| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Associação Moradores ..., «AA» e «BB», melhor identificados nos autos, intentaram, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, contra o Município ..., o Ministério da Cultura e [SCom01...], Lda., todos com os demais sinais nos autos, processo cautelar com vista à suspensão de eficácia do acto que deferiu o licenciamento que integra o procedimento administrativo com o n.º ...9....
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Por despacho de 21.08.2023, o Tribunal a quo indefere o requerimento de fls. 817148 no que respeita ao procedimento administrativo.
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Por despacho de 19.12.2023, o Tribunal a quo indefere a produção de prova testemunhal e os pedidos de notificação do técnico subscritor do relatório para prestar esclarecimentos adicionais.
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Na mesma data e de seguida, profere sentença, pela qual indefere a providência requerida, absolvendo os Requeridos do pedido.
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Inconformados, os Requerentes vêm interpor recurso do despacho de 21.08.2023, “na parte em que indeferiu o requerimento de fls. 817148 no que respeita ao p.a.”, do “despacho de fls (que indeferiu a produção de prova testemunhal e os pedidos de esclarecimento ao técnico)” e da sentença.
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Os Recorrentes concluíram assim as suas alegações:
1.O presente recurso vem interposto
* do despacho de fls. (de 21.08.2023, refª ...76) na parte em que indeferiu o requerimento de fls. 817148 no que respeita ao p.a.
* do douto despacho de fls (que indeferiu a produção de prova testemunhal e os pedidos de esclarecimento ao técnico)
*da douta sentença de fls. que julgou improcedente a providência cautelar com custas a cargo dos Requerentes
os quais, padecem de nulidade, violação de lei, erro de julgamento (quer quanto à matéria de facto quer quanto à matéria de direito) e há erro de julgamento na interpretação e aplicação dos factos e do direito.
2- O Tribunal “a quo”, na Sentença recorrida deu por não verificado o requisito do periculum in mora, quando, na verdade deveria ter decidido em sentido inverso, atento o disposto no artigo 120º, nº 1 do CPTA, a prova documental e testemunhal produzida (acima alegada), os factos provados, a matéria dos autos e o critério da repartição do ónus da prova.
3-E, impõe-se, alteração da matéria de facto provada e não provada, em face da reapreciação da prova porquanto a sentença recorrida errou na apreciação que fez da prova e dos factos.
4- Não estamos perante um caso de inexistência de periculum in mora, mas sim de erro na apreciação, de não apreciação, de não julgamento ou insuficiente julgamento, na apreciação dos fundamentos alegados para preenchimento daquele pressuposto e, consequentemente, de não apreciação, de não julgamento ou erro de julgamento do periculum in mora, com as legais consequências.
5- A douta sentença recorrida errou e acabou por, na verdade, não aferir verdadeira e corretamente mente quanto à questão do periculum in mora e “se existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado…”
6- Com a devida vénia, e como acima se alega, o Tribunal “a quo” na sentença recorrida errou na apreciação que fez da prova e no julgamento dos factos que levou e considerou como provados e não provados
7- As alterações à sentença na parte da matéria de facto impõem-se pela apreciação da posição das partes, da reapreciação da prova cujo excertos acima em concreto se indicam, o p.a., e tendo em conta os indicados documentos.
Isto posto,
8- O p.a., tinha que ter sido junto na plataforma SITAF e não foi, além de que tinha que estar completo, numerado e rubricado, e quanto ao requerimento na matéria do p.a. (03.07.2023, refª ...02), o, Tribunal “a quo” omitiu pronúncia, incorrendo dessa feita em nulidade, que expressamente se invoca para os devidos efeitos legais.
9-A Mmª Juiz “a quo”, por despacho de fls. (05.07.2023, refª ...12) determinou que fosse junto o p.a. em suporte físico, e, os Recorridos desse despacho não recorreram logo, tinham que ter procedido à junção do p.a. completo, ordenado, numerado, rubricado, na plataforma SITAF e em processo físico (o que não fizeram)
10-No douto despacho recorrido o Tribunal “a quo” incorreu em erro, porquanto é falso que o Recorrido não pudesse juntar em suporte físico (até porque mesmo que existisse digitalmente é sempre passível de ser junto em suporte físico)
11- O presente recurso vem interposto do despacho de fls. que indeferiu a produção de prova e resulta do despacho de fls. (refª ...29, de 24.07.2023) e da sentença de fls., a evidência do erro em que lavrou o despacho recorrido.
12-A prova testemunhal requerida pelos Recorrente visava produzir prova quanto à matéria de facto que a Juiz “a quo” deu como não provada, mas também quanto à matéria de facto que o Tribunal “a quo” deu erradamente como provada sob os pontos nºs 14 e 15, além de que, do requerimento inicial resulta haver matéria de facto controvertida e relevante para a boa decisão da causa, nomeadamente, a vertida nos artigos 2º, 3º, 12º, 22º, 23º, 25º, 27º, 28º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 42º, 45º, 46º, 47º, 48º, 49º, 50º, 51º, 53º, 54º, 55º, 59º, 60º, 64º, 65º, 66º, 68º, 70º, 74º, 77º, 78º, 80º, 81º, 82º, 83º, 85º, 87º, 88º, 89º, 90º, 91º, 92º, 94º, 99º, 100º, 101º, 104º, 106º, 110º, 112º, 113º, 114º, 115º, 116º, 118º, 123º, 125º, 126º, 127º, 129º, 130º, 133º, 134º, 135º, 136º, 137º, 147º, 148º, 149º, 150º, 151º, 153º, 154º, 156º, 157º, 158º, 159º, 160º, 152º, 153º, 154º, 155º a 160º, 162º, 163º, 164º a 187ºº, 189º, 190º, 191º, 192º, 195º a 207º, 208º a 214º do requerimento inicial, os quais contêm matéria de facto que foi impugnada e que não se encontra integralmente refletida nos documentos juntos aos autos, nem no processo instrutor (os quais também foram impugnados), para além de que até contradizem elementos / informações documentais.
13- Decidir a causa sem a referida produção de prova requerida, traduziu-se, numa verdadeira denegação de justiça, numa verdadeira não justiça, num verdadeiro não acesso a uma justiça efetiva e equitativa em violação do direito constitucional à mesma.
14- A Juiz “a quo” na douta sentença recorrida limita -se a dizer de forma genérica e conclusiva a prova necessária se basta com os documentos. Face à insuficiente fundamentação do despacho recorrido não pode concluir-se pela clara desnecessidade da prova requerida.
15.A norma em causa (118º do CPTA) não diverge, na essência, da norma contida nos artigos 410º e 411º do Código de Processo Civil (CPC), ou seja, a recusa da produção de prova pelo juiz só pode ocorrer quando seja manifestamente impertinente ou dilatória, o que não é o caso, nem foi fundamentado.
16.O tribunal a quo não fez uma correcta aplicação da lei porquanto atendendo às questões em causa e aos factos invocados pelos Recorrentes na sua p.i., a inquirição das testemunhas arroladas pelos ora Recorrentes, revela-se indispensável para a correcta decisão do pleito e para a garantia do princípio da tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legítimos.
17.O entendimento seguido no despacho recorrido, ou seja, de que a interpretação e aplicação do artigo 118° do CPTA permite a dispensa de prova testemunhal requerida pelos ora Recorrentes (e de forma discricionária) sem fundamentação em concreto e quando há matéria controvertida relevante para a boa decisão da causa, é ilegal e inconstitucional pois constitui uma violação profunda do direito à tutela jurisdicional efectiva constitucionalmente consagrados nos artigos 20°, n.ºs 1 e 4 e 268°, nº 4 da Constituição da República Portuguesa. A produção de prova testemunhal e/ou outra, eram e são essenciais para a descoberta da verdade material e a realização da Justiça.
18.Foram dados por assente factos sem que exista prova produzida que assim o permita (é o caso dos pontos 14 e 15) da matéria de facto provada), tal como há factos controvertidos e factos que foram dados como não provadas que carecem de prova,
19.Deve aquela decisão do Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo” ser revogada e substituída por outra que ordene a produção de prova, procedendo-se à selecção da matéria de facto, temas da prova e se dê lugar à apreciação e admissão dos respectivos requerimentos probatórios, sob pena de violação dos artigos 2º, 7º, 7º -A, 8º, 87º, nº 1, 118º, do CPTA e 410º, 411º, 412º, 413º, 414º, 445º, 607º do CPC, sendo que, o referido despacho é ainda nulo atento o artigo 615º, nº 1 alínea b) do CPC, com as legais consequências.
20.A subsistência de matéria de facto controvertida carecida de prova e a não admissão da realização dos actos instrutórios requeridos traduz-se numa violação ao princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado na Constituição da República Portuguesa, mas também, no plano internacional, na Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, vulgo Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no Tratado da União Europeia, na Carta Direitos dos Direitos Fundamentais da União Europeia e reconhecido pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia.
21.A previsão da tutela jurisdicional efectiva e de um processo equitativo impõe que as partes possam ter a possibilidade de realizar todas as diligências instrutórias que considerem necessário para provar os factos que alegam e que considerem fundamentais para o apuramento da verdade material e convenientes para a obtenção de uma pronúncia de mérito sobre o pedido (e a causa de pedir) requerido.
22. No caso, é por demais evidente que aquela produção da prova é essencial, pois, só com essa produção de prova é que o Tribunal “a quo” poderia ter apreciado correctamente o periculum in mora e em face do exposto e sempre com a devida vénia a Mmº Juiz “a quo” errou pois deveria ter sido aberto período de produção de prova quanto à matéria de facto já acima referida.
23. No caso vertente, terá ocorrido um vício formal sancionado com nulidade, nos termos do artigo 195º do CPC, o qual se aplica subsidiariamente, pois a falta ou insuficiente e deficitária fundamentação de um despacho que indefira ou que se pronuncie pela inadmissibilidade da prova testemunhal requerida, é sancionada com nulidade.
24. Não só a lei exige, que a decisão do juiz em indeferir a realização das diligências de prova conste de um despacho e que o mesmo seja fundamentado, como as irregularidades cometidas pelo Juiz “a quo” podem influir no exame e na decisão da causa, até porque da inquirição das testemunhas arroladas, o tribunal teria tido conhecimento de elementos cruciais para tomar uma decisão diversa daquela que acabou por proferir.
25.Não tendo havido lugar àquele meio de prova que foi requerido, nem a despacho fundamentado quanto à sua não admissão, o conhecimento integral da causa ficou, liminarmente, comprometido.
26.Em face desta diegética exposição dos factos e do direito, era por demais evidente que o Juiz “a quo” deveria ter ordenado as diligências probatórias requeridas, para assim respeitar os princípios do contraditório e da igualdade das partes no âmbito do processo judicial (como já decidido pelo STA no seu acórdão datado de 22-05-2013 (Processo n.º 0984/12)). Não o tendo feito, não só se transgridem aqueles princípios, como também se desvirtuam os princípios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva e do processo equitativo, plasmados no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa.
27.Houve, por conseguinte, a omissão de formalidade que a lei prescreve, com influência no exame e decisão da causa, o que, gera nulidade, que expressamente se invoca nos termos do artigo 195º do CPC , e, incorreu em omissão que gera a nulidade do despacho e da sentença recorridos. (artigo 615º n.º1, alínea d) do CPC).
28. A douta sentença recorrida deu como provado “As demolições previstas no projecto em causa nos autos foram já executadas” (ponto 14), com base no relatório de fls. 1493 e segs dos autos, no qual o Técnico diz que aquando da inspecção ao local as demolições que indica já estavam executadas.
29. Mas, daí não se pode retirar, que não existam ou não possam vir a ocorrer mais demolições e, muito menos que as demolições que já tivessem ocorrido, tivessem sido anteriores à citação /notificação da providência cautelar.
30. O Tribunal “a quo” podia e devia ter dado como provado o seguinte:
- à data da entrada (27.02.2023) e da citação da providência cautelar os trabalhos de demolição ainda não tinham ocorrido
- a 03.03.2023 pelas 10h45m decorriam trabalhos de demolição mas não estavam concluídos e ficaram suspensos às 10h45.
- à data da inspecção pelo técnico já teriam ocorrido (na opinião do mesmo) as demolições previstas no projecto
31- O facto provado 14, deve ser alterado e acrescentada a seguinte matéria de facto provada:
14a- à data da entrada (27.02.2023) e da citação da providência cautelar os trabalhos de demolição ainda não tinham ocorrido
14b- a 03.03.2023 pelas 10h45m decorriam trabalhos de demolição, mas não estavam concluídos e ficaram suspensos às 10h45
14c- à data da inspecção pelo técnico (15.09.2023) entretanto já teriam ocorrido mais demolições e as demolições previstas no projecto
32.No que diz respeito ao ponto 15 dos factos provados, o Tribunal “a quo” deu como provado apenas com base no relatório de técnico (fls. 1493 e segs) mas erradamente pois faz uma interpretação errada do mesmo.
33. O facto provado 15 não tem correspondência com o que consta no relatório técnico, e, é um facto provado que desvirtua o sentido e alcance do que foi dito pelo técnico.
34.Uma vez que a única prova que o Tribunal determinou e em que o Tribunal se estribou foi a do relatório técnico (fls, 1493 e segs), tendo o Tribunal dado credibilidade ao trabalho e à opinião técnica do autor do mesmo, impõe-se alterar o facto provado 15 para o mesmo ser coerente com o elemento de prova que lhe serviu de fundamento.
35.E, por isso, deve a sentença na parte do facto provado 15 ser alterada e acrescentada a seguinte matéria de facto provado:
15. O teor integral do relatório do perito de fls, 1493 e segs do qual se transcreve o seguinte “…a estrutura a erigir será executada em betão armado, constituída por elementos resistentes que depois da cura são difíceis de demolir, mas não impossíveis, sendo certo que atingem custos elevados e causarão efeitos colaterais nos prédios vizinhos em resultado das vibrações induzidas no processo de demolição.
Pelo exposto, entende-se que uma solução transitada em julgado que ordene a demolição da obra executada tal como consta do projecto aprovado e licenciado, constitui obstáculo para, em casa de procedência da acção principal se fazer cumprir a eventual sentença que determine a reconstituição do património” (…)
“Quais as medidas necessárias, adequadas e proporcionais – numa perspectiva técnica – para evitar qualquer risco de “situação de facto consumado” e de assegurar a “utilidade da sentença a proferir no processo principal”
“O perito signatário entende que a obra poderá ser executada no limite até à altura definida pelo telhado ancestral ….ou seja poderão ser executados os dois primeiros pisos. Acima da cota definida pela cumeeira do telhado que já foi demolido, entende-se que caso seja construída a execução da estrutura de betão armado, constituirá facto consumado, e nessa medida poderá ser inútil a sentença a proferir no processo principal”
36.Relativamente ao facto dado pelo Tribunal “a quo” como não provado, entendemos que também aqui andou mal e errou o Tribunal “a quo” por entender que isso não resulta das fotografias juntas aos autos: a) fotografias juntas ao relatório de fls. 1493 e ss; b) fotografias juntar com a oposição da 3ª requerida como documentos 2, 3, 4 e 5 em que se constata vários pr édios de dimensão consideravelmente maior na envolvência por confronte com c) a fotografia da projecção do edificado constante de pág. 4 de tal relatório e tendo em conta a cércea prevista (facto provado 11).
37.Os prédios que refere e que vê nas fotografias 3, 4 e 5 da oposição da 3ª Requerida, não se situam na envolvente confinante, são prédios que não estão sequer na mesma frente urbana, que não estão ao lado, nem confinam com a casa da 3ª Requerida, nem com uma casa que é património classificado, que não estão na envolvente nem na zona de protecção ao património classificado da ..., do aque duto e da Igreja .... Esses prédios distam desta frente urbana e não estão sujeito s a este enquadramento, nem a estas condicionantes e no PDM os ditos prédios não estão:
- em Área de Frente urbana continua em consolidação;
- em zona de protecção – IP81 (conjunto da ...)
- zona automática de protecção – 36 (...)
38.A casa da 3ª Requerida está sujeita a essa envolvente confinante (de casas de habitação unifamiliar, de r/c, ou no máximo r/c + 1, com reduzidas áreas de implantação, com jardins e confina com património classificado), e o Tribunal “a quo” ao não perceber isso é porque não percebeu nada ou, melhor, não quis perceber.
39.O Tribunal “a quo” em vez de analisar a prova e aplicar direito como devia, optou por direcionar cirurgicamente a sua atenção por forma a ter caminho para conformar o seu pré-juizo e não o inverso.
40.O que constatamos, nos documentos dos autos, é que na dita envolvente confinante não há habitação plurifamiliar, só há habitação unifamiliar, a qual é ou só de r/c (como era esta casa) ou no máximo de r/c e 1º andar, com reduzidas áreas de implantação e com logradouros e jardins e aquela frente urbana (envolvente e confinante) é caracterizada desta forma. Ao invés, o projecto licenciado prevê um edifício plurifamiliar que é mais alto (3 pisos e recuado), maior em volume, maior implantação, com alinhamento dissonante, sem jardim
41.Ao contrário do que foi erradamente decidido na sentença recorrida, o Tribunal “a quo” com base no projecto licenciado e com base nas fotografias juntas aos autos podia e devia ter dado como provada essa dissonância e essa rutura.
42.Em face da prova documental que há nos autos, entendemos que, o Tribunal “a quo” na sentença recorrida errou ao dar aquela matéria como não provada e que a mesma deve ser removida dos facto não provados e deve ser levada aos factos provados a seguinte matéria (provada com os documentos do p.a. e os documentos juntos pelos Recorrentes e pelas Recorridas a fls):
16. A casa da 3ª Requerida era de habitação unifamiliar e apenas tinha r/c e jardim nas traseiras.
17.A casa confinante / confrontante a poente, tem r/c e jardim e é de habitação unifamiliar e está classificada.
18.A casa confinante a nascente é de habitação unifamiliar, tem r/c e 1 piso e tem jardim.
19. O edifício licenciado e a edificar é dissonante da envolvente confinante por apresentar mais um piso e um recuado do que a envolvente confinante, maior volume, maior área de implantação e sem jardim.
43.E, ainda, quanto a isto, reiteramos e reproduzimos por maior facilidade de exposição e economia processual a questão acima suscitada do erro em ter negado a possibilidade da produção de prova, de não ter sido cumprido o dever de fundamentação que é imposto pela lei, e, da douta sentença recorrida violar o disposto nos artigos 154º do CPC, 13º, 20º, nº 4, 205º da CRP, 6º, 14º da CEDH, 14º PIDCP e 10º da DUDH.
44.Na douta sentença recorrida, a Mmº Juiz “a quo” faz uma errada apreciação da matéria de facto provada e uma errada aplicação do direito e, por outro lado, havia a necessidade de se produzir prova quanto a matéria relevante controvertida como acima já se disse, pelo que, na sentença recorrida a Juiz “a quo” incorreu em erro de julgamento seja na determinação da matéria de facto provada seja ainda porque não indicou matéria relevante a provar controvertida e que carece de produção de prova.
45.O Juiz “a quo” julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia por entender que não está verificado o pressuposto do periculum in mora, salvo melhor opinião e com a devida vénia entendemos que o Juiz “a quo” errou na apreciação e julgamento que fez quanto à matéria de facto (como já se disse) mas também quanto à matéria de direito em violação do artigo 120º, nº 1 do CPTA.
46.A sentença recorrida estribou a apreciação que fez de que não há periculum in mora, no seguinte:
a) não há risco de situação de facto consumado por efeito do facto provado 14 - as demolições previstas já estão executadas.
b) o facto de a obra ficar concluída não gera uma situação de facto consumado pois entende que não resultou demonstrada a existência de um obstáculo à reposição da legalidade urbanística
c) não resultou apurada dissonância, a rutura com a envolvente
d) e quanto à devassa sobre a propriedade dos Recorrentes, entendeu que é matéria que não está concretizada no requerimento inicial
e) e, por fim, a questão da precedência entende que o decretamento da providência não teria esse efeito
Mas,
47.Não está provado nos autos que à data da citação da providência, os trabalhos de demolição estivessem concluídos, e, a apreciação que o Tribunal tem de fazer é reportada a essa data e não a meses depois.
48.O facto provado 14, é baseado num relatório, onde o Técnico diz que em Setembro de 2023 (meses depois da citação), quando lá chegou encontrou as demolições feitas), mas, quando os Recorrente intentaram a providência e quando a mesma foi citada, as demolições ainda não estavam concluídas e, portanto, tinham que ficar imediatamente paradas. (artigo 128º do CPTA).
49.Se por hipótese, após essa data, desrespeitando a obrigação de suspensão, prosseguiram com demolições, essas demolições, processualmente são ilícitas e como tal não se podem dar como consumadas. Antes pelo contrário, elas são para todos os efeitos ilícitas, e estão sujeitas ao regime do artigo 128º nºs 3 e 4 do CPTA e à semelhança do regime processual da obra inovada no embargo de obra nova (artigo 402º do CPC). Até porque a aceitar-se o entendimento da sentença recorrida equivale a fazer-se um convite ao incumprimento, a que de ora em diante não seja cumprida a determinação de suspensão, pois quem a desrespeite irá ver frutos desse comportamento ilícito.
50.O entendimento a que não aderimos e que criticamos, na prática, esvazia e contraria o próprio regime do nº 1 do artigo 128º do CPTA e convida o incumpridor e manter-se a incumprir.
51.O Tribunal a quo jamais poderia ter concluído pela não verificação do pressuposto do periculum in mora (facto consumado) num caso em que apenas se estriba em ter como provado que meses após a citação da providência as demolições ocorreram.
52. Por outro lado, e quanto ao ponto b) tal entendimento não tem tradução e é contrário ao relatório técnico de fls. 1493 e segs, da autoria do Técnico pelo Tribunal por o Tribunal o reputar de competente, qualificado e idóneo.
53.À pergunta formulada pelo Tribunal
“Quais as medidas necessárias, adequadas e proporcionais – numa perspectiva técnica – para evitar qualquer risco de “situação de facto consumado” e de assegurar a “utilidade da sentença a proferir no processo principal”
O referido Técnico disse:
“O perito signatário entende que a obra poderá ser executada no limite até à altura definida pelo telhado ancestral ….ou seja poderão ser executados os dois primeiros pisos. Acima da cota definida pela cumeeira do telhado que já foi demolido, entende-se que caso seja construída a execução da estrutura de betão armado, constituirá facto consumado, e nessa medida poderá ser inútil a sentença a proferir no processo principal”
54.A verdade é que o Tribunal “a quo” em face da pergunta que colocou ao sr. Técnico e da resposta que obteve, e, tendo negado pedidos de esclarecimento e não tendo permitido qualquer outra prova, está obviamente obrigado e ter em consideração e a decidir em conformidade com a prova que tem.
55.A prova que há sobre a matéria e que resulta do referido relatório, permite (obrigava) ao Tribunal “a quo” dar como preenchido o pressuposto do periculum in mora na óptica do facto consumado, decretando uma providência cautelar que impede a construção “acima da cota definida pela cumeeira do telhado que j á foi demolido…” e impede a “…execução da estrutura de betão armado”.
56.Ao não o fazer e ao considerar como considerou a sentença recorrida que não há facto consumado, houve, pelos motivos expostos erro de julgamento, violação da lei, violação do nº 1 do artigo 120º do CPTA e uma errada interpetação e aplicação da prova, dos factos e do direito, com as legais consequências.
57.No que concerne à questão da dissonância acima explicitamos que o Tribunal “a quo” na sentença também errou quanto a esse ponto, matéria que para evitar repetições fastidiosas e para maior facilidade de exposição, damos aqui por reproduzida e há a referido dissonância e consequentemente, também por está preenchido o periculum in mora do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
58.Já quanto à matéria do ponto d) o Tribunal, aqui refugia-se na desculpa que a matéria não está concretizada o que é manifestamente errado, basta atentar à matéria vertida nos artigos 154º, 155º, 156º, 162º, 163º, 164º, 165º, 172º, 173º e 174º do requerimento inicial.
59.A propriedade dos 2º e 3º Requerentes é confinante com o do Recorrido e é só de r/c com jardim, que a do Recorrido muito mais alta (mais de 9 metros), tem janelas e varandas voltada s e que deitam diretamente sobre o imóvel e jardim dos 2 e 3 Requerentes, e que distam menos de 3 metros.
60.Também aqui errou o Tribunal “a quo” pois que devia e podia ter apreciado essa matéria e não o fez.
61.E, diz ainda o Tribunal “a quo” que entende que o decretamento da providência não teria esse efeito de gerar precedência, ora, o Tribunal parece desconhecer o que se passa na prática, pois, na prática, obviamente que uma vez edificado, esse pressão e esse argumento factual vão funcionar junto dos serviços municipais e da cultura. Essa é a realidade do urbanismo e do desordenamento português e que faz com que paulatinamente de vá construindo sempre mais e destruindo paulatinamente o património edificado.
62.O Tribunal “a quo” nunca poderia ter decidido como decidiu…
63.A sentença do Tribunal de 1ª Instância de que ora se recorre está ferida de nulidade, viola a lei e incorreu em erro de julgamento tanto na matéria de facto como de direito.
64.Não estamos perante um caso de inexistência de periculum in mora, mas sim de erro na apreciação, de não apreciação, de não julgamento ou insuficiente julgamento, na apreciação dos fundamentos alegados para preenchimento daquele pressuposto e, consequentemente, de não apreciação, de não julgamento ou erro de julgamento do periculum in mora, com as legais consequências.
65.A douta sentença, errou na apreciação e julgamento que fe z, considerando não verificado pressuposto do periculum in mora e, não faltam, no caso, evidências de que a douta sentença recorrida não apreciou nem julgou corretamente, o periculum in mora, o qual, se tem que dar por verificado no caso em apreço, sob pena de violação do artigo 120º, nº 1 do CPTA.
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O Requerido Município ... contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação das decisões recorridas, tendo formulado as respectivas conclusões, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
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Também a Requerida [SCom01...], Lda., apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação das decisões recorridas.
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O Ministério Público junto deste Tribunal Central, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º, nº 1 e 147º, nº 2, ambos do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos art.s 635º, nºs 4 e 5 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda reside em saber se o Tribunal a quo:
- incorreu em nulidade processual e errou ao não determinar a junção do procedimento administrativo em suporte de papel, nos termos requeridos pelos Requerentes;
- incorreu em nulidade ao dispensar a produção de prova adicional;
-incorreu em erro de julgamento de facto e de direito, ao rejeitar a providência cautela requerida, com fundamento na não verificação do requisito periculum in mora.
*
III – FUNDAMENTAÇÃO
De Facto
A sentença recorrida considerou indiciariamente provados os seguintes factos:
1. Os 2º e 3ª Requerentes são proprietários do prédio urbano descrito na Conservatória de Registo Predial ..., união das freguesias ..., ... e ..., sob o número ...71, inscrito na matriz predial urbana daquela freguesia sob o artigo ...73º, sito na rua ..., ..., ... (doc. 2 do r.i.).
2. A 3ª requerida a 25.03.2019, adquiriu, por compra, a propriedade do prédio urbano, sito na rua ..., ..., casa de cave e rés do chão com a área total de 131 m2, confinante a poente com o imóvel supra descrito dos 2.º e 3.ª Requerentes, descrito na Conservatória de Registo Predial ..., união das freguesias ..., ... e ..., sob o número ...35, e inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo ...91º (cfr. fls. 8 e ss da 1.ª parte do p.a. junto aos autos).
3. O referido imóvel da 3ª Requerida foi desanexado do n º ...65 fls 68v B-88 e tem registado ónus de servidão (prédio serviente - 1036/...14, pertencente a «CC») (cfr. doc. 4 do r.i.).
4. Em 03.06.2019, foi apresentado um pedido de licenciamento incidente sobre o imóvel da 3.ª Requerida identificado em 2, com vista à realização de obras de alteração e de construção, com a alteração do imóvel de habitação unifamiliar para habitação coletiva com 3 fogos (cfr. requerimento a fls. 1 e ss da 1.ª parte do p.a. junto aos autos).
5. Em apreciação liminar ao pedido apresentado, em 07.06.2019, foi elaborada a informação n.º ...19... com o seguinte teor:
“(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” (cfr. fls. 50 e ss da 2.ª parte do p.a. junto aos autos)
6. Em 22.07.2019, foi elaborada a informação técnica relativa à apreciação arquitetónica e urbanística, tendo sido emitido parecer desfavorável com o seguinte teor parcial:
“(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…).” (cfr. fls. 61 e ss da 2.ª parte do p.a. junto aos autos),
7. A 26.08.3019, é emitido o parecer desfavorável da DRCN com o seguinte teor parcial:
“(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”
8. Em 25.09.2019, foi a 3.ª Requerida notificada da intenção do Requerido Município ... de indeferir o pedido de licenciamento (cfr. fls. 8 da 3.ª parte do p.a. junto aos autos).
9. Na sequência de tal intenção, a 3.ª Requerida pronunciou-se e apresentou novos elementos relativos ao projeto (cfr. fls. 11 e ss da 3.ª parte do p.a. junto aos autos).
10. Em 05.03.2020, foi elaborado parecer favorável ao deferimento do projeto da 3.ª Requerida por parte da Direção Regional de Cultura ..., com o seguinte teor parcial:
“(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…).” (cfr. parecer a fls. 564 e ss dos autos).
11. Em 30.03.2020, foi exarada informação dos serviços do 1.º Requerido com o seguinte teor parcial: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…).” (cfr. informação a fls. 69 e ss da 3.ª parte do p.a. junto aos autos).
12. Em 20.05.2020, foi elaborada a informação com o ...20... na qual se conclui da seguinte forma:
“(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” (cfr. fls. 10 e ss da 4.ª parte do p.a. junto aos autos).
13. Em 17.06.2020, o projeto de arquitetura mereceu aprovação do Vereador com o Pelouro do Urbanismo do Requerido Município e, em 08.11.2021, o mesmo Vereador deferiu o licenciamento requerido pela aqui 3ª requerida (cfr. doc. 1 do r.i.).
14. As demolições previstas no projeto em causa nos autos foram já executadas.
15. A estrutura a erigir será constituída por elementos resistentes, sendo uma posterior demolição difícil e onerosa, mas possível.
*
A sentença recorrida considerou não (indiciariamente) provado o seguinte facto:
1. A edificação plurifamiliar em causa é manifestamente dissonante e rompe com a escala e dimensão da envolvente confinante, alterando a malha morfológica existente. (eliminado, como se verá infra)
*
O Tribunal a quo motivou a decisão sobre a matéria de factos nos seguintes termos:
“A factualidade constante dos pontos 1 a 13 resultou documentalmente provada, tendo resultado da análise dos documentos dos autos e do p.a. identificados à frente dos factos correspondentes, em conjugação com a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados.
*
Os factos vertidos nos pontos 14 e 15 do probatório resultam da análise do relatório elaborado na sequência de verificação não judicial qualificada ao local, junto a fls. 1493 e ss dos autos, que se afigura completo, claro e devidamente fundamentado, permitindo a aquisição, pelo menos nos termos perfuntórios que se impõem, da factualidade em causa.
Quanto às demolições, o técnico subscritor do relatório afirma que “as demolições propostas no projecto aprovado e licenciado já estavam executadas” aquando da inspeção ao local, “restando apenas as três paredes a manter, alçado frontal (lado Sul), alçado lateral direito (lado Nascente) e alçado lateral esquerdo (lado Poente)”. Segundo o relatório, “o interior a cobertura do edifício principal estavam demolidos e removidos os escombros.”
Tal constatação foi efetuada por confronto com o projeto aprovado por parte do técnico signatário, que tem a formação de engenheiro civil, tendo sido junto aos autos um registo fotográfico demonstrativo das demolições executadas.
Quanto às circunstâncias da edificação perante uma eventual demolição posterior, o Tribunal logrou formar a sua convicção com base na parte do relatório em que se afirma que a estrutura “será executada em betão armado, constituída por elementos resistentes que depois da cura são difíceis de demolir, mas não impossíveis, sendo certo que atingem custos e elevados e causarão efeitos colaterais nos prédios vizinhos em resultado das vibrações (…)”.
*
Quanto ao ponto 1 do elenco de factos não provados, o Tribunal não logrou formar a sua convicção no sentido de que o projeto em causa visa uma edificação que entra em manifesta dissonância com a escala e dimensão da envolvente do imóvel em causa ou que implica uma alteração da malha morfológica existente.
Na verdade, tal dissonância manifesta não resulta da análise das fotografias juntas aos autos, a saber: (a) as fotografias do local juntas ao relatório de fls. 1493 e ss e (b) as fotografias juntas à oposição da 3.ª Requerida como documentos 2, 3, 4 e 5, em que se constata a existência de vários prédios de dimensão consideravelmente maior na envolvência, por confronto com (c) a fotografia da projeção do edificado constante da página 4 de tal relatório e tendo em conta a cércea prevista, nos termos apurados em 11.”
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De Direito
Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que recusou a adopção da providência requerida pelos ora Recorrentes, qual seja a suspensão da eficácia do acto que deferiu o licenciamento que integra o procedimento administrativo n.º ...9..., e ainda de dois despachos que a precederam.
Do despacho de 21.08.2023 (refª ...76) na parte em que indeferiu o requerimento de fls. 817148 no que respeita ao processo administrativo:
Para aferir da validade da decisão em crise, importa atender às seguintes ocorrências processuais:
- O Requerido Município juntou aos autos o Processo Administrativo n.º ...9..., com a menção de ser “submetido em 8 oito partes”, “atendendo à sua dimensão e à capacidade suportada pelo SITAF”;
- Na réplica apresentada, os Requerentes suscitaram a incompletude do PA junto;
- A 03.05.2023, o Tribunal a quo proferiu o seguinte despacho: “Notifique o 1.º Requerido para, no prazo de 5 dias, juntar aos autos o processo administrativo completo, ordenado cronologicamente, numerado e legível, e do qual conste todos os documentos respeitantes à matéria em questão”;
- A 09.05.2023, foi junto o processo administrativo (cfr. fls. 652 a 1293 do SITAF);
- Notificados da junção, os Requerentes nada disseram;
- A 02.06.2023, foram juntos novos elementos do processo administrativo (cfr. fls.1317 a 1366 do SITAF);
- Por requerimento de 03.07.2023, os Requerentes declararam que o “Requerido Município no requerimento de 02.06.2023- fls. 1317, diz que junta o p.a., mas na realidade não juntou (…) como se percebe da consulta à “salgalhada” de documentos que constam de fls. 1320, 1324, 1366 (…) Pelo que vão os documentos juntos pelo Município com sendo o p.a., expressamente impugnados, porquanto na verdade, não foi junto nenhum p.a., o que se suscita para os devidos efeitos legais”; ao que acrescentaram impugnar a documentação junta pelo Requerido Município;
- A 05.07.2023, o Tribunal a quo proferiu o seguinte despacho: “Ao abrigo do princípio da colaboração das partes com o Tribunal, com vista a facilitar a consulta do p.a. junto aos autos, atenta a respetiva dimensão, notifique o 1.º Requerido para, no prazo de 10 dias, juntar, a título devolutivo, uma versão do mesmo em suporte físico, caso esta exista.”
- Ao aludido despacho, respondeu o 1.º Requerido dizendo que “o Processo Administrativo n.º ...9... – atendendo à desmaterialização dos processos administrativos – apenas existe em suporte digital, razão pela qual, não é possivel ao aqui Requerido dar cumprimento ao determinado por despacho datado de 05.07.2023; acrescentando que “se o Tribunal assim entender por conveniente para efeitos de consulta, poderá o Requerido juntar aos presentes autos uma pen-drive que contenha o referido Processo Administrativo num único documento em formato pdf.
- A 02.08.2023, os Requerentes requereram ao Tribunal que ordenasse ao Requerido Município a junção do p.a. “nos termos legais e/ou também conforme despacho de fls. sob pena de não o fazendo incorrer nas consequências legais”.
Seguiu-se a 21.08.2023, o despacho recorrido, com o seguinte teor:
“(…)
O Requerido Município informou, pelo requerimento a fls. ...42, que o PA apenas existe em suporte digital. Por via do requerimento sob apreciação, por um lado, a Requerente não coloca em crise a afirmação do Requerido Município, insistindo vagamente na junção do suporte físico. Portanto, atenta a posição das partes e levando em conta os indícios que são oferecidos pelo facto de o PA ser constituído sobretudo por um acervo de documentos (originariamente) electrónicos, muitos deles com sinais de provirem de um balcão electrónico, há que considerar que foi dado cumprimento ao princípio da cooperação ínsito no despacho acima transcrito, uma vez que a junção em suporte físico foi determinada sob a condição de o PA físico existir.
Por outro lado, por via do mesmo requerimento sob apreciação, a Requerente alega a incompletude do PA, mas não densifica tal alegação vaga. Além disso, alega a desordenação e a falta de numeração e rubrica do PA, mas não há sinais dessas pechas, visto que este se encontra perceptivelmente ordenado e quanto à numeração e rubrica, deve ter-se presente que ao processo administrativo electrónico não é aplicável o artigo 64º, nº 4, do CPA, pelo que a numeração, cuidando-se de uma sequência de documentos electrónicos agregados, extrai-se da paginação do ficheiro pdf e a rubrica é legalmente inexigível.
À guisa de conclusão, indefere-se o requerimento a fls. 817148 no que respeita ao PA.”
Os Recorrentes não se conformam com o decidido e argumentam que o procedimento administrativo tinha que ter sido junto na plataforma SITAF e não foi; tinha que estar completo, numerado e rubricado; quanto ao requerimento na matéria do p.a. (03.07.2023, refª ...02); o Tribunal “a quo” omitiu pronúncia, incorrendo em nulidade; a Mmª Juiz “a quo”, por despacho de 05.07.2023 determinou que fosse junto o p.a. em suporte físico, e, os Recorridos desse despacho não recorreram logo, tinham que ter procedido à junção do p.a. completo, ordenado, numerado, rubricado, na plataforma SITAF e em processo físico (o que não fizeram); no despacho recorrido o Tribunal “a quo” incorreu em erro, porquanto é falso que o Recorrido não pudesse juntar em suporte físico (até porque mesmo que existisse digitalmente é sempre passível de ser junto em suporte físico).
Carecem os Recorrentes de razão.
Sobre a alegada nulidade por omissão, pronunciou-se o Tribunal a quo, por despacho de 12.02.2024, nos seguintes termos:
“Pese embora os Requerentes invoquem a nulidade em sede de recurso, a nulidade em causa, por não se consumar com a prolação de sentença, deve ser arguida mediante reclamação dirigida à 1ª Instância, nos termos do art. 199.º, n.º 1, do CPC (cfr. Ac. do TRC de 15.11.2016, proc. n.º 2002/14.0TBLRA-D.C1). Sucede que a invocada nulidade deve ser arguida no prazo de 10 dias, nos termos conjugados dos arts. 195.º, n.º 1, 199.º, n.º 1, e 149.º do CPC.
Tendo tal prazo decorrido muito antes da invocação da nulidade processual em causa, indefere-se a mesma, por manifesta intempestividade.”
A decisão de indeferimento da nulidade arguida não mereceu a censura dos Recorrentes, o que se compreende, atento o seu acerto.
Assente que o despacho recorrido não é nulo, cumpre aferir se incorre no erro que lhe é apontado.
O envio do processo administrativo aos processos que correm termos nos Tribunais Administrativos e Fiscais mostra-se regulado, de forma genérica, no art. 8º, nºs 3 e 4 do CPTA, e, de forma específica para a acção administrativa, no artigo 84º do CPTA.
É este o teor do art. 84º do CPTA, na redacção dada pela Lei 118/2019, de 17.09:
“1 - Com a contestação, ou dentro do respetivo prazo, a entidade demandada é obrigada a proceder ao envio do processo administrativo, quando exista, assim como de todos os demais documentos respeitantes à matéria do processo de que seja detentora.
2- Quando a contestação seja apresentada por uma das vias previstas no n.º 5 do artigo 24.º, a entidade demandada deve remeter ao tribunal o processo administrativo e demais documentos em suporte físico.
3 - Quando o processo administrativo se encontre já apensado a outros autos, a entidade demandada deve dar conhecimento do facto ao tribunal, indicando a que autos se refere.
4 - O original do processo administrativo pode ser substituído por fotocópias autenticadas e devidamente ordenadas, sem prejuízo da sua requisição, quando tal se mostre necessário.
5 - Na falta de envio do processo administrativo sem justificação aceitável, pode o juiz determinar a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias, nos termos do artigo 169.º, sem prejuízo do apuramento da responsabilidade civil, disciplinar e criminal a que haja lugar.
6 - A falta do envio do processo administrativo não obsta ao prosseguimento da causa e determina que os factos alegados pelo autor se considerem provados, se aquela falta tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade.
7 - Da junção aos autos do processo administrativo é dado conhecimento a todos os intervenientes no processo.”
O artigo 24º, epigrafado “Processo eletrónico”, preceitua que:
“1 - O processo nos tribunais administrativos é um processo eletrónico, constituído por informação estruturada constante do respetivo sistema de informação e por documentos eletrónicos, sendo os atos processuais escritos praticados por via eletrónica nos termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área justiça.
(…)
5 - Sempre que se trate de causa que não importe a constituição de mandatário, e a parte não esteja patrocinada, a prática dos atos previstos no n.º 2 pode ser efetuada por uma das seguintes formas:
a) Entrega na secretaria judicial, valendo como data da prática do ato a da respetiva entrega;
b) Remessa por correio, sob registo, valendo como data da prática do ato a da respetiva expedição;
c) Envio através de telecópia, valendo como data da prática do ato a da expedição;
d) Entrega por via eletrónica, nos termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça.
(…)”.
Foi a Portaria nº 380/2017, de 19.12, que veio regular a tramitação electrónica dos processos nos tribunais administrativos de círculo, nos tribunais tributários, nos tribunais centrais administrativos e no Supremo Tribunal Administrativo.
Sobre a junção do processo administrativo, estabelece o art.º 3º que a apresentação do processo instrutor por transmissão eletrónica de dados por mandatários e representantes em juízo é efectuada através do sistema informático de suporte à actividade dos tribunais administrativos e fiscais (nº 1); que a apresentação do processo instrutor por transmissão electrónica de dados dispensa a remessa dos respectivos originais, duplicados e cópias, nos termos da lei (nº2); que o disposto no número 2 não prejudica o dever de exibição dos originais do processo instrutor junto pelas partes por transmissão eletrónica de dados, sempre que o juiz o determine, designadamente quando duvidar da sua autenticidade ou for necessário realizar perícia à letra ou assinatura de documento ou processo instrutor (nº 3).
Prevê o art. 5º, nº 1 al. c) que a “apresentação de peças processuais por via eletrónica é efetuada através do preenchimento de formulários disponibilizados no sistema informático de suporte à atividade dos tribunais administrativos e fiscais, aos quais se anexam … O processo instrutor.”
Do que vem exposto, resulta claro que o dever de envio do processo administrativo pela Entidade Demandada se mostra expressamente regulado pelo legislador e que esse regime estatui, em regra, a apresentação do processo administrativo por via electrónica, através do SITAF, com dispensa dos originais. Junto o processo administrativo por via electrónica, pode o Juiz determinar a exibição dos originais, nos casos previstos.
No caso em apreço, a Entidade Demandada apresentou a contestação através da plataforma eletrónica SITAF e apresentou o processo administrativo pela mesma via.
Num primeiro momento, o Tribunal a quo solicitou ao 1º Requerido um aperfeiçoamento na junção do processo administrativo, ao qual aquele atendeu, considerando o Tribunal a quo cumprido o dever imposto pelo artigo 84º do CPTA.
Não obstante e na senda de requerimento/exposição dos ora Recorrentes, o Tribunal a quo solicitou, posteriormente, a junção, a título devolutivo, de uma versão do PA em suporte físico “caso esta exista”, apelando ao princípio da colaboração das partes com o Tribunal.
Diante da informação de que inexiste suporte físico, o Tribunal não insistiu no envio do mesmo.
Não se vislumbra aqui qualquer actuação incorrecta do Tribunal a quo – e bem assim do Requerido - tanto mais que os Recorrentes, quer nesta sede recursiva quer anteriormente, limitam-se a afirmam a incompletude do PA, sem qualquer concretização. No que tange à numeração e rubrica, ao processo administrativo electrónico não são aplicáveis os nºs 1 a 3 do artigo 64º, do CPA, pelo que, como bem refere o despacho recorrido, a numeração, cuidando-se de uma sequência de documentos electrónicos agregados, extrai-se da paginação do ficheiro pdf e a rubrica é legalmente inexigível.
Termos em que inexiste qualquer erro de julgamento do despacho em crise que determine a sua revogação.
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Do despacho que indeferiu a produção de prova testemunhal e os pedidos de esclarecimento ao técnico subscritor do relatório de fls. 1493
Em despacho que precedeu a sentença, o Tribunal a quo indeferiu os requerimentos probatórios apresentados pelas partes, com a seguinte motivação:
“Indefiro a produção de prova testemunhal e os pedidos de notificação do técnico subscritor do relatório de fls. 1493 para prestar esclarecimentos adicionais ao relatório que vem requerida pelas partes, por tais diligências de prova se afigurarem desnecessárias, nos termos do art. 118.º, n.º 3, do CPTA.
O referido relatório veio dar uma resposta satisfatória às questões técnicas colocadas e os autos dispõem de todos os elementos necessários à boa decisão da causa, não subsistindo quaisquer factos alegados controvertidos que justifiquem tal produção de prova, a qual por conseguinte consubstanciaria uma diligência dilatória, num processo que pressupõe uma análise meramente sumária e exige celeridade na decisão, atenta a sua natureza urgente.
(….)”.
Os Recorrentes, inconformados, arguem que:
- o despacho não está fundamentado;
- a Mmª Juiz “a quo” não notificou as partes a perguntar qual a matéria de facto em concreto que se propunham provar com a produção de prova pretendida; não avaliou, nem indicou, nem explicou que factos considerava confessados, provados com documentos e/ou controvertidos; e não diz porque é que é desnecessária a produção de prova requerida;
- a matéria de facto constante do facto (único) dado como não provado não era passível de ser dado como provado ou não provado, apenas com base no p.a. e demais documentos juntos (até porque os Recorrentes impugnaram os documentos particulares e o p.a.);
- aos Recorrentes foi negada a oportunidade de lograr provar tal factualidade;
- também os factos dados como provados sob os n.ºs 14 e 15 não são passíveis de poderem ter sido dados como provados apenas com base na prova documental;
- aos Recorrentes foi negada a oportunidade de lograr que tal factualidade fosse dada como não provada;
- do requerimento inicial resulta haver matéria de facto controvertida e relevante para a boa decisão da causa, nomeadamente, a vertida nos artigos 2º, 3º, 12º, 22º, 23º, 25º, 27º, 28º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 42º, 45º, 46º, 47º, 48º, 49º, 50º, 51º, 53º, 54º, 55º, 59º, 60º, 64º, 65º, 66º, 68º, 70º, 74º, 77º, 78º, 80º, 81º, 82º, 83º, 85º, 87º, 88º, 89º, 90º, 91º, 92º, 94º, 99º, 100º, 101º, 104º, 106º, 110º, 112º, 113º, 114º, 115º, 116º, 118º, 123º, 125º, 126º, 127º, 129º, 130º, 133º, 134º, 135º, 13 6º, 137º, 147º, 148º, 149º, 150º, 151º, 153º, 154º, 156º, 157º, 158º, 159º, 160º, 152º, 153º, 154º, 155º a 160º, 162º, 163º, 164º a 187º, 189º, 190º, 191º, 192º, 195º a 207º, 208º a 214º;
- deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que ordene a produção de prova, procedendo-se à selecção da matéria de facto, temas da prova e se dê lugar à apreciação e admissão dos respectivos requerimentos probatórios, sob pena de violação dos artigos 2º, 7º, 7º -A, 8º, 87º, nº 1, 118º, do CPTA e 410º, 411º, 412º, 413º, 414º, 445º, 607º do CPC, sendo que, o referido despacho é ainda nulo atento o artigo 615º, nº 1 alínea b) do CPC, com as legais consequências;
- a falta ou insuficiente e deficitária fundamentação de um despacho que indefira ou que se pronuncie pela inadmissibilidade da prova testemunhal requerida, é sancionada com nulidade, nos termos do artigo 195º do CPC.
Vejamos.
O artigo 118.º do CPC, que regula a produção de prova no âmbito dos processos cautelares, estabelece, na versão dada pelo Dl 214-G/2015, de 02.10, que:
“1- Juntas as oposições ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar a produção de prova, quando este a considere necessária.
(…)
3 - O juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial.
(…)
5 - Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios.
(…)”.
Resulta do citado normativo que haverá produção de prova – com excepção da prova pericial, que é inadmissível – apenas quando necessário e sempre que necessário.
Assim, findos os articulados, o juiz pode e deve determinar a produção de prova, se o entender necessário. Ao invés, se considerar que a produção de prova adicional se mostra desnecessária – seja porque considera assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem seja porque entende que os mesmos são manifestamente dilatórios -, pode recusar as diligências de prova requeridas pelas partes, estando a sua decisão sujeita à apresentação da respectiva motivação.
O poder discricionário que é concedido ao julgador, pelo artigo 118º, nº 3, do CPTA, não é um poder discricionário tout court, sendo antes um poder-dever, vinculado à exigência da busca da verdade material e ao respeito pelo princípio da tutela jurisdicional efectiva (cfr. ac. do TCAN, de 24.09.2021, proferido no proc. nº 1030/21.4BEPRT, publicado em www.dgsi.pt.
Como afirmam Mario Aroso e Carlos Cadilha, a “exigência de motivação revela que o despacho de indeferimento do requerimento de prova não corresponde ao exercício de um poder discricionário do juiz, visto que se encontra condicionado pela efetiva desnecessidade da prova, sendo que esse despacho poderá ser impugnado em recurso quando venha interferir com o sentido da decisão a proferir.” – in Comentário ao CPTA, Almedina, 2022, 5ª ed., pág. 1010.
A este propósito, lê-se em acórdão do TCA Sul, de 26.05.2011 (proc. nº 07062/10), que “(…) o juiz deve evitar, sob a égide da celeridade e da utilidade probatórias, que a prova no processo cautelar seja profunda ou demorada como no processo principal. Cabe ao juiz cautelar exercer bem os poderes de conformação da instrução da lide cautelar conferidos pelo art. 118º-3 CPTA, afastando-se quer da lentidão própria do processo principal, quer da excessiva pressa em “despachar um processo urgente” (cfr. Acs. do TCAS de 20-9-2007, pr. nº 02829/07, de 18-3-2009, pr. nº 04674/08, de 28-4-2011, pr. nº 07119/11, e de 19-5-2011, pr. nº 07073/10; MIGUEL P ROQUE, in CJA nº 76, p. 80)” (publicado em www.dgsi.pt).
Em consonância, é pacífico na jurisprudência que apenas cumpre ao juiz cautelar levar a cabo as diligências de prova relativamente a factos concretos que, tendo sido alegados, se mostrem controvertidos, designadamente por terem si alvo de impugnação na oposição, e, dentro desses, os que importem para a decisão da causa em conformidade com os critérios decisórios da providência requerida – entre muitos outros, os acórdãos do TCA Sul de 10/08/2015 (Proc. nº 232/15.7BECTB-A), e (Proc. nº 53/16.0BEBJA), e do TCA Norte de 15/02/2019 (Proc. nº 00593/18.6BECBR) e de 03/05/2019 (Proc. 00453/18.0BEMDL), e de 12.07.2019 (Proc. nº 14/19), todos disponíveis in www.dgsi.pt.
No caso em apreço, os Recorrentes imputam à decisão recorrida nulidade processual, nos termos do artigo 195º do CPC, por falta de formalidade prevista na lei, e nulidade decisória, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d) do CPC, por omissão de pronúncia.
Todavia, num caso e noutro, sem razão.
O Tribunal a quo proferiu despacho a dispensar a produção de prova adicional, para o que apresentou justificação adequada e suficiente, ainda que sucinta. Não se exige que, neste despacho, o julgador indique e explique quais os factos que considera “confessados, provados com documentos e/ou controvertidos”.
Por outro lado, inexiste também qualquer obrigação legal de notificar “as partes a perguntar qual a matéria de facto em concreto que se propunham provar com a produção de prova pretendida”.
Como decidiu já este TCAN, “Quanto ao juízo sobre a necessidade, ou não, de levar a cabo diligências de produção de prova, a que alude o artigo 118º nº 1 do CPTA, o juiz cautelar não tem que assegurar, previamente, qualquer direito de contraditório nos termos do artigo 3º nº 3 do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA, não se impondo qualquer audição prévia das partes questionando-as quanto aos factos sobre os quais pretenderiam a produção de prova testemunhal.” – ac. de 15.02.2019, proc. n.º 00593/18.6BECBR, publicado in www.dgsi.pt
A prolação do despacho em crise não configura qualquer nulidade. O que pode acontecer é que o juiz tenha errado ao considerar que os autos continham já todos os elementos necessários para que pudesse ser prolatada a competente decisão de mérito. Nesse caso, estaremos perante um erro sobre o julgamento da matéria de facto, com repercussão na decisão sobre o mérito da providência (cfr. ac. deste TCAN, de 24.09.2021 supra citado).
Do eventual erro de julgamento conheceremos a seguir a propósito do erro de julgamento da matéria de facto da sentença.
Termos em que improcedem as invocadas nulidades.
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Da sentença
Erro de julgamento da matéria de facto
No caso em apreço, o Tribunal a quo dispensou a produção de prova adicional requerida (prova testemunhal e pedido de esclarecimento ao técnico que elaborou relatório na sequência de verificação não judicial qualificada), por considerar que dispunha de todos os elementos necessários para proferir sentença.
Os Recorrentes discordam e afirmam que o Tribunal a quo deveria ter inquirido as testemunhas por si arroladas para prova de factos alegados no requerimento inicial e para contra-prova de outros, o que conduziria à conclusão de que se mostra preenchido o requisito periculum in mora.
Compulsada a sentença, constata-se que foi recusada a providência requerida, com fundamento no não preenchimento do requisito periculum in mora.
Mais se constata que, tendo o Tribunal a quo dispensado a produção de prova adicional, indicou factualidade não provada.
Assim, considerou o Tribunal a quo que não foi indiciariamente apurado que “A edificação plurifamiliar em causa é manifestamente dissonante e rompe com a escala e dimensão da envolvente confinante, alterando a malha morfológica existente.”
Motivou tal entendimento, dizendo que “não logrou formar a sua convicção no sentido de que o projeto em causa visa uma edificação que entra em manifesta dissonância com a escala e dimensão da envolvente do imóvel em causa ou que implica uma alteração da malha morfológica existente.
Na verdade, tal dissonância manifesta não resulta da análise das fotografias juntas aos autos, a saber: (a) as fotografias do local juntas ao relatório de fls. 1493 e ss e (b) as fotografias juntas à oposição da 3.ª Requerida como documentos 2, 3, 4 e 5, em que se constata a existência de vários prédios de dimensão consideravelmente maior na envolvência, por confronto com (c) a fotografia da projeção do edificado constante da página 4 de tal relatório e tendo em conta a cércea prevista, nos termos apurados em 11.”
Ora, se o Tribunal a quo levou a aludida matéria aos factos não provados, isso significa que considerou que a mesma importava para a decisão a proferir e permanecia controvertida. E, assim sendo, deveria ter produzido prova adicional, designadamente a requerida pelas partes.
Sucede que o vertido no ponto 1 dos factos não provados não integra um facto, antes encerra matéria de índole conclusiva.
Como é sabido, a decisão sobre a matéria de facto deve estar expurgada de afirmações genéricas, conclusivas ou que comportem matéria de direito. Para tanto, deve o Juiz atender à distinção entre factos, direito e conclusão, e acolher apenas o facto simples e afastar de tal decisão os conceitos de direito e as conclusões que mais não são que a lógica ilacção de premissas, atendendo a todos os factos relevantes, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito (cfr. ac. do TRL, de 28.06.2018, proferido no proc. n.º 170/16, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
Nestes termos, dever-se-á considerar que inexiste matéria de facto não provada, removendo-se o ponto 1, que é ponto único.
Neste tocante, a pretensão dos Recorrentes não se limita à eliminação do ponto 1 dos factos não provados – que obteve sucesso, ainda que com distinta fundamentação. Pretendem ainda que se considere indiciariamente provada a seguinte factualidade:
16. A casa da 3ª Requerida era de habitação unifamiliar e apenas tinha r/c e jardim nas traseiras.
17.A casa confinante / confrontante a poente, tem r/c e jardim e é de habitação unifamiliar e está classificada.
18.A casa confinante a nascente é de habitação unifamiliar, tem r/c e 1 piso e tem jardim.
19. O edifício licenciado e a edificar é dissonante da envolvente confinante por apresentar mais um piso e um recuado do que a envolvente confinante, maior volume, maior área de implantação e sem jardim.
Vejamos.
As características da casa adquirida pela 3ª Requerida constam já da factualidade apurada, razão pela qual será inútil aditar o ponto 16.
O mesmo se diga do indicado ponto 17, que retrata a casa que confina a poente, casa dos 2º e 3º Requerentes.
Quanto ao ponto 19, naquilo que não configura um juízo conclusivo – em parte visa considerar provado aquilo que o Tribunal a quo considerou não provado -, o mesmo visa caracterizar o edifício a construir, o que figura também já no elenco dos factos provados.
Assim, apenas se vislumbra interesse em juntar ao elenco dos factos provados, a matéria indicada sob o ponto 18, alegada pelos Requerentes e não impugnada pelos Requeridos e que retrata a casa que confina a nascente com o prédio da 3ª Requerida.
Nestes termos, adita-se ao elenco dos factos (indiciariamente) provados o seguinte: A casa confinante a nascente é de habitação unifamiliar, tem r/c e 1 piso e tem jardim.
No que tange à factualidade dada como provada, discordam os Recorrentes dos pontos 14 e 15.
Recorde-se que, no ponto 14, o Tribunal a quo considerou indiciariamente apurado que “As demolições previstas no projeto em causa nos autos foram já executadas”.
Discordam os Recorrentes, argumentando que o facto provado 14, deve ser alterado e acrescentada a seguinte matéria de facto provada:
14a- à data da entrada (27.02.2023) e da citação da providência cautelar os trabalhos de demolição ainda não tinham ocorrido
14b- a 03.03.2023 pelas 10h45m decorriam trabalhos de demolição, mas não estavam concluídos e ficaram suspensos às 10h45
14c- à data da inspecção pelo técnico (15.09.2023) entretanto já teriam ocorrido mais demolições e as demolições previstas no projecto
Afirmam os Recorrentes que a sentença recorrida deu como provado o ponto 14), com base no relatório de fls. 1493 e seguintes dos autos, no qual o Técnico diz que, aquando da inspecção ao local, as demolições que indica já estavam executadas, sendo que, daí não se pode retirar, que não existam ou não possam vir a ocorrer mais demolições e muito menos que as demolições que já tivessem ocorrido, tivessem sido anteriores à citação /notificação da providência cautelar.
Quanto ao primeiro argumento, o mesmo não contradiz o que foi apurado pelo Tribunal a quo. Por outro lado, não se alcança que outra leitura possam ter as afirmações do técnico que elaborou o relatório junto a fls. 1493 e ss. dos autos, na sequência de despacho que determinou a verificação não judicial qualificada ao local, que não a que foi efectuada.
Neste tocante, afirmou o técnico que, aquando da inspecção ao local, que teve lugar a 15.09.2023, “as demolições propostas no projecto aprovado e licenciado já estavam executadas”, “restando apenas as três paredes a manter, alçado frontal (lado Sul), alçado lateral direito (lado Nascente) e alçado lateral esquerdo (lado Poente)” e ainda que “o interior a cobertura do edifício principal estavam demolidos e removidos os escombros.”
O segundo, referente ao calendário das demolições, não releva em sede de apreciação do preenchimento ou não do periculum in mora. Não importa aqui saber em que data ocorreram as demolições, mas tão só que já ocorreram, nada havendo, nessa parte, a acautelar.
Termos em que se mantém inalterado o ponto 14.
No ponto 15, o Tribunal julgou apurado que “A estrutura a erigir será constituída por elementos resistentes, sendo uma posterior demolição difícil e onerosa, mas possível.”, e fê-lo com base no relatório já mencionado.
Os Recorrentes consideram que o Tribunal a quo fez uma errada interpretação do relatório e pretendem a alteração deste facto nos seguintes termos:
“15. O teor integral do relatório do perito de fls, 1493 e segs do qual se transcreve o seguinte “…a estrutura a erigir será executada em betão armado, constituída por elementos resistentes que depois da cura são difíceis de demolir, mas não impossíveis, sendo certo que atingem custos elevados e causarão efeitos colaterais nos prédios vizinhos em resultado das vibrações induzidas no processo de demolição. Pelo exposto, entende -se que uma solução transitada em julgado que ordene a demolição da obra executada tal como consta do projecto aprovado e licenciado, constitui obstáculo para, em casa de procedência da acção principal se fazer cumprir a eventual sentença que determine a reconstituição do património” (…) “Quais as medidas necessárias, adequadas e proporcionais – numa perspectiva técnica – para evitar qualquer risco de “situação de facto consumado” e de assegurar a “utilidade da sentença a proferir no processo principal” “O perito signatário entende que a obra poderá ser executada no limite até à altura definida pelo telhado ancestral ….ou seja poderão ser executados os dois primeiros pisos. Acima da cota definida pela cumeeira do telhado que já foi demolido, entende-se que caso seja construída a execução da estrutura de betão armado, constituirá facto consumado, e nessa medida poderá ser inútil a sentença a proferir no processo principal”.
Ora, a pretensão dos Recorrentes não pode proceder, desde logo, porque a matéria que tencionam levar ao elenco dos factos provados não representa um facto mas antes um meio de prova produzido nos presentes autos.
Acresce que a matéria que integra o ponto 15 está conforme ao teor do relatório, expurgada de considerações jurídicas e de factualidade que não foi alegada no requerimento inicial, qual seja um qualquer risco para imóvel dos Requerentes emergente da eventual demolição do edifício a construir.
Não padecendo o ponto 15 dos factos provados da falha que os Recorrentes lhe apontam, mantém-se inalterado.
No mais, os Recorrentes argumentam que alegaram, no seu requerimento inicial, factos com pertinência para o juízo de verificação ou não do requisito periculum in mora, os quais deveriam, por isso, ter sido submetidos à prova adicional requerida, mormente testemunhal.
Compulsados os artigos indicados pelos Requerentes, descontados aqueles que não comportam factos mas antes conclusões ou matéria de direito, constata-se que os factos alegados são inócuos e insuficientes para alteraram a decisão da causa, pelo que a produção de prova adicional se revela desnecessária, como veremos adiante a propósito do erro de julgamento de direito. Em síntese e adiantando-nos, a questão não é de prova, é de alegação, no caso, de falta de alegação de factos pertinentes e estruturantes.
Aqui chegados, a matéria de facto sofre as seguintes alterações:
- Aditamento de um novo facto, a figurar no ponto 16, com o seguinte teor:
16- A casa confinante a nascente é de habitação unifamiliar, tem r/c e 1 piso e tem jardim.
- Eliminação do facto dado como não provado (ponto 1 e único).
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Do erro de julgamento de direito
As providências cautelares são mecanismos não autónomos de tutela de pretensões jurídicas que se desenvolvem na dependência de uma acção principal. São mecanismos acessíveis ao administrado para tutela efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Os processos cautelares caracterizam-se pela sua provisoriedade e instrumentalidade em relação ao processo principal, características que se revelam com clareza no facto de os mesmos não se destinarem a ditar em definitivo o direito mas, apenas e tão só, a possibilitar que o direito, que irá ser estabelecido no processo principal, ainda possa ter utilidade e na circunstância de o Juiz não poder conceder nesses processos o que se consegue obter nos autos de que dependem.
O decretamento de providências cautelares mostra-se sujeito aos critérios definidos nos nº s 1 e 2 do art. 120º do CPTA.
Assim, o decretamento de providências cautelares – sejam elas conservatórias ou antecipatórias – exige o preenchimento de dois pressupostos (positivos): (i) o fumus boni iuris ou “que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, e (ii) o periculum in mora ou “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” (cfr. nº 1 do art. 120º).
O nº 2 do artigo 120.º acrescenta um terceiro pressuposto (negativo), nos termos do qual “a adoção da providência ou das providências é recusada, quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
In casu, o Tribunal a quo indeferiu a providência cautelar requerida por considerar não estar verificado o requisito periculum in mora e, em face do carácter cumulativo dos pressupostos de que depende a adopção de medidas cautelares, julgou prejudicada a análise dos demais.
Foi esta a motivação do Tribunal a quo:
“(…)
Como vimos, os Requerentes invocam que a conclusão da obra representará uma situação de facto consumado, desde logo face ao risco de demolição do existente e da conclusão da construção do edifício licenciado.
Segundo alegam, à data da sentença da ação principal, estará até já vendido a terceiros. Em tal situação, a 3.ª Requerida ou já nem existirá ou não terá capacidade financeira para demolir a nova construção e indemnizar os terceiros adquirentes.
Finalmente, sustentam os Requerentes que a construção pretendida altera a malha urbana, o tipo de edificado e a sua relação com o espaço público, sendo manifestamente dissonante e rompendo com a escala e dimensão da envolvente e permitirá um efeito dominó para justificar intervenções similares.
A edificação cria ainda uma situação de devassa sobre o imóvel dos 2.º e 3.ª Requerentes, em virtude da abertura de janelas voltadas para o seu imóvel.
*
Importa desde logo referir que não existe qualquer risco de criação de uma situação de facto consumado por efeitos da execução de trabalhos de demolição, na medida em que se apurou nos autos que as demolições previstas no projeto de construção foram já integralmente executadas (cfr. ponto 14 do probatório), nada havendo a acautelar a este respeito.
Analisemos então o invocado risco de conclusão da obra.
A este respeito, importa salientar desde logo que o mero facto de a obra ficar concluída não consubstancia necessariamente uma situação de facto consumado para efeitos do art. 120.º, n.º 1, do CPTA, importando efetuar-se uma análise casuística dos interesses da esfera do requerente de uma providência, a acautelar com a ação principal. Uma interpretação contrária implicaria praticamente atribuir-se um periculum quase automático às providências que visassem atos de licenciamento de construção, o que não tem qualquer cabimento na letra ou no espírito do art. 120.º, n.º 1, do CPTA.
Neste sentido, vejam-se as doutas palavras do Tribunal Central Administrativo Sul de 04.11.2021, proc. n.º 422/18.0BELLE, a propósito do fundado receio no âmbito do urbanismo:
“De um ponto de vista naturalístico, uma obra concluída não implica necessariamente a constituição de uma situação de facto consumado ou mesmo a existência de prejuízos de difícil reparação.
É, antes, fundamental, como se julgou, que seja alegada e demonstrada factualidade na qual possa assentar um juízo sobre a verificação desse requisito de tutela cautelar.” (no mesmo sentido, veja-se ainda o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.01.2022, proc. n.º 063/21.5BEPNF, in www.dgsi.pt).
Acresce que que, caso proceda a pretensão anulatória formulada na ação principal e a obra se encontre então concluída, o proprietário do imóvel ficará obrigado a adotar as medidas adequadas de tutela e reparação da legalidade urbanística, por força do disposto no art. 102.º, n.º 1, do RJUE, podendo tais medidas passar pela determinação da demolição total ou parcial de obras já executadas, nos termos do art. 102.º, n.º 2, al. e), do RJUE (cfr. art. 90.º do r.i.).
A este respeito, vejam-se as seguintes doutas palavras do Supremo Tribunal Administrativo (Ac. STA de 27.01.2022, proc. n.º 063/21.5BEPNF, in www.dgsi.pt):
(…)
A respeito da análise a efetuar no caso concreto, importa referir brevemente que, não obstante, no relatório junto a fls. 1493 dos autos, elaborado na sequência de verificação não judicial qualificada ordenada pelo Tribunal, o respetivo subscritor tenha concluído pela verificação de um perigo de criação de facto consumado em virtude da onerosidade ou dificuldade de uma eventual demolição, está em causa um enquadramento jurídico que compete exclusivamente ao Tribunal efetuar, naturalmente que atendendo à factualidade técnica apurada com base nos elementos dos autos e levada ao probatório (cfr. pontos 14 e 15 do probatório).
Ora, a verdade é que não resultou demonstrado nos autos a existência de um obstáculo definitivo à eventual reposição da legalidade urbanística em caso de procedência da ação principal, apesar de se ter apurado a onerosidade de uma eventual demolição (cfr. ponto 15 do probatório).
É que uma eventual medida de reposição da legalidade urbanística, através da demolição ou da realização de trabalhos de correção, constituirá um encargo que, a verificar-se, não impenderá sobre os Requerentes, mas antes sobre os titulares da licença.
Ou seja, não relevam, nem estes motivos, nem motivos relacionados com a proteção de terceiros adquirentes, por estarem em causa interesses alheios aos Requerentes.
Os interesses que os Requerentes visam assegurar no processo principal e a cuja proteção se destina a presente tutela cautelar são os seus interesses e não interesses de terceiros. Assim sendo, os danos que não são da sua esfera não podem ser aqui tidos em consideração (neste sentido, cfr. o Ac. do STA de 05.02.2015, proc. n.º 01122/14, in www.dgsi.pt), carecendo os Requerentes de legitimidade para, nos presentes autos, ancorar as suas pretensões em interesses alheios, o que impede a procedência de tais interesses a título de periculum.
Tanto basta para que se possa concluir que a edificação não consubstancia um risco de criação de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação.
Ao que acresce que, conforme resulta do elenco de factos não provados (cfr. ponto 1), da análise perfunctória efetuada nos presentes autos cautelares não resultou apurado que a edificação projetada tenha um impacto de tal forma dissonante na envolvência, que se possam considerar perigados os interesses de proteção da malha urbanística com a gravidade qualificada que a lei exige para a verificação do periculum in mora, na pendência da ação principal.
Salienta-se que está agora em causa aferir-se a existência de uma situação puramente fáctica, de manifesta e visível dissonância com a envolvente, insustentável numa perspetiva urbanística, a título de dano a considerar para efeitos da aferição do requisito do periculum in mora, nos moldes em que este vem configurado pelos Requerentes, antes e independentemente da análise jurídica da legalidade do ato, que nesta sede não releva.
Na verdade, a relação da edificação com a respetiva envolvente, incluindo com os edifícios confinantes, para efeitos do respetivo enquadramento jurídico face às normas urbanísticas aplicáveis, constitui uma questão diferente, que não resulta prejudicada pela constatação da inexistência de uma situação de ostensiva dissonância com a malha urbana e envolvência. Antes, uma tal questão carece de ser factualmente integrada no quadro legal em que se move a Administração, considerando os parâmetros vinculados e discricionários de cada normativo aplicável, juízo este que não releva para a aferição do periculum.
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Quanto à invocada situação de devassa de privacidade sobre a propriedade dos 2.º e 3.ª Requerentes, não é concretizada no r.i. factualidade que possa permitir ao Tribunal concluir pela verificação de uma tal situação com a gravidade exigida para a tutela cautelar, impondo-se a improcedência de tal fundamento sem quaisquer considerações adicionais.
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Finalmente, também não procede a argumentação esgrimida, no sentido de que o não decretamento da providência gerará um precedente que fará com que os imóveis possam seguir “o mesmo diapasão à boleia desta nova pré-existência”.
É que ainda que se decretasse a suspensão de eficácia do ato administrativo de licenciamento, tal não determinaria a anulação dos respetivos efeitos jurídicos, mas apenas suspenderia a eficácia do ato, paralisando os seus efeitos. Está em causa uma providência que permite impedir a execução de atos administrativos de conteúdo positivo (neste sentido, cfr. AROSO DE ALMEIDA, Mário, e FERNANDES CADILHA, Carlos Alberto, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição. Coimbra: Almedina, 2017, p. 922).
Assim, tal providência não impediria o 1.º Requerido de ter em consideração um ato de licenciamento não anulado, ainda que suspenso na sua execução, para efeitos da análise a efetuar no âmbito de outros processos de licenciamento.
(…)”
Vejamos.
O requisito periculum in mora consiste no “fundado receio de que quando o processo principal chegue ao fim já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” - Cfr. Mário Aroso e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2022, 5ª edição, pág. 1019.
Para aferir da verificação ou não deste requisito, diz Vieira de Andrade que o juiz “deve fazer um juízo de prognose colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há ou não razão para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do Requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada”. – in A Justiça Administrativa (Lições), 7ª edição, Coimbra, Almedina, 2005, p. 331.
Determina a lei que o receio deve ser fundado, ou seja, fazendo uso das palavras de Abrantes Geraldes, “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”, não bastando “simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões” (in “Temas da Reforma do Processo Civil”, Volume III, Almedina, 2ª edição, pág., 87).
Também a este propósito, refere Marco Carvalho Gonçalves, o periculum in mora “pressupõe, assim, um juízo qualificado ou um temor racional, isto é, deve assentar em factos concretos e consistentes que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e a atualidade da ameaça, bem como a necessidade de serem adotadas medidas urgentes, que permitam evitar o prejuízo. O mesmo é dizer que só a presença de um prejuízo atual, concreto e real, reconhecido como efetivamente grave, iminente e irreparável, resultante da demora da sentença definitiva de mérito, pode justificar o acolhimento do pedido apresentado pela via da urgência. Exige-se, no fundo, um juízo de probabilidade “forte e convincente”, a ser valorado pelo julgador segundo um critério objetivo” – cfr. in Providências Cautelares, 2015, Almedina, pp. 206-213.
Nesta senda, e como refere aquele autor, uma providência cautelar “será injustificada se o periculum in mora nela invocado se fundar-se num juízo hipotético, genérico, abstrato, futuro ou incerto, ou num receio subjetivo, sustentado em meras conjeturas”.
O periculum in mora pressupõe, assim, um juízo qualificado ou um temor racional, isto é, deve assentar em factos concretos e consistentes que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e a atualidade da ameaça, bem como a necessidade de serem adotadas medidas urgentes, que permitam evitar o prejuízo. O mesmo é dizer que só a presença de um prejuízo atual, concreto e real, reconhecido como efetivamente grave, iminente e irreparável, resultante da demora da sentença definitiva de mérito, pode justificar o acolhimento do pedido apresentado pela via da urgência. Exige-se, no fundo, um juízo de probabilidade “forte e convincente”, a ser valorado pelo julgador segundo um critério objetivo” – cfr. Marco Carvalho Gonçalves, Providências Cautelares, 2015, Almedina, pp. 206-213.
Em síntese, a sentença recorrida assentou a não verificação do periculum in mora, no seguinte:
a) no que respeita à demolição, inexiste fundado de receio da constituição de uma situação de facto consumado, uma vez que as demolições projectadas já ocorreram;
b) a conclusão da obra não gera uma situação de facto consumado pois não resultou demonstrada a existência de um obstáculo à reposição da legalidade urbanística;
c) não resultou apurada dissonância, a rutura com a envolvente;
d) quanto à devassa sobre a propriedade dos Recorrentes, é matéria que não está concretizada no requerimento inicial;
e) quanto à alegada precedência, o decretamento da providência não teria esse efeito.
Os Recorrentes não se conformam.
No que respeita à questão da demolição, os Recorrentes insistem na questão de não estar apurado nos autos as datas em que ocorreram as demolições, alegando que estas não estavam concluídas aquando da instauração da acção.
Porém, sem razão.
Como já referido supra, para efeitos de aferir do periculum in mora, concretamente do fundado receio da constituição de um facto consumado, apenas releva que o facto está já consumado, pelo que, nesta data, a adopção da providência requerida não é apta a evitá-lo.
Saber em que data ocorreram as demolições e mais precisamente se estas ocorreram após a instauração da acção ou após a citação dos Requeridos poderá interessar para saber se foi ou não violada a proibição de executar o acto, resultante do artigo 128º do CPTA, e bem assim se foi ou não violado o decretamento provisório da suspensão de eficácia do acto.
Quanto ao entendimento exarado na decisão recorrida de que a conclusão da obra não gera uma situação de facto consumado por não resultar demonstrada a existência de um obstáculo à reposição da legalidade urbanística, os Recorrentes contrapõem que o Tribunal a quo estava obrigado a decidir nos termos do relatório de fls. 1493, na parte em que à pergunta “Quais as medidas necessárias, adequadas e proporcionais – numa perspectiva técnica – para evitar qualquer risco de “situação de facto consumado” e de assegurar a “utilidade da sentença a proferir no processo principal””, o técnico respondeu: “O perito signatário entende que a obra poderá ser executada no limite até à altura definida pelo telhado ancestral ….ou seja poderão ser executados os dois primeiros pisos. Acima da cota definida pela cumeeira do telhado que já foi demolido, entende-se que caso seja construída a execução da estrutura de betão armado, constituirá facto consumado, e nessa medida poderá ser inútil a sentença a proferir no processo principal.”
Entendem que “a prova que há sobre a matéria e que resulta do referido relatório, permite (obrigava) ao Tribunal “a quo” dar como preenchido o pressuposto do periculum in mora, na óptica do facto consumado, decretando uma providência cautelar que impede a construção “acima da cota definida pela cumeeira do telhado que já foi demolido…” e impede a “…execução da estrutura de betão armado””.
Também aqui não assiste razão aos Recorrentes.
Desde logo, inexiste qualquer obrigatoriedade de o Tribunal a quo decidir nos termos indicados pelo subscritor do relatório de fls. 1493 dos autos.
No mais, a sentença em crise está em linha com o entendimento da jurisprudência dos nossos tribunais.
Detenhamo-nos no acórdão proferido por este Tribunal Central, a 17.05.2013, no processo nº. 01724/12.5BEPRT, publicado em www.dgsi.pt, na parte em que centra a atenção na concretização do conceito de “facto consumado”:
“(…) temos que o STA sustentou no seu acórdão de 25.08.2010 [Proc. n.º 0637/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… só se poderia falar na constituição de uma situação de facto consumado se a realidade a que tende o ato … irreversivelmente se consolidasse com o início da sua execução …”, e nos seus acórdãos de 05.12.2007 e de 28.10.2009 [respetivamente, Procs. n.ºs 0723/07 e 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… ocorre uma situação de facto consumado previsto no art. 120.º, n.º 1 … do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante …”, posicionamento esse reiterado no acórdão de 31.10.2007 [Proc. n.º 0471/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] quando se afirmou que numa “… aceção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal ação inutilizada «ex ante» …” [entendimento este reiterado e reafirmado também no acórdão de 02.12.2009 (Proc. n.º 0438/09) consultável no mesmo sítio] [cfr., ainda, o Ac. TCAN de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
XXII. E, por outro lado, o receio de criação de uma situação de facto consumado a que se refere no art. 120.º, n.º 1, al. c), do CPTA não pode ser hipotético e dependente de factos futuros e incertos [cfr., entre outros, Ac. STA de 05.08.2009 - Proc. n.º 0557/09 também inserto e consultável no mesmo sítio da Internet].
XXIII. Também este TCA vem emitindo posição sobre a concretização deste conceito tendo enunciado, nomeadamente, no seu acórdão de 08.04.2011 [Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] que “… estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão …” [vide, igualmente, Acs. de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT consultável no mesmo sítio da Internet].
XXIV. E no acórdão de 29.07.2010 [Proc. n.º 00185/10.8BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] refere-se ainda a este propósito que como “… as providências cautelares têm por função a prevenção de danos, necessário se torna alegar um estado de facto de perigo de dano, o chamado periculum in mora. Apesar da indeterminação do enunciado legal «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação» é possível extrair dele algumas consequências quanto aos factos que devem ser alegados e provados. (…) Uma primeira consequência é que no momento em que se requer a providência conservatória não pode deixar de ser alegar um ato atual imputável a um sujeito administrativo e de se dizer que irá ter lugar um ato futuro que perturbará ou impedirá o exercício ou a satisfação de determinadas posições jurídicas subjetivas. O «fundado receio» há de sustentar-se, pois, na existência de um facto inconsumado a produzir efeitos danosos no futuro, uma vez consumado. produzidos pelo ato se tornaram irreversíveis, a tutela cautelar não pode deixar de ser concedida.
(…)”
De forma específica, no sentido de que a conclusão da obra não constitui facto consumado, decidiu já este TCAN: cfr., entre outros, acórdãos de 06.12.2007 (proc. 00163/07.4BEPRT-A), de 22.10.2015 (proc. 02123/14.0BEBRG-A), de 19.04.2018 (proc. 01481/17.9BEBRG), de 27.09.2019 (proc. 00189/19.5BEPNF-A), de 22.01.2021 (proc. 01028/20.8BEBRG), de 10.09.2021 (proc. 63/21) - confirmado pelo STA, em acordão de 27.01.2022 -, de 14.01.2022 (proc. 191/21.7BEMDL-A), e de 28.01.2022 (proc. 01571/21.3BEPRT), todos publicados em www.dgsi.pt.
Como fez a decisão recorrida, damos aqui destaque as palavras do STA, no aresto de 27.01.2022 (proc. 63/21):
“Como resulta do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 17 de Dezembro de 2019 (proc. n.º 0620/18.7BEBJA), haverá uma situação de facto consumado quando “na pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão que nela venha a ser proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia”. Ora, neste caso, para se poder subsumir a factualidade a uma situação de facto consumado, seria necessário que a suspensão dos actos indicados [lembre-se: do acto que admitiu e deferiu a alteração ao loteamento, a comunicação prévia (n.º ...8...), bem como do acto que autorizou o início das obras nos imóveis] fosse a única forma ou a via razoável para impedir que uma eventual anulação ou declaração de nulidade dos actos de licenciamento das operações urbanísticas em causa constituíssem a única via de reposição da legalidade.
Uma interpretação que é, em tese, desconforme com o direito, pois, como resulta expressamente do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 102.º do RJUE “os órgãos administrativos competentes estão obrigados a adoptar as medidas adequadas de tutela e restauração da legalidade urbanística quando sejam realizadas operações urbanísticas em desconformidade com as normas legais ou regulamentares aplicáveis”. E acrescenta-se nas alíneas e), f) e g) do n.º 2 do artigo 102.º do RJUE que as medidas de restauração da legalidade urbanística podem incluir a determinação da “demolição total ou parcial de obras, a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do início das obras ou trabalhos e a determinação da cessação da utilização de edifícios ou suas fracções autónomas”, sendo que não ressalta da concreta situação alegada e apurada nos autos que uma alegada ilegalidade do edificado e impossibilidade de legalização possam redundar numa situação de consolidação ou cristalização no plano jurídico e material, pelo que não pode aceitar-se como determinante o argumento de que se a obra vier a ser concluída durante a pendência da acção principal se criará uma solução de facto consumado.
(…)
Em suma, não procede o argumento de que existe periculum in mora por risco de se consolidar uma situação de facto que torne ineficaz a decisão a proferir na acção principal. Considerar preenchido este requisito com o fundamento de que a edificação pode, entretanto, ser concluída e depois é juridicamente impossível ou especialmente oneroso reverter a situação, caso na acção principal se prove que a mesma foi erigida sem cumprir as regras legais, afigura-se desproporcionado face à factualidade assente nos autos para que se possa considerar preenchido o referido requisito do periculum in mora.”
Donde, a conclusão da obra não consubstancia uma situação de facto consumado, pois que, no limite, tal construção poderá ser alvo de demolição, no âmbito da reposição da legalidade urbanística, independentemente da sua eventual dificuldade ou onerosidade, sendo que os encargos, quer com a demolição da construção nova, quer com a reposição da construção anterior, não são, naturalmente, suportados pelos Requerentes, não sendo, por isso, prejuízos próprios (cfr. ac. deste TCAN, de 19.04.2018, proc. nº 01481/17.9BEBRG, publicado em www.dgsi.pt).
No que concerne ao entendimento do Tribunal a quo de que inexiste a alegada dissonância, ruptura com a envolvente, os Recorrentes limitaram-se a remeter para o que foi alegado em sede de impugnação da matéria de facto.
Como vimos supra, foi eliminada a matéria que o Tribunal a quo julgou não provada, sem que, todavia, isso comporte uma alteração do entendimento final.
Defendem os Recorrentes que os prédios que confinam com o edifício a construir da 3ª Requerida – e bem assim a anterior construção - têm características arquitectónicas claramente distintas deste. E, de facto, nesse sentido aponta a factualidade apurada. Assinale-se que, a nosso ver, isto não contradiz aquela que foi a percepção do Tribunal a quo, querendo este referir-se a uma área mais alargada, não limitada aos prédios confinantes.
Sucede que a dissonância com os prédios confinantes não acarreta o necessário periculum in mora, tanto mais que, em caso de eventual demolição do projecto licenciado e posterior reconstrução do já demolido, será restabelecida a harmonia com os prédios confinantes.
Os Requerentes, no requerimento inicial, alegaram ainda devassa sobre a propriedade dos 2º e 3º Requerentes, matéria que o Tribunal a quo entendeu não estar concretizada.
Argumentam os Recorrentes que basta atentar à matéria vertida nos artigos 154º, 155º, 156º, 162º, 163º, 164º, 165º, 172º, 173º e 174º do requerimento inicial; que a propriedade dos 2º e 3º Requerentes é confinante com o do Recorrido e é só de r/c com jardim, que a do Recorrido muito mais alta (mais de 9 metros), tem janelas e varandas voltadas e que deitam diretamente sobre o imóvel e jardim dos 2 e 3 Requerentes, e que distam menos de 3 metros.
Perscrutados os artigos indicados pelos Recorrentes, apenas aludem a esta temáticas os artigos 172º, 173º e 174º, que se transcrevem:
172º
No projecto licenciado do imóvel da 3ª Requerida há, no último piso, janelas, varandas voltadas para poente e, por conseguinte, voltadas para o imóvel dos segundo e terceira Requerentes, que deitam directamento sobre o imóvel dos segundo e terceiro Requerentes, (docs. 1, 7, 9, 13)
173º
Com uma distância inferior aos 3 metros legais em relação à propriedade e imóvel imediatamente confinante a poente, propriedade do segundo e terceira Requerentes.
174º
Gerando devassa sobre o imóvel dos segundo e terceiro Requerentes (docs. 1, 7, 9, 13) e também em violação do artigo 73.º do RGEU
Como bem decidiu o Tribunal a quo, os citados não contêm factualidade capaz de sustentar que, na pendência da acção principal, os 2º e 3º Requerentes verão a sua privacidade prejudicada com a gravidade que se exige para uma tutela cautelar.
Finalmente, insurgem-se os Recorrentes contra a sentença na parte em que não acolheu o seu argumento de que o não decretamento da providência gerará um precedente que fará com que os imóveis possam seguir “o mesmo diapasão à boleia desta nova pré-existência”.
Também aqui não lhes assiste razão.
O que vem alegado configura uma conjectura, uma hipótese, um receio, sem que haja uma causalidade entre o acto suspendendo e o prejuízo invocado. Com efeito, o decretamento da presente providência – com a consequente suspensão do acto em crise – não tem o condão de obstar a que surjam outras habitações com as mesmas características arquitectónicas.
Em suma, no caso presente, os factos alegados são insuficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão de verificação da condição positiva do “periculum in mora” e, nessa medida, não pode ser concedida a providência requerida, como bem decidiu o Tribunal a quo (ainda que com fundamentação de facto não inteiramente coincidente).
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IV - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
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Custas pelos Recorrentes.
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Registe e notifique.
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Porto, 05 de Abril de 2024
Ana Paula Martins
Celestina Caeiro Castanheira
Catarina Vasconcelos |
