Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00320/17.5BEMDL-S1

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/28/2018

Tribunal:	TAF de Viseu

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	PRÉ-CONTRATUAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEVANTAMENTO

Sumário:	I) – É de negar o levantamento do efeito suspensivo automático quando não há razões que justifiquem deferir o incidente. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	FEP, S.A.
Recorrido 1:	Águas do Norte, S.A.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Conceder provimento ao recurso Revogar a decisão recorrida Negar o levantamento do efeito suspensivo automático


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

FEP, S.A. (Rua M…, 4100-321 Porto) e GCT, Ldª (Av.ª D.., 5100-196, Lamego), interpõem recurso jurisdicional, inconformadas com decisão do TAF do Mirandela, que, em processo de contencioso pré-contratual que movem contra Águas do Norte, S.A. (Av.ª Osnabruck, 29, 5000-427, Vila Real), deferiu pedido de levantamento de efeito suspensivo automático.

As recorrentes expõem sob o que intitulam de conclusões:
Do Enquadramento e do Objecto do Recurso
A. As Demandantes ora Recorrentes, notificadas do Douto Despacho que antecede que decidiu conhecer e deferir o pedido incidental de levantamento do efeito suspensivo automático apresentado pela Entidade Demandada, nos termos do art.º 103.º-A do Código do Processo dos Tribunais Administrativos (doravante apenas CPTA),
B. Vêm da referida decisão interpor Recurso de Apelação para o Tribunal Central Administrativo Norte, com efeito suspensivo e subida em separado, ao abrigo do disposto nos art.ºs 140.º a 142.º, 143.º, n.º 1, e 147.º, n.º 1, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e art.º 37.º, al. a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).
C. As Demandantes, ora Recorrentes, instauraram os presentes autos de acção de contencioso pré-contratual ao abrigo dos art.ºs 100.º e ss. do CPTA, para impugnação dos actos administrativos relativos ao procedimento por concurso limitado por prévia qualificação “Ega-o0022 - aquisição de serviços de levantamento cadastral das redes de abastecimento de água e de saneamento dos Concelhos de Arouca, Baião e Cinfães”, a que se refere o convite e anúncio de procedimento n.º 6246/2015, ambos de 15 de Outubro de 2015, bem como as demais peças do procedimento, inclusive a notificação de adjudicação da Entidade Demandada às Contra-interessadas.
D. Nos termos dos art.ºs 100.º a 103.º-B, todos do CPTA, logo foi atribuído aos autos o efeito suspensivo automático nos termos do art.º 103.º-A do CPTA.
E. Veio então a Entidade Demandada, ora Recorrida, pedir o levantamento do efeito suspensivo automático, porém, não alegou sequer factos e prova bastantes para que fosse procedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático nos termos do n.º 2 do art.º 103.º-A, do CPTA.
F. Posteriormente, uma vez que o Douto Despacho notificou a Recorrida para vir juntar aos autos a prova respeitante aos art.ºs 4, 6, 7 e 9 do requerimento para levantamento do efeito suspensivo automático, partimos do pressuposto que a prova documental até então junta pelas partes não respeitava o ónus da prova dos factos que invocavam, o que pura e simplesmente ditaria o indeferimento do requerido pela Recorrida nos termos do art.º 103.º-A do CPTA.
G. Quer o teor dos art.ºs 4, 6, 7 e 9 do requerimento ali referidos pela Recorrida, quer os documentos juntos pelo requerimento da Recorrida de 23-11-2017 supostamente para prova daqueles, não densifica cumprimento do ónus de alegar e provar factos concretos para o levantamento do efeito suspensivo automático ao abrigo do art.º 103.º-A do CPTA e art.º 342.º do Código Civil,
H. No requerimento de 16-11-2017 em lado algum a Recorrida fazia referência a qualquer menção ou identificação de qualquer prova documental, apenas e tão só, como agora o refere no requerimento de 23-11-2017, a menção ao comprovativo de candidatura ao POSEUR, termo de aceitação de compartificação financeira e aviso do Poseur quanto ao prazo de candidatura.
I. Analisados os referidos art.ºs e a prova documental junta pela Recorrida em 23-11-2017 aquela não concretiza quaisquer factos susceptíveis de demonstrar quaisquer limites temporais ou financeiros que constituam qualquer prejuízo grave para o interesse público decorrente do diferimento da execução do acto de adjudicação durante o período de tempo necessário ao julgamento da presente acção.
J. Posto isto, ao invés, a Recorrida conclui que a execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público, com consequências lesivas.
K. Sendo certo que a Recorrida não demonstrou sequer nos autos sequer que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
L. Razões pelas quais as Recorrentes na sua pronúncia ao referido incidente vieram dizer que a alegação trazida aos autos pela Recorrida não concretiza quaisquer factos susceptíveis de demonstrar qualquer prejuízo grave decorrente do período de tempo necessário ao julgamento da presente acção, nem sequer qualquer prova.
M. Com efeito, não vem minimamente densificada no pedido de levantamento do efeito suspensivo formulado pela Recorrida a necessidade e a respectiva fundamentação imperiosa de executar o contrato concursado.
N. Pelo que, não cumprindo a Recorrida com o seu ónus de alegação e prova da factualidade que invoca em esteio da sua pretensão de levantamento do efeito suspensivo automático, encontra-se o Tribunal impedido de efectuar uma análise concreta e objectiva sobre os prejuízos que alega decorrerem daquele levantamento para o interesse público e demais interesses envolvidos, não se verificam e não verificavam os pressupostos normativos previstos no art.º 103.º-A do CPTA para o levantamento do efeito suspensivo dos actos impugnados, pelo que deveria e deve o mesmo ser indeferido.
O. A decisão recorrida deu como provados os factos enunciados em 1) a 5) da Douta Decisão recorrida.
P. A Douta Decisão recorrida terá então assentado o seu raciocínio em factos provados mas sem a respectiva prova documental (que foi impugnada), razão pela qual também vão aqui impugnados os factos dados como provados,
Q. Sem prejuízo dos mesmos não serem sequer suficientes para valoração bastante para o levantamento do efeito suspensivo automático nos termos do art.º 103.º-A do CPTA.
R. Assim, a nosso ver mal, entendeu a Douta Decisão recorrida que a Recorrida logrou demonstrar que a manutenção do efeito suspensivo seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos e, consequentemente, que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo são superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
S. E a nosso ver mal, pelo que deverá ser julgado admitido e procedente o recurso ora interposto pelas Recorrentes quanto aos factos provados e quanto ao deferimento do levantamento efeito suspensivo automático ao abrigo do art.º 103.º-A do CPTA.
T. Por conseguinte, os contornos do caso exigem, da parte do decisor, um maior aprofundamento da temática em causa, sob pena de o Direito (embora sem fundamento para tal) não fazer a correcta subjunção aos factos.
U. Isto posto e salvo o devido respeito por melhor opinião, as Recorrentes não podem concordar com o conteúdo da Douta Decisão recorrida, quanto aos factos e ao Direito aplicável, objecto do presente recurso.
Dos fundamentos do recurso:
Da impugnação dos factos provados e nulidade:
V. As Recorrentes impugnam os factos dados como provados (acima transcritos) da Douta Decisão recorrida, porque sem densificar a prova documental na qual se suporta, certo é que as Recorrentes impugnaram toda a prova documental junta pela Recorrida.
W. A Recorrida na sua alegação limitou-se a referir, sem qualquer prova que permita sustentar as suas afirmações, quanto ao preenchimento do requisito (a) que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos e quanto ao preenchimento do requisito (b) que ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
X. Essa ponderação será feita no seguimento da prova que cabia à Recorrida fazer acerca dos prejuízos que invocava, porém não foi assim que fez, pois nem fundamentou o requerido, como não fez prova dos poucos factos que alegou, não tendo cumprido o ónus do oferecimento de prova da realidade invocada.
Y. Nesse sentido já decidiu o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 23-09-2016 disponível em
http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/2517f363ac477c258025806d00509535?OpenDocument.
Z. Para o efeito, ao abrigo do art.º 149.º do CPTA, o recurso para o Tribunal Central Administrativo visa a decisão sobre o objecto da causa, com o conhecimento de facto e de Direito.
AA. A Douta Sentença deu como provados os factos 1) a 5), porém, para o que releva nos presentes autos deveriam ter sido dados como não provados, razão pela são aqui impugnados, por falta de prova dos mesmos.
BB. Tendo presente o artigo 103º-A do CPTA e a circunstância de não resultar do alegado e apresentado pela Recorrida nenhum facto, dano e prova decorrentes da manutenção desse efeito suspensivo é suficiente para se concluir que não se verificam os pressupostos normativos para o levantamento do efeito suspensivo da impugnação do acto de adjudicação,
CC. Do mesmo modo, é equívoco que a suspensão automática dos efeitos do acto de adjudicação provoca um prejuízo de natureza patrimonial à Recorrida, não tendo sido alegados factos e apresentada prova documental para demonstração das supostas consequências lesivas desproporcionadas e para o grave prejuízo para o interesse público.
DD. De resto, quanto à matéria de facto, a Douta Decisão recorrida, face aos elementos carreados para os autos podia e devia ter-se pronunciado acerca da impugnação dos factos e prova nos termos expostos pelas Recorrentes, mas não o fez, bem como do demais alegado pelas partes quanto aos factos e ao Direito nos termos do art.º 103.º-A do CPTA.
50. Assim, o Tribunal a quo deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, o que teria sido útil para a solução de facto e de Direito dos presentes autos, tendo omitido a sua pronúncia a esse respeito, o que constitui nos termos dos art.ºs 1.º, 102.º, n.º 1, 103.º-A, 90.º, 94.º e 95.º, todos do CPTA em conjugação com o art.º 615.º, n.º 2, al. d), do CPC e art.ºs 94.º e 95.º do CPTA)
Do Direito aplicável e do devido indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático
EE. Nos seus articulados a Recorrida requereu o levantamento do efeito suspensivo automático respeitante ao acto adjudicatório, nos termos previstos no art.º 103º-A do CPTA.
FF. A alegação trazida aos autos pela Recorrida não concretiza quaisquer factos susceptíveis de demonstrar qualquer prejuízo grave decorrente do período de tempo necessário ao julgamento da presente acção, nem sequer qualquer prova.
GG. Do exposto no art.º 103.º-A do CPTA resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação dos seguintes requisitos: a) alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos; b) ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.
HH. Quanto ao requisito enunciado sob a alínea a), cumpre esclarecer que, face ao estatuído no art.º 103º-A, n.º 2, do CPTA, acima transcrito, conjugado com o art.º 342º, n.º 1, do Código Civil (CC), recai sobre a Recorrida o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, ou seja, que os interesses susceptíveis de serem lesados com a manutenção do efeito suspensivo são superiores aos interesses que podem ser lesados com o levantamento desse efeito. ⁹ [⁹ Vide o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 14/07/2016 (proc. n.º 13444/16); e Rodrigo Esteves de Oliveira, A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos, CJA, n.º 115, pág. 24.]
II. Não basta, portanto, como referiu já o Tribunal Central Administrativo Sul, em Acórdão proferido em 24/11/2016 (proc. n.º 13747/16), a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tipo (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo.
JJ. No que tange ao requisito constante da alínea b), e face ao disposto no art. 103º-A n.os 2, in fine, e 4 do CPTA, pode-se concluir que, como explica Rodrigo Esteves de Oliveira. ¹⁰ [¹⁰ Ob. cit., pp. 23 e 24] ¹¹ [¹¹ Vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul 14/07/2016 (proc. n.º 13444/16)]
KK. Em síntese, e como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha. ¹² [¹²Cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, Almedina, 2017, pp. 843 a 844].
LL. Ponderada a argumentação esgrimida pela Recorrida, verifica-se que não é notória e inequívoca a gravidade do prejuízo para o interesse público da falta de execução do serviço concursado.
MM. Com efeito, não vem minimamente densificada no pedido de levantamento do efeito suspensivo formulado pela Recorrida a necessidade e a respectiva fundamentação imperiosa de executar o contrato concursado.
NN. Esmiuçados os termos da invocação da prevalência do interesse público feito pela Recorrida destituída de uma verdadeira concretização factual da prejudicialidade da manutenção do efeito suspensivo, considerando, desde logo, que era sobre elas que impendia o ónus, não só de alegação, mas também de prova desses factos, resulta que não vem sequer invocado e provado, qualquer matéria a esse respeito. ¹³ [ ¹³ cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 14/07/2016 (proc. n.º 13444/16)]
RR. De resto as invocadas consequências para o interesse público não são imperiosas nem gravemente prejudiciais e atenta a prova carreada para os autos as consequências que se apuram são consequências normais da inexecução imediata do acto adjudicatório e, consequentemente, do contrato, que não são susceptíveis de comprometer de modo grave e excepcionalmente relevante, o interesse público.
SS. Além disso, importa referir que eventuais consequências ao nível da tramitação do procedimento tendente à celebração de contrato e a respectiva execução, por si só, desamparadas de uma concreta e circunstanciada alegação e prova relativa à sua gravidade e prejudicialidade, não são, neste caso, atendíveis, porquanto se reconduzirão a consequências naturais da suspensão e que o legislador – quer o nacional, quer o da União Europeia – obviamente equacionou quando traçou o regime da suspensão.
TT. Assim, recaindo sobre a Recorrida o ónus de alegar e provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público, a falta de uma alegação concreta e circunstanciada, mas essencialmente de prova desse requisito resolve-se contra si, nos termos do disposto no art.º 342.º, n.º 1 do Código Civil, o que implicava o indeferimento do presente incidente deduzido ao abrigo do art.º 103.º-A do CPTA,
UU. Nesse sentido já decidiu o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 23-09-2016 disponível em
http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/2517f363ac477c258025806d00509535?OpenDocument.
VV. E o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 04-10-2017 disponível em
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/48fedd313519e7f5802581b6003e0309?OpenDocument.
WW. Para o efeito a Recorrida não alegou e não provou (cfr. art. 293° n.°1, conjugado com o art. 292°, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1°, do CPTA) - os prejuízos que lhe são causados pelo efeito suspensivo, o que não foi cumprido pela Recorrida.
XX. Nesse sentido o acórdão o Tribunal Central Administrativo Sul de 14-07-2016 disponível em
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/fd855b05859d369e80257ff4004f475d?OpenDocument.
YY. Nesse sentido: Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19-05-2016 disponível em
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/695c8678d65cc2ca80257fc60036353c?OpenDocument.
ZZ. Em suma: do que vem alegado e considerando o material probatório carreado para os autos não resulta uma lesão assinalável para o interesse público causado pela imediata suspensão do acto impugnado.
AAA. Nestes termos, recaindo sobre a Recorrida o ónus de provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público, a falta de prova desse requisito resolve-se contra si, nos termos do disposto no art. 342.º, n.º 1, do C. Civil, o que implica o indeferimento do incidente deduzido ao abrigo do art. 103.º-A do CPTA, pois a falta de prova desse requisito inviabiliza a possibilidade de realização da ponderação de interesses, prevista nos n.ºs 2 e 4, desse art. 103.º-A, pois que sendo esses requisitos de verificação cumulativa, a falta de preenchimento de qualquer deles resolve-se de acordo com as regras gerais do ónus da prova.
BBB. Destarte, não nos deparamos com uma situação de prejuízos graves, sérios e impeditivos de modo excepcional da prossecução do interesse público em presença, mas apenas de inconvenientes ou meros prejuízos decorrentes da suspensão imediata e automática dos efeitos derivados da impugnação judicial efectuada e que a esta são (naturalmente) inerentes.
CCC. Por esse prisma, deverá ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional e revogada a Douta Decisão recorrida, a qual fez um incorrecto julgamento de facto e de Direito.
DDD. Assim, pelo exposto e pelas diversas razões supra, no caso posto, não se verificam os pressupostos normativos previstos no art.° 103.°-A do CPTA para o levantamento do efeito suspensivo dos actos impugnados, devendo a Douta Decisão recorrida que o deferiu ser revogada, julgando-se procedentes as alegações de recurso das Recorrentes, com o devido indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no art° 103.°-A do CPTA.

Contra-alegou a demandada, concluindo:
A. A decisão sob apelação do tribunal a quo julgou determinar o levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do disposto no n.º 2, do artigo 103.º - A do CPTA.
B. As Recorrentes pretendem com o presente recurso que os seus presumidos interesses sejam sobrepostos aos gravíssimos prejuízos para o interesse público, que resultam do não levantamento do efeito suspensivo.
C. Ao contrário do que alegam os Recorrentes, a Recorrida demonstrou a ocorrência de prejuízos para o interesse público que advém do não levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 103.º - A, do CPTA.
D. O Aviso POSEUR-12-2015-16 tem como o objetivo específico a «Otimização e gestão eficiente dos recursos e infraestruturas existentes, garantindo a qualidade do serviço prestado às populações e a sustentabilidade dos sistemas, no âmbito do ciclo urbano da água», melhor compreendido na designação sintética do âmbito do Aviso, a saber, «elaboração de cadastro das infraestruturas existentes nos sistemas em baixa (continente)»
E. A Águas do Norte, S.A., ora recorrida, apresentou, em 29 de outubro de 2015, candidatura a este Aviso, sob a designação de operação «Sistema de Águas do Noroeste - Levantamento Cadastral das Infraestruturas dos sistemas em Baixa».
F. Foi proposto prestações de serviços em procedimentos de contratação pública por concurso limitado por prévia qualificação nomeadamente a EGAO0022 Aquisição de Serviços de Levantamento Cadastral das Redes de Abastecimento de Água e de Saneamento dos Concelhos de Arouca, Baião e Cinfães, com um preço base de 7000.000,00€ e prazo de 398 dias.
G. Nos termos do ponto 13.2 do Aviso do POSEUR de 12-2015-16, «no caso do incumprimento das metas dos indicadores de realização e de resultados contratualizados ao nível de cada operação, de acordo com o previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, será aplicada uma redução do apoio à operação proporcional à gravidade do incumprimento, nos termos e condições a estabelecer pela Autoridade de Gestão, no termo de aceitação de cada operação».
H. O incumprimento da prestação de serviços «EGA-0022 - Aquisição de Serviços de Levantamento Cadastral das Redes de Abastecimento de Água e de Saneamento dos Concelhos de Arouca, Baião e Cinfães», implicaria penalizações sobre o percentual do valor comparticipado, ou seja, de 4.171.959,85€, para um valor total de investimento de 4.908.188,07€, mas também as empreitadas já construídas e em construção nos municípios de Arouca, Baião e Cinfães.
I. Bem como, a perca dos Fundos Comunitários.
J. Implicando, assim, que a concretização do investimento fosse exclusivamente da Águas do Norte, S.A., aqui Recorrida, com repercussões na tarifa da água e do saneamento nos Concelhos de Arouca, Baião e Cinfães.
K. Com danos incomensuráveis para as populações.
L. Razão pela qual, a decisão recorrida fez uma correta ponderação dos interesses em confronto, respeitando o disposto nos artigos 103, nº 2, alínea a) e 120.º, nº 2, do CPTA, improcedendo, por isso, as conclusões das alegações das recorrentes.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal não emitiu parecer.

Cumpre decidir, estando legalmente dispensados vistos.

Os factos, que o tribunal “a quo” teve como provados:
1) Com prazo de candidatura de 31 de julho a 30 de outubro de 2015, foi, entretanto, publicado o Aviso POSEUR-12-2015-16, com o objetivo específico de «Otimização e gestão eficiente dos recursos e infraestruturas existentes, garantindo a qualidade do serviço prestado às populações e a sustentabilidade dos sistemas, no âmbito do ciclo urbano da água», melhor compreendido na designação sintética do âmbito do Aviso, a saber, «elaboração de cadastro das infraestruturas existentes nos sistemas em baixa (continente)»
2) Em 29 de outubro de 2015, foi, pela Águas do Norte, SA, apresentada candidatura a este Aviso, sob a designação de operação «Sistema de Águas do Noroeste - Levantamento Cadastral das Infraestruturas dos sistemas em Baixa», tendo sido propostas as seguintes prestações de serviços em procedimentos de contratação pública por concurso limitado por prévia qualificação (ver Comprovativo da Candidatura em anexo):
a) EGA-O0021 – Aquisição de Serviços de Levantamento Cadastral das Redes de Abastecimento de Água e de Saneamento dos Concelhos de Santo Tirso e Trofa, com preço base de 350.000,00€ e prazo de 318 dias;
b) EGA-O0022 – Aquisição de Serviços de Levantamento Cadastral das Redes de Abastecimento de Água e de Saneamento dos Concelhos de Arouca, Baião e Cinfães, com um preço base de 700.000,00€ e prazo de 398 dias;
c) EGA-O0023 – Aquisição de Serviços de Levantamento Cadastral das Redes de Abastecimento de Água e de Saneamento dos Concelhos de Amarante e Celorico de Basto, com um preço base de 1.000.000,00€ e prazo de 484 dias.
3) Em 24 de outubro de 2016, esta Candidatura foi aprovada pelo POSEUR, dando origem ao Termo de Aceitação, tendo ficado nele inscritas algumas Conclusões/Recomendações, das quais se destaca a parte final, a saber:
«[...] Considera-se preenchida a condição de elegibilidade específica, nos termos do qual o «Índice de conhecimento infraestrutural e gestão patrimonial», de acordo com os últimos dados enviados para validação da ERSAR, é menor que 50 pontos, nos sistemas (AA e SAR) a que se candidatam, e os investimentos previstos na operação garantem que o referido índice atinja, pelo menos, 60 pontos em AA e 70 em SAR. De acordo com os dados validados pela ERSAR, referentes a 2015 [...] a Águas do Norte apresenta para AA 10 pontos e para AR 20 pontos, no «índice de conhecimento infraestrutural e gestão patrimonial», estando previsto que no final da operação sejam atingidos 60 pontos para AA e 70 pontos para AR».
4) Sendo de 398 (trezentos e noventa e oito) dias — contínuos, incluindo sábados, domingos e feriados, contados a partir da data do contrato até à data do auto de aceitação provisória — o prazo de execução da «EGA-O0022 - Aquisição de Serviços de Levantamento Cadastral das Redes de Abastecimento de Água e de Saneamento dos Concelhos de Arouca, Baião e Cinfães», ou seja, aproximadamente 13 meses de prazo, será de admitir que caindo fora do prazo da Operação a faturação dos últimos 5 meses já haverá lugar a penalizações, tal como expresso nos termos do Aviso e que transcrevemos de novo: «[...] será aplicada uma redução do apoio à operação proporcional à gravidade do incumprimento, nos termos e condições a estabelecer pela Autoridade de Gestão, no termo de aceitação de cada operação», devendo ter-se em conta que operação engloba o conjunto das três prestações de serviços e não só a EGA-O0022. Essa penalização será tanto maior quanto maior o incumprimento.
5) Do mesmo modo, tendo a Águas do Norte, SA proposto, na sua Candidatura, e ao abrigo do ponto «13. Indicadores de Realização e de Resultado», a contratualização de metas percentuais para o «incremento no índice de conhecimento infraestrutural», para abastecimento e saneamento, a serem medidos no termo da operação (1 de julho de 2018), será do mesmo modo reduzido o apoio financeiro aprovado, no caso de não cumprimento.

O mérito da apelação.
O tribunal “a quo” admitiu «a título incidental a ampliação como questão prévia das alegações de recurso o efeito atribuído pelo tribunal a quo para ser previamente apreciada pelo tribunal ad quem.».
Efeito que foi definido em primeira instância como devolutivo, pretendendo as recorrentes que se adopte efeito suspensivo.
Vejamos, não negando um sempre possível conhecimento, abstraindo do que adjectivamente se coloque quanto a exactos termos duma ampliação a título incidental.
Discutível que seja, mas também com o valor da segurança das soluções uniformes, avaliza-se o efeito fixado, seguindo o já decidido neste TCAN, em Ac. de 12-01-2018, proc. n.º 771/17.5BEAVR-A, onde a dado passo se advoga tal solução «em conformidade com a lei, e tal como o defende a jurisprudência e a doutrina, nos seguintes termos:
“O artigo 143.º/1 e 2 do CPTA atribui, em regra, efeito suspensivo aos recursos jurisdicionais, conferindo apenas efeito devolutivo aos interpostos de intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias e de decisões respeitantes a processos cautelares e respetivos incidentes, bem como a decisões proferidas em antecipação do juízo sobre a causa principal, no âmbito de ações cautelares.
Quanto à decisão de levantamento do efeito suspensivo automático, com a consequente suspensão dos efeitos da sentença implicaria o prolongamento do efeito suspensivo automático até à decisão a proferir em sede de recurso, eliminando a cláusula de salvaguarda que se pretendeu instituir com o incidente do artigo 103.º-A/2 do CPTA revisto. Tal facto justifica o afastamento da aplicação ao caso do regime-regra do artigo 143.º/1 do CPTA revisto, apoiado na interpretação do n.º 2 deste dispositivo legal.
Na verdade, o efeito suspensivo automático tem um verdadeiro alcance cautelar, afastando o acesso do impugnante a essa tutela cautelar, pela instituição do efeito suspensivo automático.
Assim, o artigo 143.º/2 do CPTA revisto quando se reporta a "… decisões respeitantes a processos cautelares…" deve ser interpretado no sentido de abranger as decisões de levantamento do efeito suspensivo automático, proferidas no âmbito do artigo 103.º-A/2 do mesmo diploma.”.
Em síntese, “a alínea b) do número 2 do artigo 143.º do CPTA, interpretada extensivamente, comporta na sua previsão legal a decisão incidental proferida ao abrigo do artigo 103º-A, n.º 4, do CPTA (de deferimento ou de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 daquele artigo), que tem natureza cautelar, pelo que ao recurso que da mesma for interposto cabe efeito devolutivo.” – cfr. Ac. 13747/16, de 24.11.2016 do TCA Sul; Mário Aroso de Almeida in Manual de Processo Administrativo, 2017, p. 418; António Cadilha, “O efeito suspensivo automático da Impugnação de atos de adjudicação (art.103.º-A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?” in Cadernos de Justiça Administrativa, 2016, p. 12 a 14.».
Assim, confirma-se a fixação do efeito atribuído.
Posto isto.
Por entre a redonda narrativa do recurso as recorrentes avançam com a ocorrência de nulidade, mas desprovida de consubstanciada razão.
Se com essa imputação se querem referir ao que é seu juízo de censura em terem sido dados como provados factos que as mesmas entendem - dados os termos em que processualmente se expressaram quanto aos documentos que suportam tais factos - não o poderem ser, nem por isso é de nulidade esse hipotético erro.
Erro que se não vê ocorrer.
As recorrentes dizem que impugnaram os documentos.
Verdadeiramente não o fizeram.
Não está envolvida uma razão sobre o genuíno ou autêntico valor da prova e o julgamento de facto nela assente.
Na pertinente peça processual, de 27/11/2017, as recorrentes, dando-se por notificadas do “Despacho que antecede e do requerimento e documentos juntos pelo Réu, expõe e requer a V. Exa. se digne relevar o seguinte:
Uma vez que o Douto Despacho notificou o Réu para vir juntar aos autos a prova respeitante aos art.°s 4, 6, 7 e 9 do requerimento para levantamento do efeito suspensivo automático, partimos do pressuposto que a prova documental até então junta pelas partes não respeitava o ónus da prova dos factos que invocavam, o que pura e simplesmente ditaria o indeferimento do requerido pelo Réu e Contra-Interessada nos termos do art.° 103.¹-A do CPTA.
De resto, quer o teor dos art.°s 4, 6, 7 e 9 do requerimento ali referidos pelo Réu, quer os documentos juntos pelo requerimento do Réu de 23-11-2017 supostamente para prova daqueles, não densifica o cumprimento do ónus de alegar e provar factos concretos para o levantamento do efeito suspensivo automático ao abrigo do art.° 103.º-A do CPTA e art.° 342.º do Código Civil, que de resto,
No requerimento de 16-11-2017 em lado algum o Réu fazia referência a qualquer menção ou identificação de qualquer prova documental, apenas e tão só, como agora o refere no requerimento de 23-11-2017, a menção ao comprovativo de candidatura ao POSEUR, termos de aceitação de compartifipação financeira e aviso do Poseur quanto ao prazo de candidatura.
Analisados os referidos art.°s e a prova documental junta pelo Réu em 23-112017 o Réu não concretiza quaisquer factos susceptíveis de demonstrar quaisquer limites temporais ou financeiros que constituam qualquer prejuízo grave para o interesse público decorrente do diferimento da execução do acto de adjudicação durante o período de tempo necessário ao julgamento da presente acção.
Nem a natureza do contrato em causa e o facto de poder estar inserido no âmbito de uma alegada candidatura destinada à obtenção de cofinanciamento, por si só, permite extrair a conclusão de que a manutenção do efeito suspensivo venha a prejudicar gravemente o interesse público.
Assim, impugnando-se os referidos documentos juntos nos termos supra, deverá ser indeferido o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, em conformidade com o disposto no art. 103⁰-A, n.os 2 e 4 do CPTA.”.
É claro que as recorrentes extraem do referido antecedente despacho (de 14/11/2017) um alcance diferente daquele que lhe é devido.
Tão só tinha sido assinalado nesse despacho que “Aquando da preparação da decisão quanto ao pedido de levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação em causa nos autos, formulado pela Entidade Demandada através de requerimento apresentado em 16.10.2017, a fls. 420 e ss do SITAF, apercebeu-se este tribunal de que os autos não dispõem dos documentos necessários a uma conscienciosa decisão de tal incidente.
Assim, notifique a Entidade Demandada, ora Requerente para, no prazo máximo de 5 dias, juntar aos autos documentos que comprovem o alegado nos pontos 4, 6, 7 e 9 do referido requerimento.”
E sempre se vê que a dita “impugnação” apenas respeita ao referido aspecto de alegação e análise crítica com que os aludidos documentos pudessem contribuir.
Aspecto que, dentro de uma lógica de aperfeiçoamento, sem desrespeito das garantias de processo equitativo, não oferece conclusão de erro.
Donde, é de manter a matéria de facto fixada pelo tribunal “a quo” na decisão recorrida.
Que, após um enquadramento geral, apreciou o direito vertendo que:
«(…) no caso vertente, a concretização dos investimentos, quer dos de Cadastro, quer dos conjugados em empreitadas, nos tempos definidos nos Termos de Aceitação para as candidaturas, reveste da máxima importância, do ponto de vista dos compromissos assumidos pela Administração da Águas do Norte, SA junto do POSEUR, sendo que as penalizações incidirão sobre o percentual do valor comparticipado, ou seja, de 4.171.959,85€, para um valor total de investimento de 4.908.188,07€. Assim, na prossecução do interesse da Águas do Norte, SA, e conexamente do interesse público, será imperioso que nada obstaculize a adjudicação da prestação de serviços designada por «EGA-O0022 - Aquisição de Serviços de Levantamento Cadastral das Redes de Abastecimento de Água e de Saneamento dos Concelhos de Arouca, Baião e Cinfães», uma vez que as penalizações não serão contabilizadas apenas sobre a presente prestação de serviços, mas sobre empreitadas já construídas e em construção nos municípios de Arouca, Baião e Cinfães.
Se o levantamento suspensivo for concedido, o interesse privado das Autoras, aqui Requeridas, será, tão somente o de não serem elas a executar os serviços, o que constitui um risco próprio da actividade que exercem, que se encontra protegido, legalmente, através do direito indemnizatório que emergirá da procedência da ação.
Ora, considerando que as autoras não indicam qualquer interesse em concreto, não sendo alegados, nem consequentemente demonstrados, outros factos que evidenciem relevância dos prejuízos decorrentes do levantamento do efeito suspensivo e consequente execução do contrato na sua esfera jurídica.
Considerando que esta situação já se arrasta há anos, o deferimento dos atos de adjudicação e celebração de contrato por um período temporal de alguns meses acarretaria desproporcionais prejuízos ao interesse público.
Assim sendo, terá de concluir-se que as consequências negativas para o interesse público, inerentes aos atrasos, que levariam a elevadas penalizações contabilizadas sobre a presente prestação de serviços e sobre as empreitadas já construídas e me construção nos municípios de Arouca, Baião e Cinfães se fosse suspenso o procedimento e a execução, prevalecem no caso vertente sobre o interesse das autoras, que nem tão pouco foi alegado
Pelo exposto, sem necessidade de outros considerandos, temos que, estando reunidos os requisitos necessários, determina-se o levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do disposto no n.º 2 do artigo 103.º - A do CPTA.
(…)»
Afigura-se-nos que a decisão deve ser outra.
Dispõe o artigo 103º-A do CPTA, sob a epígrafe “Efeito suspensivo automático”, que “A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.” [cfr. nº. 1].
No entanto, “(…) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º” [cfr. nº. 2], sendo que “O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.” [cfr. nº. 4].
Para que a regra do efeito suspensivo automático prevista no nº 1 do artigo 103-A do CPTA ceda é necessário que o diferimento da execução do acto seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionada para outros interesses envolvidos.
Não é o caso.
Objecto do procedimento concursal é a prestação serviços de levantamento cadastral das redes de água e saneamento; não sendo desejável uma situação que “se arrasta há anos”, também é esse tempo que, sem notícia contrária, faz ver que tem sido situação “suportável”, no sentido de não fazer perigar de imediato uma garantia de fornecimento contínuo; e mesmo que com maior protelar no tempo dos ganhos de eficiências que até possam advir da prestação concursal do procedimento agora em litígio.
Por outro lado, também não impressiona o risco de aplicação das arvoradas penalizações e reduções de financiamento, já que têm em atenção o desenrolar do iter contratual durante prazo de execução do contrato, em dias “contados a partir da data do contrato”.
E pese a recorrida afirmar a perda de Fundos Comunitários (com repercussão futura em tarifas), mesmo sem se negar esse financiamento (a sua candidatura assinala uma taxa de Cofinanciamento de 85,00%, no montante de FEDER/FC 1.787.949,50 €), essa é afirmação sem qualquer respaldo no probatório, que demonstre essa perda por não levantamento do efeito suspensivo automático.
Pelo que se não vê motivo bastante ao deferimento do pedido de levantamento.

***

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em, mantendo o efeito devolutivo que lhe foi fixado, conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e negando o levantamento do efeito suspensivo automático.
Custas: pela recorrida, em ambas as instâncias.
Porto, 28 de Junho de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. Fernanda Brandão