3 - Os terraços ali previstos reportam-se aos terraços de cobertura e não aos terraços intermédios - acórdão do STJ de 8/4/1997, proferido no processo n.º 96A756, publicado na CJ – STJ -, ano V, tomo II, pág. 34, no BMJ n.º 466, pág. 513 e em www.dgsi.pt.; Ac. do STJ de 31.05.2012, procº 678/10.7TVLSB.L1.S1, em www.dgsi.pt, no qual se referem o Ac. proferido nos autos de apelação nº 10531/05.0TBCSC.L1.S1 (Des. Maria José Simões), de 15/12/2009, in www.dgsi.pt. e acórdão deste STJ proferido nos autos de revista 2899/00 (Cons. Araújo Barros), de 16-11-2000.

4 - É este também o entendimento dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela ao defenderem, no seu Código Civil anotado, vol. III, 2.ª edição revista e actualizada, pág. 422, a propósito daquele preceito, e do Professor Oliveira Ascensão.

5 - O terraço aqui em causa não se carateriza como “terraço de cobertura” para efeitos do disposto no citado art.º 1421.º, n.º 1, al. b), onde não é susceptível de ser integrado, desde logo, por não integrar a estrutura do prédio, não se situar ao nível do último pavimento, nem revestir interesse colectivo, por não ser objectivamente necessário ao uso comum do prédio, ainda que possa servir de telhado de uma fração situada na sua parte inferior.

6 - Por conseguinte, tal terraço jamais poderia ser qualificado como parte comum ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do citado art.º 1421.º na redação anterior ao DL n.º 267/94, de 25/10, lei em vigor aquando da constituição da propriedade horizontal.

7 - Quanto à qualificação ao abrigo do n.º 2, alínea e) do mesmo artigo, os Professores Pires de Lima e Antunes Varela realçam que a afetação a que ali se alude é “uma afetação material - uma destinação objectiva - existente à data da constituição do condomínio”. E explicam exemplificando: “Se, por exemplo - determinado logradouro só tem acesso através de uma das frações autónomas … deve entender-se que pertence a essa fração”, mesmo que tal afetação não conste do título constitutivo.

8 - Este entendimento é também defendido pelo Professor Henrique Mesquita ao afirmar que, para se infirmar a presunção estabelecida no n.º 2 do citado art.º 1421.º, basta só ter acesso a um dos locais ou partes nele referidos, o condómino cuja fração possibilita tal acesso, o qual ficará, assim, a ter propriedade exclusiva sobre o mesmo (cfr. A Propriedade Horizontal no Código Civil Português, in Rev. Dit. Est. Socis, ano XXIII, n.ºs 1 a 4, pág. 109, nota 76).

9 - Nesta mesma linha se situa o Acórdão do STJ de 17/6/1993, publicado na CJ – STJ -, ano I, tomo II, pág. 159.

10 - No caso em análise, o terraço não só está exclusiva e objetivamente afeto à fração do requerente, como tal afetação consta do título, sendo descrito como fazendo parte integrante da descrição daquela fração em observância ao art.º 1418.º do Código Civil, na redação então vigente. Por isso, também por esta via, o terraço em causa jamais pode ser considerado parte comum do prédio.

11 - Não pode aplicar-se ao caso a actual redação da alínea b) do n.º 1 do citado art.º 1421.º, dada pelo já aludido DL n.º 267/94, em virtude do princípio da não retroatividade da lei; a lei só dispõe para o futuro e, mesmo que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que são respeitados os efeitos jurídicos já produzidos, tal como dispõe o n.º 1 do art.º 12.º do Código Civil.

12 - Com a afetação da parte em apreço ao uso exclusivo de determinado condómino, ficaram definitivamente fixados o conteúdo e os efeitos do direito de propriedade daquele condómino sobre essa mesma parte, pelo que cai fora da alçada do n.º 2 do citado art.º 12.º, não podendo, por conseguinte, aplicar-se a LN (cfr. Professor Baptista Machado, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, páginas 98 e seguintes).

13 - A entender-se doutro modo, a nova versão da referida alínea b) não estaria a dispor sobre o conteúdo do direito de propriedade do requerente sobre o terraço em causa, mas pura e simplesmente, a prescrever, retroativamente, a sua eliminação, o que é, manifestamente, ilegal e contrário às mais elementares regras do direito. Neste sentido: entre outros, o citado acórdão do STJ de 8/4/1997 e os acórdãos da Relação do Porto de 6/12/2010, proferido no processo n.º 483/06.5TBETR.P1, e de 23/02/2012, proferido no processo nº. 24383/03.1TJPRT.P1, disponíveis em www.dgsi.pt.

III – Da classificação das obras realizadas pelos autores

III-A – Na hipótese de se respeitar o título de constituição da propriedade horizontal, em que o terraço pertence, exclusivamente, à fração dos autores

14 - Não foi alegado nem demonstrado pelo Réu que as obras realizadas pelos autores, se enquadrassem na previsão do artº 1422, nº2, al. a) do CC.

15 - As obras dos autos situam-se nas traseiras do edifício, sem qualquer visibilidade para a via pública, não afectaram os muros de vedação (com vários metros de altura) pelo que são inovações que não modificam a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício,

16 - Não estando em causa a alteração da linha arquitetónica e/ou o arranjo estético do edifício, não é necessário o consentimento dos restantes condóminos.

17 - Ainda que assim não se entenda, o que por mero exercício de hermenêutica jurídica se consente, por força do disposto no artº 1422º, nº 3, as obras que modifiquem a linha arquitectónica ou o arranjo estético podem ser realizadas se para tal se obtiver autorização da assembleia de condóminos, aprovada por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio.

III-B – Na hipótese de se manter o raciocínio da sentença recorrida, de que o terraço dos autores é parte comum

18 - Se se entender, como decidiu o acórdão de que se recorre, que o terraço onde foram edificadas as obras é parte comum, constituindo as obras em causa meras inovações, ainda assim, os autores apenas necessitam da aprovação da maioria representativa de dois terços do valor total do prédio, conforme dispõe o art. 1425, nº1.

19 - “No conceito de inovação, que corresponde ao pensamento na nossa disposição legal, cabem tanto as alterações introduzidas na substância ou forma da coisa, como as modificações estabelecidas na sua afectação ou destino (cfr., especialmente, nº 1) (…) O artigo 1425º proíbe apenas as inovações que possam prejudicar qualquer dos condóminos na utilização, quer das coisas próprias, quer das comuns”. (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª ed, pp. 434 e 435; No mesmo sentido, Aragão Seia, Propriedade Horizontal, 2ª ed, pág. 139). O Réu nunca alegou, nem sequer no PA, que as obras prejudicassem qualquer dos condóminos na utilização quer das coisas próprias, quer das coisas comuns.

20 - Atenta a natureza das obras realizadas pelos autores, e sempre dentro do raciocínio de que foram edificadas em parte comum, não podem deixar de ser legalmente qualificadas como inovações, independentemente de alterarem a linha arquitectónica, de aumentarem o volume da construção e a área da fracção autónoma – vide Ac. STJ de 01.06.2010, procº 95/2000.L2.S1, in www.dgsi.pt.

IV – Da modificação do título constitutivo da propriedade horizontal

21 - A questão da modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, nesta sede, não se coloca, pois o que está em causa é o licenciamento pela entidade que tem competência para tal, de acordo com as boas regras de construção/urbanização.

22 - Em preceito legal algum consta que obras de inovação em partes comuns do edifício, ou na fração autónoma própria, sejam levadas, obrigatoriamente, ao título constitutivo da propriedade horizontal através da sua modificação. A lei prevê tal possibilidade mas não obrigatoriedade.

23 - As obras que tendo alterado a volumetria do prédio, ainda que modifique o arranjo estético do edifício por lhe ter alterado o aspecto visual, necessita da aprovação pela assembleia de condóminos, por maioria de dois terços (cfr. art. 1422º, nº 3 do Cód. Civil) – Ac. STJ de 27.02.2003, procº 03B2567; Ac. STJ de 08.04.1997, procº 96A756; STJ de 31.05.2012, procº 678/10.7TVLSB.L1.S1; STJ de 01.06.2010, procº 95/2000.L2.S1, todos em www.dgsi.pt, entre muitíssimos outros quer do STJ quer dos Tribunais da Relação.

24 - O acórdão de que se recorre incorreu em erro de julgamento, tendo violado o disposto nos artºs 12º, nº 2, 1422º e 1425º, todos do CC.”.

Terminam requerendo a revogação da sentença e que seja proferida decisão que anule o ato impugnado, condenando-se o réu a prosseguir o processo de licenciamento.

«A. O douto acórdão proferido pelo tribunal a quo e ora colocado em crise pela Recorrente é, a nosso ver, justo, bem fundamentado e inatacável, demonstrando uma aplicação exemplar das normas jurídicas.

B. Os Recorrentes peticionam a anulação judicial do acto administrativo impugnado por vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e ainda a condenação do Recorrido a prosseguir com processo de licenciamento. Para tanto, propugnam que o terraço em causa não pode ser qualificado como parte comum e que inexiste a necessidade da anuência da totalidade dos proprietários para licenciar a construção.

C. Importa esclarecer o que se entende por “parte comum” de um prédio constituído em propriedade horizontal.

D. O elemento estruturante do instituto jurídico “propriedade horizontal” é a relação que nela se estabelece entre a propriedade exclusiva sobre a fracção autónoma e a comunhão sobre as partes comuns de um determinado edifício.

E. Ora, entre as partes de um edifício definidas pelo legislador como imperativamente comuns encontram-se “os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção” (cfr. al. b) do n.º 1 do artigo 1421º do Código Civil).

F. A primeira conclusão que se impõe aqui sublinhar é que sempre que estejamos perante um terraço de cobertura de uma parte do edifício, ainda que afecto ao uso exclusivo de um condómino, não estaremos perante um “terraço privativo”, mas antes perante uma parte imperativamente comum do edifício.

G. No que tange às obras nas partes comuns, impõe-se igualmente saber a que regime estão sujeitas.

H. Genericamente, as obras que constituam inovações nas partes comuns “dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio” (cfr. n.º 1 do artigo 1425º do Código Civil).

I. Estas inovações conhecem, todavia, uma limitação, qual seja a de não colocarem em causa a natureza comum da área sobre a qual são promovidas.

J. As inovações nos terraços de cobertura não podem traduzir-se numa eliminação da existência dos terraços enquanto tais, ou numa sua diminuição.

K. Tal facto consubstanciará já não uma inovação em parte comum, mas será antes uma inovação que tem por efeito a eliminação (total/parcial) das características que conferem a uma determinada área a natureza de parte comum.

L. Concretizando, e sabendo-se que “terraço” é por definição uma área descoberta, a construção, na sua área, de um “anexo”, isto é, de uma dependência coberta, elimina a existência do terraço (da área descoberta) enquanto tal.

M. Consequentemente, tal área perde – por força dessa construção - as características que determinam a sua classificação como parte comum, isto é, a construção de um anexo numa área que constitui terraço de cobertura de um edifício não é apenas uma inovação na parte comum, mas é antes uma inovação que põe em causa as características que determinam que aquela área seja parte comum, na medida em que o “terraço” deixa de o ser.

N. Do que aqui se tratará, então, será já não de uma inovação numa parte comum, mas antes de uma alteração dessa área que terá por consequência a eliminação das características que fazem dela uma parte comum e, consequentemente, de uma alteração do próprio título constitutivo da propriedade horizontal.

O. Aliás, refira-se que, se não há dúvidas que sempre que o título constitutivo da propriedade horizontal estabelece que uma determinada fracção autónoma se destina a um fim específico, a alteração desse fim consubstancia uma alteração ao título enquadrável no n.º 1 do artigo 1419.º do Código Civil, por maioria de razão, a alteração substancial de uma área imperativamente comum em que se traduz a cobertura de uma área por definição descoberta tem que considerar-se também uma alteração a esse título, na medida em que não pode de forma alguma considerar-se que o título constitutivo admitia aquela utilização para tal área.

P. A construção de uma dependência coberta sobre um terraço de cobertura configura uma alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal, que apenas poderá ser promovida com a anuência da unanimidade dos condóminos (artigo 1419º, nº 1, do Código Civil).

Q. Pelo que foi acima aduzido, é entendimento do Recorrido que a decisão judicial do tribunal a quo não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada por V. Exas.”

(i) enferma de erro de julgamento sobre a matéria de facto, por tendo os autores, ora Recorrentes, alegado nos artºs. 2º a 4º da pi, que tiveram necessidade de um terceiro quarto, e construíram junto da parede posterior da habitação uma sala com 24 m2, passando a sala original a quarto, e, ainda, um anexo ao fundo do mesmo terraço, factos não contestados pelo Réu, deveria ter sido dado como provado que “As obras em causa foram efetuadas em 1983”.

(ii) enferma de erro de julgamento de direito:

A) Por ter considerado como parte comum do prédio em causa nestes autos o terraço de cobertura intermédio onde os autores, ora Recorrentes; levaram a cabo as obras a se reporta o pedido de licenciamento que foi indeferido pelo ato impugnado, tendo em conta a redação da alínea b) do n.º1 do artigo 1421.º do C.Civil à data da constituição da propriedade horizontal do referido prédio.
b) Por ter julgado que a realização das obras em causa determina a necessidade da modificação do título constitutivo da propriedade horizontal e, consequentemente, exige o acordo de todos os condóminos.

«i) Os AA. são proprietários de uma fracção autónoma designada pela letra "B" do prédio urbano sito na R...., conforme emerge da análise de fls. 11 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

ii) O prédio urbano referido em i) mostra-se constituído em regime de propriedade horizontal desde 27.05.1980, conforme emerge da análise de fls. 4 e seguintes do PA apenso [NUD 72258/12/CMP], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

iii) A fracção autónoma “B” referida em i) é composta por cozinha, despensa, sala comum, hall, um banho e WC, dois quartos, duas varandas, um terraço e um quintal, com a área coberta de 80 m2 e a área descoberta de 532 m2, conforme emerge da análise de fls. 4 e seguintes do PA apenso [NUD 72258/12/CMP], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

iv) Em data não determinada do ano de 2011, os AA., através do A. marido, apresentaram junto do Réu um pedido de licenciamento de uma obra de alteração e ampliação realizadas na sua habitação, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes exarado nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 5 e seguintes do PA apenso [1º dossier], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

v) As obras efectuadas consistem na ampliação da fracção sobre o logradouro posterior em cerca de 24 m2 e construção de um anexo e alpendre no logradouro com a área de implantação de 18 m2 e 7 m2 de alpendre, conforme emerge da análise de fls. 5 e seguintes do PA apenso [1º dossier - processo nº. 66514/11] e 327 e 328 e seguintes do PA apenso [2º dossier – processo nº. 122/67] , cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

vi) Por carta datada de 14.06.2012, o A. marido foi notificado de que "Tendo-se verificado que as obras que o requerente pretende licenciar, consubstanciam, uma modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, a que se refere o artigo 1419º do Código Civil. De acordo com o parecer jurídico I/5858/09/CMP, que aqui se transcreve a parte respeitante à conclusão: 1. Um terraço que sirva de cobertura a parte de um edifício constituído em propriedade horizontal é uma zona imperativamente comum de tal edifício, ainda que essa zona se encontre afecta ao uso exclusivo de uma fracção autónoma e, por esse facto, tal fracção possua uma permilagem superior às demais fracções do edifício (cfr. al. b) do nº. 1 do artigo 1421º do Código Civil). 2.0A construção de uma dependência coberta numa área inicialmente prevista como sendo terraço de cobertura consubstancia uma alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal, na medida em que: 2.1 essa constituição determina que a área sobre a qual é erigida passa a ser destinada a um fim distinto e contraditório com o que se encontrava previsto no título constitutivo (a área, por definição, descoberta passa a ser coberta); 2.2 a obra promovida coloca em causa a característica que justificava a integração dessa área na noção de parte comum, e consequentemente determina uma alteração da divisão operada no título constitutivo entre áreas comuns e áreas privadas. Consequentemente, a legitimidade para promover tal construção apenas se encontrará verificada se o requerente provar que possui a anuência dos condóminos para promover essa operação (cfr. n" 1 do artigo 1419º do Código Civil)", facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes exarado nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 28 e seguintes do PA apenso [1º dossier], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

vii) Naquela mesma notificação advertia-se o ora A. de que dispunha do prazo de 15 dias para apresentar a anuência do proprietário da fracção em falta "A", sob pena de indeferimento liminar do pedido de licenciamento, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes exarado nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 28 e seguintes do PA apenso [1º dossier], cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

viii) Por requerimento de 29.06.2012, o A. apresentou os seus argumentos para não ser necessário apresentar a anuência do proprietário da fracção "A", uma vez que tinha apresentado, desde o início do processo, a anuência dos proprietários das restantes fracções, correspondentes a mais de dois terços do valor total do edifício, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes exarado nos respectivos articulados.

ix) Por despacho do Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do P..., de 27.07.2012, o pedido de licenciamento apresentado pelos Autores foi indeferido nos termos da informação I/121883/12CMP, conforme emerge da análise de fls. 35 do PA apenso [1º dossier], cujo teor se dá por integralmente reproduzido [acto impugnado].

x) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos [inclusive o PA apenso].

Para o efeito, sustentam que tendo invocado nos artigos 2º a 4º da pi, que tiveram necessidade de um terceiro quarto, e construíram junto da parede posterior da habitação uma sala com 24 m2, passando a sala original a quarto, e, ainda, um anexo ao fundo do mesmo terraço, factos não contestados pelo Réu, deveria ter sido dado como provado que “As obras em causa foram efetuadas em 1983”.

Vejamos.

A única razão que os Recorrentes apontam como fundamento do erro de julgamento que assacam à decisão recorrida sobre a matéria de facto e em que alicerçam o pedido de aditamento à matéria de facto assente da sobredita factualidade, é a de se tratar de matéria de facto por si alegada na p.i. e que não foi contestada.

Porém, como é consabido, a matéria de facto deve ser selecionada em função da sua relevância para a decisão a proferir, pelo que nem todos os factos fornecidos pelos autos, só porque se mostram incontroversos, devem ser levados à fundamentação de facto da decisão.

O juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, devendo selecionar apenas a que interessa para a decisão, baseando a sua decisão na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas, nos termos do artigo 607, n.º 5 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA.

Não basta alegar, como fazem os Recorrentes, que a referida factualidade se encontra demonstrada para que daí possa imputar-se à decisão recorrida, sem mais, erro de julgamento sobre a matéria de facto.

Para que tal erro se pudesse afirmar seria necessário que a referida factualidade se revelasse determinante para a decisão da lide, atentas as várias soluções de direito plausíveis. Só em tal caso é que a sua omissão seria de molde a inquinar a decisão recorrida de erro de julgamento sobre a matéria de facto.

No caso, considerando o objeto da lide, a factualidade descrita pelos Recorrentes não assume nenhuma relevância determinante. Aliás, é de notar que nem os próprios Recorrentes cuidaram de demonstrar em que medida a consideração dessa factualidade levaria a que a decisão proferida fosse outra que não a que foi proferida pelo Tribunal a quo, quedando-se apenas por identificar a referida matéria e afirmar que a mesma não consta dos factos assentes.

Por conseguinte, só podemos concluir que a matéria de facto que foi fixada pelo Tribunal a quo, e que consta dos pontos (i) a (x) da fundamentação de facto da decisão recorrida, na qual a decisão recorrida se estribou, é a que releva para a questão de saber se o ato impugnado foi validamente praticado ou não.

Conforme infra melhor veremos, crucial à decisão a proferir sobre a manutenção ou a revogação da decisão recorrida, o mesmo é dizer, sobre a manutenção do ato impugnado ou a sua anulação, é saber se as obras realizadas pelos Recorrentes no terraço em causa nos autos, são obras que foram edificadas numa parte comum do prédio e, na positiva, se tais obras, constituindo inovação, implicam ou não uma alteração do título constitutivo da propriedade horizontal, e, por conseguinte a necessidade do consentimento de todos os condóminos para que possam ser licenciadas pelo réu, ora Recorrido, questões essas para cuja resolução em nada releva o momento em que as ditas obras, porque construídas sem licença, foram edificadas, atento o princípio do tempus regit actum.

Em suma, os factos que os Recorrentes aí pretendem incluir não apresentam, verdadeiramente, qualquer relevância para o julgamento da causa e como infra melhor se verá, a matéria de facto selecionada é quanto basta para a decisão de direito, sem necessidade de ampliação.

Termos em que, sem necessidade de mais delongas, se conclui pela improcedência do assacado erro de julgamento da matéria de facto.

Em segundo lugar, assacam à decisão recorrida erro de julgamento por nela se ter julgado ser necessário o consentimento de todos os condóminos para que os Recorrentes possam realizar as obras em causa, na medida em que se considerou estarem em causa obras que implicam uma modificação do título constitutivo.

Antes de entrarmos na apreciação de tais questões, a fim de enquadrarmos a problemática submetida à apreciação deste tribunal, até para determinarmos qual o regime jurídico aplicável, cumpre tecer algumas considerações a propósito da natureza do direito de propriedade horizontal.

O regime jurídico da propriedade horizontal encontra-se explanado nos artigos 1414º e seguintes do Código Civil, estatuindo o referido artigo 1414º que “as fracções de que um edifício se compõe, em condições de constituírem unidades independentes, podem pertencer a proprietários diversos em regime de propriedade horizontal” e acrescentando o art. 1415º só poderem “ser objecto de propriedade horizontal as fracções autónomas que, além de constituírem unidades independentes, sejam distintas e isoladas entre si com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública”.

Flui destes normativos que para que haja propriedade horizontal é essencial a existência de frações autónomas, integradas na estrutura de um edifício, frações estas que têm de se apresentar isoladas entre si por forma a que permitam propriedades separadas e têm de ter saídas próprias para uma parte comum do prédio ou para a via pública.

Além destas frações autónomas, na propriedade horizontal, deparamo-nos com partes comuns do edifício, as quais desempenham uma função acessória em relação às frações autónomas, no sentido de que as últimas, estando integradas na estrutura do edifício, não têm por si só autonomia funcional, mas a sua utilização demanda o uso das partes comuns, sendo, por isso, estas imprescindíveis ao uso das frações autónomas e sendo delas inseparáveis.

A constituição de um edifício em propriedade horizontal só é possível se as frações que o integram estiverem em condições de constituírem unidades independentes, distintas e isoladas, além de que tais frações têm de ter saída própria para a via pública ou para parte comum do prédio (ex: corredor/hall de acesso à porta comum de saída do edifício ou às escadas que dão acesso àquela porta).

Nesta esteira, tal como realça Aragão Seia, “ não se pode falar em propriedade horizontal se cada uma das fracções for independente das demais e não tiver de utilizar espaços comuns do edifício, como sucede no caso de moradias geminadas “ – cfr. “ Propriedade Horizontal “, pág. 15.

As frações autónomas do edifício, nos termos do disposto no art.º 1418º do Cód. Civil, serão individualizadas no respetivo título de constituição da propriedade horizontal, aí se especificando também as partes do edifício que pertencem a cada uma delas, bem como o valor relativo da cada fração, expresso em percentagem ou permilagem, do valor total do prédio.

Por outro prisma, da conjugação do apontado art.º 1418º com o preceituado no n.º 2 do art.º 1421º decorre que aquilo que no título constitutivo da propriedade horizontal não esteja especificado como pertencente a cada fração autónoma será, em princípio, havido como parte comum, a não ser que esteja afeto ao uso exclusivo de um dos condóminos - al. c) do nº 2 do art.º 1421º -, sem prejuízo de haver partes do edifício – as enunciadas no n.º 1 do art.º 1421º do Cód. Civil – que são havidas, imperativamente, como partes comuns.

Nos termos do preceituado no art.º 1420º, nº 1 do Cód. Civil, “ cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício “, acrescentando o n.º 2 que “ o conjunto dos dois direitos é incindível; nenhum deles pode ser alienado separadamente … “, de onde flui que embora o condómino seja proprietário exclusivo da sua fração, estando por via disso, no que tange à sua fração, sujeito às regras que regulam o direito de propriedade, máxime, às restrições específicas impostas a tal direito enunciadas nos artigos 1344º e seguintes do Código Civil, e ser comproprietário das partes comuns do edifício, estando, no que tange a estas, sujeito às regras da compropriedade fixadas nos artigos 1403º e seguintes do Código Civil, que frações autónomas e partes comuns do edifício e os correspetivos direitos de propriedade e compropriedade são inseparáveis entre si, não podendo o comproprietário alienar um sem o outro, o que tudo cria necessidades específicas que postulam uma regulação própria no âmbito da propriedade horizontal, a qual se encontra explanada, como se referiu, no art. 1414º e seguintes do Cód. Civil.

Tal como escreve Antunes Varela, a propriedade horizontal constitui um direito real típico, com um lugar próprio na tipologia dos direitos sobre as coisas, embora sistematicamente enquadrada no título geral consagrado ao direito de propriedade [pelas estreitas afinidades estruturais que mantém com este instituto], revestindo uma fisionomia inconfundível na carta topográfica dos direitos reais, fisionomia própria esta que resulta não apenas da simbiose entre a propriedade exclusiva e a compropriedade efetuada na titularidade de cada condómino, mas também no vínculo de incindibilidade que prende os dois direitos assente na relação funcional entre as frações autónomas e as partes comuns do edifício – cfr. RLJ, 108º, pág. 58.

O regime jurídico da propriedade horizontal não resulta, assim, de uma mera soma dos regimes da propriedade e da compropriedade, mas antes constitui um direito real típico novo, diferente e distinto da propriedade singular e da compropriedade, que implica um estatuto jurídico completamente separado destes, pese embora, atentas as conexões que mantém com o direito de propriedade, em relação às frações autónomas, e com o regime da compropriedade, este no que tange às partes comuns, nos casos omissos, tais regimes lhe sejam aplicáveis supletivamente.

O conteúdo deste direito real típico, é definido assim, “em primeira linha, pelas normas que informam o regime de propriedade horizontal (enunciadas nos artigos 1414º e seguintes do Código Civil); em segunda linha, nos pontos lacunoso de tal regime, pelas normas reguladoras da propriedade singular e da compropriedade; em terceira linha, pelo próprio título constitutivo da propriedade horizontal” e, em quarta linha, se existir, pelo regulamento de condomínio – cfr. Aragão Seia, in ob. cit., pág. 60 e Ac. STJ de 22/01/2004, Proc. n.º 03B3615, in base de dados do ITIJ.

Feito este enquadramento geral, vejamos se assiste razão aos Recorrentes.

Em ordem a fundamentar a verificação do apontado erro de julgamento, os Recorrentes aduzem que aquando da constituição da propriedade horizontal, em 27.05.1980 vigorava a redação original do Código Civil de 1966, antes da atualmente vigente dada pelo DL n.º 267/94, de 25/10, que entrou em vigor no dia 1/1/1995, para daí concluírem que os terraços a que esse preceito se reportava eram apenas os terraços de cobertura e não os terraços de cobertura intermédios. Entendem que o terraço aqui em causa não se caracteriza como “terraço de cobertura” para efeitos do disposto no citado art.º 1421.º, n.º 1, al. b) [na apontada redação], onde não é suscetível de ser integrado, desde logo, por não integrar a estrutura do prédio, não se situar ao nível do último pavimento, nem revestir interesse coletivo, por não ser objetivamente necessário ao uso comum do prédio, ainda que possa servir de telhado de uma fração situada na sua parte inferior.

Concluem, em conformidade, que esse terraço, sendo um terraço intermédio, jamais poderia ser qualificado como parte comum ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do citado art.º 1421.º na redação anterior ao DL n.º 267/94, de 25/10, lei em vigor aquando da constituição da propriedade horizontal.

Acrescentam, no que concerne à qualificação ao abrigo do n.º 2, alínea e) do mesmo artigo, que no caso em análise, o terraço não só está exclusiva e objetivamente afeto à sua fração , como tal afetação consta do título, sendo descrito como fazendo parte integrante da descrição daquela fração em observância ao art.º 1418.º do Código Civil, na redação então vigente. Por isso, também por esta via, o terraço em causa jamais pode ser considerado parte comum do prédio.

Em síntese, afirmam não poder aplicar-se ao caso, a atual redação da alínea b) do n.º 1 do citado art.º 1421.º, dada pelo já aludido DL n.º 267/94, em virtude do princípio da não retroatividade da lei, previsto no artigo 12.º do C.Civil e que com a afetação da parte em apreço ao uso exclusivo de determinado condómino, ficaram definitivamente fixados o conteúdo e os efeitos do direito de propriedade daquele condómino sobre essa mesma parte, pelo que cai fora da alçada do n.º 2 do citado art.º 12.º, não podendo, por conseguinte, aplicar-se a LN.

O réu, ora Recorrido, tem, a este respeito, uma posição diversa e antagónica, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Quanto a nós, desde já se antecipa não assistir razão aos Recorrentes, não se descortinado fundamento válido para censurar a decisão recorrida.

Vejamos.

Com relevo, no tocante à qualificação do terraço em causa nos autos como parte comum, consignou-se na decisão recorrida que «…que hoje ninguém dúvida que a legalidade dos actos administrativos deve ser apreciada por referência ao quadro legal em vigor à data da sua prática [princípio tempus regit actum], sendo em regra irrelevante, para efeito dessa apreciação de legalidade, a emergência de diplomas legais ou regulamentares que venham a introduzir a posteriori nova disciplina das situações em causa, e designadamente, a superveniência de uma revisão do PDM aplicável [cfr. Ac. STA de 08.10.2002 – Rec. 47092].

O que está aqui em causa é, porém, coisa diversa: é saber se o juízo de viabilidade de legalização de construção não licenciada que antecede a prática do acto de indeferimento visado nos autos deve reportar-se ao quadro normativo legal e regulamentar actual, existente à data da emissão de tal juízo, ou, diversamente, deve reportar-se ao bloco legal e regulamentar em vigor à data da construção das obras visadas nos autos.

A este propósito, temos, para nós, que o juízo de viabilidade de legalização, a empreender obrigatoriamente pela Administração, só é concebível enquanto reportado ao bloco de legalidade urbanística actual.

Assim também o entendeu o colendo T.C.A.N., em 27.05.2011, no âmbito do processo nº. 516-A/03.

O juízo de viabilidade de legalização tem, pois, de ser efectuado à luz das normas em vigor à data da sua efectivação.

Isto quer dizer que, na situação em análise, não poderá deixar de se atender ao bloco legal actual aplicável à situação concreta, como é o caso, designadamente, do disposto no art.º 1421º, n.º1, b), do C. Civil, na sua redacção actual, que resultou da alteração advinda do Decreto-Lei nº. 267/94 de 25.10.

Tal convicção não surge minimamente beliscada pelo facto da propriedade horizontal do prédio dos Autores ter sido constituída em data anterior à entrada em vigência do referido DL 267/94 [cfr. ponto ii) do probatório], porquanto a nova redacção introduzida à alínea b), do artigo 1421º, n.º 1, do C. Civil, não esquecendo o estudo atento das decisões judiciais que sobre esta matéria e ao longo do tempo se têm vindo a pronunciar no sentido de que os terraços de cobertura intermédios estarem incluídos na redacção anterior desta norma [vide os seguintes acórdãos: da Relação de Lisboa de 23 de Março de 1982, relatado por Eliseu Figueira, na C.J., Ano VII, tomo 2, pág. 173; da Relação de Lisboa de 27 de Abril de 1989, relatado por Ianquel Milhano, na C.J., Ano XIV, tomo 2, pág. 151; da Relação do Porto, de 2 de Julho de 1991, relatado por Mettelo de Nápoles, na C.J., Ano XVI, tomo 4, pág. 231; da Relação do Porto, de 3-11-1994, relatado por Cesário de Matos, na C.J., Ano XIX, tomo 5, pág. 197], teve como intenção acabar com as dúvidas que a anterior redacção suscitava relativamente à inclusão [ou não] dos terraços de cobertura intermédios, optando pela sua inclusão no seu âmbito de previsão.

Estamos, pois, perante uma lei interpretativa que se integra na lei integrada [art.º 13º, do C. Civil], pelo que o esclarecimento interpretativo efectuado deve ser considerado para classificar um terraço de cobertura intermédio, mesmo que a propriedade horizontal tivesse sido constituída em data anterior à entrada em vigência do referido DL 267/94, como sucede neste caso.

Deste modo, em face de tudo o quanto ficou exposto, haverá que se entender que, à luz do disposto no artigo 1421º, n.º1, b), do C. Civil, que dispõe que “(…) São comuns as seguintes partes do edifício: O telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção (…)”, o terraço dos autores, caracterizado como um terraço intermédio, atenta a sua natureza de cobertura das fracções inferiores [cfr. pontos i) a iii) do probatório], não pode integrar a sua fracção, sendo imperativamente parte comum e não integrante daquela fracção”.

Analisando a decisão recorrida, só podemos concluir que bem andou o tribunal recorrido, tendo interpretado, adequada e rigorosamente, as soluções normativas contidas nas disposições legais convocadas para a solução do caso.

Isto dito, corrobora-se ser inquestionável que por força do princípio do “tempus regit actum”, a validade do ato impugnado que indeferiu o pedido de licenciamento/legalização de construção apresentado pelos ora Recorrentes depende das normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da sua prática e não das normas legais em vigor à data em que foram realizadas as obras ilegais cujo licenciamento foi indeferido através do ato impugnado.

É dado assente que o prédio a que se referem os presentes autos foi constituído em regime de propriedade horizontal em 27.05.1980 [cfr.alínea (i) da matéria de facto assente].

Nessa data vigorava o Código Civil de 1966, em cujo artigo 1421º, nº 1, al. b) se dispunha que eram comuns “O telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso do último pavimento”.

Em 1994, o legislador introduziu alterações nesta matéria, quer no Código Civil, por força do D.L. n.º 267/94, quer em diplomas avulsos (DL n.º 268/94, de 25-10 e DL n.º 269/94, de 25-10), alterando designadamente a alínea b) do n.º 1 do referenciado art. 1421.º na qual se passaram a considerar comuns «o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção». E aditando, ainda, ao preceito um n.º 3 nos termos do qual “o título constitutivo pode afectar ao uso exclusivo de um dos condóminos certas zonas das partes comuns”.

Extrai-se da diferente redação que foi conferida à alínea b) do n.º1 do artigo 1421.º do C.Civil pelo D.L. 267/94, que passou a ser admissível que os telhados ou terraços de cobertura sejam destinados ao uso de qualquer fração e não apenas ao uso do último pavimento, sem perderem a sua natureza de comuns.

Centrando a noção de cobertura na função de proteção do edifício contra os elementos da atmosfera, o legislador retirou, com a alteração legislativa de 1994, a coincidência dos tradicionalmente chamados terraços de cobertura com o último piso do edifício, passando a não distinguir os terraços de cobertura que se situem a tal nível dos existentes a qualquer outro nível, designadamente o intermédio.

Trata-se de uma solução que a doutrina já defendia no domínio do Código Civil de 1966, ou seja, no âmbito da redação da alínea b) do n.º1 do artigo 1421.º do C.C. anterior à alteração introduzida pelo D.L. n.º 267/94, considerando que «Na hipótese do prédio ser coberto em parte pelo telhado e noutra parte por terraço, quer o telhado, quer o terraço, são comuns a todos os condóminos e não apenas àqueles cujas fracções se situem na respectiva vertical. Analogamente, ainda que o terraço se destine ao uso exclusivo de um dos condóminos (por estar situado no mesmo nível do ultimo pavimento, porque o acesso se faça pelo interior desse pavimento, etc.) ele não deixa de ser forçosamente comum pela função capital (de cobertura) ou protecção do imóvel que no interesse colectivo exerce em relação a toda a construção»^- cfr. Pires de Lima e A. Varela, CC Anotado, Coimbra Editora, 2.ª edição, vol. III, pág. 422.

Nesse sentido, também Rui Vieira Miller, in A Propriedade Horizontal no Código Civil, p. 156, diz-nos que a alteração introduzida em 1994 ao citado art.º 1421.º, veio “tornar certo o que já podia concluir-se por interpretação do texto anterior: pois que, sendo o telhado ou a cobertura do edifício essencial à normal fruição do prédio por todos os condóminos, o seu uso por um só destes, seja ele o do último pavimento ou de qualquer outro, ou por parte ou pela totalidade daqueles, é insusceptível de desvirtuar a natureza comum dessa parte do edifício”. (sublinhado nosso).

Não se ignora, porém, que antes da alteração introduzida pelo D.L. 267/94 à norma da alínea b) do n.º1 do art.º 1421 do C. Civil, a jurisprudência se encontrava dividida quanto á questão de saber se a previsão dessa norma abrangia os chama­dos terraços de cobertura intermédios, isto é, os terraços que apesar de servirem de cobertura a alguma ou algumas frações, se situavam ao mesmo nível doutra ou doutras frações, podendo servir de pátio ou varanda a estas.

Assim, de um dos lados da contenda, tínhamos aqueles que consideravam que tais terraços não estavam incluídos na previ­são da transcrita alínea, de que são exemplos os seguintes acórdãos: Da Relação de Lisboa de 23 de Março de 1982, relatado por Eliseu Figueira, na C.J., Ano VII, tomo 2, pág. 173;da Relação de Lisboa de 27 de Abril de 1989, relatado por Ianquel Milhano, na C.J., Ano XIV, tomo 2, pág. 151.da Relação do Porto, de 2 de Julho de 1991, relatado por Mettelo de Nápoles, na C.J., Ano XVI, tomo 4, pág. 231.
da Relação do Porto, de 3-11-1994, relatado por Cesário de Matos, na C.J., Ano XIX, tomo 5, pág. 197.

Do outro lado, havia jurisprudência que afirmava uma posição contrária, de que se destaca o Acórdão da Relação de Lisboa de 21 de Maio de 1991, relatado por Diniz Nunes, na C.J., Ano XVI, tomo 3, pág. 148.

Quanto a nós, na linha da doutrina e secundando a jurisprudência mais recente que a esse respeito tem sido produzida, entendemos que os terraços de cobertura a que se aludia no artigo 1421.º, n.º1, alínea b) do C.Civil, na redação vigente de 1966, tanto podiam ser do último pavimento como de pavimentos intermédios.

Pela sua clareza expositiva, não podemos aqui deixar de citar o Acórdão da Relação de Coimbra, de 23/09/08, processo n.º 521/1996.CI, disponível in www.dgsi.pt, com cujas considerações e conclusões concordamos, e com o qual a decisão recorrida se encontra em sintonia, em cujo texto se afirma que «como as alterações efectuadas pelo DL 267/94, de 25/10, não esque­ceram o estudo atento das decisões judiciais que sobre esta matéria e ao longo do tempo se têm vindo a pronunciar, a nova redacção introduzida à alínea b), do artigo 1421º, n.º 1, do C. Civil, teve como intenção acabar com as dúvidas que a anterior redacção suscitava relativamente aos terraços de cobertura intermédios, optando pela sua inclusão no seu âmbito de previsão.

Estamos, pois, perante uma lei interpretativa que se integra na lei inte­grada (art.º 13º, do C. Civil), pelo que o esclarecimento interpretativo efectuado deve ser considerado para classificar um terraço de cobertura intermédio, mesmo que a propriedade horizontal tivesse sido constituída em data anterior à entrada em vigência do referido DL 267/94, como sucede neste caso.

Estando, pois, os terraços intermédios incluídos na previsão legal (art.º 1421º, n.º 1, do C. Civil) das partes do edifício em propriedade horizontal que são comuns a todos os condómi­nos, sendo imperativo o carácter desta enumeração, não é permitido aos condóminos convencionar que uma dessas partes integre o direito de propriedade de uma das fracções autónomas, pelo que, independentemente do que conste no título constitutivo da propriedade horizontal, um terraço de cobertura, mesmo que intermédio, será sempre uma parte comum de um edifício constituído em propriedade horizontal.

Assim, o terraço onde os Réus – Recorrentes levaram a efeito as obras, atenta a sua natu­reza de cobertura das fracções inferiores, independentemente do que possa constar do título constitutivo da propriedade horizontal, que não foi junto aos autos, não pode integrar a fracção que foi propriedade dos Réus, sendo imperati­vamente parte comum e não integrante daquela fracção.

Sendo o terraço parte comum do edifício, independentemente de estar ou não afecto ao uso exclusivo dos proprietários da fracção C – o que também não resulta dos factos apurados –, estavam vedadas aos condóminos a realização de quaisquer obras que constituam inovações, como ocorre com a implantação de um jardim (exceptuando as previstas no art.º 1427º, do C. Civil), sem delibera­ção da autorização da Assembleia de Condóminos, conforme resulta do art.º 1425º do C. Civil.”.

Em sentido concordante, podemos ainda citar a jurisprudência expendida no Acórdão da Relação do Porto, de 07.01.02, processo 0151673, que defendendo a inclusão dos terraços de cobertura intermédios no âmbito de previsão do artigo 1421.º, n.º1, al. b) na redação do C.Civil de 1966 e a propósito da solução normativa contida nessa norma afirma que “ onde a lei não distingue, também o intérprete não deve distinguir, salvo se houver razões para se concluir ser outro o espírito da lei, a vontade do legislador, o que se não verifica neste caso.

Ora, quanto às partes imperativamente comuns, não vale qualquer convenção em contrário, nomeadamente contida no título constitutivo da propriedade horizontal - cfr. Francisco Rodrigues Pardal e Manuel Baptista Dias da Fonseca, "Da Propriedade Horizontal", 2ª ed., pág. 169».

Ainda a este respeito, embora por referência à atual redação do preceito, veja-se o que escreve o senhor Conselheiro Aragão Seia, in obra citada, para quem «são considerados partes comuns os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção (…). Os terraços de cobertura, que tanto se podem situar ao nível do primeiro andar por servirem de cobertura (…) com ao nível de qualquer outro ou até do último piso, cobrindo parte do edifício, mesmo quando estejam afectados ao uso exclusivo de um condómino (…)».

Também Luís Carvalho Fernandes, in “Lições de Direitos Reais”, Quid Juris, Lisboa, 1996 esclarece que «são imperativamente comuns os terraços sempre que tenham a função de cobertura, designadamente os terraços intermédios que, servindo ao uso de certo pavimento, constituam também cobertura de pavimentos inferiores»^.

Este entendimento é também o que é o adotado na mais recente e maioritária jurisprudência do STJ, designadamente nos Acórdãos 95/2000,de 01-06-2010;1984/03, de 3/7/2003; 2567/03, de 16-10-2003 e 2062/02 de 19-09-2002.

Saliente-se que no acórdão de 03/07/2003, de que foi relator o senhor Conselheiro Salvador da Costa escreve-se que «não se vislumbram razões de sistema que imponham a distinção entre os terraços que sirvam de cobertura superior do prédio e os localizados em pontos intermédios e que sirvam à cobertura de uma fracção predial. Assim, o conceito de terraço de cobertura a que se reporta a alínea b) do n.º 1 do art. 1421.º do CC abrange, na sua anterior versão, qualquer terraço que sirva de cobertura ao próprio edifício ou a alguma das suas fracções prediais”. Nesse acórdão sumariou-se que: ^“ III - A previsão do n.º 1 do art.º 1421 do CC é de natureza imperativa, pelo que, independentemente do que constar do título constitutivo da propriedade horizontal, os terraços de cobertura são comuns à pluralidade dos condóminos, ainda que destinados ao uso exclusivo de um ou de algum deles.
IV - O conceito de terraço de cobertura a que se reporta a alínea b) do n.º 1 do art.º 1421 do CC abrange, e já abrangia na sua anterior versão, qualquer terraço que sirva de cobertura ao próprio edifício ou a alguma das suas fracções prediais».

Pese embora na data em que foi constituída a propriedade horizontal do prédio dos autos [27/05/1980] a redação do art.º 1421º, nº 1, al. b) do Cód. Civil que estava em vigor fosse a de 1966, nos termos da qual são comuns os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso do último pavimento, daí não resulta, na linha da citada doutrina e jurisprudência, que perfilhamos, que na previsão da citada norma não estivessem incluídos os terraços de cobertura intermédios.

É ponto assente, por conseguinte, que tais terraços de cobertura, a que se faz alusão na norma, tanto podem ser do último pavimento como de pavimentos intermédios.

Em face do exposto, temos a firme convicção, que a norma do artigo 1421.º, n.º1, alínea b) do C.Civil, inclui e incluía já no seu âmbito de previsão, na redação vigente aquando do Código Civil de 1966, os terraços de cobertura intermédios, não resultando da letra da lei nem do seu espírito qualquer indicador de que assim não fosse e, como tal, não subsistem dúvidas sobre o acerto das considerações tecidas a esse respeito na decisão recorrida e do julgamento nela efetuado sobre a questão em análise, sendo incontornável, que o terraço em questão constitui uma parte imperativamente comum do edifício.

Termos em que improcedem os apontados fundamentos de recurso, devendo manter-se a decisão recorrida no que tange à consideração do terraço em questão como parte comum, ao abrigo do disposto no artigo 1421.º, n.º1, alínea b) do C.Civil.

Os Recorrentes, recorde-se, alegam ainda, que a entender-se como na decisão recorrida que o dito terraço é parte comum, e que, por conseguinte as obras que levaram a cabo constituem meras inovações, ainda assim, apenas necessitam da aprovação da maioria representativa de dois terços do valor total do prédio, conforme dispõe o art. 1425, nº1 e, não como se afirma na decisão recorrida, do consentimento de todos os condóminos.

Em discordância com o decidido no aresto recorrido e em ordem a fundamentar essa divergência, asseveram que a questão da modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, nesta sede, não se coloca, pois o que está em causa é o licenciamento pela entidade que tem competência para tal, de acordo com as boas regras de construção/urbanização e que a realização de tais obras apenas necessita da aprovação pela assembleia de condóminos, por maioria de dois terços (cfr. art. 1422º, nº 3 do Cód. Civil).

O Recorrido, diferentemente, sustenta que a construção de uma dependência coberta sobre um terraço de cobertura configura uma alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal, que apenas poderá ser promovida com a anuência da unanimidade dos condóminos, nos termos do artigo 1419.º, n.º1 do C.Civil, razão pela qual pugnam pela manutenção da decisão recorrida.

Uma vez mais entendemos não assistir razão aos Recorrentes, como melhor passamos a demonstrar.

Na decisão recorrida considerou-se que as obras realizadas pelos autores, ora Recorrentes, na sua fração, avançando sobre o terraço de cobertura intermédio, alteraram «a configuração da sua própria fracção autónoma, provocando – por arrastamento – a alteração da configuração do próprio edifício globalmente considerado (…) os Autores procederam à ampliação da fracção sobre o logradouro posterior em cerca de 24 m2, diminuindo a área deste, e construíram aí um anexo e alpendre no logradouro com a área de implantação de 18 m2 e 7 m2 de alpendre, dando-lhes um aspecto estrutural de coisa definitiva de tal forma que o próprio prédio, no seu conjunto exterior, ficou com um aspecto globalmente diferente».

E porque assim, o Tribunal a quo considerou, invocando o artigo 1419.º do Código Civil, que «qualquer condómino que realize obras que modifiquem o próprio prédio, tal como ficou caracterizado no título constitutivo da propriedade horizontal, implicando, por isso modificação do próprio título constitutivo, carece de acordo de todos os condóminos.

No caso concreto, a construção efectuada em zona que constitui parte comum de prédio em regime de propriedade horizontal, e traduzida em prolongamento de uma das fracções sobre essa zona comum, importa uma modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, pelo que carece do acordo de todos os condóminos»

Como já acima tivemos ensejo de referir, o conteúdo deste direito real típico, é definido “ em primeira linha, pelas normas que informam o regime de propriedade horizontal (enunciadas nos artigos 1414º e seguintes do Código Civil); em segunda linha, nos pontos lacunosos de tal regime, pelas normas reguladoras da propriedade singular e da compropriedade; em terceira linha, pelo próprio título constitutivo da propriedade horizontal “ e, em quarta linha, se existir, pelo regulamento de condomínio – cfr. Aragão Seia, in ob. cit., pág. 60 e Ac. STJ de 22/01/2004, Proc. n.º 03B3615, in base de dados do ITIJ.

A fim de apreciarmos a questão ora em análise, impõe-se chamar à colação o disposto no artigo 1422º, n.ºs 2, als. a), d) e 3 do Código Civil, onde se estatui que:
“ 2- É especialmente vedado aos condóminos:
a- prejudicar, quer com obras novas, quer por falta de reparação, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício;
b- (…);
c- (… );
d- praticar quaisquer actos ou actividades que tenham sido proibidos no título constitutivo ou, posteriormente, por deliberação da assembleia de condóminos aprovada sem oposição”.

3- As obras que modifiquem a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício podem ser realizadas se para tal se obtiver prévia autorização da assembleia de condóminos, aprovada por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio”.

De igual modo, importa ter em atenção o disposto no art.º 1425º do Código Civil, onde se lê que:

“1- As obras que constituem inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio.

2- Nas partes comuns do edifício não são permitidas inovações capazes de prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns “.

A propósito destes normativos a Doutrina e a Jurisprudência têm considerado que enquanto as limitações aos direitos dos condóminos decorrentes do art.º 1422º, n.ºs 2 e 3 respeitam, exclusivamente, à fração dos condóminos, isto é, trata-se de limitações impostas ao direito de propriedade dos condóminos sobre a fração de que são proprietários e suas componentes próprias, encontrando-se por via disso, as inovações que aquele pretenda introduzir na sua fração e partes componentes próprias condicionada aos limites traçados no apontado art.º 1422º, já as limitações a que se reporta o art.º 1425º respeitam, exclusivamente, às partes comuns do prédio, pelo que apenas as inovações que o condómino pretenda introduzir nas partes comuns do edifício se encontram sujeitas às limitações decorrentes deste último normativo – cfr. Aragão Seia, in ob. Cit. págs. 97 a 102 e 131; Abílio Neto, ob. Cit. pág. 139; Pires de Lima e Antunes Varela, in ob. cit., pág. 433; Ac. RL. 13/09/2007, Proc. 3625/2007-7;

Nesta esteira, em função do art.º 1422º do Cód. Civil, o condómino é livre de fazer as inovações que entenda na fração de que é proprietário e suas partes componentes próprias, contanto que as mesmas não prejudiquem a segurança, a linha arquitetónica ou o arranjo estético do prédio, não estejam proibidas no título constitutivo ou, posteriormente, por deliberação da assembleia de condóminos aprovada sem oposição. Neste contexto, contanto que aquelas inovações não sejam proibidas pelo título constitutivo da propriedade horizontal, sequer por deliberação aprovada sem oposição sua, não prejudiquem a segurança, a linha arquitetónica e/ou o arranjo estético do prédio, sequer modifiquem a linha arquitetónica ou o arranjo estético do prédio, o condómino será livre de realizá-las sem que para tanto necessite da autorização da assembleia de condóminos e nos casos em que esta se pronuncie sobre tais obras, porque se trata de matéria retirada à sua área de competência, a deliberação tomada será ineficaz em relação ao condómino proprietário da fração onde pretenda introduzir a inovação.

As obras/inovações que prejudiquem a segurança do edifício e/ou que sejam proibidas pelo título constitutivo da propriedade horizontal ou, posteriormente, por deliberação de condomínio aprovada sem oposição, e, bem assim, as que prejudiquem a linha arquitetónica ou o arranjo estético do prédio não podem ser realizadas pelo condómino na sua fração, sequer podem ser autorizadas pela assembleia de condóminos.

No entanto, caso tal obra/inovação se limite a modificar a linha arquitetónica ou o arranjo estético do prédio, o n.º 3 do art. 1422º, prevê a possibilidade de a assembleia de condóminos autorizar ao condómino a sua realização exigindo, contudo, prévia autorização da assembleia, aprovando-a por maioria qualificada representativa de dois terços do valor total do prédio.

Do que se acaba de dizer decorre que se as obras realizadas pelos Recorrentes e cujo licenciamento foi por eles requerido aos competentes serviços do réu, ora Recorrido, não constituíssem inovação e se as mesmas não tivessem lugar nas partes comuns do edifício, os mesmos não precisariam de obter autorização dos condóminos.

Por outro prisma, caso se tratasse de uma inovação, mas as obras realizadas tivessem tido lugar apenas na fração dos autores, estes não poderiam ver essas obras legalizadas caso as mesmas prejudicassem a segurança do edifício, fossem proibidas pelo título constitutivo da propriedade horizontal, tivessem sido proibidas por deliberação posterior (ao título constitutivo da propriedade horizontal) da assembleia de condóminos e/ou prejudicassem a linha arquitetónica ou o arranjo estético do prédio.

Tratando-se já de inovação a realizar em partes comuns do prédio, o condómino, no caso os Recorrentes, em função do preceituado no art. 1425º, não poderão realizá-las, exceto se as mesmas, nos termos do n.º1 do referido preceito, forem autorizadas pela maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio, não podendo porém, nos termos do n.º 2 do art. 1425º do Cód. Civil, tais inovações prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns ou, em determinados casos ainda, se não tiver o consentimento de todos os condóminos.

Tal significa que enquanto nas inovações/obra nova a realizar pelos condóminos nas frações de que são proprietários vigora o princípio regra segundo o qual os condóminos são livres de realizar as inovações que entendam convenientes, apenas estando esse seu direito potestativo limitado aos casos enunciados nas alíneas a) e d) do n.º 2 do art. 1422º do Cód. Civil, em sede de partes comuns, o princípio regra é o contrário, ou seja, os condomínios não podem realizar quaisquer inovações nas partes comuns do prédio, apenas o podendo fazer mediante prévia autorização da assembleia de condóminos aprovada por maioria qualificada de 2/3 do valor total do prédio, estando esta autorização sempre limitada pelo nº 2 do art.º 1425º, ou seja, a assembleia não pode nunca autorizar inovações capazes de prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns, situação em que a deliberação tomada será ineficaz em relação ao condómino afetado – neste sentido veja-se Aragão Seia, in ob. cit., págs. 97 e ss. e Abílio Neto, in “ Propriedade Horizontal “, 2ª ed., pág. 139, nota 3.

No artº. 1425º, conforme sustenta Aragão Seia, adotou-se um conceito amplo de inovação, abrangendo este conceito tanto as “alterações introduzidas na substância ou forma das coisas comuns, como modificações relativas ao seu destino ou afectação, sendo apenas as que trazem algo de novo, de criativo, em benefício das coisas comuns e, ainda, as que levam ao desaparecimento de coisas comuns existentes ou a modificações na sua afectação ou destino”.

Neste sentido, prossegue o mesmo autor, “constituem inovações em parte comum fechar espaços numa garagem, a construção de uma garagem e de uma marquise, a instalação de um sistema de ar condicionado ou de um termo-acumulador, a demolição de um terraço, a construção de uma chaminé, de umas escadas, a instalação de cabos eléctricos, a construção num terraço de cobertura, etc.” - – ob. cit., págs. 99, 133 e 134, no mesmo sentido vide Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. 3º, pág. 434.

Em igual sentido, afirma-se no Ac. da Relação de Lisboa, de 25/11/1996, Col. Jur., XXI, I, 105, que «No artigo 1425.º, n.º1, adoptou-se um critério amplo de inovação, em que cabem não só as alterações introduzidas na substância ou na forma da coisa, como as modificações estabelecidas na sua afectação ou destino».

Dimana do exposto, que são inovações as obras que trazem algo de novo em benefício das coisas comuns já existentes, ou que as melhoram e, ainda, as que levam ao desaparecimento ou a modificações no seu uso, sendo ponto assente que essas obras não podem prejudicar a utilização, por parte de qualquer condómino, tanto das coisas próprias, como das coisas comuns.

De igual modo, extrai-se de tudo quanto vem afirmado, que a lei, em princípio, contenta-se com uma maioria de dois terços com vista à implantação, em parte comum, de obra inovadora [cfr. nº 1 do art. 1425º do C. Civil].

No entanto, resulta também certo e seguro, que o nº 2 do art. 1425º do C. Civil preceitua que nas partes comuns do edifício não são permitidas inovações capazes de prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns, pelo que, em tais casos, mesmo que a parte seja comum e esteja afeta ao uso exclusivo de algum condómino, ele não poderá efetuar aí qualquer construção sem autorização dos outros.

Em suma, é de concluir que as inovações suportam restrições ou até proibições, não podendo prejudicar a comunidade nem qualquer condómino quer na utilização das partes comuns, quer da fração autónoma própria.

A este respeito, os Recorrentes afirmam que o réu, ora Recorrido, nunca alegou, nem sequer no PA, que as obras realizadas pelos mesmos prejudicassem qualquer dos condóminos na utilização quer das coisas próprias, quer das coisas comuns.

E assiste-lhe razão nesse particular.

De facto, não se encontra apurado que as obras realizadas pelos Recorrentes no terraço do prédio em causa nos autos, ou seja, em parte comum do mesmo, prejudicam qualquer dos condóminos na utilização, quer das coisas próprias, quer das comuns.

Porém, cremos que daí não decorre, sem mais, que as concretas obras realizadas pelos Recorrentes sobre o terraço em causa, parte imperativamente comum do prédio, e por conseguinte, compropriedade de todos os condóminos, só porque não prejudicam qualquer dos condóminos na utilização, quer das coisas próprias, quer das comuns, apenas dependam da autorização a que se reporta o n.º1 do artigo 1425.º do C.Civil para que possam ser licenciadas pelo réu.

É que, conforme afirma Aragão Seia, in ob. citada, pág. 135/136 “…mesmo que a parte comum esteja afeta ao uso exclusivo de um condómino, como um terraço de cobertura por exemplo, ele não poderá efetuar aí qualquer construção sem autorização de todos os outros, nos termos legais”, esclarecendo aquele autor que “Qualquer alteração que um condómino pretenda introduzir nas partes comuns para benefício da sua fração terá de obter a aprovação das entidades legais respetivas e o acordo de todos os condóminos para alteração do título constitutivo”. (sublinhado nosso).

Em igual sentido, veja-se Mota Pinto, in “Direitos Reais”, pág. 285, segundo o qual “ Os actos de disposição de partes comuns só podem ser decididos por unanimidade, mesmo em relação às partes comuns enunciadas no artigo 1421.º- o solo, o telhado, os terraços de cobertura, entradas, vestíbulos, escadas, corredores de uso, instalações gerais de água, electricidade, aquecimento, os pátios e jardins anexos, os ascensores, as garagens, etc.- e não por maioria, mesmo qualificada».

No caso, o terraço onde os ora Recorrentes implantaram as obras cujo licenciamento lhe foi recusado pelo ato impugnado, constitui parte comum [artigo 1421.º, n.º1, alínea b) do C.C], e como tal, sujeito ao regime da compropriedade, definido nos artºs 1403º, e segs., CC, em tudo o que não esteja especialmente previsto no regime jurídico da propriedade horizontal ou com ele se não mostre incompatível. Recorde-se que, de acordo com o n.º 1, do artº1422º, CC, os condóminos, nas relações entre si, estão sujeitos, de um modo geral, quanto às partes comuns, às limitações impostas aos comproprietários de coisas imóveis.

Assim sendo, importa ter presente que no exercício do poder individual de uso que o nº1, do artº1406º do C.Civil concede ao comproprietário, o mesmo apenas pode modificar a coisa comum, na medida do necessário à sua melhor utilização.

Como dizem P. Lima e A.Varela, in C.Civil Anotado, III, pag.353 (2ª ed. revista e actualizada) “a lei que garante certo resultado (uso da coisa) legitima os meios necessários para o alcançar".

Trata-se de um poder que, no âmbito da propriedade horizontal, sofre, não obstante, uma condicionante acrescida, que é a definida no já citado nº1, do artº1425º, CC.

Mas, coisa diferente e não abrangida logicamente nos poderes individuais do comproprietário, é essa outra intervenção modificativa ou transformadora que, como a efetuada pelos autores, ora Recorrentes, se destina, não à melhor utilização da coisa comum, qua tale, mas ao conjunto integrado dessa coisa (o terraço) e de uma outra (a fração), pertencente esta, em exclusivo, ao comproprietário que realizou a modificação.

E, neste contexto, já não é acertado, a nosso ver, falar-se de uma modificação ou transformação justificada pelo uso do comproprietário, mas, sim, de uma modificação ou transformação da coisa comum que só ao conjunto dos comproprietários é lícito efetuar, tendo em conta o disposto no artº1405º, nº1, CC.

Trata-se, neste caso, do exercício do direito de disposição, previsto no artº1305º do Código Civil, o qual engloba tanto atos jurídicos de alienação e oneração da coisa, como atos materiais de transformação, direito que só pode ser exercido pelo conjunto dos comproprietários, ou por algum ou alguns, com o consentimento dos restantes.

No caso, relembre-se que as obras realizadas pelos Recorrentes, conforme se extrai da matéria de facto assente, se traduziram numa ampliação da fração dos Recorrentes sobre o logradouro (terraço) posterior em cerca de 24 m2, diminuindo a área deste, através da construção sobre o mesmo de um anexo e de um alpendre, com a área de implantação de, respetivamente, 18m2 e 7 m2.

Ora, a construção do referido anexo ou dependência e alpendre sobre o terraço, traduz apenas um benefício para a fração dos Recorrentes e como tal, na linha das considerações que supra tivemos o ensejo de explicitar, para a sua realização os Recorrentes carecem não só de obter o necessário licenciamento por parte do réu, como de obter o acordo de todos os condóminos para a alteração do título constitutivo, nos termos preconizados, aliás, pelo artigo 1419.º do C.Civil.

Conforme decorre do tipo de obras que foram realizadas pelos ora Recorrentes, as modificações levadas a cabo pelos mesmos no terraço do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, ou seja, numa parte imperativamente comum do mesmo, não se justificam pela melhor utilização específica do prédio, e, por isso, só podemos concluir tratar-se de uma intervenção ilegítima sobre a coisa comum, já que não autorizada pela totalidade dos condóminos.

Acrescente-se ainda, como bem assinala o Recorrido, que se não oferece qualquer controvérsia que constando do título constitutivo da propriedade horizontal a destinação de uma fração autónoma a um determinado fim, que a sua alteração para outro fim consubstancia uma alteração ao título enquadrável no n.º1 do art.º 1419.º do C.C., então, por maioria de razão, a alteração substancial de uma área imperativamente comum em que se traduz a cobertura de uma área por definição descoberta num anexo e alpendre no interesse exclusivo da fração dos Recorrentes, tem que considerar-se também uma alteração a esse título.

Ante o exposto, deve confirmar-se o decidido, embora com fundamento nas razões ora expendidas.