O Recorrido não contra-alegou

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no art.º 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorreu erro de julgamento pelo Tribunal a quo por considerar que não ocorreu no caso dos autos transmissão de exploração do estabelecimento Comercial entre as empresas B... Lda e D... SA.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos provaram-se os seguintes factos:
1. A Autora celebrou um contrato de trabalho, a termo certo, com a B..., Lda, por um período de seis meses, com início no dia 1 de julho de 2003, tendo sido estipulado que “o local de trabalho será em qualquer um dos estabelecimentos comerciais de venda ao público que [a B..., Lda] (…) possui ou venha a possuir na cidade do Porto, Vila Nova de Gaia ou Matosinhos” e a retribuição será no valor de 313,50€ (trezentos e treze euros e cinquenta cêntimos) (Cfr. contrato de trabalho constante a fls. 75 e fls. 76 e fls. 108 e fls. 109 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

2. No dia 30 de junho de 2004 o contrato, referido em 1, foi renovado (Cfr. declaração constante a fls. 74 e fls. 107 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

3. Entre 1 de julho de 2003 e 28 de fevereiro de 2010 a Autora encontrava –se registada na Segurança Social como trabalhadora por conta de outrem da B..., Lda (Cfr. extrato de remunerações registadas na Segurança Social constante a fls. 116 a 121 do processo administrativo e registos internos da segurança social constantes a fls. 122 a fls. 124 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

4. Na declaração de IRS, relativa aos rendimentos obtidos em 2009, a Autora declarou que a B..., Lda lhe pagou 6 137,45€ (seis mil cento e trinta e sete euros e quarenta e cinco cêntimos) (Cfr. declaração de IRS constante a fls. 348 e fls. 351 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

5. No dia 17 de janeiro e no dia 2 de outubro de 2009 a D..., S. A. vendeu produtos (Cfr. fatura de venda a dinheiro constante a fls. 99 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

6. No dia 12 de março de 2009 a V... Solutions instalou uma máquina de pagamento automático na loja 0.325/0.329 do Norte Shopping para a D..., S. A., que foi abatida em 12 de agosto de 2010 (Cfr. e-mail de 29.05.2013 constante a fls. 311 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

7. No dia 26 de março de 2009 a D..., S. A. pediu a entrega de material na loja 0.327/0.329 do Norte Shopping (Cfr. confirmação de entrega de guias de transporte e economato constante a fls. 98 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

8. No dia 13 de maio de 2009 foram transportados produtos da D... loja de Portimão para a loja Norte Shopping (cfr. guia de transporte constante a fls. 102 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

9. No dia 9 de junho de 2009 foi celebrado um contrato de cessão de utilização da loja entre a Sierra Management Portugal – Gestão de Centros Comerciais, S. A., a D..., S. A., AASVMR, RJSVMR, VMGC e AAFA e a B... – Indústria Comércio e Representações de Vestuário, Lda (cfr. contrato constante a fls. 163 a fls. 167 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

10. No contrato mencionado em 9 a B..., Lda cedeu o seu direito de utilização da loja à D..., S. A., com efeitos retroativos a 1 de abril de 2009 (Cfr. contrato constante a fls. 163 a fls. 167 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

11. No dia 10 de setembro de 2009 a D..., S. A. pagou 534, 55€ (quinhentos e trinta e quatro euros e cinquenta e cinco cêntimos) à Autora (Cfr. extrato de conta constante a fls. 73 do processo administrativo e fls. 295 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

12. No dia 20 de outubro de 2009 a D..., S. A. pagou 200€ (duzentos euros) à Autora (Cfr. extrato de conta constante a fls. 72 do processo administrativo e fls. 301 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

13. No dia 28 de outubro de 2009 a D..., S. A. pagou 301,93€ (trezentos e um euros e noventa e três cêntimos) à Autora (Cfr. extrato de conta constante a fls. 72 do processo administrativo e fls. 301 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

14. No dia 1 de dezembro de 2009 a D..., S. A. pagou 483,82€ (quatrocentos e oitenta e três euros e oitenta e dois cêntimos) à Autora (Cfr. extrato de conta constante a fls. 72 do processo administrativo e fls. 304 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

15. No dia 18 de janeiro a D..., S. A. pagou 540, 71€ (quinhentos e quarenta euros e setenta e um cêntimos) à Autora (Cfr. extrato de conta constante a fls. 70 do processo administrativo e fls. 309 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

16. No dia 03 de fevereiro de 2010 AM efetuou um pagamento de 49,35€ à D..., S. A. (quarenta e nove euros e trinta e cinco cêntimos) (Cfr. recibo e fatura constantes a fls. 69 e fls. 100 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

17. No dia 12 de fevereiro 2010 a B..., Lda enviou uma carta à Autora com o seguinte teor: “(…) Na sequência das reuniões que tivemos com V/ Excia., vimos confirmar que efectuamos a transmissão do estabelecimento em que V/ Excia, é funcionária para a firma D..., S. A.
Por tal motivo, no próximo dia 28 do corrente mês, iremos cessar a V/ inscrição nas nossas folhas da Segurança Social e, conforme o combinado, no dia imediatamente subsequente, a D... vos inscreverá na mesma Segurança Social.
Sem prejuízo do disposto no artigo 285.º do Cód. do trabalho, continuamos na disposição já manifestada de elaborar o acordo para pagamento da parte que cabe à B... inerente à V/antiguidade até ao referido dia 28 de Fevereiro.
Sugerimos assim, que contacte a responsável da D... (D.ª Am...), para melhor esclarecimentos quanto à vossa situação futura, designadamente para a eventual outorga de um novo contrato.”
(Cfr. carta constante a fls. 64 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

18. Entre 1 e 9 de março de 2010 a Autora encontrou-se registada como trabalhadora por conta de outrem da D..., S. A. (Cfr. extrato de remunerações registadas na Segurança Social constante a fls. 116 e registos internos da segurança social constantes a fls. 125 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

19. A D..., S. A. declarou para efeitos de IRS, ter pago, no ano de 2010, 103, 427€ (cento e três euros e quatrocentos e vinte e sete cêntimos) à Autora (cfr. declarações de rendimentos e deduções constantes a fls. 330, 332 e 336 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido)

20. No dia 7 de março de 2010 foram transportados produtos da loja da D..., S. A. do Norte Shopping para a loja do Arrábida (cfr. guia de transporte constante a fls. 103 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

21. No dia 9 de março de 2010 a Autora enviou uma carta para a B..., Lda e outra para a D..., S. A., com o mesmo conteúdo, nas quais cessou o contrato de trabalho (Cfr. cartas e registos internos constantes a fls. 50 a fls. 55 e fls. 104 a fls. 106 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

22. Foi requerida a declaração de insolvência da D..., S. A, no âmbito do processo n.º 1434/10.8TBVCT, que correu termos no Tribunal Judicial de Viana do Castelo, tendo aquela sido declarada insolvente em 12 de maio de 2010 (Cfr. requerimento constante a fls. 46 do processo administrativo cujo ter se considera integralmente reproduzido).

23. No dia 8 de junho de 2010 a Autora requereu ao Fundo de Garantia Salarial o pagamento de créditos emergentes do contrato de trabalho celebrado com a D..., S. A no montante de 6 346, 58€ (seis mil trezentos e quarenta e seis euros e cinquenta e oito cêntimos), dos quais 500€ (quinhentos euros) são relativos à retribuição de janeiro de 2010; 500€ (quinhentos euros) referentes à retribuição de fevereiro de 2010; 680€ (seiscentos e oitenta euros) a título de subsídio de férias de 2009; 56,94€ (cinquenta e seis euros e noventa e quatro cêntimos) relativos ao subsídio de férias de 2010; 340 € (trezentos e quarenta euros) de subsídio de Natal de 2009, 56,94€ (cinquenta e seis euros e noventa e quatro cêntimos) referentes ao subsídio de Natal de 2010, 3 662, 50€ (três mil seiscentos e sessenta e dois euros e cinquenta cêntimos) a título de indemnização por cessação do contrato de trabalho, e 550, 20€ (quinhentos e cinquenta euros e vinte cêntimos) referentes a formação não realizada, tendo junto ao seu requerimento os documentos constantes de fls 1 a fls 45 do processo administrativo (Cfr. requerimento constante a fls. 1 a fls. 46 do processo administrativo cujo ter se considera integralmente reproduzido).

24. Em 2 de março de 2011 os serviços do Réu elaboraram o seguinte parecer/informação:
“ (…) O Instituto da Segurança Social, I.P. - Centro Distrital de Viana do Castelo (doravante designado CDVC) procedeu à análise do processo, no sentido de verificar se as pretensões formuladas nos requerimentos apresentados ao Fundo de Garantia Salarial (abreviadamente. FGS) se enquadram nos requisitos legais impostos no âmbito do regime jurídico do FGS, consagrado nos artigos 316º a 326°, da Lei n° 35/2004, de 29/07, (diploma a que se devem considerar referidas as menções legais seguintes não acompanhadas da indicação da sua proveniência);
O CDVC concluiu que, não obstante se encontrarem preenchidos os requisitos legais conducentes à intervenção do FGS, sobre os requerimentos em causa deve recair uma decisão de DEFERIMENTO PARCIAL. Tendo o mesmo sido reapreciado por este Núcleo, vejamos;
2.Foi instaurada acção de insolvência da entidade empregadora, tendo sido declarada insolvente por sentença judicial, assim sendo, o requisito previsto no nº 1. do artigo 318º, encontra-se preenchido e os créditos requeridos, são referentes a créditos emergentes d o contrato de trabalho e da sua violação ou cessação; em harmonia com o artigo 317°;
3.Consideram-se os requerimentos apresentados ao FGS no prazo previsto nos termos do n° 3, do artigo 319º, e sendo que, o FGS dispõe de regras para instrução do requerimento, definidas no artigo 324º, no caso em apreço, verifica-se que os requerimentos observaram as regras para instrução dos mesmos;
4. OFGS, abrange os créditos que se tenham vencido nos seis meses que antecedem a data da propositura da acção ou apresentação do requerimento (recuperação de empresa/falência/insolvência ou procedimento extra judicial) nos precisos termos do nº 1, do artigo 319°;
Mais; se não existirem créditos vencidos nos seis meses anteriores à data da propositura da acção ou quando não atingem o limite máximo legal, estipulado no n° 1, do artigo 320º, assegura o pagamento de créditos vencidos após o referido período de referência, conforme o disposto no nº2, do artigo 319º; Relativamente aos limites de pagamento por parte do FGS/os créditos são pagos até ao montante equivalente a seis meses de retribuição, não podendo o montante desta exceder o triplo da retribuição mínima garantida, em conformidade com o que estabelece o nº 1º do artigo 320º; Com base nestes requisitos e os dados lançados na aplicação, resulta que:
- os créditos requeridos encontram-se vencidos no período de referência previsto nos termos dos n° 1 e 2, do artigo 319º, sendo assegurados pelo FGS;
- No período a que se referem os créditos requeridos verificou-se no histórico do requerente equivalências, pelo que, salvo prova em contrário, não podem ser pagos os créditos laborais nesse período, sob pena de se efectuar o pagamento em duplicado;
- Verifica-se a inexistência de contrato de trabalho, na medida em que foram requeridos créditos anteriores à data em que ocorreu o início do contrato de trabalho e cuja data é a que consta no SISS pelo que aqueles créditos, não podem ser assegurados pelo FGS;
- A indemnização por antiguidade foi calculada com base na retribuição de um mês (30 dias) por cada ano de trabalho ou fracção, prestado na empresa em apreço, uma vez que, não existe sentença judicial a reconhecer outro valor, e cuja antiguidade foi tida em conta a que consta registado no Sistema de Informação da Segurança Social [SISS];
6. O montante garantido foi calculado com observância dos limites legais de pagamento e deduzidos os valores correspondentes às contribuições para a Segurança Social e à retenção na fonte de IRS, nos termos previstos no nº 3, do artigo 320°.
Face ao exposto, concordamos com a proposta do Centro Distrital de Viana do Castelo; consequentemente, propõe-se o DEFERIMENTO PARCIAL das pretensões formuladas nos requerimentos apresentados ao FGS pelos ora requerentes, nos termos e fundamentos supra mencionados.” (cfr. fls. 122 e seguintes do suporte físico do processo cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

25. Notificada do projeto de decisão de deferimento parcial (cfr. fls. 135 do processo administrativo), a Requerente pronunciou-se sobre a mesma (cfr. fls. 110 a fls. 114 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido) tendo carreado para o procedimento os documentos constantes a fls. 49 a fls. 109 do processo administrativo.

26. Por despacho de 25 de março de 2011 do Presidente do Conselho de Gestão do Fundo de Garantia Salarial o pedido da Autora foi parcialmente deferido, sendo-lhe atribuindo o valor de 14,93€ (catorze euros e noventa e três cêntimos) (cfr. ofício de 25.03.2011 constante a fls. 135 e fls. 136 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

27. Em 12 de abril de 2011 os serviços do Réu elaboraram o seguinte parecer/informação:
“ l. Na sequência do requerimento apresentado ao FGS para pagamento de créditos emergentes de contrato de trabalho e da sua violação ou cessação, o Instituto da Segurança Social, I.P. - Centro Distrital de Viana do Castelo (doravante, designado CDVC) procedeu à análise do processo no sentido de verificar, se as pretensões formuladas se enquadravam nos requisitos legais impostos no âmbito do regime jurídico do FGS, consagrado nos artigos 3l6º a 326º da Lei nº 35/2004, de 29/07, (diploma a que se devem considerar referidas as menções legais seguintes não acompanhadas da indicação da Sua proveniência), tendo sido entendimento do CDVC que sobre o requerimento em causa devia recair uma decisão de DEFERIMENTO PARCIAL
2. O mesmo foi reapreciado por este Núcleo, e consequentemente, por despacho de 2011/03/02 do Senhor Presidente do Conselho de Gestão do Fundo de Garantia Salarial, foi determinado igualmente o DEFERIMENTO PARCIAL do requerimento em causa;
3. O despacho supra referido, determinava ainda, que os Serviços competentes do CDVC promovessem a realização dos procedimentos legais previstos no Código do Procedimento Administrativo (abreviadamente, CPA) por forma a dar a conhecer ao requerente o sentido da decisão, e simultaneamente, convidando-o a pronunciar-se sobre o projecto de decisão;
4. O CDVC procedeu à devida notificação, e nesta circunstância, o requerente não se conformando com a intenção de deferimento parcial do seu pedido, exerceu o direito de resposta a que tem direito por força do disposto no CPA.
Consequentemente, o CDVC levou a efeito a reapreciação e diligências para resolução do requerimento em causa, e em cumprimento do estipulado no artigo 105º do CPA, remete ao Senhor Presidente do Conselho de Gestão do Fundo Garantia Salarial, o Relatório Final o que ora submete à consideração superior;
5.Do Relatório conclui-se que, foi reconhecida a antiguidade do requerente em empresa anterior e sua transmissão contratual para a ora insolvente, sendo assim possível ser assegurada a indemnização os proporcionais que coincidiam com a qualificação da trabalhadora na EE ora insolvente, por cessação do contrato de trabalho, o que é agora de ser regularizada;
Pelo exposto, atentas a reanálise e considerações sobre o requerimento apresentado, expendidas no Relatório do Centro Distrital de Viana da Castelo, concordamos com o que é proposto por este, isto é, ponderando que a reapreciação ao requerimento efectuada pelo CDVC, e reapreciada por este Núcleo, está em conformidade com o legalmente determinado no que concerne aos processos no âmbito do FGS e, uma vez que a requerente exerceu o direito de resposta, cujos fundamentos invocados por este, alteraram o sentido da decisão que anteriormente lhe foi comunicada, assiste-lhe razão, pelo que, não obstante continuar a ser DEFERIMENTO PARCIAL, mas agora nos termos e fundamentos supra mencionados.” (cfr. fls. 126 e seguintes do suporte físico do processo cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

28. Por despacho de 14 de abril de 2011 o Presidente do Conselho de Gestão do Fundo de Garantia Salarial deferiu parcialmente o pedido da Autora, sendo-lhe atribuído o valor de 2 377, 03€ (dois mil trezentos e setenta e sete euros e três cêntimos) (cfr. ofício de 13.04.2011 constante a fls. 138 e fls. 139 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

29. Notificada da decisão mencionada em 28, a Requerente apresentou a reclamação (constante a fls. 152 a fls. 157, fls. 168 a fls. 172 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido), tendo carreado para o procedimento os documentos constantes a fls. 143 a fls. 152 do processo administrativo.

30. Em 28 de outubro de 2011 os serviços do Réu elaboraram o seguinte parecer/informação: “ (…) Ao longo da sua reclamação a trabalhadora invoca o art. 285.º do CT, alegando que o contrato que junta tem como objeto a cessão de exploração do estabelecimento. Mas lido atentamente o dito contrato que junta é forçoso concluir que o respetivo objeto – para além das cláusulas acessórias - é a cessão de posição de arrendatário.
Apenas isso. Não há qualquer cessão de exploração. E, aliás, só assim se explica porque foi a trabalhadora sempre declarada à Segurança Social nas DRs entregues pela B... que lhe pagava o salário e a TSU, prática que nenhuma empresa adoptaria se, na realidade a trabalhadora não lhe proporcionasse a sua força de trabalho. De salientar que a trabalhadora só tem nove dias de trabalho na D..., que lhe foram atribuídos. Os restantes créditos não podem, de todo, ser satisfeitos. (…)”‖ (cfr. fls. 424 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

31. Em 15 de janeiro de 2012 os serviços do Réu elaboraram o seguinte parecer/informação: “1. Na sequência do requerimento apresentado ao Fundo Garantia Salarial (abreviadamente, FGSI para pagamento de créditos emergentes de contrato de trabalho e da sua violação ou cessação, o Instituto da Segurança Social, I.P. – Centro Distrital de Viana do Castelo (doravante, designado CDVC) procedeu à análise do processo no sentido de verificar, se as pretensões formuladas se enquadravam nos requisitos legais impostos no âmbito do regime jurídico do FGS, consagrado nos artigos 316º a 326º, da Lei n° 35/2004, de 29/07, (diploma a que se devem considerar referidas as menções legais seguintes não acompanhadas da indicação da sua proveniência);
2. Tendo sido entendimento do CDB que por encontrarem preenchidos os requisitos legalmente exigidos no âmbito do regime jurídico do FGS/ sobre o requerimento em causa devia recair uma decisão de DEFERIMENTO PARCIAL;
3. O mesmo foi reapreciado por este Núcleo, e consequentemente, por despacho de 02-03- 2011, do Senhor Presidente do Conselho de Gestão do Fundo de Garantia Salarial, foi igualmente determinado o DEFERIMENTO PARCIAL do requerimento em causa;
4. O despacho supra referido, determinava ainda, que os Serviços competentes do CDVC promovessem a realização dos procedimentos legais previstos no Código do Procedimento Administrativo (abreviadamente CPA) por forma a dar a conhecer à requerente o sentido da decisão, e simultaneamente, convidando-a a pronunciar-se sobre o projecto de decisão.
5. O CDVC procedeu à devida notificação, e nesta circunstância, a requerente não se conformando com a intenção de deferimento parcial do seu pedido, exerceu o direito de resposta a que tem direito por força do disposto no CPA;
Consequentemente, O CDVC levou a efeito a reapreciação e diligências para resolução do requerimento em causa, e em cumprimento do estipulado no artigo l05.º do CPA, remete ao Senhor Presidente do Conselho de Gestão do Fundo Garantia Salarial, o Relatório Final, o que ora submete à consideração superior:
6. Do Relatório conclui-se que, a requerente nos termos em que lhe é permitido através do seu advogado, apresentou alegações no sentido de solicitar a reapreciação ao seu requerimento;
Face a esta situação, o CDVC levou a efeito a reapreciação e diligências para resolução de processo em causa, tenda concluído que não existiu transmissão de estabelecimento com qualquer entidade empregadora para a ora insolvente;
Verificou ainda que, era a empresa B..., e não a insolvente, que declarava à Segurança Social nas DRs e entregues pela B... o pagamento do salário e a correspondente TSU;
Sucede que, a trabalhadora apenas tem nove dias de trabalho na insolvente: D..., sendo estes, apenas, relevantes para o FGS;
7. Nestas circunstâncias, e atenta a data em que foi proposta a acção de insolvência, 2010/05/10, o período à referência previsto no n.º 1, do artigo 319.º, inicia -se em 2009/11/10, e a data da cessação do contrato de trabalho, que ocorreu em 2010/03/09, data esta, registada no histórico da requerente no Sistema de Informação da Segurança Social (SISS) e, que determina o vencimento dos créditos, verifica-se que dos créditos requeridos apenas 9 dias se encontram abrangidos pelo referido período, em consequência, apenas o crédito correspondente a este período é assegurado pelo FGS;
8. Acresce que, o montante garantido foi calculado com observância dos limites legais de pagamento e deduzidos os valores correspondentes às contribuições para a Segurança Social (TSU), nos termos previstos no n.º 3, do artigo 320.º;
9. Assim sendo, torna-se necessário exigir à requerente a devolução do montante de 2.275,67, correspondente à indemnização paga indevidamente pelo FGS.
Face ao exposto, pese embora se mantenham os pressupostos conducentes à intervenção do FGS e consequentemente a decisão de deferimento parcial, propomos que se solicite à extrabalhadora/requerente a REPOSIÇÃO ao FGS da montante indevidamente pago, nos termos e fundamentos supra mencionados. (…)” (cfr. fls 422 e seguintes do suporte físico do processo cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

32. No dia 18 de janeiro de 2012 a Autora foi notificada do projeto de decisão do Presidente do Conselho de Gestão do Fundo de Garantia Salarial no sentido de deferir parcialmente o seu pedido de pagamento de créditos emergentes de contrato de trabalho atribuindo à Autora o valor de 90,75€ (noventa euros e setenta e cinco cêntimos) (Cfr. ofício de 18.01.2012 constante a fls 170 a fls 171 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

33. A Autora pronunciou-se sobre o projeto de decisão mencionado no ponto anterior (Cfr. documento constante a fls. 172 a fls. 176 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

34. Por despacho de 3 de fevereiro de 2012 o Presidente do Conselho de Gestão do Fundo de Garantia Salarial deferiu parcialmente o pedido de pagamento de créditos emergentes de contrato de trabalho, atribuindo à Autora o valor de 90,75€ (noventa euros e setenta e cinco cêntimos), e, em consequência determinando a devolução da quantia de 2 275, 67€ (dois mil duzentos e setenta e cinco euros e sessenta e sete cêntimos) (Cfr. ofício de 18.01.2012 constante a fls. 161 a fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

35. A decisão referida em 34 apresenta a seguinte fundamentação: “Os créditos requeridos pela trabalhadora correspondem a outra EE. A trabalhadora só foi qualificada pela D... entre 1/3/2010 e 9/3/2010. Por lhe ter sido paga pelo FGS indemnização a que não tem qualquer direito, a requerente tem débito de 2 275, 67.” (cfr. fls. 162 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

36. O Fundo de Garantia Salarial requereu na ação de insolvência da D..., S. A. a sub-rogação nos créditos e privilégios creditórios da Autora nos montantes de 14, 93€ (catorze euros e noventa e três cêntimos) e de 2 362, 10€ (dois mil trezentos e sessenta e dois euros e dez cêntimos) (Cfr. requerimento constante a fls. 268 a fls. 277 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido).

A. A B..., Lda transmitiu o estabelecimento comercial à D..., S. A. em 19 de junho de 2009 com efeitos retroativos a 1 de abril de 2009.

B. A B..., Lda e a D..., S. A. celebraram um contrato de fusão em 2009.

C. A Autora recebeu ordens e instruções da administradora da D..., S. A. em 2009.

D. Em agosto de 2009, a Autora recebeu ordens da administradora da D..., S. A. para enviar uma relação da faturação diária da loja para o e-mail por ela indicado.

E. A faturação diária era entregue pela gerente da loja a responsáveis da empresa D..., S. A..

F. A Autora impugnou os registos de contribuições para a Segurança Social.

G. Em 26 de agosto de 2009, a B..., Lda revogou o contrato de trabalho celebrado com a Autora, com fundamento na extinção do seu posto de trabalho.

H. A Autora desempenhou a sua atividade profissional no estabelecimento comercial sito no Norteshopping.

2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I- O recorrente vem na sua conclusão 7 referir que o Tribunal a quo ao decidir sobre a matéria de facto sem a produção de prova testemunhal requerida e, tendo considerado como não provada a factualidade alegada no sentido de demonstrar não estarem verificados os pressupostos constitutivos do direito da Autora, incorreu em erro de julgamento.

De acordo com o artigo 640º do CPC, quando seja impugnada matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios… que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

O recorrente não refere, nem nas conclusões, nem nas alegações de recurso, quais os concretos pontos de facto que considera deveriam ser julgados diferentemente, nem em que meios de prova se baseia para chegar a tal conclusão. Por seu lado, está em causa, como refere a recorrente, o facto de se considerar que ocorreu cessação de exploração entre o estabelecimento comercial B... Lda. e a empresa D... SA. Ora a cessão da posição contratual tem de resultar de documento escrito válido para efeito, não sendo a prova testemunhal o meio de prova idóneo para efectuar prova da transmissão contratual entre estabelecimentos.

No entanto, não tendo sido cumprido o ónus de alegação de recurso quanto à matéria de facto referido no artigo 685º -B do anterior CPC, em tudo idêntico ao artigo 640º do actual CPC, não se procede a qualquer alteração quanto a esta questão.

II –No que se refere ao mérito do recurso, vejamos, em primeiro lugar, o que está em causa nos presentes autos.

A Autora, ora recorrente, celebrou com a empresa B... Lda. um contrato de trabalho a termo certo, no sentido de exercer a sua actividade profissional num dos estabelecimentos comerciais que esta empresa possuía no Grande Porto. Este contrato de trabalho foi sendo renovado. Entre Julho de 2003 e Fevereiro de 2010 a recorrente esteve registada na Segurança Social como trabalhadora por conta de outrem, como trabalhadora da empresa B....

No dia 9 de Junho de 2009 foi celebrado um contrato de cessão de utilização da loja entre a Sierra Management Portugal – Gestão de Centros Comerciais, S. A., a D..., S. A., AASVMR, RJSVMR, VMGC e AAFA e a B... – Indústria Comércio e Representações de Vestuário, Lda. De acordo com este contrato a B..., Lda. cedeu o seu direito de utilização da loja à D..., S. A., com efeitos retroactivos a 1 de Abril de 2009.

Desde Outubro de 2009 a Janeiro de 2010 encontra-se provado que a D... SA pagou à Autora determinadas quantias mensais, que vão desde os 501,93 € em Outubro, a 540,71€ em Janeiro de 2010.

Entretanto, em 12 de Fevereiro de 2010 a recorrente recebeu comunicação da B... a referir que tinham efectuado a transmissão do estabelecimento em que V Excia é funcionária para a firma D..., S. A.

Entre 1 e 9 de Março de 2010 a Autora encontrava-se registada na Segurança Social como trabalhadora, por conta de outrem, da D..., S. A.

No dia 9 de Março de 2010 remeteu uma carta para a B..., Lda e outra para a D..., S. A., com o mesmo conteúdo, através das quais solicitou a cessação do seu contrato de trabalho.

Foi requerida, com data de 10 de Maio de 2010, a declaração de insolvência da D..., S. A, no âmbito do processo n.º 1434/10.8TBVCT, que correu termos no Tribunal Judicial de Viana do Castelo.

No dia 8 de Junho de 2010 a Autora requereu ao Fundo de Garantia Salarial o pagamento de créditos emergentes do contrato de trabalho celebrado com a D..., S. A no montante de 6 346, 58€.

Após várias decisões de deferimento parcial, a entidade demandada, ora recorrida, em informação atada de 15 de Janeiro de 2012 vem referir que:
Sucede que, a trabalhadora apenas tem nove dias de trabalho na insolvente: D..., sendo estes, apenas, relevantes para o FGS;
Nestas circunstâncias, e atenta a data em que foi proposta a acção de insolvência, 2010/05/10, o período à referência previsto no n.º 1, do artigo 319.º, inicia-se em 2009/11/10, e a data da cessação do contrato de trabalho, que ocorreu em 2010/03/09, data esta, registada no histórico da requerente no Sistema de Informação da Segurança Social (SISS) e, que determina o vencimento dos créditos, verifica-se que dos créditos requeridos apenas 9 dias se encontram abrangidos pelo referido período, em consequência, apenas o crédito correspondente a este período é assegurado pelo FGS….
Assim sendo, torna-se necessário exigir à requerente a devolução do montante de 2.275,67, correspondente à indemnização paga indevidamente pelo FGS.
Face ao exposto, pese embora se mantenham os pressupostos conducentes à intervenção do FGS e consequentemente a decisão de deferimento parcial. Propomos que se solicite à ex-trabalhadora/requerente a REPOSIÇÃO ao FGS do montante indevidamente pago, nos termos e fundamentos supra mencionados.

Nesta sequência, por despacho de 3 de Fevereiro de 2012, o Presidente do Conselho de Gestão do Fundo de Garantia Salarial deferiu parcialmente o pedido de pagamento de créditos emergentes de contrato de trabalho, atribuindo à Autora o valor de 90,75€ (noventa euros e setenta e cinco cêntimos), e, em consequência determinando a devolução da quantia de 2 275, 67€ (dois mil duzentos e setenta e cinco euros e sessenta e sete cêntimos).

A recorrida vem invocar que a Autora não tinha nenhum contrato de trabalho com a D..., antes de 1 de Março de 2010, e que por isso não tem acesso ao Fundo de Garantia Salarial no período anterior a 1 de Março de 2010. O processo de insolvência apenas teve como alvo a empresa D.... Antes de 1 de Março de 2010 a recorrente seria trabalhadora da empresa B... SA.

A recorrente vem invocar, nas suas conclusões, que o crédito de 6 395, 27€ foi reconhecido e homologado pelo Tribunal no processo de insolvência da D...SA. Por seu lado ocorreu uma transmissão da exploração do estabelecimento onde trabalhava a Autora entre a B... La e a D... SA.

Com esta transmissão da exploração do estabelecimento a referida D..., SA, adquire a posição de empregadora na relação contratual de trabalho com a Autora, por força da aplicação do artigo 285.º do Código do Trabalho.

A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:
“…Em suma, o diploma estabelece dois pressupostos: que a ação de insolvência tenha sido proposta e que os créditos (limitados pelo montante previsto no artigo 320.º da Lei n.º 35/2004 de 29 de julho) se tenham vencido nos seis meses anteriores à data da instauração da ação de insolvência.
No caso sub judice, o Presidente do Conselho de Gestão do Fundo de Garantia Salarial deferiu parcialmente a pretensão da Autora, pois considerou que a Autora só foi trabalhadora da D..., S. A. entre 1 e 9 de março de 2010, correspondendo, parte dos créditos requeridos, a retribuições devidas por outra entidade patronal (B..., Lda).
Assim sendo, antes de se verificar o preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 317.º a 320.º da Lei n.º 35/2004 de 29 de julho, importa determinar se os créditos requeridos dizem respeito a um contrato de trabalho celebrado entre a Autora e a B..., Lda ou se a responsabilidade pelo seu pagamento é da D..., S. A..
Da análise da matéria de facto provada resulta que, em 1 de julho de 2003, a Autora celebrou um contrato de trabalho com termo, automaticamente renovável com a B..., Lda (conforme ponto 1 da matéria de facto provada).
Neste contrato ficou estabelecido que o local de trabalho da Autora seria qualquer um dos estabelecimentos comerciais de venda de público que a B..., Lda possuísse ou viesse a possuir na cidade do Porto, em Vila Nova de Gaia ou em Matosinhos (conforme ponto 1 da matéria de facto provada). Em 30 de junho de 2004, o contrato foi renovado, tendo sido determinado que o mesmo cessaria em 30 de junho de 2005 (conforme ponto 2 da matéria de facto provada).
Contudo, resulta da matéria de facto provada que a Autora esteve inscrita na Segurança Social como trabalhadora da empresa B..., Lda, desde o dia 1 de julho de 2003 até ao dia 28 de fevereiro de 2010 (conforme ponto 3 da matéria de facto provada).
Além disso, na sua declaração de IRS, relativa aos rendimentos obtidos em 2009, a
Autora declarou que a B..., Lda lhe pagou 6 137,45€ (seis mil cento e trinta e sete euros e quarenta e cinco cêntimos) (conforme ponto 4 da matéria de facto provada).
Para além dos elementos referidos, em 12 de fevereiro de 2010, a B..., Lda enviou uma carta à Autora informando da cessação da inscrição na Segurança Social com efeitos a partir de 28 de fevereiro de 2010 (conforme ponto 17 da matéria de facto provada).
O que leva a concluir que entre 1 de julho de 2003 e 28 de fevereiro de 2010 a Autora trabalhou para a B..., Lda.

O Fundo de Garantia Salarial foi criado pelo Decreto-Lei n.º 219/99, de 15 de Junho, com o objectivo de assegurar aos trabalhadores, em caso de incumprimento pela entidade empregadora, o pagamento de créditos emergentes da cessação do contrato de trabalho, verificadas, que estejam, determinadas condições. Este regime foi, entretanto, alterado pela Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, que veio regulamentar a Lei n.º 99/2002, de 27 de Agosto, e que aprovou o Código do Trabalho. O seu artigo 380.º estabelece, sob a epígrafe «garantia de pagamento», que:
“…a garantia do pagamento dos créditos emergentes do contrato de trabalho e da sua violação ou cessação, pertencentes ao trabalhador, que não possam ser pagos pelo empregador por motivo de insolvência ou de situação económica difícil é assumida e suportada pelo Fundo de Garantia Salarial, nos termos previstos em legislação especial …”.
A Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho impõe a verificação cumulativa de determinados requisitos para que o Fundo de Garantia Salarial assegure o pagamento de créditos emergentes do contrato de trabalho, sua violação e cessação.
Vejamos as normas mais importantes para o caso em apreço.

2 - Caso não haja créditos vencidos no período de referência mencionado no número anterior, ou o seu montante seja inferior ao limite máximo definido no n.º 1 do artigo seguinte, o Fundo de Garantia Salarial assegura até este limite o pagamento de créditos vencidos após o referido período de referência.

3 - O Fundo de Garantia Salarial só assegura o pagamento dos créditos que lhe sejam reclamados até três meses antes da respectiva prescrição.

Da conjugação destes artigos verifica-se que o Fundo de Garantia Salarial assegura o pagamento de créditos emergentes de contrato de trabalho, devidos por lei em caso de despedimento a trabalhadores quando os seus empregadores não podem pagar por estarem numa situação de insolvência, mas dentro dos limites assinalados no diploma.

Assim, apenas assegura o pagamento dos créditos que se tenham vencido nos seis meses que antecedem a data da propositura da acção com vista à obtenção da declaração de insolvência ou da apresentação do requerimento referido no artigo anterior (art.º 318º). Caso não haja créditos vencidos no período de referência mencionado no artigo anterior, ou o seu montante seja inferior ao limite máximo definido no nº 1 do artigo seguinte, o Fundo de Garantia Salarial assegura até este limite o pagamento de créditos vencidos após o referido período de referência.

Importa aqui realçar, nesta sequência, que a Jurisprudência dos Tribunais Superiores tem vindo reiteradamente a entender que no caso da entidade empregadora vir a ser judicialmente declarada insolvente o Fundo de Garantia Salarial assegurará os créditos salariais que se hajam vencido nos seis meses que antecederam a data de propositura da ação de insolvência (e é esta acção que estará em causa) ou da data de entrada do requerimento relativo ao procedimento de conciliação (previsto no DL n.º 316/98) - cfr. Acs. do STA de 17.12.2008 - Proc. n.º 0705/08, de 04.02.2009 - Proc. n.º 0704/08, de 07.01.2009 - Proc. n.º 0780/08, de 10.02.2009 - Proc. n.º 0820/08, de 11.02.2009 - Proc. n.º 0703/08, de 25.02.2009 - Proc. n.º 0728/08, de 12.03.2009 - Proc. n.º 0712/08, de 25.03.2009 - Proc. n.º 01110/08, de 02.04.2009 - Proc. n.º 0858/08, de 10.09.2009 - Proc. n.º 01111/08, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

Analisando agora a situação dos autos verifica-se que os créditos solicitados pela recorrente se encontram inseridos dentro do prazo referido no artigo 319º, ou seja, encontram-se inseridos no período de seis meses anteriores à propositura da acção de insolvência.

A questão que se coloca, no entanto, tem a ver com o facto de o processo de insolvência apenas se referir à sociedade D... SA, quando apenas se deu como provado que a recorrente apenas foi trabalhadora desta sociedade entre 1 e 9 de Março de 2010. Os restantes créditos diziam respeito à sociedade B... Lda. Assim sendo, a recorrente não teria direito aos créditos reclamados.

Diga-se, desde já, que não concordamos com esta solução.

Em primeiro lugar é de referir que o Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo, quando da acção de insolvência da D... SA reconheceu à Autora, ora recorrente, no Proc. n.º 1434/10.8TBVCT, créditos laborais, no valor de € 6 395, 27 (ver fls. 536 dos autos), o montante que vem peticionar nesta decisão. Esta decisão transitou em julgado. Ora, se foram reconhecidos à Recorrente créditos laborais no referido valor, não faz sentido continuarmos a referir que apenas se encontra provado que a recorrente trabalhou para a D... desde 1 a 9 de Março de 2010. É verdade que não se encontra suficientemente provado que ocorreu transmissão do estabelecimento comercial entre a B... Lda e a D.... No entanto, da matéria de facto dada como provada, verifica-se que esta questão é resultado das situações não muito claras em que são postos muitas vezes os trabalhadores com vínculos precários no mercado do trabalho. Ocorrem situações nublosas que apenas dificultam o acesso destes trabalhadores aos direitos consagrados na lei. Encontra-se provado que entre Outubro e Janeiro de 2010, a recorrente recebeu pagamentos da D... (ver pontos 11 a 14 da matéria de facto dada como provada). Não se pode assim concluir que não ocorria nenhuma relação laboral entre os dois. Certamente que a D... não pagava determinado montante à recorrente se não tivesse beneficiado da sua força de trabalho. Depois, encontra-se também provado que ocorreu cessação da utilização da loja entre a Sierra Management Portugal – Gestão de Centros Comerciais, S. A., a D..., e a B... – Indústria Comércio e Representações de Vestuário, Lda (n.º 9 da matéria de facto dada como provada). Ocorreram ainda transacções comerciais entre as duas empresas, o que leva a concluir que se verificava, no mínimo, entre estas duas empresas uma interligação de tal forma que os trabalhadores também exerciam funções, quer numa quer noutra.

O Fundo de Garantia Salarial foi criado para, como já referimos, assegurar o pagamento de créditos emergentes de contrato de trabalho, devidos por lei em caso de despedimento a trabalhadores quando os seus empregadores não podem pagar por estarem numa situação de insolvência. Se um Tribunal anterior, o Tribunal de Viana do Castelo, concluiu que a recorrente tinha como créditos laborais, pela insolvência da D..., o montante de 6 395, 27€, não é pelo facto de se levantarem dúvidas que legalmente tenha ocorrido transmissão de estabelecimentos comercial entre a B... Lda. e a D... SA, que se pode concluir que a recorrente não tenha acesso a esses créditos. E isto porque também se encontra provado que a recorrente recebeu pagamentos da D... antes de Março de 2010, encontrando-se numa situação de dependência laboral também desta empresa.

Assim sendo, por todo o exposto, tem razão a recorrente nas suas alegações, pelo que se deve revogar a decisão recorrida e julgar procedente a presente acção, nos precisos termos em que é peticionada.

Na verdade, como a recorrente já percebeu o montante de € 2 362,10, tem direito a receber o montante em falta, com os juros como peticionado.

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, em conceder provimento ao recurso revogar a decisão recorrida e julgar totalmente procedente a presente acção.
Sem custas por não terem ocorrido contra-alegações
Notifique

Porto, 24 de Março de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco