| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E., veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL, a fls. 120-132, da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 31.12.2008, a fls. 109-114, pela qual foi julgada parcialmente procedente a acção administrativa comum, sob processo ordinário, interposta por SR(...) para pagamento de uma indemnização, acrescida de juros, ao abrigo do disposto no artigo 9º do Decreto-Lei n.º 188/2003, de 10 de Agosto, pela exoneração das Funções de Presidente do Conselho de Administração do então Hospital de Nossa Senhora da Ajuda, a que sucedeu o Réu.
Invocou para tanto, em síntese, que a sentença recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia relativamente a questões suscitadas pelo Réu; acrescenta que a sentença, em todo o caso, violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto no artigo 9º do Decreto-Lei n.º 188/2003, de 10 de Agosto, ao incluir no conceito de “ordenados vincendos até ao termo do mandato”, presente neste preceito, os valores que o Autor auferia a título de despesas de representação, por dedicação exclusiva e horário alargado.
O Recorrido contra-alegou defendendo a improcedência do recurso.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
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Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
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São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
1ª
A douta sentença recorrida enferma, desde logo, da nulidade de omissão de pronúncia relativamente às questões das despesas de representação do A. enquanto presidente do Conselho de administração do R. no cômputo da indemnização.
2ª
Relativamente à questão de o A. ter continuado a receber, após a exoneração, o mesmo ordenado que auferia como presidente do conselho de administração, à excepção das despesas de representação, durante mais três meses e ao facto de apenas ter deixado de receber os itens referentes à dedicação exclusiva e inerente horário alargado por ter ele próprio renunciado a tal.
3ª
Na verdade, o A. quando iniciou as funções de presidente do conselho de administração da R., em 26 de Novembro de 2003, passou a auferir o vencimento ilíquido de 5.554,56 €, sendo 2.497,95€ de ordenado base, 971,43 de dedicação exclusiva, 1.110,20€ de horário alargado e 843,66€ de despesas de representação.
4ª
Exonerado em 7 de Setembro de 2005, o A. Dr. SR(...) continuou a receber o mesmo vencimento, com excepção das despesas de representação durante os meses de Setembro, Outubro e Novembro de 2005, - Vide Docs. nºs. 26, 27 e 28 juntos pelo A. - só deixando de receber os itens referentes à dedicação exclusiva e consequente horário alargado a partir de Dezembro de 2005, por, entretanto, ter renunciado à dedicação exclusiva –artº 39º nº 4 do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março.
5ª
Deste modo, só ao A. é imputável este facto, pelo que não pode agora venire contra factum proprium, exigir que lhe seja paga a indemnização do artº 9º do Dec-Lei nº 188/2003, quando foi, ele próprio quem renunciou ao complemento do vencimento que vinha recebendo, e que não é, ao contrário do referido na douta sentença recorrida um mero acidente de percurso na carreira do A.
6ª
Sendo certo, por outro lado, que a dedicação exclusiva e o consequente horário alargado de 42 horas, são regimes exclusivos da carreira médica do A. e nada têm a ver com as suas funções de presidente do conselho de administração – artºs. 9º, nºs. 3, 4 e 5 e 39º do Dec-Lei nº 73/90 de 6 de Março.
7ª
Mais, “O regime de dedicação exclusiva é incompatível com o desempenho de qualquer actividade profissional pública ou privada…” - artº. 9º, nº 4 do Dec-Lei nº 73/90, de 6 de Março.
8ª
Tal regime de dedicação exclusiva apenas se aplica a médicos da carreira hospitalar e de clínica geral, exclusivamente para o exercício da medicina no hospital, pelo que as correspondentes remunerações não podem ser tidas em conta para os efeitos do ordenado de presidente do conselho de administração nos termos e para os efeitos do artº 9º do Dec-Lei nº 188/2003.
9ª
Com efeito, nos termos da Resolução do Conselho de Ministros nº 29/89, de 26 de Agosto e demais actualizações, o A. deveria auferir, como presidente do conselho de administração do R., o ordenado de 2.812,16€, – pouco mais que o ordenado base do seu lugar de origem de Assistente Graduado Hospitalar que era de 2.374,34€ (Vide Docs. nºs. 3 e 4 juntos pelo A.).
10ª
Daí que o A. se tenha atribuído, sem qualquer base legal, as remunerações inerentes á dedicação exclusiva e consequente horário alargado, sem que haja notícia de qualquer deliberação do Conselho de Administração, como seria exigível – artº 39º, nº 3 do DL 73/90 – cujo regime era incompatível com estas funções, como se viu.
11ª
Acresce, por outro lado que as despesas de representação não podem integrar o conceito de ordenado, para os efeitos do artº 9º do Dec-Lei nº 188/89, já que se trata de uma compensação para despesas a que o exercício do cargo obrigava, não tendo carácter de remuneração, mas natureza meramente compensatória – Parecer da Procuradoria-Geral da República nº 109/98, de 29 de Março, in D.R., II Série, de 31/5/90; Ac. do STJ de 11/12/2003, in JusNet 6425 e http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/ e Ac. do STJ de 25/11/1992, in BMJ 421, 426.
12ª
Deste modo, apenas o ordenado base referente às funções específicas de presidente do conselho de administração do R. – 2.812,16€ – poderá servir de base para a indemnização fixada no artº 9º do DL 188/2003.
13º
Em suma: a douta sentença recorrida ou devia ter decidido não haver lugar a qualquer indemnização por o A. ora Recorrido ter renunciado à dedicação exclusiva e correspondente horário alargado, pois, se assim não fosse estaria a auferir o mesmo vencimento que auferia como presidente do conselho de administração, à excepção das despesas de representação,
14º
Ou então tal indemnização achar-se-ia com base no ordenado específico de presidente do conselho de administração da R. de 2.812,16€, a que haveria de deduzir-se o ordenado de origem com Assistente graduado hospitalar de 2.497,95€, que daria uma diferença mensal de 314,21€ multiplicada por 14 meses para se achar o valor anual de 4.398,94€.
15ª
Ao decidir em contrário, a douta sentença recorrida fez errada interpretação do artº 9º do Dec-Lei nº 188/2003 ao considerar o ordenado como presidente do conselho de administração englobando os itens de dedicação exclusiva, horário alargado e despesas de representação, bem como os artºs. 9º e 39º do Dec-Lei nº 73/90 que não teve em consideração, além da invocadas nulidades de omissão de pronúncia.
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I - Ficaram assentes os seguintes factos, fixados na decisão recorrida, sem reparos nessa parte:
1. O A. exerce a sua actividade médica como Assistente Hospitalar Graduado de Medicina Interna, no quadro do R., no seu Serviço de Medicina, o que faz sem sujeição ao regime de exclusividade.
2. Por despacho do Sr. Ministro da Saúde que teve o nº 24.977/2003, publicado na 2ª série do Diário da República nº (…), de (…) de Dezembro de 2003 ( a fls. 18.871 ), o A. foi nomeado para o exercício das funções inerentes ao cargo de presidente do conselho de administração do R., sendo que tal despacho produziu efeitos a partir de 26 de Novembro de 2003.
3. A aludida nomeação foi feita em comissão de serviço e com a duração de 3 anos.
4. O A. exerceu as sobreditas funções com absoluto zelo e competência.
5. Por despacho do Sr. Ministro da Saúde com o nº 20.862/2005 ( Diário da República, 2ª série, nº (…), de (…) de Outubro, pág. 14.310 ), o A. foi exonerado do cargo a que se aludiu em 2., decisão que teve efeitos a partir de 7 de Setembro de 2005, inclusive.
6. No exercício das funções de Presidente do Conselho de Administração do R., o A. auferia o vencimento ilíquido global de € 5.554,56 à data da exoneração e assim discriminado: remuneração base - € 2.497,95; idem, dedicação exclusiva - € 971,43; idem, horário alargado - € 1.110,20; despesas de representação - € 843,65; adicional de 2% - 26,57; subsídio de alimentação - € 84,26; idem familiar crianças/jovens - € 20,50.
7. Após ser exonerado das funções de Presidente do Conselho de Administração do R., o A. voltou ao desempenho da sua actividade profissional ao serviço do R., no seu Serviço de Medicina Interna e como Assistente Graduado Hospitalar.
8. Nos meses seguintes foram retiradas as seguintes verbas a remuneração devida pelo R. ao A.: remuneração por dedicação exclusiva € 971,43; idem, horário alargado - € 1.110,20; despesas de representação - € 843,65.
9. Ao longo do ano de 2006, a retribuição referente às funções de Presidente do Conselho de Administração do R. foi actualizada para os seguintes valores desde Janeiro desse ano, inclusive.
10. Dou aqui por reproduzido o teor dos documentos nºs 3 a 41 juntos com a petição inicial com referência aos talões de vencimento auferidos pelo A. nos meses aí apontados.
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II – O enquadramento jurídico.
A.A nulidade da decisão recorrida.
O Recorrente invoca nesta parte, que a sentença recorrida enferma de nulidade de omissão de pronúncia por, em primeiro lugar, não se ter pronunciado quanto às despesas de representação do Autor enquanto presidente do Conselho de administração no cômputo da indemnização, quanto a ter continuado a receber, após a exoneração, o mesmo ordenado que auferia como presidente do conselho de administração, à excepção das despesas de representação, durante mais três meses e ao facto de apenas ter deixado de receber os itens referentes à dedicação exclusiva e inerente horário alargado por ter ele próprio renunciado a tal.
Vejamos.
Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 668º, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 660º, do mesmo diploma: “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por falta de fundamentação e omissão de pronúncia, a que alude o citado preceito, quando falta em absoluto a indicação dos fundamentos da decisão ou o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).
O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.
O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea b), do n.º1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.
No caso concreto apenas havia uma questão a decidir, determinar quais as retribuições recebidas pelo Autor, antes da sua exoneração, do cargo de Presidente do Conselho de Administração do então Hospital de (…), que deveriam integrar o conceito de “ordenados vincendos até ao termo do mandato”, nos termos e para o efeito do disposto no artigo 9º do Decreto-Lei n.º 188/2003, de 10 de Agosto.
Questão esta que se subdividia em determinar se em tal conceito se incluíam, por um lado, os valores que o Autor auferia a título de despesas de representação, e, por outro, os valores que recebia por dedicação exclusiva e horário alargado.
Ora a decisão recorrida pronunciou-se sobre esta questão, optando por incluir em tal conceito todos os referidos valores, reclamados pelo Autor.
Pode ser ou não o entendimento acertado mas está expresso e de forma clara, no seguinte trecho da sentença:
“Compulsada a factualidade apurada nos autos, resulta claro que a pretensão do A. terá de proceder na sua totalidade pois que representa a leitura adequada da lei com referência à norma descrita, impondo-se, desde logo, notar que a indemnização corresponde aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, sendo que neste ponto terão de ser considerados todos os elementos que integravam o ordenado a receber pelo A., o que significa que não pode atender-se ao exposto pelo R. no art. 9º da contestação, pois que a aludida indemnização tem necessariamente de considerar, por maioria de razão, as mais valias remuneratórias da função.
Por outro lado, os elementos que o A. juntou aos autos são claros quanto ao valor das remunerações auferidas nos meses subsequentes, sendo este o elemento de facto a considerar para a discussão da matéria subjacente aos autos, ou seja, não cabe considerar a situação do A. antes de ter iniciado a respectiva função, mas a situação efectiva do A. após a exoneração, não constando dos autos qualquer referência a que tal matéria esteja em oposição a qualquer comando legal.
Assim sendo, o facto de o A. ter retomado o regime de trabalho de tempo completo de 35 horas constitui um acidente de percurso para o R. equivalente ao facto de o A. ter sido exonerado, correspondendo naturalmente as importâncias reclamadas pelo A. à diferença entre aquilo que iria receber até ao fim do mandato e aquilo que efectivamente passou a receber, matéria que constitui a indemnização prevista na lei, o que significa que a liquidação efectuada pelo A. tem total apoio na lei, determinando a aplicação do normativo acima descrito a procedência da presente acção.”
Termos em que se julga improcedente a arguição de nulidade da sentença recorrida, improcedendo as conclusões 1ª e 2ª.
B. O mérito da decisão.
Previamente cabe referir que a sentença não foi atacada no que diz respeito ao pedido de juros que julgou parcialmente procedente, considerando serem devidos apenas desde a citação e não, como pedido, desde 10.02.2007, pelo que nesta parte transitou em julgado não podendo esta matéria ser reapreciada.
Dito isto, cabe analisar os fundamentos do presente recurso jurisdicional.
Da matéria de facto apurada resulta, com relevo, que:
O Autor exerce a sua actividade médica como Assistente Hospitalar Graduado de Medicina Interna, no quadro do Réu, ora Recorrente.
Pelo despacho do Ministro da Saúde nº 24.(…)/2003, publicado Diário da República, II Série, nº (…), de (…) de Dezembro de 2003, página 18.(…), o Autor foi nomeado para o exercício das funções inerentes ao cargo de presidente do conselho de administração do Réu, em comissão de serviço, com a duração de 3 anos e com efeitos a partir de 26 de Novembro de 2003.
Pelo despacho do Ministro da Saúde nº 20.(…)/2005, publicado no Diário da República, II série, nº (…), de (…) de Outubro, página 14.(…), o Autor foi exonerado deste cargo com efeitos reportados a 7 de Setembro de 2005, inclusive.
Não se mostra assim controvertido que faltavam 14 meses e 19 dias para o termo do mandato que tinha sido cometido ao Autor.
Entende no entanto o Réu, ora Recorrente, que o Autor, ora Recorrido, ao contrário do decidido, não tem direito a receber as importâncias que reclamou a título de indemnização, em concreto os valores que auferia a título de despesas de representação nem os valores que recebia por dedicação exclusiva e horário alargado.
Uma e outra das questões em que se divide a questão essencial de saber qual a indemnização a que o Autor tem direito pela exoneração de que foi alvo, devem ter uma solução distinta.
Comecemos pelos valores que o Autor recebia por dedicação exclusiva e horário alargado.
Determina o n.º1 do artigo 9º do Decreto-Lei n.º nº 188/2003, de 20 de Agosto, sob a epígrafe, “Exoneração dos membros do conselho de administração”:
1 - Os membros do conselho de administração podem ser livremente exonerados com fundamento em mera conveniência de serviço, mediante indemnização de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, mas nunca superior ao vencimento anual, ao qual será deduzido o montante do vencimento do lugar de origem que os respectivos membros tenham direito a reocupar.
Ao contrário do decido, estes valores não se compreendem no conceito nem de “ordenado” nem de “vencimento” devido pela função de presidente do conselho de administração pois nenhuma relação têm com essa função, sendo certo que a remuneração por tal cargo não varia consoante haja ou não dedicação exclusiva.
Tal como defende o Recorrente, a dedicação exclusiva e o consequente horário alargado de 42 horas, são regimes exclusivos da carreira médica e nada têm a ver com as suas funções de presidente do conselho de administração, conforme decorre do disposto nos artigos 9º, nºs. 3, 4 e 5, e 39º do Decreto-Lei nº 73/90 de 6 de Março.
Este regime de dedicação exclusiva apenas se aplica a médicos da carreira hospitalar e de clínica geral, exclusivamente para o exercício da medicina no hospital, sendo “incompatível com o desempenho de qualquer actividade profissional pública ou privada…” , como expressamente dispõe o artigo 9º, nº 4, do Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março.
Pelo que – e nesta parte o Recorrente tem razão – estas remunerações não podem ser tidas em conta para os efeitos do ordenado de presidente do conselho de administração, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 9º do Decreto-Lei nº 188/2003, de 20 de Agosto.
Numa outra perspectiva chegamos à mesma conclusão.
Se o Réu tivesse de indemnizar o Autor pelo valor destas retribuições, este estaria a enriquecer ilegitimamente à custa do ora Recorrente, dado estar a receber valores que pressupõem a dedicação exclusiva num momento em que, por sua própria opção, deixou de estar em situação de dedicação exclusiva e de horário alargado, podendo dedicar-se a outras actividades remuneradas.
Não se trata, em bom rigor, de um venire contra factum proprium, de má-fé, como defende o Recorrente, mas antes de enriquecimento ilegítimo, vedado por lei, face ao disposto no artigo 473º do Código Civil.
Procedem, pois, as conclusões 3ª a 10ª e, nesta parte, o recurso.
Vejamos agora o tema das despesas de representação.
Defende o ora Recorrente que as despesas de representação não podem integrar o conceito de ordenado, para os efeitos do artigo 9º do Decreto-Lei nº 188/89, já que se trata de uma compensação para despesas a que o exercício do cargo obrigava, não tendo carácter de remuneração, mas natureza meramente compensatória; indica em defesa deste seu entendimento o Parecer da Procuradoria-Geral da República nº 109/98, de 29 de Março, in D.R., II Série, de 31/5/90, e os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.11.1992, processo n.º 082602, e de 11.12.2003, processo n.º 03A3713.
Mas sem razão.
Como defendia Marcelo Caetano no seu Manual de Direito Administrativo, volume II, pág. 767, as despesas de representação são aquilo que se “chama de vencimento acessório, ou seja, importâncias que a lei manda pagar para atender às circunstâncias especiais de cada funcionário, ou às despesas extraordinárias que o exercício da função acarrete”.
Tanto o aludido parecer da Procuradoria da República como os referidos acórdãos embora sustentem a tese de que “em princípio, despesas de representação não são, em princípio, vencimento, tendo natureza diferente dele, pois não se destinam a remunerar serviços prestados mas a custear encargos que o prestador dos serviços, por causa dessa prestação, tenha suportado ao representar a entidade beneficiária destes”, também defendem que “sendo tais despesas pagas ao prestador dos serviços mediante um abono mensal fixo, será de admitir que as partes pretenderam integrar tais despesas no conceito de vencimento ou de remuneração, mas isto se se comprovar serem elas independentes em relação ao montante das despesas efectivamente suportadas pelo servidor” (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.12.2003, processo n.º 03A3713).
Mantendo esta doutrina pronunciou-se também este Tribunal Central Administrativo Norte no seu acórdão de 21.10.2011, processo n.º 00259/06.0 BEMDL.
Tal doutrina e jurisprudência, ao contrário do que defende o Recorrente, não apoia no caso concreto a sua posição, antes lhe retira o fundamento.
Como se diz claramente no ponto III do sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.11.1992, processo n.º 082602 “Incluindo-se no vencimento do gestor público um abono mensal fixo para despesas de representação, a ele se deverá atender para o cálculo da indemnização devida”.
No caso presente o Autor alegou e provou que os valores mensais recebidos a título de despesas de presentação eram fixos e sem qualquer correspondência com despesas efectivamente tidas (ponto 6 dos factos provados).
E na verdade o Réu aceitou este facto, no artigo 9º da sua contestação, a fls. 79:
“Sendo que parte do vencimento do A. era composto por valor descrito como para pagamento de despesas de representação no valor de 843,00 (oitocentos e quarenta e três euros), as quais não devem integrar o cálculo indemnizatório uma vez que revestem natureza reparatória, não integrando a remuneração mensal após a cessação de funções de presidente …”.
O dissídio do Réu não se traduz na discordância em relação ao facto, em si mesmo, de o Autor receber uma importância fixa e certa todos os meses a título de despesas de representação e até a qualifica como “parte do vencimento”. Apenas entende, ao contrário do Autor, que não devem integrar o valor da indemnização pelo facto da exoneração.
Estando, no entanto, assente o facto de que se tratava de uma remuneração certa e fixa, independente de qualquer despesa suportada pelo Autor, o valor das despesas de representação pagas ao Autor no caso concreto, o mesmo deverá integrar o valor da indemnização a pagar pela exoneração, face à doutrina e jurisprudência, pacífica nesse ponto, acima mencionada, com a qual se concorda.
Num outro ponto, no entanto, o Recorrente tem razão: o ordenado a ter em conta para efeitos desta indemnização, só pode ser, face ao teor literal do preceito em análise, o n.º1 do artigo 9º do Decreto-Lei n.º nº 188/2003, de 20 de Agosto, o vencimento base de presidente do conselho de administração, a que se deverá deduzir o ordenado de origem com Assistente graduado hospitalar.
Mas acrescido, ao contrário do pretendido pelo Recorrente, do valor das despesas de representação.
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Deverão em suma, ser pagas ao Autor, relativamente ao período de 14 meses e 19 dias (e não apenas 14 meses como pretende o Réu) para o termo do mandato:
1º - As diferenças de vencimento como presidente do conselho de Administração, de 2.812, 16 euros, e de Assistente graduado hospitalar, no valor de 2.497,95 euros, mensais.
2º- As despesas de representação, no valor de 843,64 euros por mês;
3º Os correspondentes acréscimos nos subsídios de e de férias, tendo em conta os dois itens anteriores.
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Termos em que se julga parcialmente procedente o recurso e, consequentemente, parcialmente procedente a acção.
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Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao recurso jurisdicional, pelo que:
a) Mantêm a decisão recorrida, para além da parte não impugnada, no que diz respeito às peticionadas despesas de representação.
b) Revogam a decisão recorrida no que respeita aos valores que o Autor recebia por dedicação exclusiva e horário alargado.
c) Julgam, em consequência, a acção apenas parcialmente procedente, nos termos supra expostos, condenando e absolvendo o Réu nesses termos.
Custas na proporção de 2/3 para o Autor e 1/3 para o Réu, em ambas as instâncias.
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Porto, 08 de Fevereiro de 2013
Rogério Martins
Ana Paula Portela
José Veloso |
