B) Entende o RÉU que a Sentença recorrida fez mau julgamento dos factos carreados para o processo e errada interpretação e aplicação da lei, impondo-se, ao invés, absolver o RÉU do pedido, na parte em que

foi condenado no pagamento à AUTORA de €11.852,51 a título de lucros cessantes.

C) O presente recurso tem por objeto, portanto, matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, e matéria de direito.

O) A sentença é nula, nos termos do disposto no art. 668º^/1, d), 1ª parte, do Código de Processo Civil, porque deixou de se pronunciar sobre a prova de não ter sido feita a consignação da obra, e em consequência determinava uma decisão diferente.

E) Violando as normas dos arts. 799º/1, do Código Civil, n° 2 do art. 234º, do RJEOP, bem como do n° 2 do art. 660º, 1ª parte, do Código de Processo Civil.

F) Ora, embora tenha sido celebrado, em 07.04.2008, o contrato de empreitada de "Arranjos Urbanísticos em várias zonas da Vila-Escola EB1", até à sua rescisão, em novembro de 2009, não foi feito o auto de consignação da obra, o que significa que nunca se deu início à execução do contrato.

G) Este facto foi provado pelos depoimentos das testemunhas CMRG (cujo depoimento se encontra gravado na cassete no 1 Lado A de 00:00 a lado B 24:00), LMMF (cujo depoimento se encontra gravado na cassete n° 2 Lado A de 00:00 a 11:20) e MJAA (cujo depoimento se encontra gravado na cassete n° 2 Lado A de 11:20 a 14:79), e foi alegado pelo RECORRENTE em sede de contestação (artigo 18º).

I) A douta sentença considera provados todos os factos alegados pela AUTORA, fazendo a partir daí uma construção jurídica de culpa presumida do devedor, ora RÉU e recorrente, nos termos do disposto no art. 799º/1, CC.

J) Se a norma constante do art. 799º/1, CC, vale para a generalidade dos contratos, temos, no entanto, de atender às normas especiais que regulam certos tipos de contratos, como o contrato de empreitada de obras públicas, em especial as normas constantes do art. 234º do Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo DL 59/99, de 2 de março, diploma este em vigor ao tempo da celebração do contrato.

K) De acordo com o estatuído no n° 1 do art. 234º do DL 59/99, de 2 de março, nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra, será o empreiteiro indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra. O cálculo desta indemnização pressupõe uma prévia liquidação por perdas e danos sofridos, que poderá implicar o decurso de algum tempo.

L) Para obstar a essa espera, o empreiteiro pode optar por receber desde logo como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente (art. 234º/2).

M) Ou seja, o empreiteiro não pode esperar pela liquidação para de seguida optar por uma ou outra. Estando desde logo fixado o quantum da indemnização, o empreiteiro não pode optar pela medida do n° 2 (10%).

N) Não tendo sido feita a consignação da obra e, consequentemente, não tendo sido iniciada a obra, é forçoso invocar-se outros danos que não os resultantes com a elaboração da proposta e os custos com a manutenção de garantias bancárias! Não pôde falar-se de uma liquidação de algo que não é liquidável, porque não existe - o início da execução da obra!

O) A medida prevista no n° 2 do art. 234º (10%) corresponde a um cálculo presumido de lucros. Permite aqui a lei que o empreiteiro possa optar (n° 2 do art. 234º) por um valor correspondente a uma margem de lucro que, sempre ou quase sempre, é superior à margem que o próprio fixou no preço da proposta.

P) Logo seria manifestamente abusiva a sua aplicação ao caso vertente fazendo recair sobre o RÉU o encargo desproporcional face aos eventuais prejuízos sofridos pela AUTORA.

Q) Ora, não resulta da douta sentença recorrida que a questão da não consignação da obra tivesse ficado prejudicada pela solução dada a outras.

R) Pela douta sentença recorrida ficou provado, no ponto 8. da respectiva motivação, que o RÉU declarou proceder à rescisão do contrato de empreitada celebrado com a AUTORA. Está, assim, presumida a culpa do RÉU pelo não cumprimento do contrato (Art. 799º/1, CC). No entanto, a prova da não consignação da obra e da ausência de quaisquer atos materiais no sentido da preparação dessa mesma consignação, como acima foram já demonstrados, determinava uma solução diferente quanto à condenação no pagamento a título de lucros cessantes.

S) A norma do art. 234º/2, RJEOP, determinava uma solução diferente, que seria a condenação do RÉU apenas pelo interesse contratual negativo, ou dano de confiança, justamente porque não foi feita a consignação da obra nem foram praticados entre a AUTORA e o RÉU quaisquer atos materiais tendentes à preparação dessa consignação.

T) O meritissimo juiz do tribunal a quo nunca poderia considerar prejudicada a decisão do facto provado da não consignação da obra pela solução dada à rescisão unilateral do contrato operada pelo RÉU.

U) No que concerne à impugnação da decisão relativa à matéria de facto, o concreto ponto de facto que a recorrente considera incorretamente julgado pela douta sentença recorrida é o constante do ponto 24. da respetiva motivação, que o deu como provado: "24. Se a A. tivesse executado a obra em causa poderia ter tido um lucro bruto de €11.852,51.".

V) Violando assim as normas constantes do art. 396º, n°s 1 e 2 do art. 564º, Código Civil, 655º e 659º/3, do Código de Processo Civil.

W) E que deve ser dado como não provado, alterando-se nesta parte a matéria de facto nos termos do disposto no art. 712º, CPC, sendo a sentença recorrida substituída por outra que absolva o RÉU nesse pedido (€11.852,51).

X) Os depoimentos das testemunhas CMRG e LMMF pecam por contradição e hesitação: não confluem naquilo que deva ser considerado lucros cessantes, porque são estes precisamente que a AUTORA peticiona na PI, art. 36. Na verdade pretenderam demonstrar que o lucro que obteriam, de €11.852,51, seria para remunerar a estrutura de sede, vencimentos, viaturas, custo de contabilidade, emissão de faturas, aprovisionamento, armazém, tendo-se revelado hesitantes no que restaria para a remuneração dos acionistas.

Y) De qualquer forma, não lograram demonstrar a necessária previsibilidade legalmente imposta (art. 564º/2, Código Civil) dos ganhos futuros que obteriam caso não tivesse sido rescindido o contrato pelo RÉU.

Z) Os custos de sede ou custos de estrutura não são lucros cessantes, logo, não são devidos. Por outro lado, os lucros cessantes correspondentes a uma eventual remuneração dos acionistas também não são devidos. (art. 564º, CC).

AA) Correspondendo os lucros cessantes aos prejuízos que advieram ao lesado por não ter aumentado, em consequência da lesão, o seu património, tais prejuízos, em termos de direito, não correspondem aos custos fixos (despesas com pessoal, rendas, fornecimentos e serviços externos, etc).

AB) Admitindo que 10% ou 5% da margem bruta ou lucro bruto correspondia à remuneração dos custos de sede, esses não seriam devidos, quer face ao disposto no art. 564° Código Civil, quer porque não foram provados pelas testemunhas nem por qualquer outro meio de prova.

AC) Admitindo que desses 10% seriam retirados 5% para remuneração dos acionistas, admitindo que essa remuneração se enquadrava na figura de lucros cessantes, tal facto está carregado de uma tal incerteza e hipoteticidade, que face à lei não são suscetíveis de serem ressarcidos.

AD) Nesta medida, deve ser modificada a decisão da matéria de facto de acordo com o previsto no art. 712.º do CPC, considerando não provado que "Se a A. tivesse executado a obra em causa poderia ter tido um lucro bruto de €11.852,51.".

AC) E sendo substituída por outra que absolva o RECORRENTE do pedido relativo a lucros cessantes no montante de €11.852,51.

Sem contra-alegações.

II) - Quanto ao erro de julgamento de facto
Cfr. Ac. deste TCAN, de 05-06-2015, proc. nº 01843/06.7BEPRT:
«É jurisprudência corrente que na reapreciação dos meios de prova, o tribunal ad quem procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, assim assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância- [cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ – STJ -, ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ – STJ -, ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt]. Nesse sentido, impõe-se-lhe que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada” – cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.
Obviamente que, estando em causa a reapreciação de prova testemunhal que tenha sido produzida perante o tribunal de 1.ª instância, o tribunal ad quem não poderá ignorar que a reapreciação que terá de efetuar não pode contar com a oralidade e a imediação que determinaram a decisão de primeira instância, e bem assim, que a gravação da prova, por sua natureza, não consegue transmitir todo o conjunto de factores de persuasão que foram percecionados, diretamente, por quem primeiro julgou, razão pela qual, o tribunal superior, deve, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal de primeira instância, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da ciência, da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável [ver, entre outros, AC STA de 19.10.05, Rº394/05; AC STA de 14.03.06, Rº1015/05; AC STA de 19.11.2008, Rº601/07; AC STA 27.01.2010, Rº358/09; AC STA de 14.04.2010, Rº0751/07; AC STA de 02.06.2010, Rº200/09; AC STA de 02.06.2010, Rº0161/10 e AC STA de 21.09.2010, Rº01010/09].
Outrossim, importa enfatizar que a livre apreciação da prova aponta para uma decisão de facto emergente de uma certeza relativa, empírica, dotada de grau de probabilidade adequado às exigências práticas da vida, não se exigindo uma certeza absoluta, própria das ciências matemáticas.».
Também em Ac. deste TCAN, de 05-06-2015, proc. nº 00961/13.0BEPRT, se tem presente que «A livre apreciação da prova aponta para uma decisão de facto emergente de uma certeza relativa, empírica, dotada de um grau de probabilidade adequado às exigências práticas da vida – Acs. deste TCAN, de 25-10-2013, proc. nº 00357/09.8BECBR, de 08-02-2013, proc. nº 00411/6.8BEVIS, de 14-09-2012, proc. nº 00849/05.8BEVIS, de 18-02-2011, proc. nº 00042/08.8BEPRT. Inclusive no que toca à culpa, que não deixa de atender ao que é das regras da vida e da experiência comum (vide Ac. do STA, de 11-01-2011, proc. nº 01214/09).».
O recorrente impugna o facto constante em 24. do elenco supra («Se a A. tivesse executado a obra em causa poderia ter tido um lucro bruto de 11.852,51 €»), defendendo que deve ter-se como não provado.
Lembra os depoimentos de CMRG e LMMF.
Em síntese, e como deles também faz transcrição: aquele primeiro referiu que na orçamentação a “margem” expectável de lucro comporta 5% de remuneração de custos de estrutura; o segundo, por mesma lógica e premissas, atribuiu também que 5% seriam custos de estrutura, restando um “lucro líquido” de 5%.
O recorrente assinala que custos de estrutura não podem ser havidos como lucro (a ser indemnizados como cessantes), que mesmo sem consignação já a autora havia incorrido em custos com a contratação de uma técnica, e que não pode ser afirmada uma certeza de previsibilidade de ganho frustrado.
As objecções, contudo, não procedem.
Não emerge que a decisão seja arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou, que seja seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.
O julgamento de facto quanto ao ponto não se afastou da prova produzida.
Naquilo em que o recorrente se suporta, o tribunal não deixou de atender aos mesmos testemunhos, nem à mesma “economia” do que deveria entender-se como lucro.
Notar-se-á que, aquando de saneamento e condensação, o tribunal se absteve de fixar base instrutória (art.º 787º, nº 1, do CPC), indo buscar as suas respostas à matéria de facto por remissão para os articulados (cfr. despacho de 16/11/2012).
E, por reporte ao art.º 35) da p. i.[“E conseguir uma margem de lucro nunca inferior a dez por cento do valor da adjudicação”, em que se segue, por decorrência lógica, e em liquidação, que “36) O que permitia à autora obter um lucro no valor de pelo menos 11.842,51 (onze mil e oitocentos e cinquenta e dois euros e cinquenta e um cêntimos)”], deu a resposta que deu, notando-se o cuidado de se referir a um “lucro bruto”.
Naturalmente, que a resposta, tal como também contextualizada foi a alegação no respectivo articulado, se refere ao previsível no que orçamentado foi ao tempo da proposta para a hipótese de ganho da adjudicação.
A decorrência de a autora poder ter incorrido em custos mesmo sem consignação e sem execução de trabalhos, não muda o panorama.
No que é a “certeza” do dano - colocada que vem em mera negação, sem nada que suporte abalo daquela que foi livre convicção do julgador, dentro do que legalmente é passível de liberdade de julgamento -, essa é infrutífera dúvida que é lançada.
Não resulta juízo que imponha qualquer modificação.
III) - Quanto ao erro de direito
O tribunal “a quo” julgou a acção procedente, condenando o R. a pagar à A. o montante peticionado de 12.412,03 € a título de indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes, a que acresce os juros de mora à taxa prevista no art.° 213.º do RJEOP e no Despacho conjunto n.° 603/2004 (D.R. n.° 244, Série II de 16/10/2004), vencidos e vincendos sobre aquele capital, entre a data de citação até integral pagamento.
Alinhou:
«(…)
Por contrato administrativo considera-se o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo - Cfr. art° 178°, n.° 1 do CPA.
De acordo com tal conceito, constituem elementos essenciais do contrato administrativo o acordo bilateral de vontades e o acordo gerador de uma relação jurídica administrativa através da qual se constitua, modifique ou extinga um vínculo contratual
Entre outros, são contratos administrativos a empreitada de obras públicas - Cfr. art° 178°, n.° 2 do CPA.
Tal como em relação a qualquer contrato, o incumprimento de qualquer obrigação decorrente do seu clausulado, por qualquer das partes contraentes, constitui fonte de responsabilidade civil.
Em regra é sobre o A. que recai o ónus da prova dos pressupostos de que depende o seu direito de exigir a obrigação.
Nas acções emergentes de responsabilidade contratual, em que o A. pede a condenação de R. no pagamento de determinados montantes e não tendo este aceitado a existência de qualquer dívida, é ao A. quem compete alegar e provar os factos constitutivos do direito que alega - nomeadamente, no caso, o incumprimento do contrato e os danos produzidos - art.º 342º, n.° 1 do C.C. (neste sentido Cfr. Ac. do STA de 6/3/2008, proc. n.° 0938/07, in www.dgsi.pt)
Feita a prova destes factos constitutivos do direito da A., presume-se a culpa do devedor pela falta de cumprimento da obrigação (art.º 799.º, n.^° 1 do CC). A culpa é definida como um comportamento reprovado por lei seja esse comportamento devido à falta de diligência ou quando o devedor, grosso modo, agiu intencionalmente.
Como vimos o réu abriu concurso limitado sem publicação de anúncio para adjudicação da empreitada de obra pública de "Arranjos Urbanísticos em várias Zonas da Vila - Escola EB1", pelo valor base de 120.000,00 € (cento vinte mil euros), tendo adjudicado a obra à A. Posteriormente foi celebrado entre a A. e R. o contrato de empreitada referente à obra em causa, tendo ficado estipulado que os trabalhos teriam início na data do Auto de Consignação da Obra. Ora, nos contactos estabelecidos já no decurso do mês de Novembro de 2009, o R. declarou proceder à rescisão do contrato de empreitada celebrado com a autora, alegando, por conveniência do Município, não ter interesse na sua execução.

Esta rescisão do contrato operada pelo R. não teve o acordo da A.
Nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra (R), o empreiteiro será indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra. Se o empreiteiro o preferir, poderá, em vez de aguardar a liquidação das perdas e danos sofridos, receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados -art.º 234.° do DL 59/99, de 02 de Março, que aprovou o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), aqui aplicável.
Ora, tendo o A. subsidiariamente optado por esta solução (cfr. 42 e as da PI e 2ª parte do pedido), provou-se que, se tivesse executado a obra em causa, teria tido um lucro bruto de 111.852,51 €.
A esse lucro cessante, haverá a acrescer os danos emergentes, designadamente os que dizem respeito ao pagamento de orçamentista (no valor total de 410,00 €), 50,00 € com custo de papel e consumiveis vários e 149,52 de despesas bancárias, despesas estas que a A. teve de suportar, mas que posteriormente se afiguraram desnecessárias porque o R. decidiu rescindir o contrato - cfr. art.º 234.°, n.° 1 do RJEOP.
Nas obrigações pecuniárias, o que é o caso, a indemnização corresponde aos juros a contar da constituição em mora à taxa prevista no art° 213.º do RJEOP - Cfr. também Despacho Conjunto 603/2004 e art.° - art.' 806.º do CC.
(…)».

O autor/recorrido formulou os seguintes pedidos: "Deve o réu ser condenado a pagar à autora a importância de 12.412,03 € (doze mil quatrocentos e doze euros e três cêntimos) a título de indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da rescisão por sua conveniência do contrato de empreitada que havia celebrado com a autora, //Acrescidos dos juros de mora à taxa de juro prevista no art. 213° do DL n° 59/99 de 02 de Março e no Despacho Conjunto n° 603/2004, vencidos e vincendos sobre o capital de 12.412,03 €, entre a data da citação e até integral pagamento. //Ou subsidiariamente, // Deve o réu ser condenado a pagar à autora a importância d€ 11.852,51 €, a título de indemnização pela quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados. //Acrescidos dos juros de mora à taxa de juro prevista no art. 213º do DL n° 59/99 de 02 de Março e no Despacho Conjunto n° 603/2004, vencidos e vincendos sobre o capital de 11.852,51 €, entre a data da citação e até integral pagamento".
Presente que:
- «I - A sentença judicial, como acto jurídico que é, está sujeita a interpretação, valendo nesse domínio, por força do disposto no art. 295º C. Civil, os critérios de interpretação dos negócios jurídicos. II - Deve, pois, ser interpretada, nos termos previstos no art. 236º/1 do C. Civil, de acordo com o sentido que dela possa deduzir um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário.» - Ac. do STA, de 10-07-2013, proc. nº 01176/12.
O tribunal “a quo” teve em atenção o art.º 234.° do DL 59/99, de 02 de Março, que aprovou o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), do qual resulta que nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra (R), o empreiteiro será indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra (nº 1), podendo o empreiteiro, se preferir, e em vez de aguardar a liquidação das perdas e danos sofridos, receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados (nº 2).
Claudica toda a crítica que o recorrente dirige à sentença feita no pressuposto de que esta teria enveredado por atribuição da indemnização “a forfait” (correspondente a “10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados”; também prevista no art. 381º, 1 do CCP; dispensando aplicação de presunção de culpa prevista no at.º 799º, nº1, do CC), que se propõe contrariar evidenciando a falta de consignação da obra e início de trabalhos, que seria excludente de uma tal solução, e justificativa de que apenas pudesse vingar “interesse contratual negativo, ou dano de confiança” (a cobrir apenas os danos emergentes em que a sentença condenou, e relativamente aos quais o recorrente não estende impugnação).
Ora, pese algum equívoco que possa resultar numa leitura mais apressada – quando a sentença, a dada altura, na sequência do que por último vem dito em anterior parágrafo, “arranca” a proposição que “tendo o A. subsidiariamente optado por esta solução (…)” parecendo querer encarar a última hipótese como aquela que abalançaria a decisão (o equívoco é apenas resultado aparente da construção frásica, pois a restante leitura afasta-o e retira qualquer contradição em substância que pudesse verter para com a estatuição) –, acaba por decorrer, claramente, que o que a sentença decidiu como procedente foi o pedido principal, indemnizando nos termos gerais (art.º 234º, nº 1), a que o art.º 234.º, n.º 1, do DL 59/99, de 02 de Março, dá abrigo.
Contemplando lucro cessante, como dano relativo ao interesse contratual positivo (dano de incumprimento).
Neste ponto, e se bem que o recorrente tenha colocado maior enfâse sob foco de impugnação fáctica quanto à afirmação de que «Se a A. tivesse executado a obra em causa poderia ter tido um lucro bruto de 11.852,51 €», certo é que também daí envolve e extrai crítica em termos de sua projecção de direito.
Ao TCA, como tribunal de 2.ª instância, cabe fazer a interpretação da matéria de facto e extrair ilações conclusivas - Ac. do STA, de 14-07-2015, proc. nº 01955/13.
Ora, se a quantia de 11.852,51 € se referem a lucro “bruto”, aí incorporando (nessa margem levada ao preço da proposta), em metade do valor, a remuneração de custos de estrutura, por factores de produção que não chegaram a dar empenho de contributo – dito isto dentro do conhecimento do que é matéria de facto levada a probatório e do que pode dar-se assente por acordo (inexistência de consignação e início dos trabalhos) -, o dano de incumprimento resume-se à (outra) metade do valor.
Sob pena de se incorrer na violação da finalidade essencialmente reparadora ou reintegrativa do instituto da responsabilidade civil, isto é, do princípio da compensação contido no artº 562º CC, na vertente da proibição do enriquecimento.

Custas: pelo recorrente e recorrido, em igual proporção.

Porto, 18 de Março de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins