como provado que, no período relevante para a constituição da responsabilidade subsidiária, o oponente não praticou acto algum em representação da sociedade originária devedora, é manifesto que não pode inferir a gerência de facto com recurso a presunção judicial.
VI - Acresce que a AT, pese embora a possibilidade que assiste ao tribunal em sede de oposição à execução fiscal, referida em III, não pode dispensar-se de alegar no despacho de reversão a gerência de facto.
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3. DECISÃO
Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte acordam, em conferência, negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida, com a presente fundamentação.
Sem custas por delas estar isento o Recorrente (arts. 2.º, n.º 1, alínea a), e 73.º, n.º 1, do Código das Custas Judiciais).
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Porto, 14 de Janeiro de 2010
(Francisco Rothes)
(Fonseca Carvalho)
(Moisés Rodrigues) |
