Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02339/15.1BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/22/2021

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	CHEFE DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO ESCOLAR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO. AUDIÊNCIA PRÉVIA

Sumário:	I - O tempo de serviço prestado em regime de substituição em lugares de chefia considerava-se, para todos os efeitos legais, designadamente antiguidade, progressão na categoria e promoção, como prestado na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime, quando o substituto viesse nela a ser provido a título normal e sem interrupção de funções. II - A preterição de audiência prévia é, no caso, vício inoperante.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	Sindicato dos Trabalhadores da Função Púbica do Norte
Recorrido 1:	Ministério da Educação
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

Sindicato dos Trabalhadores da Função Púbica do Norte, em representação do seu associado A., interpõe recurso jurisdicional de decisão proferida pelo TAF do Porto, que julgou totalmente improcedente acção administrativa especial por si interposta contra Ministério da Educação.

O recorrente conclui:

I. A sentença objecto do presente recurso faz errado juízo sobre a situação concreta levado à discussão, na exacta medida em que toma como aplicável ao caso concreto – efeitos do regime de substituição – lei ou diplomas legais que efectivamente não tratam a questão.
II. Como se deixou expresso o regime de substituição, no que tange aos seus efeitos – antiguidade, promoção e progressão – não pode ser o constante nos diplomas do Ministério da Educação, designadamente o previsto nos artigos 38.º, n.º 1 do DL n.º 223/87, de 30/05, 40.º do DL n.º 515/99, de 24/11 e 26.º, n.º 1 do DL n.º 184/2004, de 29/07.
III. Tais dispositivos legais apenas determinam a possibilidade de substituição do chefe de serviços de administração escolar, deixando o seu regime relativamente aos efeitos dessa substituição para a lei geral.
IV. A sentença recorrida, não pode conceber que se aplique regime não previsto nestes dispositivos legais. De facto, os preceitos vindos de citar nada referem quanto à possível contagem do tempo de serviço prestado na qualidade de chefe de serviços de administração escolar em substituição como prestado na categoria se nela se vier a ser provido. Ora,
V. Tal regime consta dos DL 323/89, de 26/09, Dl 427/89, de 07/12 e DL 102/96, de 31/07, tal como melhor explicitado nas alegações supra.
VI. Não pode a sentença recorrida partir da base de trinta dias propostos no DL 223/87, e demais diplomas que o alteraram ou substituíram, porquanto nenhum daqueles diplomas trata da contagem do tempo de serviço. E,
VII. Por outro lado, importa também reter que se o DL 223/87 fala em trinta dias para que possa ocorrer a ocupação do lugar, o DL 323/89 que é posterior àquele e cujo regime se entende ser de aplicar nesta matéria já previa 60 dias. Ora,
VIII. Sendo assim, a sentença recorrida põe em causa o direito do RR à contagem do tempo de serviço prestado nessa qualidade, o que o faz perder tempo de serviço que em termos de progressão lhe retira o direito a 3 escalões remuneratórios e o obriga à reposição desse valor.
IX. Note-se que o RR, seguindo directrizes superiores foi posicionado no 4º escalão por onde recebeu o seu vencimento e encontra-se agora no 1º escalão tendo reposto tudo quanto recebera acima do 1º escalão – diferença do 1º para o 4º escalão.
X. A sentença recorrida erra assim na aplicação do direito e da lei, já que aplica ao RR diplomas que não foram aplicados aos demais trabalhadores em igualde de circunstâncias e, optando por solução que a lei não compota. I. é,
XI. Estamos perante situação clara de erro de julgamento resultante de uma distorção da realidade na aplicação do direito, já que o decidido não corresponde à realidade normativa.
XII. Ocorre, pois, um desvio da realidade jurídica, por errónea ou falsa representação da mesma, o que tudo determina a sua nulidade por força do disposto na al. d) do nº 1 do art.º 615º do CPC, ex vi do art.º 1º do CPTA.
XIII. Por outro lado, a sentença recorrida ao aplicar normativos legais que não tem a solução do caso concreto, em detrimento de outros que o consagram, não poderão restar dúvidas quanto ao erro em que ocorre o decidido na sentença.
XIV. O tempo de serviço deve ser todo considerado à luz do à luz do art.º 8º DL 323/89, de 26 de Setembro, por remição do nº 2 do art.º 8º do DL 427/89 na redacção dada pelo artigo único do DL 102/96, de 31 de Julho.
XV. Erra ainda a sentença a quo na medida em que refere ter havido uma interrupção por não haver continuidade no substituído. Ora,
XVI. Com o devido respeito tal situação encontra-se também já devidamente esclarecida desde a publicação do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República sobre a matéria - PGRP00001561, em que tal entendimento se encontra claramente esclarecido, pelo que se considera o mesmo como aqui transcrito para todos os efeitos legais.
XVII. Tal parecer vem defender que nestes casos se deve considerar todo este tempo à luz das situações de trato sucessivo, o que nem tão pouco é determinado ou aforado na sentença.
XVIII. Determinante por isso o erro da sentença quanto à situação em si no que tange à forma como o tempo deve ser contado.
XIX. A sentença recorrida viola ainda o principio da igualdade nas suas diversas e demonstradas aplicações mormente na sua vertente constitucional art.º 13º e 59º, nº 1 al. a), na exacta medida em que permite que o decidido crie situações de desigualdade com os demais trabalhadores do R.
XX. Em boa verdade, esta interpretação errada que o recorrido faz do presente processo e que a sentença acolhe, consubstancia clara violação da alínea a) do nº 1 do art. 59º da CRP, desde logo por se encontrar tal interpretação em contradição com o preceito vindo de citar. E,
XXI. O principio da igualdade plasmado no art.º 13º da CRP – art.º 6º do CPA – em conjugação com este nº 1 al. a) do art.º 59º, ambos da CRP consubstanciam o principio de trabalho igual salário igual, que por esta via se mostra violado.
XXII. Ademais, a simples violação do principio da igualdade que o art.º 6º do CPA consagra, sendo principio que integra o bloco de legalidade que vincula a Administração, permite um controlo mais intenso e eficaz, desde logo no que tange ao campo interpretativo aqui em equação, o que a sentença não acolhe e agora se reclama. E,
XXIII. Com a devida vénia aqui se propugna pela nulidade a que se refere a al. d) do nº 2 do art.º 161 do CPA, o que se arguiu mesmo sabendo que a jurisprudência nestas situações opta pelo regime da anulabilidade.
XXIV. Erra ainda a sentença recorrida, quanto à situação de continuidade que a sentença diz não ter existido por força das interrupções que assinalou a fls. 23 e 25 por força quer das interrupções todas elas inferiores a 60 dias, quer por se tratar de situações de substituições diversas.
XXV. De facto, tratando-se como se trata, como já referido supra - pág. 8 desta peça – de situações de trato sucessivo, mais uma vez, nesta matéria nos apropriamos do parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República sobre a matéria - PGRP00001561, em que tal entendimento se encontra claramente esclarecido, pelo que se considera o mesmo como aqui transcrito para todos os efeitos legais, não pode ser admitido o entendimento feito pela sentença.
XXVI. Erra, pois, a sentença recorrida ao considerar ter havido interrupções por tal facto. Pois que tal situação se encontra já pacificamente assente pelo referido parecer da PGR, que todo este tempo deve ser considerado todo o tempo à luz das situações de trato sucessivo.
XXVII. Destarte, não pode a sentença recorrida conceber a existência de interrupções por este facto, nem tão pouco por se tratar de interrupções de mais de trinta dias, mas de MENOS de 60.
XXVIII. Erra ainda a sentença recorrida ao considerar não ser necessária audiência prévia, transformado tão importante instituto num claro “empata” processo.
Ora,
XXIX. Tratando-se como se trata de um acto de gravame este tem de imperativamente ser notificado para efeitos de audiência prévia – cfr art. 121º e 152º do CPA,
XXX. Ocorreu assim clara violação do direito de audiência prévia que em relação aos actos de gravame é OBRIGATÓRIA – cfr por todos art. nº 1 do art. 152º 121º todos do CPA, sendo que a dispensa de audiência prévia tem ela mesma de ser notificada ao destinatário por consubstanciar acto impugnável. E, in casu não o foi.
XXXI. Ocorre assim de forma clara violação do direito de audiência prévia que tribunal a quo reconhece, mas que erroneamente desvaloriza ao determinar que o acto à final seria sempre o mesmo por força do probatório. Ora,
XXXII. Se como vimos errou no probatório no que concerne ao preenchimento do direito, obviamente erra também aqui.
XXXIII. Tendo presente que a informação presente a despacho, não continha posição do RR que apenas o é no caso da audiência prévia, para efeitos de decisor aferir se mantém ou não a sua anterior posição, naturalmente que procedimento tem caminho nunca desviante da informação inicial.
XXXIV. Ademais, não se colhe dos autos que o decisor tivesse conhecimento da situação por esse prisma, o que significa que jamais o processo poderia ter outro destino.
XXXV. Tal significará que estamos perante acto indevidamente formado por violar preceito legal do procedimento que deveria acolher posição diversa em termos judiciais,
XXXVI. Que sempre violaria por não se referir em haver prova da dispensa de audiência prévia.
XXXVII. Assim, o acto impugnado violou o art. 121º e 152º do CPA., pelo que importa atender à sua anulabilidade, não colhendo a teoria apresentada pelo tribunal a quo no sentido da imperatividade da decisão à luz da alínea a) do nº 5 do art.º 163º do CPA.

Contra-alegou o Ministério, concluindo:

I. Alega o Recorrente que o aresto recorrido incorre em vício de nulidade nos termos das als. c) e d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, mas nem de perto logra arguir fundamentos que o sustentem.
II. Na verdade, no limite, haveria quando muito uma situação de mera anulabilidade do referido aresto, o que também não se concede.
III. Como o Recorrente não impugna a matéria de facto dada como provada na ação administrativa, o alegado erro de julgamento circunscrever-se-ia, quando muito, a questões de erro na interpretação e aplicação da lei substantiva.
IV. Quanto à alegada errada aplicação do disposto no art.º 38.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 223/87, de 30/5, 40.º do Decreto do Decreto-Lei n.º 515/99 e 26.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 184/2004, de 29 de junho, ao caso sub judice, importa considerar que o aresto recorrido seguiu duas linhas de raciocínio, sendo que, apenas a segunda foi verdadeiramente impugnada pelo Recorrente.
V. Na verdade, a primeira linha fundamentação do aresto é sustentada, e bem, em factos dados como provados e não impugnados pelo Recorrente.
VI. Do primeiro segmento do aresto resulta que, tendo havido efetiva interrupção de funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar por parte do associado do Recorrente (anteriormente nomeado em substituição), nos períodos de 16 de fevereiro de 1998 a 30 de março de 1998 [alíneas C) e E) do probatório] e de 26 de fevereiro de 2007 a 8 de abril de 2007 [alíneas I) a L do probatório], com a designação por nomeação dos “substitutos” M. e M., respetivamente, naquele cargo (factos cuja legalidade não foi impugnada pelo mesmo), aquele só poderia considerar-se abrangido pela previsão do n.º 3 do art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, com efeitos a 9 de abril de 2007, data em que passou a exercer de forma ininterrupta aquelas funções.
VII. Em momento algum impugnou o associado do Recorrente a legalidade dos atos administrativos de nomeação em substituição de M. e M. no posto de trabalho de Chefe de Serviços de Administração Escolar que já tinha ocupado através de nomeação por substituição, nem tão pouco alegou ou demonstrou que, apesar da nomeação em substituição desses trabalhadores se teria mantido no efetivo exercício dessas mesmas funções, de modo a que se pudesse considerar ininterrupta e contínua o exercício dessas funções.
VIII. Essa linha de raciocínio assenta precisamente no disposto no art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 102/96, de 31 de julho, que determina:
«1 - Considera-se em substituição a nomeação a título transitório em lugar dirigente ou de chefia enquanto durar a sua vacatura ou a ausência ou impedimento do respectivo titular.
2 - À nomeação em substituição é aplicável o disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro.
3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior o tempo de serviço prestado em regime de substituição em lugares de chefia considera-se, para todos os efeitos legais, designadamente antiguidade, progressão na categoria e promoção, como prestado na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime, quando o substituto venha nela a ser provido a título normal e sem interrupção de funções.» (destacado nosso)
IX. Nos termos previstos no n.º 7 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, para o qual remete o n.º 2 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, consagra-se que «O período de substituição conta, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço prestado no cargo ou lugar anteriormente ocupado pelo substituto, bem como no lugar de origem».
X. Por força dessa disposição legal e do disposto nos n.º 3 do art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 102/96, de 31 de julho, o tempo de serviço prestado pelo associado do Recorrente no cargo de chefe de Serviços de Administração Escolar antes de ter ocorrido a sua última nomeação em substituição para aquele cargo – 9 de abril de 2007 -, só poderia ter sido considerado para todos os efeitos legais no seu cargo e lugar de origem.
XI. A remissão legal contida no n.º 2 do art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, longe de ter o alcance pretendido pelo Recorrente, tem outro que o mesmo não logrou ou não quis percecionar.
XII. De cada vez que finda a nomeação por substituição sem que advenha o provimento, os efeitos do tempo de serviço prestado em substituição repercutem-se apenas no cargo e lugar de origem do substituto por força do n.º 7 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro.
XIII. Por força do disposto no n.º 5 do art.º 26.º do Decreto-Lei n.º 184/2004, de 29 de julho, a remuneração em regime de substituição do cargo de Chefe de Serviços de Administração Escolar corresponde ao 1.º escalão da categoria do substituído, pelo que este diploma não deixar de consagrar também alguns dos efeitos da nomeação em substituição nesse cargo.
XIV. Conforme decorre da al. L) do probatório, apenas desde 9 de abril de 2007 até ser provido definitivamente no cargo de Chefe de Serviços de Administração Escolar, o que ocorreu em 23 de dezembro de 2008, o associado do Recorrente exerceu de forma ininterrupta as funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar (período correspondente a 624 dias), o que nunca lhe permitiria ter direito a ser posicionado no 4.º escalão, índice 465, com efeitos a 2008, conforme peticiona.
XV. Esse entendimento do aresto recorrido já foi consagrado pelos tribunais superiores em vários acórdãos (Tribunal Central Administrativo Norte, em 21-04-2016, no Processo n.º 01416/09.2BEBRG e STA, no acórdão de 13.05.2003, Processo 0330/03).
XVI. Atenta a factualidade apurada no aresto recorrido, não impugnada pelo Recorrente, não poderia ter o Tribunal “a quo” ter decidido de outro modo, sob pena de violação do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 102/96, de 31 de julho, e o n.º 7 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro.
XVII. Pretende o Recorrente que o Decreto-Lei n.º 184/2004, de 29 de julho, só se reporta aos requisitos legais para a designação do Chefe dos Serviços de Administração Escolar em regime de substituição e não aos efeitos daí decorrentes, os quais seriam exclusivamente regulados pela lei geral, leia-se, Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, Decreto-Lei n.º 727/89, de 07 de dezembro, e a alteração introduzida a este diploma pelo Decreto-Lei n.º 102/96, de 31 de julho.
XVIII. Quem faz uma incorreta interpretação e aplicação da lei ao caso concreto é o Recorrente ao não respeitar minimamente as regras da hermenêutica fixadas no art.º 9.º do CC., distorcendo tanto o sentido literal como o pensamento legislativo ao pretender que, no caso em concreto, só se pudesse considerar para efeitos de aplicação do disposto no n.º 3 do art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, a interrupção de função do cargo de Chefe dos Serviços de Administração Escolar que fosse superior a 60 dias.
XIX. Ora, conforme decorre do aresto recorrido, a legislação especial aplicável ao pessoal não docente dos estabelecimentos de ensino do Réu consagra a necessidade de nomeação de substituto quando se preveja a ausência ou impedimento do Chefe dos Serviços de Administração escolar por período superior a 30 dias.
XX. Com efeito, já o Decreto-Lei n.º 223/87, de 30 de maio, revogado pelo art.º 58.º do Decreto-Lei n.º 184/2004, de 29 de julho, previa no art.º 38.º, n.º 1, que a substituição do chefe de serviços de administração escolar ocorria «Quando não estiver afectado a um estabelecimento de ensino um chefe de serviços de administração escolar ou, estando-o, se preveja que a sua ausência ou impedimento seja superior a um período de 30 dias»,
XXI. Nesses casos de substituição, passava a exercer as funções de chefia «o oficial administrativo do quadro de mais elevada categoria em exercício de funções na escola, a designar pelo responsável dos serviços regionais, sob proposta do respectivo conselho directivo ou de quem as suas vezes fizer».
XXII. Contrariamente ao que pretende fazer crer o Recorrente, longe de se reportar apenas às condições especiais para o exercício de funções em regime de substituição do chefe de serviços de administração escolar, o artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 184/2004, de 29 de julho, enquanto norma especial aplicável àquele cargo na situação de substituição, regulamenta aspetos que não se circunscrevem apenas e só aos requisitos para o exercício daquele cargo a título de substituição, mas contempla aspetos que não poderão deixar de ter influência na fixação do sentido e alcance do disposto no n.º 3 do art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 427/99, de 7 de dezembro, em especial sobre o significado da parte final desta disposição legal, onde se consagra a exigência do exercício do cargo «sem interrupção de funções».
XXIII. Longe de o artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 184/2004, de 29 de julho, se fixar apenas nos requisitos para o exercício do cargo de Chefe dos Serviços de Administração Escolar, regulamenta também os efeitos decorrentes do exercício de funções na situação nomeação em substituição (cf. vide n.ºs 3, 4, 5, 6 desse artigo que abaixo se transcreve).
XXIV. Ao consagrar no n.º 4 do art.º 26.º do Decreto-Lei n.º 184/2004, de 29 de julho, a remissão para o n.º 3 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 102/96, de 31 de Julho, o legislador não poderia deixar de ter presente a especificidade própria do regime de substituição do chefe de administração escolar e o disposto no n.º 7 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, in casu, no cargo ou lugar anteriormente ocupado de 2.º oficial administrativo do quadro distrital de vinculação do Porto.
XXV. Considerar outro tipo de interpretação faria o Tribunal “a quo” incorrer em erro de julgamento, efetuando uma incorreta interpretação e aplicação das normas jurídicas ao caso concreto, tendo que improceder essa parte do recurso.
XXVI. Também não vinga a alegada violação do princípio da igualdade consagrado nos artigos n.ºs 13.º e 59.º, n.º 1, al. a) da CRP e do art.º 6.º do CPA pelo Tribunal “a quo”
XXVII. As decisões jurisdicionais no nosso ordenamento jurídico não criam normas jurídicas, não sendo, em sim mesmas, inconstitucionais.
XXVIII. Não desconhece o Recorrido e tão pouco o douto Tribunal “a quo” que, nos feitos submetidos a julgamento, não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na constituição.
XXIX. Conforme evidenciado historicamente sempre houve diferenciação do regime de substituição do chefe dos serviços de administração escolar relativamente ao regime geral, contudo em momento algum se considerou que essa diferenciação de regimes resultava numa violação do princípio da igualdade.
XXX. Não proíbe a Constituição da República Portuguesa que se dê a diferentes situações regimes jurídicos diferentes, mesmo em matéria remuneratória.
XXXI. E tanto assim é que no exercício das mesmas funções existem diferentes remunerações em função da antiguidade na categoria e de avaliação anterior, entre outros aspetos consignados como diferenciares da qualidade do desempenho do trabalhador.
XXXII. O exercício desse cargo continua, ainda hoje, a ter um regime especial face aos demais trabalhadores da administração pública e, até mesmo, relativamente ao demais pessoal não docente.
XXXIII. Conforme demonstrado, antes de 9 de abril de 2007, o tempo prestado pelo associado do Recorrente foi contabilizado nos mesmos termos dos demais trabalhadores abrangidos do regime geral, por força do n.º 7 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro, e, só após essa data e provimento nas funções de chefe dos serviços de administração escolar é que o mesmo poderia ficar abrangido pela previsão do n.º 3 do art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, à semelhança de todos os outros trabalhadores na sua situação.
XXXIV. Entender-se de outro modo, teria como consequência uma dupla consideração do mesmo tempo de serviço, violando-se, assim, não só das regras da hermenêutica fixadas no art.º 9.º do CC, como também da igualdade face à lei vigência no período em causa.
XXXV. Durante todo o tempo que exerceu funções como chefe de serviços de administração escolar, o associado do Recorrente teve direito a auferir remunerações correspondentes ao exercício desse cargo (vide n.ºs 5 do art.º 26.º do Decreto-Lei n.º 184/2004, de 29 de julho, e n.º 4 do art.º 40.º do Decreto-Lei n.º 515/99, de 24 de novembro).
XXXVI. Sendo certo que o Recorrente nunca colocou em causa a legalidade das nomeações em substituição dos trabalhadores M. e de A. em 16 de fevereiro de 1998 e 28 de março de 2007, respetivamente, nem a sua simultânea exoneração nessas mesmas datadas, nem tão pouco a aplicabilidade do n.º 7 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de setembro.
XXXVII. Não precede a alegada violação do princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado, a qual não pode prevalecer sobre norma legislativa que determine tratamento diferenciado em funções de circunstâncias reputados relevantes para a qualidade de desempenho do trabalho prestado.
XXXVIII. Não ofende o princípio da igualdade tratar o igual como igual e o diferente como diferente, já assim o defendeu o filósofo Aristóteles.
XXXIX. Sendo certo que a declaração de inconstitucionalidade de atos legislativos com forma obrigatória geral apenas compete ao Tribunal Constitucional.
XL. Contrariamente ao defendido pelo Recorrente, não desvalorizou o Tribunal «a quo» as disposições relativamente ao direito de audiência prévio uma correta apreciação e interpretação das mesmas.
XLI. Considerou aquele que o incumprimento pelo Recorrido das formalidades legalmente previstas para a audiência prévia, ainda assim, não poderia ter o efeito invalidade previsto no art.º 163.º, n.º 1 do CPA, o que está de acordo com o princípio jurisprudencial do aproveitamento dos atos administrativos (cf. acórdãos dos STA nos Processos n.º 32214, de 2 de fevereiro de 2000, 66/10, de 23 de fevereiro de 2012, 121/09, de 28/10/2009).
XLII. Em situação de anulabilidade do ato administrativo por falta de fundamentação de facto ou de direito ou por preterição do direito de audiência prévia, o CPA culmina com o desvalor da anulabilidade esses vícios dos atos administrativos (art.º 163.º do CPA).
XLIII. Consagra o n.º 5 desse artigo que não se produz o efeito anulatório do ato administrativo as seguintes situações:
«a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;
c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo».
XLIV. Foi bem evidenciado pelo Tribunal «a quo» que «na realidade, o associado do Autor teve conhecimento da posição adoptada pela Direcção-Geral da Administração Escolar, que viria a ser adoptada pelo subalterno Director do Agrupamento de Escola de (...), e daí, aquele, através do requerimento de 17 de Março de 2015, se haver pronunciado, de forma efectiva, quanto a essa intenção, pugnando, em suma, a sua manutenção no 4.º escalão, índice 465 e não no 3.º escalão [Ponto W) dos factos provados]».
XLV. Através do despacho de 9 de abril de 2007, o associado foi renomeado para as funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar, em regime de substituição [vide als. J), K) e L) do probatório], facto não impugnado pelo Recorrente, pelo que o Recorrido «não tinha outra alternativa que não a de reposicionar o associado do Autor no 1.º escalão remuneratório, em conformidade com o disposto no artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, na Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto alterada pela Lei n.º 53-C/2006, de 29 de Dezembro, com o inerente dever de repor as quantias que recebera a mais, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 5.º do DL n.º 324/80, de 25 de Agosto».
XLVI. Não tendo o Recorrente colocado em causa o valor das quantias a restituir ao Recorrido em resultado do ato administrativo impugnado na presente ação administrativa, reivindicando somente o direito a auferir pelo 4.º escalão, direito que manifestamente não lhe assiste, andou bem o douto aresto em considerar que, no caso sub judice, estavam preenchidas as als. a) e b) do art.º 163.º do CPA, pelo que, ainda que o ato impugnado estivesse ferido do vício de anulabilidade por falta de audiência previa, não se produzia o efeito anulatório previsto no n.º 1 do CPA.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer (art.º 146º, n.º 1, do CPTA).

Dispensando vistos, cumpre decidir.

Os factos, fixados como provados pelo tribunal “a quo”:
A) O associado do Autor exerce funções na Escola Secundária/3 de (...) onde detém a categoria de Chefe de Serviços de Administração Escolar [cf. admissão];
B) Por despacho de 01 de Setembro de 1995, do Coordenador da Área Educativa do Porto o associado do Autor, à data segundo-oficial do quadro distrital de vinculação do Porto, foi nomeado Chefe de Serviços de Administração Escolar, em regime de substituição, por urgente conveniência de serviço, na Escola E.B. 2,3 de (...) [cf. cópia de fls. 5 do PA];
C) Por despacho de 16 de Fevereiro de 1998, do Coordenador da Área Educativa do Porto, o associado do Autor foi exonerado das funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar, “desde a data do despacho”, atenta a nomeação, para o mesmo posto, em regime de substituição, de M. [cf. cópias de fls. 2, 3 e 8 do PA];
D) Por despacho de 30 de Março de 1998, do Coordenador da Área Educativa do Porto, na sequência de M. vir a passar à situação de aposentada em 8 de Abril de 1998, designou o associado do Autor como Chefe de Serviços de Administração Escolar, em regime de substituição, com efeitos “desde a data do despacho”, nos termos do artigo 38.º do DL n.º 223/87, de 30 de Maio [cf. cópia de fls. 6 e 11 do PA];
E) O associado do Autor interrompeu as funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar pelo período de 42 dias entre 15 de Fevereiro de 1998 a 29 de Março de 1998 [cf. admissão por acordo em artigo 15.º da petição inicial e informação de fls. 97 do PA];
F) Com data de 9 de Fevereiro de 1999, o Gabinete de Gestão Financeira do Departamento de Gestão de Recursos Educativos do Ministério da Educação emitiu uma circular conjunta com o n.º 1/1999, sob o assunto “Contagem do tempo de serviço em regime de substituição em lugares de chefia, de acordo com o DL n.º 102/96, de 31 de Julho”, de cujo conteúdo se destaca, além do mais, o seguinte [cf. cópia em documento n.º 6 da petição inicial]:
“(…) Tendo em atenção o Parecer n.º 26/98 da Procuradoria Geral da República, que veio clarificar o sentido da norma do n.º do artigo 23º do Decreto-Lei· n.º 427/89, de 7 de Dezembro, introduzida pelo artigo único do Decreto-Lei n.º 102/96, de 31 de Julho; esclarece-se que, aos chefes dos serviços de administração escolar nomeados após a data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 427/89 de 7 de Dezembro, o tempo de serviço prestado em regime de substituição em lugares de chefia (nos termos do artigo 38° do Decreto-Lei n.º 223/87, de 30 de Maio), é de considerar para efeitos de antiguidade, progressão e promoção como tendo sido prestado na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime, desde que não tenha ocorrido interrupção superior a 60 dias entre o início de funções em regime substituição e o provimento definitivo no cargo de chefe dos serviços de administração escolar (…)”
G) Nos períodos de 1 de Maio de 2003 a 30 de Abril de 2004, de 1 de Maio de 2004 a 30 de Abril de 2005 e de 1 de Maio de 2005 a 30 de Abril de 2006, o associado do Autor obteve a classificação de serviço de “Muito Bom” [cf. fls. 12-17 do PA];
H) No período de 1 de Junho a 31 de Dezembro de 2006, o associado do Autor obteve a menção de Bom e a avaliação de 3 [cf. cópias de fls. 18 a 25 do PA];
I) De 26 de Fevereiro de 2007 a 9 de Março de 2007, o associado do Autor esteve ausente do serviço por um período de 12 dias devido a internamento hospitalar [cf. informação constante de fls. 97 do PA, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
J) Com data de 12 de Março de 2007, M., médica então a exercer funções no Centro de Saúde de (...), declarou que o associado do Autor se encontrava impossibilitado de trabalhar desde o dia 10 de Março de 2007 por um período previsível de 30 dias sem necessidade de internamento [cf. cópia a fls. 28 do PA];
K) Por despacho de 28 de Março de 2007, o Director do Agrupamento Vertical de (...), nomeou M., “enquanto durar a ausência do Chefe de Serviços de Administração Escolar, em regime de substituição”, A., deste Agrupamento Vertical de Escolas de (...), “com efeitos a 26 de Fevereiro e até 8 de Abril de 2007” [cf. cópia a fls. 27 e 31 do PA, acessível a https://dre.pt/application/conteudo/3127495];
L) Por despacho de 09 de Abril de 2007, o associado do Autor foi renomeado para as funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar, em regime de substituição, no Agrupamento Vertical de Escolas de (...) [cf. admissão por acordo em artigo 62.º da contestação e cópia do requerimento do associado do Autor de fls. 87 do PA];
M) No período de 1 de Janeiro a Dezembro de 2007, o associado do Autor obteve a menção de Bom e a avaliação de 3 [cf. cópias a fls. 32-39 do PA];
N) Com data de 27 de Novembro de 2008, o Gabinete de Gestão Financeira do Ministério da Educação emitiu dois ofícios circulares com os n.ºs 8/GGD/2008 e 9/GGD/2008 dirigido às Escolas Básicas e Secundárias, Agrupamentos de Escolas e Escolas Profissionais Públicas [cf. fls. 40-47 do PA, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
O) Por despacho de 23 de Dezembro de 2008, proferido na sequência de concurso levado a cabo nos termos do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, a Subdirectora Geral da Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação nomeou, definitivamente, o associado do Autor, como Chefe de Serviços de Administração Escolar [“CSAE”] do Quadro Distrital de Vinculação do Porto, “com efeitos à data do despacho” [cf. cópia a fls. 48-51 do PA e respectivo original acessível em https://dre.pt/application/conteudo/3412051];
P) No período de 1 de Janeiro de 2008 a 31 de Dezembro de 2008, o associado do Autor obteve a menção de “adequado” e a avaliação de 3,102 [cf. fls. 55-60 do PA];
Q) Com efeitos a 1 de Janeiro de 2009, o associado do Autor foi posicionado no 4.º escalão, índice 465, contabilizando, nessa data, mais de 13 anos de serviço nas funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar [cf. admissão por acordo e fls. 87 do PA e, quanto ao tempo de serviço, vide o registo biográfico de fls. 69-77 e o “tempo de serviço acumulado” de fls. 97 do PA];
R) Em 13 de Janeiro de 2009, o associado do Autor assinou o termo de aceitação da nomeação definitiva com efeitos a 23 de Dezembro de 2008 [cf. cópia a fls. 52 do PA];
S) No período de 1 de Janeiro de 2009 a 31 de Dezembro de 2009, o associado do Autor obteve a menção de “inadequado” e a avaliação de 1,741 [cf. fls. 61-66 do PA];
T) Por ofício de 15 de Março de 2012, emitido pelo Presidente do Conselho Directivo do Agrupamento de Escolas de (...) com a referência OI. 1047-2012, este solicitou ao Director do Gabinete de Gestão Financeira do Ministério da Educação e Ciência se a circular n.º 1/GGF/DGRHE/2009, impunha o reposicionamento do associado do Autor no 3.º escalão, índice 420, a partir de 23 de Dezembro de 2008 [cf. cópia a fls. 68 do PA];
U) Por ofício de 5 de Maio de 2012, emitido pelo Director-Geral da Administração Escolar com a referência B12017434K, foi comunicado ao Director do Agrupamento de Escolas de (...), além do mais, que “nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro aditado pelo Decreto-Lei n.º 102/96, de 31 de Julho, para efeitos de posicionamento na categoria de chefe de serviços de administração escolar na sequência de concurso, em 23 de Dezembro de 2008, o tempo de serviço prestado em regime de substituição apenas é considerado quando o substituto não tenha interrupção de funções até ao momento da nomeação definitiva na categoria, facto que foi amplamente divulgado pela Circular Conjunta n.º 1/GGF/DGRHE/2009” [cf. cópia a fls. 78 do PA];
V) Por ofício de 14 de Junho de 2012, emitido pela Directora de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Administração Escolar com a referência B12020304Y foi comunicado ao Director do Agrupamento de Escola de (...) que “o trabalhador identificado em título que exerce as funções de chefe de serviços de administração escolar em regime de substituição, sem interrupção de funções, desde 9 de Abril de 2007, deveria ficar posicionado no 1.º escalão, índice 370, da respectiva categoria com efeitos a 23 de Setembro de 2008, na sequência de concurso” [cf. cópia a fls. 82 do PA];
W) Em 17 de Março de 2015, o associado do Autor apresentou um requerimento dirigido ao Director-Geral da Administração Escolar peticionando, a final, a manutenção do seu posicionamento remuneratório no 4.º escalão, índice 465 [cf. cópia do requerimento a fls. 86-88, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
X) Por ofício de 07 de Abril de 2015, emitido pela Chefe de Divisão de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral da Administração Escolar com a referência B15107094V foi comunicado ao Director da Escola Secundária de (...), além do mais, que “para a próxima alteração do posicionamento remuneratório, são relevantes as avaliações do desempenho de 2007 e seguintes, uma vez que o trabalhador, entre 9 de abril de 2007 e 23 de Dezembro de 2008, exerceu as funções de chefe de administração escolar, em regime de substituição, sem interrupção de funções até à nomeação definitiva na sequência de concurso” [cf. cópia a fls. 100 do PA];
Y) Por ofício de 15 de Abril de 2015, emitido pelo Director da Escola Secundária de (...) com a referência Of. 86_2015, foi, além do mais, comunicado ao Director-Geral da Administração Escolar que o associado do Autor “foi posicionado, a 23 de Dezembro de 2008, no 4.º escalão, tendo sido posteriormente reposicionado no 3.º escalão, com referência à mesma data, e efectuada a correspondente reposição de vencimentos” [cf. cópia de fls. 101 do PA];
Z) Por ofício de 22 de Abril de 2015, emitido pela Chefe de Divisão de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral da Administração Escolar com a referência B15112744C foi comunicado ao Director da Escola Secundária de (...), além do mais, que o associado do Autor “deverá actualmente, manter-se no 1.º escalão, índice 370, com o vencimento de 1.270,14 € , uma vez que, de acordo com as suas avaliações do desempenho dos anos de 2007 a 2009, não adquiriu o direito a alterar o seu posicionamento remuneratório, após a nomeação definitiva na categoria de chefe de serviços de administração escolar” e que “por força do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 36/2015, de 9 de Março (Execução do Orçamento do Estado para 2015), a obrigatoriedade de reposição de quantias indevidas encontra-se definida no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 324/80, de 25 de Agosto, sendo o seu prazo de cinco anos” [cf. cópia a fls. 102 do PA, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
AA) Por despacho de 20 de Maio de 2015, exarado sobre o ofício melhor identificado na alínea antecedente, o Director da Escola Secundária/3 de (...) determinou o reposicionamento do Autor no 1.º escalão remuneratório, índice 370 e consequente cálculo das quantias indevidamente recebidas por aquele para efeitos da respectiva reposição [cf. cópia em documento n.º 1 da petição inicial] – ACTO IMPUGNADO.

A apelação.
O tribunal “a quo” julgou a acção improcedente.
Vinha peticionada a declaração de nulidade ou a anulação do acto do Director da Escola Secundária/3 de (...) que, em 20 de Maio de 2015, que determinou o seu reposicionamento no 1.º escalão remuneratório, índice 370, da categoria de Chefe de Serviços de Administração Escolar e a inerente reposição das quantias recebidas desde a data da promoção até então, e bem assim a condenação do Réu a “reconhecer e pagar ao RA as remunerações desde 2008 pelo 4.º escalão, nos termos determinados pela lei, ou seja, pelo índice 465 no valor de €1.596,25”, “a proceder à imediata suspensão da reposição ordenada” e “ao pagamento imediato de todo os montantes entretanto repostos no montante de €14.165,64 (…) até à data da propositura”, acrescidos “dos juros devidos a calcular até integral pagamento”.
Na decisão recorrida viu-se primeiro se o tempo de serviço prestado pelo associado do autor em regime de substituição poderia ou não ser considerado para efeitos de progressão na categoria de nomeação definitiva, e depois reflectiu-se sobre a esgrimida violação do direito de audiência prévia.
Assim:
«(…)
Da contagem do tempo de serviço prestado pelo associado do Autor no posto de Chefe dos Serviços de Administração Escolar em regime de substituição
Como já se viu, o Autor entende, em suma, que, pese embora o exercício de tais funções de chefia, em regime de substituição, haja sido interrompido por diversas vezes, essas interrupções, como nunca foram superiores a 60 dias, tal como, na sua perspectiva, é exigido pelo artigo 8.º do DL n.º 323/89, de 26 de Setembro aqui aplicável por via do n.º 2 do artigo 23.º do DL n.º 427/89, não se verifica a interrupção a que alude a parte final do n.º 3 do citado artigo 23.º do DL n.º 427/89, de 07 de Dezembro aditado pelo Dl n.º 102/96, de 31/07, devendo, por isso, tal tempo de serviço ser considerado para efeitos de progressão.
O Réu, por seu turno, refuta esta tese, aduzindo, em suma, que o artigo 26.º, n.º 1 do DL n.º 184/2004, de 29/07 e seu antecessor artigo 38.º, n.º 1 do então DL n.º 223/87, de 30 de Maio, ao preverem a figura da substituição para os chefes de serviços de administração escolar quando este estivesse ausente por período superior a 30 dias, prevalecem, dada sua especialidade, sobre o artigo 8.º do DL n.º 323/89, de 26/09 que apenas permite substituição dos titulares de cargos dirigentes quando qualquer dos condicionalismos que fundamentam a substituição se verifiquem pelo período mínimo de 60 dias.
Entende, por isso, o Réu que, tendo o associado do Autor cessado, por, pelo menos duas vezes, o exercício das funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar em regime de substituição, dada a nomeação de M. e, depois, M. para essas mesmas funções, apenas se poderia concluir que este exerceu, de forma ininterrupta, tais funções a partir de 09 de Abril de 2007.

Desde já se adianta que não assiste razão ao Autor.
Parta-se, por isso, de imediato, para a tarefa de subsunção fáctico-jurídica.

Dispunha, neste campo, o artigo 21.º do então Decreto-Lei n.º 223/87, de 30 de Maio que os serviços administrativos dos estabelecimentos de ensino são dirigidos por um chefe de serviços de administração escolar, cujo provimento do pessoal na categoria efectuado através de concurso documental [vide, para as suas competências, o seu Anexo XXI].
Para o efeito, preceituava o artigo 38.º, n.º 1 desse Decreto-Lei n.º 223/87, de 30 de Maio, regime jurídico que, nesta parte, foi mantido nos seus sucedâneos, especificamente no artigo 40.º do Decreto-lei n.º 515/99, de 24/11 e no artigo 26.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 184/2004, de 29/07, que “quando não estiver afectado a um estabelecimento de ensino um chefe de serviços de administração escolar ou, estando-o, se preveja que a sua ausência ou impedimento seja superior a um período de 30 dias, as funções de chefia serão exercidas pelo oficial administrativo do quadro de mais elevada categoria em exercício de funções na escola, a designar pelo responsável dos serviços regionais, sob proposta do respectivo conselho directivo ou de quem as suas vezes fizer” [cf. sobre a temática, vejam-se, entre outros, os Acórdãos do TCA-Norte, de 17 de Janeiro de 2008, processo n.º 01210/04.7BEPRT e do TCA-Sul, de 9 de Novembro de 2006, processo n.º 07356/03, acessíveis em www.dgsi.pt].
Ora, no caso concreto, sabe-se que o associado do Autor, então segundo-oficial do quadro distrital do Porto, em 1 de Setembro de 1995, foi nomeado, em regime de substituição, no cargo de Chefe de Serviços de Administração Escolar [“CSAE”], nos termos do n.º 1 do artigo 38.º do citado Decreto-Lei [Ponto B) dos factos provados].
Todavia, em 16 de Fevereiro de 1998, o associado do Autor foi discricionariamente exonerado, pelo respectivo Coordenador da Área Educativa, das funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar, nomeadamente, nos termos do que se encontrava disposto no artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07/12 [Ponto C) dos factos provados].
Cerca de quarenta e dois dias volvidos dessa exoneração, em 30 de Março de 1998, o associado do Autor voltaria a ser nomeado, em regime de substituição, para o posto de Chefe de Serviços de Administração Escolar, nos termos do n.º 1 do artigo 38.º do citado DL n.º 223/87, de 30 de Maio [Pontos D) e E) dos factos provados].
Após, a nomeação do associado do Autor voltaria, porém, a cessar, ainda que temporariamente, em virtude da nomeação de M. para o mesmo cargo de Chefe de Serviços de Administração Escolar, o que ocorreu entre 26 de Fevereiro e 8 de Abril de 2007, data esta em que aquele associado voltaria a ser nomeado para o cargo de CSAE em regime de substituição [Pontos K) e L) dos factos provados] até vir a ser nomeado,
definitivamente, em 23 de Setembro de 2008 [Pontos O) e R) dos factos provados].
Pois bem, como já se viu, o agir administrativo ora mediatamente impugnado – o despacho do Sr. Director da Escola Secundária/3 de (...) de 20 de Maio de 2015 [Ponto AA) dos factos provados] – entendeu, na esteira da tese do respectivo superior hierárquico [Pontos T) a Z) dos factos provados], que o associado do Autor apenas exerceu, de forma ininterrupta, as funções de CSAE, a partir de 8 de Abril de 2007, o que, na sua perspectiva, significava que, nos termos do n.º 3 do artigo 23.º do DL n.º 427/89, de 7 de Dezembro aditado pelo DL n.º 102/96, de 31 de Julho, o tempo de serviço anterior a essa data não poderia ser considerado para efeitos de posicionamento remuneratório.
Não há dúvidas que o n.º 3 do artigo 23.º do DL n.º 427/89, de 7 de Dezembro e que lhe fora aditado pelo DL n.º 102/96, de 31 de Julho é temporalmente aplicável ao caso ora em análise [cf. entre outros, o Parecer da Procuradoria Geral da República n.º 26/98, de 24 de Setembro de 1998 publicado no Diário da República, II Série, de 03/12/1998 e acessível em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf/-/51766CBD5927696B802582970037E948 e os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 13 de Maio de 2003, proferido no processo n.º 0330/03 e, bem assim, do TCA-Norte, de 21 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 01416/09.2BEBRG, todos acessíveis em www.dgsi.pt] por via do disposto, quer do n.º 3 do artigo 26.º, do DL n.º 184/2004, de 29/07, quer do n.º 2 do artigo 8.º do DL n.º 323/89, de 26/09.
Esse normativo, merecedor de intervenção legislativa exclusivamente dedicada para o efeito – o DL n.º 102/96, de 31 de Julho -, dispunha então que “Sem prejuízo do disposto no número anterior” – número [2] este que preceituava que “À nomeação em substituição é aplicável o disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro” – “o tempo de serviço prestado em regime de substituição em lugares de chefia considera-se, para todos os efeitos legais, designadamente antiguidade, progressão na categoria e promoção, como prestado na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime, quando o substituto venha nela a ser provido a título normal e sem interrupção de funções” [sublinhado nosso].
A teleologia da norma passava, conforme se afirma no respectivo preâmbulo do DL n.º 102/96, de 31 de Julho, por um “imperativo de justiça” que, assim, impunha que o tempo de serviço prestado em regime de substituição, até então olvidado, passasse a relevar para todos os efeitos legais na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime, se e quando o substituto venha nele a ser provido a título normal e sem interrupção de funções.
A questão é que, no caso concreto, esse exercício de funções, em regime de substituição, não ocorreu de forma ininterrupta. E isto é assim por duas ordens de razão.
Em primeiro lugar, porque, quando a Lei, o n.º 3 do artigo 23.º aditado pelo DL n.º 102/96, de 31 de Julho, fala em “sem interrupção de funções”, pretendendo assegurar que o título que nessa categoria é provida definitivamente tenha exercido, de forma contínua, essas mesmas funções, reporta-se, desde logo, e entre outras situações, aos casos em que as funções inerentes ao cargo dirigente deixaram, pontualmente, de ser exercidas por aquele concreto titular que as vinha exercendo.
Ora, como é bom de ver, no caso concreto, independentemente da [in]aplicabilidade do n.º 2 do artigo 8.º do DL n.º 323/89, de 26 de Setembro [“60 dias”] ou do n.º 1 do artigo 38.º do DL n.º 223/87, de 30 de Maio – o que adiante se apreciará –, uma conclusão afigura-se, desde logo, incontornável: nos períodos de 16 de Fevereiro de 1998 a 30 de Março de 1998 e de 26 de Fevereiro de 2007 a 8 de Abril de 2007, o associado do Autor não era titular do cargo dirigente de CSAE, pois que, na realidade, esse cargo de “substituto”, que apenas poderia ter um titular, havia sido atribuído, respectivamente, a M. e, depois, a M..
Aliás, quanto a este último período, o de 26 de Fevereiro de 2007 a 8 de Abril de 2007, note-se que o Director do Agrupamento Vertical de (...), optou, dentro da sua margem de livre apreciação, por fazer uso do mecanismo da “substituição” previsto no citado n.º 1 do artigo 38.º do DL n.º 223/87, de 30 de Maio, ao invés do instituto da “suplência” previsto no artigo 41.º do CPA de 1991 e consagrado, além do mais, para as situações de impedimento temporário do titular do órgão [singular] [cf. quanto à distinção das figuras, vide o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, n.º P001022005 e que se encontra acessível na hiperligação http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf/0/055ead1657876b1e8025708c003cf606?OpenDocument&ExpandSection=-1].
Quer dizer, se o associado do Autor era, ele próprio, um substituto de um outro eventual titular substituído do cargo dirigente de CSAE do Agrupamento Vertical de Escolas de (...) [isto, claro está, caso esse não fosse uma situação de vacatura ou outra] e se durante aquele período - de 26 de Fevereiro de 2007 a 8 de Abril de 2007 – o Director do Agrupamento nomeou outro substituto, M., não se vislumbra como não considerar que o exercício daquelas funções de CSAE por parte do Autor se interrompeu.
Aliás, tanto assim é, que o próprio Director do Agrupamento sentiu a necessidade de, nesse dia 8 de Abril, emitir novo despacho de nomeação do associado do Autor para as funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar [Ponto L) dos factos provados].
Em face do que se acaba de expender, não há como não concluir que, nestes dois momentos, entre si, autónomos, se interrompeu o exercício das funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar por parte do associado do Autor, cujo estatuto jurídico-funcional, havia, assim, nessa altura, inevitavelmente retomado à sua origem [de 2.º oficial], ainda que, como se viu, isso se viesse a manter por um período reduzido de tempo.
Repare-se, em qualquer caso, que o Autor nem sequer alega, muito menos prova, que, nesse período em que esses dois cidadãos haviam sido nomeados para o exercício, em regime de substituição, do cargo dirigente por si ocupado enquanto substituto, este, ainda assim, se haja mantido a exercer essas mesmas funções, por forma a que, aí sim, se pudesse eventualmente concluir que [também nesse período] o associado do Autor exercera de forma contínua e ininterrupta as funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar.
O que, desde logo, geraria, também, a implosão da pretensão material do Autor.
Em segundo lugar, ainda que assim não se considerasse, a verdade é que a tese do Autor, tal como por si vem substanciada na respectiva petição inicial [artigo 5.º, n.º 1 do CPC, 342.º, n.º 1 do Código Civil e artigo 78.º, n.º 2, alínea g) do CPTA de 2002], nunca poderia vencer, pois que, como já se adiantou, atenta a natureza das funções de Chefe de Serviços de Administração Escolar, o DL n.º 223/87, de 30/05, e respectivos regimes jurídicos sucedâneos, mantiveram sempre o período de 30 [trinta] dias e não de 60 [sessenta] dias, como período mínimo a partir do qual as funções de CSAE poderiam ser exercidas em regime de substituição [sendo, nesta sede, irrelevante a emissão de regulamentos administrativos (“circulares”) que, assim, não o entendessem, dado os princípios da precedência, reserva e proeminência de Lei previstos no artigo 112.º, n.ºs 5 e 7 da CRP].
Não se olvida que o n.º 2 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro remete em bloco, o regime da “nomeação em substituição” para o que se encontrava genericamente previsto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, diploma este que reviu o Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública.
No entanto, essa remissão não significa naturalmente que a substituição de um Chefe de Serviços de Administração Escolar apenas pudesse ocorrer quando verificada v.g. a ausência ou impedimento do titular do cargo por um período superior a 60 [sessenta] dias [artigo 8.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro], na medida em que esta norma, de natureza geral, deixa de ser aplicável a casos em que, como na presente situação, existe regulação de natureza especial que prevê o supra referido período de 30 [trinta] dias [artigos 38.º, n.º 1 do DL n.º 223/87, de 30/05, 40.º do DL n.º 515/99, de 24/11 e 26.º, n.º 1 do DL n.º 184/2004, de 29/07].
Portanto, em face do especialmente disposto pelo artigo 38.º, n.º 1 do DL n.º 223/87, de 30 de Maio e, bem assim, do artigo 40.º, n.º 1 do Decreto-lei n.º 515/99, de 24/11 e do artigo 26.º, n.º 1 do DL n.º 184/2004, de 29/07, jamais se poderia aqui considerar que a “interrupção” para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 23.º aditado pelo DL n.º 102/96, de 31 de Julho ao DL n.º 323/89, de 26 de Setembro, apenas se verificaria quando essa “interrupção” ocorresse em período superior a 60 [sessenta] dias.
E, se assim é, como se afigura ser cristalino que é, considerando que nos períodos de 16 de Fevereiro de 1998 a 30 de Março de 1998 [Pontos C) a E) dos factos provados] e de 26 de Fevereiro de 2007 a 8 de Abril de 2007 [Pontos I) a L) dos factos provados] a “interrupção” de funções de CSAE ocorreu em período superior aos 30 dias a que alude o artigo 38.º, n.º 1 do DL n.º 223/87, de 30 de Maio, não há como não concluir que, mesmo nesta perspectiva [subsidiária], a pretensão material do associado do Autor se encontrava aqui necessariamente votada ao insucesso, nos termos da parte final do n.º 3 do artigo 23.º aditado pelo DL n.º 102/96, de 31 de Julho ao DL n.º 323/89, de 26 de Setembro.
Tudo o que mais vem alegado no que diz respeito às repercussões que as suas avaliações de desempenho poderiam ter no almejado reposicionamento remuneratório no 4.º escalão, torna-se, assim, despojado de qualquer relevância para o caso concreto, porque dependentes da reunião do indispensável tempo de serviço na categoria de CSAE.
E relativamente à alegada violação do direito constitucional à retribuição a que alude a alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da CRP, esta, em face do que supra se expôs, é também ela de improceder, seja porque, desde logo, a inconstitucionalidade se trata um desvalor típico dos actos legislativos [artigo 112.º, n.º 1 da CRP] que, na ausência da consagração, entre nós, de um recurso de amparo, não é, em princípio, directamente assacável aos actos administrativos [vide, para o efeito, entre outros, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, in Constituição da República Anotada, 2010, Vol. II, pp. 906], seja porque essa inconstitucionalidade nem sequer vem minimamente concretizada ou densificada pelo Autor.
Em todo o caso, ainda que assim não fosse, diga-se que o legislador, através do referido Decreto-Lei n.º 102/96, de 31 de Julho, assegurou já, ainda que dentro do citado condicionalismo, a garantia de que os titulares de cargos de chefia, em regime de substituição, possam ver o respectivo tempo de serviço contado para efeitos da respectiva retribuição e progressão da carreira quando nela venham a ingressar a título definitivo, assim, prosseguindo, como decorre do seu preâmbulo, os ditames ínsitos ao Estado de Direito Democrático [artigo 2.º da CRP] e ao princípio da igualdade [artigo 13.º da CRP].
E, no caso concreto, como se disse, [até 8 de Abril de 2007] não se demonstrou por parte do associado do Autor a existência de uma “solução de continuidade” – foi esta a razão que justificou o regime introduzido por tal acto legislativo [Decreto-Lei n.º 102/96, de 3107] – na prossecução das funções de CSAE, resultando, ao invés, assente, que existiram, pelo menos, três actuações administrativas proferidas pelos órgãos competentes para a nomeação em substituição [o Coordenador da Área Educativa do Porto e o Director do Agrupamento Vertical de (...)] no sentido de “interromper”, ainda que temporariamente, o seu estatuto jurídico-funcional de “substituto” de titular de CSAE, temos, pois, que jamais se poderia aqui ter por violado o direito à retribuição do seu associado que este sustenta na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da CRP [na certeza, porém, de que o período [ininterrupto] de exercício de funções de CSAE verificado desde o dia 08 de Abril de 2007 em diante lhe foi considerado, para efeitos de progressão, em conformidade com o disposto no n.º 3 do artigo 23.º aditado pelo DL n.º 102/96, de 31 de Julho ao DL n.º 323/89, de 26 de Setembro].
Por fim, no que diz respeito à alegada “total falta de fundamentação”, esta, na ausência de outra concretização, haverá que ser considerada, conforme alegado pelo Autor, como reportando-se a um vício de “violação de lei”, e não enquanto invocação de um vício formal por violação dos artigos 152.º e 153.º do CPA, pelo que, tendo sido já apreciada a valia da fundamentação substancial mobilizada pelo agir impugnado, nada mais há a decidir.
Inverificam-se, portanto, os invocados erros nos pressupostos de facto e de direito e, bem assim, de “violação de lei por total falta de fundamentação” [material].

Termos em que, sem necessidade de outras e maiores indagações, deve ser julgada improcedente, por não provada, a pretensão material do associado do Autor em ser reposicionado no 4.º escalão, índice 465.

Da violação do direito de audiência prévia previsto no artigo 121.º do CPA
Sustenta, a este título, o Autor que a dispensa da realização de audiência prévia apenas se encontra prevista nos casos do artigo 124.º do CPA e não no caso vertente, pelo que tendo a mesma sido preterida, o acto ora impugnado deve ser anulado.
O Réu, por sua vez, considera que, tendo o Autor se pronunciado por duas vezes quanto ao teor do ofício de 5 de Maio de 2012, com a referência B12017434K, a audiência prévia se encontrava dispensada, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA, sendo que, mesmo que assim não fosse, tal audiência seria irrelevante, pois a Administração apenas poderia tomar uma decisão, a de reposicionar o seu associado no 1.º escalão.

Partindo-se, sem mais, para a tarefa de subsunção fáctico-jurídica.

Como se sabe, de acordo com o artigo 267.º, n.º 5 da nossa CRP e do artigo 121.º, n.º 1 do CPA, todos os interessados têm o direito a ser ouvidos no procedimento administrativo antes de ser tomada a decisão final, impositiva ou agressiva, sobre o assunto que lhes diga respeito, devendo, ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
Trata-se de um direito procedimental que assume uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no artigo 12.º do CPA e surge em observância e transposição do comando constitucional do citado artigo 267.º, n.ºs 1 e 5 da CRP.
Para o efeito, AGUSTIN GORDILLO, esclarece que a efectividade do direito a ser ouvido no procedimento administrativo pressupõe, no que para aqui releva, (i) a oportunidade de exprimir as suas razões antes de ser praticado o facto final, (ii) a consideração por parte da Administração de tais razões, (iii) a obrigação de fundamentar as decisões analisando os pontos propostos pelos interessados e (iv) o Direito a oferecer e a produzir prova, entre outros [cf. in Introducion al derecho administrativo, Teoria general del derecho administrativo, pp. 679 e 682].
Convém, porém, realçar que a garantia que nos é dada pelos normativos supra citados quanto à possibilidade ou princípio da contradição não significa que a Administração tenha de ficar amarrada à versão apresentada pelos interessados já que esta tem a liberdade de os desqualificar ou repudiar face a outras que a Administração tenha por prevalentes [cf. entre outros, ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES e PACHECO DE AMORIM, Código de Procedimento Administrativo Anotado, 2007, pág. 449, nota I].
Pois bem, regressando, sem mais, ao caso concreto, temos, desde logo, por manifesto que a Administração não elaborou qualquer projecto de decisão no sentido de alertar o Autor para o provável reposicionamento remuneratório no 1.º escalão, tal como era exigido pelo n.º 2 do artigo 122.º do CPA de 2015 e n.º 2 do artigo 101.º do CPA de 1991.
É claro que o Réu vem agora aduzir que, afinal, a audiência prévia teria de ser dispensada, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA, por o associado do Autor já haver emitido pronúncia quanto ao sentido provável da decisão.
No entanto, como é bom de ver, a dispensa da audiência prévia pressupõe agora, à luz do artigo 124.º do CPA de 2015, a emissão de uma decisão nesse preciso sentido e no âmbito da qual, sobretudo, se explicitem as razões que sustentam a dispensa de tal formalidade procedimental, tal como decorre do n.º 2 do citado normativo [aqui aplicável por via da parte final do n.º 1 do artigo 8. do diploma preambular do DL n.º 4/2015, de 07 de Janeiro (tomando-se como início do procedimento (oficioso) o ofício de 07 de Abril de 2015 da Administração Escolar); cf. neste sentido, POLÍBIO HENRIQUES, in Comentários à Revisão do Código de Procedimento Administrativo, 2016, pp. 255].
Ora, nada disso foi feito, pelo que, não tendo sido dispensada pelo Réu a realização de audiência prévia, é, pois, manifesto que foi violado o direito procedimental do associado do Autor previsto nos artigos 121.º e 122.º do CPA de 2015.
Porém, questiona-se, será que esta ilegalidade de natureza procedimental se encontra dotada da inerente eficácia invalidante do acto ora impugnado que, em 20 de Maio de 2015, determinou o posicionamento do associado do Autor no 1.º escalão remuneratório e, nessa medida, ordenou o cálculo dos montantes a restituir? A resposta deve ser negativa.
Em primeiro lugar, do probatório coligido nos presentes autos dimana claramente que desde o ano de 2012 que o Director do Agrupamento de Escola de (...) expressava à Administração Escolar as suas dúvidas quanto ao posicionamento remuneratório dos CSAE’s, tendo este órgão se pronunciado no sentido de apenas considerar que o associado do Autor apenas havia exercido, de forma ininterrupta, as funções de CSAE, a partir de 9 de Abril de 2007 [Pontos U) e V) dos factos provados].
Nessa sequência, os presentes autos evidenciam que, na realidade, o associado do Autor teve conhecimento da posição adoptada pela Direcção-Geral da Administração Escolar, que viria a ser adoptada pelo subalterno Director do Agrupamento de Escola de (...), e daí, aquele, através do requerimento de 17 de Março de 2015, se haver pronunciado, de forma efectiva, quanto a essa intenção, pugnando, em suma, a sua manutenção no 4.º escalão, índice 465 e não no 3.º escalão [Ponto W) dos factos provados].
Posto isto, é, pois, possível concluir que, no caso concreto, o Autor já havia participado, de forma efectiva, no procedimento administrativo tendente ao seu reposicionamento remuneratório o que, por outras palavras, significa que se mostra já plenamente assegurada a finalidade para a qual se encontra consagrado o direito de audiência prévia, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA.
Em segundo lugar, e mais importante, como se viu, à luz do bloco de juridicidade que move a actuação do Réu no âmbito dos posicionamentos remuneratórios dos seus funcionários, em face da não consideração do tempo de serviço prestado, em regime de substituição, até 8 de Abril de 2007, nas funções de CSAE, este não tinha outra alternativa que não a de reposicionar o associado do Autor no 1.º escalão remuneratório, em conformidade com o disposto no artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, na Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto alterada pela Lei n.º 53-C/2006, de 29 de Dezembro, com o inerente dever de repor as quantias que recebera a mais, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 5.º do DL n.º 324/80, de 25 de Agosto.
Vale isto por dizer que, sem prejuízo de no agir administrativo ora impugnado se não haver fixado quais as concretas quantias que deveriam ser repostas pelo associado do Autor, nos encontramos perante uma actuação da Administração estritamente vinculada à Lei e que, assim, permite concluir que, mesmo sem essa pecha, o conteúdo e o sentido do acto ora impugnado teria inevitavelmente que ser o mesmo, renovando-se.
Pelo que, se assim é, também nesta perspectiva a supra invocada ilegalidade procedimental jamais se poderia a apresentar aqui com a inerente eficácia invalidante do acto de 20 de Maio de 2015, nos termos da alínea a) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA de 2015.

Mercê de tudo que ficou exposto, improcederá integralmente a presente acção.
Assim se decidirá.
(…)».
O que assim ficou explicado faz uma desenvolta, clara, e sã aplicação do direito.
A discordância do autor, ao entender tratar-se de um “desvio da realidade jurídica, por errónea ou falsa representação da mesma”, nada faz suscitar uma “nulidade por força do disposto na al. d) do nº 1 do art.º 615º do CPC, ex vi do art.º 1º do CPTA.”; pode apontar ao erro, não à convocada nulidade; «“o erro de julgamento (error in judicando) resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa”. Porque assim é, as nulidades da decisão, previstas no artigo 615º do CPC são vícios intrínsecos da própria decisão, deficiências da estrutura da sentença que não podem confundir-se com o erro de julgamento» (Ac. do STJ, de 08-04-2021, proc. n.º 3340/16.3T8VIS-A.C1.S2); “as causas de nulidade da decisão elencadas no artigo 615º do Código de Processo Civil visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o erro de julgamento, não estando subjacentes às mesmas quaisquer razões de fundo, motivo pelo qual a sua arguição não deve ser acolhida quando se sustente a mera discordância em relação ao decidido” (Ac. do STJ, de 03-03-2021, proc. n.º 3157/17.8T8VFX.L1.S1); mesmo “Os erros que eventualmente afectem a decisão em matéria de facto não configuram nenhum dos vícios (formais) integradores de nulidade da sentença, podendo antes, eventualmente, configurar erro de julgamento, estando, por isso, fora do conceito legal de vícios da sentença previstos no artigo 615.º do CPC.” (Ac. do STJ, de 24-03-2021, proc. n.º 2601/19.4T8OAZ.P1.S1); "O facto material é um elemento para a solução da questão, mas não é a própria questão" (Alberto dos Reis, "CPC Anotado", vol. V, 1984, pág. 145); “A nulidade de sentença, por omissão de pronúncia [art. 615º nº 1 d) do CPC], é um vício que ocorre quando o Tribunal não se pronuncia sobre essas questões com relevância para a decisão de mérito, sendo que só têm dignidade de questões as pretensões processuais formuladas pelas partes ao tribunal e não os argumentos por elas usados em defesa das mesmas, não estando o tribunal vinculado a apreciar todos os argumentos utilizados pelas partes.” (Ac. deste TCAN, de 05-03-2021, proc. n.º 02204/13.7BEPRT).
E não tem razão nessa sua discordância.
Sem que a decisão recorrida tivesse convocado iníquo direito.
Bem pelo contrário.
O direito objectivo “não é um aglomerado caótico de disposições, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto próprio” (Ac. do STJ, d e 20-11-2014, proc. n.º 893/09.6JDLSB-A.L1-A.S1).
Naturalmente que na decisão recorrida se lembrou a disciplina própria colhida no “Decreto-Lei n.º 223/87, de 30, de Maio, regime jurídico que, nesta parte, foi mantido nos seus sucedâneos, especificamente no artigo 40.º do Decreto-lei n.º 515/99, de 24/11 e no artigo 26.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 184/2004, de 29/07”.
Mas, ao contrário do que parece supor a censura do recurso, não olvidou que “o n.º 3 do artigo 23.º do DL n.º 427/89, de 7 de Dezembro e que lhe fora aditado pelo DL n.º 102/96, de 31 de Julho é temporalmente aplicável ao caso ora em análise”, precisamente “por via do disposto, quer do n.º 3 do artigo 26.º, do DL n.º 184/2004, de 29/07, quer do n.º 2 do artigo 8.º do DL n.º 323/89, de 26/09”.
Assim, com atenção de que “À nomeação em substituição é aplicável o disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro”, ou seja: o tempo de serviço prestado em regime de substituição em lugares de chefia considera-se, para todos os efeitos legais, designadamente antiguidade, progressão na categoria e promoção, como prestado na categoria correspondente ao cargo exercido naquele regime, quando o substituto venha nela a ser provido a título normal e sem interrupção de funções.
Vindo a decidir-se coerentemente.
A decisão recorrida coloca bem à evidência que não pode dar-se como assente essa não interrupção de funções, antes demonstrando não existir continuidade, ademais também (em parte do tempo) quando a substituição foi a de substituto, e não esquecendo relação de especialidade (30/dias/60 dias).
O recurso nada logra em convencer do contrário, refutando sem argumento.
Sobre a questão de inconstitucionalidade em causa, na forma como foi suscitada, é também assertivo o juízo vertido, sem deixar dúvida sobre o seu acerto.
Reincidindo agora o recorrente no erro ao simplesmente brandir que “A sentença recorrida viola ainda o principio da igualdade nas suas diversas e demonstradas aplicações mormente na sua vertente constitucional art.º 13º e 59º, nº 1 al. a), na exacta medida em que permite que o decidido crie situações de desigualdade com os demais trabalhadores do R.”.
«Por omissão de substanciação no articulado inicial e nas alegações de recurso, não é de conhecer a violação de princípios, designadamente de natureza Constitucional, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida violação, sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a que modalidade reverte o vício afirmado.» - Ac. deste TCAN, de 13-12-2019, proc. n.º 02516/17.0BEPRT.
Cfr. Ac. deste TCAN, de 02-07-2021, proc. n.º 01941/19.7BEBRG:
«Com efeito, não basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação de princípio ínsito em lei ordinária ou inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu.
Como tem vindo a ser reconhecido pela generalidade da Jurisprudência (Vg. o Acórdão do TCA - Sul nº 02758/99 19/02/2004) “não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.”
No mesmo sentido aponta, igualmente, o Acórdão do Colendo STA nº 00211/03 de 29/04/2003, onde se refere que “por omissão de substanciação no articulado inicial e nas alegações de recurso, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade e/ou interpretação desconforme à CRP de normas de direito substantivo …, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a que modalidade reverte o vício afirmado”.».
De todo o modo, sempre se mostra adequado juízo aquele que, supondo e reconduzindo a questão em hábil plano de colocação normativa, acabou por ser feito na decisão recorrida.
E, mesmo enquanto princípio de actuação administrativa, sempre se acrescenta que norteia juízo presente várias vezes reafirmado na jurisprudência, como no Ac. do STA, de 06-12-2018, proc. n.º 01062/08.8BEPRT 0404/18:
«O art. 5º, nº 1 do CPA (em conformidade com o art. 13º da CRP), sobre tal princípio estabelece que: “Nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.”
Do teor desta norma resulta que o seu alcance é evitar o tratamento discriminatório de diferentes particulares. Mas o facto de a Administração adoptar uma determinada conduta perante um particular não gera a obrigatoriedade de a adoptar sempre no futuro, pois pode vir a concluir que a primeira conduta foi ilegal, e não há igualdade na ilegalidade (cfr., entre outros, acórdãos deste STA de 25.02.99, rec. 37235, de 30.01.2003, rec. 01106/02, de 04.09.2014, proc. 0117/13 e de 29.11.2017, proc. 1440/03).».
E, até a despeito de concreta notícia discriminatória, certo é que “A violação dos princípios reitores da actividade administrativa, como os princípios da igualdade e da justiça e imparcialidade, apenas são, em princípio, sindicáveis no âmbito da actividade discricionária da Administração» (Ac. do STA, de 24-09-2007, proc. n.º 01007/07); “Os princípios gerais da atividade administrativa, enquanto ordenadores da atividade administrativa e a suas hipotéticas ofensas, só relevam no âmbito do controlo jurisdicional da atividade discricionária da Administração, sendo, por isso, insuscetíveis de violação no domínio da atuação vinculada da Administração.” (Ac. deste TCAN, de 30-10-2020, proc. n.º 02204/13.7BEPRT).
Não advindo, pois, invalidade que justifique anulação ou desemboque na “nulidade a que se refere a al. d) do nº 2 do art.º 161 do CPA”.
Também com relação ao segundo ponto, relativo à preterição de audiência prévia, o julgamento é o correcto, sendo totalmente gratuito que o recorrente encare que sobre a questão na decisão recorrida se tenha visto o instituto como um «“empata” processo».
Nada disso!
Bem pelo contrário, o vício foi considerado existente, posto que se impunha o passo e nenhuma dispensa verteu.
Tal como o recorrente sustenta.
Mas, ainda assim, como amplamente admitido na doutrina e jurisprudência, e consagrado expressamente no actual CPA, não opera o efeito anulatório em situações do presente tipo, como vem explicado.
E bem.
Tanto porque, afinal, o interessado não deixou de se pronunciar, como porque a solução alcançada é a que se impõe.
«A omissão nem sempre conduz à anulação, «designadamente não a justificando nos casos em que se apure no processo contencioso que, se ela tivesse sido realizada, o interessado não teria possibilidade de apresentar elementos novos nem deixou de pronunciar-se sobre questões relevantes para determinar o conteúdo da decisão final, ou acabou por ter oportunidade de pronunciar-se, em procedimento de segundo grau (reclamação graciosa ou recurso hierárquico), sobre questões sobre as quais foi indevidamente omitida a audiência no procedimento de primeiro grau» - cfr. DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES e JORGE LOPES DE SOUSA, in Lei Geral Tributária Anotada e Comentada, Encontro da Escrita, 4.ª edição, anotação 15 ao artigo 60.º, págs. 515 e seguintes.
«Não há preterição de audiência prévia se o interessado intervém no procedimento com perfeito conhecimento da projectada decisão.» - Ac. deste TCAN, de 15-02-2019, proc. nº 02416/12.0BEPRT.
Cfr. Ac. do STA, de 14-10-2020, proc. n.º 02046/04.0BELSB 0808/18:
O Recorrente sustenta, subsidiariamente, que ainda que se considerasse que no procedimento em causa há lugar à audiência prévia do interessado, sempre teríamos de concluir pelo afastamento do efeito anulatório por degradação da formalidade em não essencial, designadamente por a decisão a proferir nunca poder ser senão aquela que foi tomada, ou seja, no sentido do indeferimento do pedido.
(…)
Há muito que a doutrina e a jurisprudência acolhem o princípio do aproveitamento do acto, ainda que à data sem suporte directo em disposição legal alguma (Hoje, o princípio tem consagração no n.º 5 do art. 163.º do novo CPA, que dispõe: «5- Não se produz o efeito anulatório quando:
a) O conteúdo do acto anulável não possa ser outro, por o acto ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo».), mas que assenta no entendimento de que não se justifica a anulação de um acto administrativo que foi praticado no exercício de poderes vinculados e está de acordo com os pressupostos fixados na lei. Assim, nos termos desse princípio admite-se que a falta de audiência dos interessados, quando obrigatória, possa não conduzir à anulação do acto final do procedimento quando «essa audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se impusesse, por isso, o aproveitamento do acto – utile per inutile non viciatur. O que exige um exame casuístico, de análise das circunstâncias particulares e concretas de cada caso» (Cfr. o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 22 de Janeiro de 2014, proferido no processo n.º 441/13, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/212bcafe7f4d180f80257c6f004ea9c0.).
«Diversamente do que se sucedia antes da entrada em vigor do novo CPA, o artigo 163.º, n.º 5 dirige-se quer ao tribunal, quer à Administração Pública, constituindo agora para o juiz, não uma faculdade mas um imperativo não anular o ato sempre que se verifiquem os pressupostos previstos na lei.» - Ac. deste TCAN, de 18-12-2020, proc. n.º 805/13.2BECBR.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: delas o recorrente está isento (sem prejuízo de suportar as custas de parte).

Porto, 22 de Outubro de 2021.

Luís Migueis Garcia
Frederico Branco
Isabel Costa, em substituição