Desta decisão vem interposto recurso.

Em alegação os Autores concluíram assim:

1 - Atenta a matéria assente e o depoimento prestado pelas testemunhas, não se descortina em que elemento probatório se fundou o senhor Juiz para dar como provado que a “A parcela de terreno referida em 1(quesito) é aquela a que se reporta o alvará referido em C)(factos assentes)”
2 - A única testemunha que estabeleceu a ligação que se impunha entre o alvará emitido em 1985 e a sepultura em discussão nestes autos, acabou por afirmar não se recordar e nem ter visto os recorridos a solicitar os serviços de construção civil e de membro da junta de freguesia que eram desempenhados pelo seu sogro, para construir e emitir o dito alvará de concessão referente à dita sepultura;
3 - Assim, a resposta ao quesito 17.º teria que ser dada como não provada, tanto mais que nem do referido alvará resulta a identificação da sepultura e a sua localização no cemitério de (...);
4 - Outrossim, dos depoimentos das testemunhas, quer do que as mesmas expressamente referiram, quer do conjunto da prova produzida, resultou provado o ponto 16, isto é, que os Réus sabiam que o jazigo é concessão dos Autores, demais irmãos e sobrinhos dos irmãos falecidos.
5 - Pelo que, o senhor Juiz incorreu em erro na apreciação da prova, pelo que, nos termos do disposto no art.º 712.º do CPC, impõe-se a alteração da matéria de facto, não se considerar provado o ponto 16 da fundamentação de facto da sentença recorrida;
6 - A referida alteração da fundamentação de facto implicaria ainda que fosse dado como provado o seguinte facto e que tomaria o lugar daquele ponto 16 da fundamentação de facto:
16 - “Os Réus sabem que o jazigo é concessão dos Autores, demais irmãos e sobrinhos dos irmãos falecidos”.
7- Os cemitérios municipais e paroquiais, são bens do domínio público, qualidade essa que resulta dos mesmos pertencerem a uma autarquia local, de se destinarem à inumação de todos aqueles que falecerem na circunscrição onde se situam e de serem de acesso livre;
8 - A existência de tais espaços encontra a sua justificação na contribuição que eles podem dar para que a inumação dos cadáveres se processe em condições higiénicas e sanitárias dignas e porque se considera que essa finalidade será melhor alcançada se o seu uso for privativo, os mesmos encontram-se divididos em parcelas de pequenas dimensões cujo uso é facultado, de um modo individual e através de títulos de concessão, às pessoas que dele necessitem;
9 - Os referidos títulos, que documentam a atribuição, por acto ou contrato administrativo, dessas parcelas pertencentes ao domínio público ao uso e utilização privativa de certa pessoa, que pode ser perpétua, permitem a constituição de direitos de índole administrativa sobre elas, direitos estes que, apesar de serem regulados pelo direito administrativo em todos os seus aspectos, são, desde que observadas determinadas condicionantes, transmissíveis;
10 - Na verdade, é pacífico o entendimento de que tais direitos de natureza administrativa, apesar de não terem o mesmo conteúdo e alcance que os direitos civis, assumem um conteúdo diferenciado destes direitos reais, tais como a de usarem os direitos apenas em conformidade com os Regulamentos, as autorizações e as práticas adequadas à função específica, de os jazigos familiares não poderem produzir remuneração pelo depósito provisório de um caixão com pessoas estranhas à família, de tudo conservarem interna e externamente em boas condições de sanidade decoro, conservação e apresentação, de em tudo guardar o respeito, a dignidade, e a compostura que o local exige de todos, etc.;
11 – E, embora não serem susceptíveis do mesmo tipo de uso, fruição e disposição, são susceptíveis de transmissão por morte aos herdeiros do de cujus;
12 - A justificação para tal entendimento radica no facto de ser comummente aceite que a construção de jazigos e sepulturas se destina a preservar os sentimentos de piedade e respeito pelos membros falecidos da família e de se considerar que essa transmissão é a melhor forma de assegurar a continuidade desses sentimentos familiares;
13 - Deste modo, sendo a transmissão hereditária do jazigo ou sepultura um acto normal por estar em perfeita conformidade com a concepção ”familiar” que tradicionalmente os acompanha tem sido considerado que essa transmissão se encontra dispensada da autorização ou consentimento da autarquia a quem pertence o cemitério, sendo apenas necessário proceder ao seu registo;
14 - Porém, e na mesma ordem de considerações, tem também sido dito que esta livre transmissibilidade deve ser restrita aos familiares que se incluem na sucessão legítima, por serem estes os herdeiros que, pela proximidade dos seus laços familiares, melhor garantem a preservação daqueles valores morais e sentimentais;
15 - Com efeito, a transmissão daquela concessão para além dos parentes que se incluem naquela sucessão, que naturalmente já não sentem a afeição, a proximidade e o respeito pelos familiares mais distantes, exigiria o mencionado consentimento ou autorização pois que os mesmos encontrar-se-iam, no que toca aos falados sentimentos, numa situação muito semelhante à dos terceiros e, porque assim, não deveriam ser positivamente discriminados em relação a estes;
16 – Ora, provou-se que a sepultura em causa nunca ficou abandonada, antes pelo contrário, demonstrou-se que os recorrentes velaram e velam pela sua conservação, asseio e limpeza - facto 7 da fundamentação de facto; prestando preito, homenagem aos entes queridos lá sepultados – facto 8; dirigindo-se com frequência a essa sepultura, rezando junto dela e recordando com saudade os entes queridos que aí jazem – facto 9; Comparecendo no dia de todos os Santos e dos Finados junto daquela sepultura, em atitude de recolhimento e de veneração pelos seus familiares que lá repousam – facto 10; O que tudo sempre têm feito à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, na convicção de que estão e sempre estiveram, no exercício pleno e exclusivo do seu direito de concessão e utilização da dita sepultura – facto 11;
17 - A sentença recorrida invocou a existência de um título, o alvará de 1985, emitido nos termos do Decreto 48770, de 18 de Dezembro de 1968, isto é, um título emitido em data cerca de setenta anos depois da primeira inumação que ocorreu em 1918, e ainda decorridos trinta anos depois da morte do pai dos recorrentes, AAV(...);
18 – Em momento algum do processo foi alegado, e da discussão do aspecto jurídico da causa, não resultou coisa diferente, que o referido jazigo tivesse sido dado como abandonado, o mesmo nunca ficou livre e à disposição da Junta de Freguesia, mormente, naquele ano de 1985, para que a mesma pudesse dar a concessão a referida sepultura no dito cemitério de (...) ao recorrido;
19 – Apesar de não haver impedimento para que o recorrido adquirisse para si a concessão de um espaço para efeitos de sepultura perpétua no mencionado cemitério de (...), não podia adquirir a sepultura em causa por a mesma não ter sido declarada abandonada e nem o alvará junto aos autos faz referência à sepultura reivindicada por concessão pelos recorrentes ou outra;
20 - Pelo que, é incompatível e ilegal à luz das regras jurídicas vigentes e até da lógica subjacente à ordenação do uso daqueles espaços, os quais, como supra se expôs se destinam a preservar os sentimentos de piedade e respeito pelos membros falecidos da família e, por isso admitirem que a sua titularidade se transmita mortis causa, por se considerar que essa transmissão é a melhor forma de assegurar a continuidade desses sentimentos familiares;
21 - Ora, a sentença recorrida, fundamentou a improcedência da acção de uma forma contraditória com toda essa lógica e regulação, pois por um lado aceitou serem os recorrentes quem velam e cuidam da sepultura por ali terem os seus familiares directos (neste caso o pai), em data muito anterior à emissão do dito alvará, e até que este deixou aos seus herdeiros directos todos os seus bens – designadamente os aqui recorrentes – e por outro lado, sem qualquer prova séria e credível e, apreciando um documento que não faz referência alguma à sepultura em causa, acaba por considerar que os recorridos demonstraram serem os titulares da mesma;
23 – Pelo que a sentença recorrida, julgando a acção improcedente, incorreu em evidente erro de julgamento.
24 - Assim, a sentença recorrida violou, para além de outros, o disposto nos art.ºs 33.º, 34.º, 35.º, 36.º e 37.º e 42.º do Decreto 48770, de 18 de Dezembro de 1968, 659.º, 660.º e 664.º do CPC e 94.º e 95.º do CPTA.
Termos em que deve o presente recurso ser provido e, em consequência, ser revogado a sentença recorrida, substituindo-se por outra que julgue a acção procedente, por provada, com as legais consequências.
Assim se fazendo JUSTIÇA
Os Réus contra-alegaram, concluindo desta forma:
1- Não assiste razão alguma aos recorrentes, tanto no seu não acatamento com o decidido no campo factual como no domínio do jurídico;
2- Quer a resposta negativa ao quesito 16º, quer a resposta positiva ao quesito 17º, ambos da base instrutória, devem ser mantidos por inalteráveis;
3- Àquele, por falta de prova cabal, só poderia ser dada resposta negativa, e a este por advir de prova testemunhal oferecida pelos Réus e a documentação junta aos autos, sempre terá de ser positiva;
4- Não demonstraram os Autores, por si nem por seus antecessores indicados, concessão alguma titulada por alvará respectivo e seu registo, com encargos liquidados, no cemitério da freguesia de (...);
5- Não podiam os Réus conhecer o que não existe;
6- A única concessão, mediante alvará e registo, com o pagamento dos respectivos impostos, é a que os Réus juntaram aos autos e de que são os únicos titulares;
7- Concessão e alvará esse que se refere ao jazigo e seu terreno que é o único em discussão, não havendo qualquer outro, no caso sub judice;
8- Por não possuírem terreno algum e jazigo, pertença dos Autores ou seus falados antecessores, nem sequer a ele aludem na certidão de Inventário, por omissão da relação de bens, nem o mostram no processo de imposto sucessório, na relação inicial, sendo a relação adicional pura e malévola ficção;
9- Que se trata, o objecto do pleito, de um único terreno e jazigo, que corresponde ao alvará dos Réus, resulta ainda das próprias pessoas nele sepultadas, entre as quais se encontram os familiares dos Réus referidos;
10-Ao decidirem, como o fez, o senhor Juiz procedeu com o maior dos acertos, pois decidiu a matéria de facto de harmonia com a prova produzida e documentação existente e o que toca ao direito com base nas disposições legais aplicáveis, nomeadamente além do mais, com os acima citados;
11-A manutenção e a confirmação da sentença é o único desfecho certo.
NESTES TERMOS,
E nos mais de Direito, deve ser negado provimento ao presente recurso, por falta de qualquer fundamento válido, proferindo-se acórdão que mantenha e confirme a sentença que se visa impugnar,
Por tal o exigir a mais elementar Justiça.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º nº 1 do CPTA, não emitiu qualquer parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade:
1.A parcela de terreno, situada no cemitério de (...), destinada a sepultura, em causa nos presentes autos, situa-se no lado direito, considerando a entrada do cemitério, e junto à sepultura de LTL(...).
2.DVB(...) faleceu em 1918.
3. O pai dos Autores, AAV(...), casou, no regime de separação de bens, com FGVC(...).
4.O pai dos Autores faleceu em 16.03.1954 e a mãe em 12.01.1978.
5.AAV(...) e FGVC(...) deixaram os seus bens aos seus filhos, entre os quais os Autores.
6.Na sepultura em causa nos presentes autos encontram-se sepultados DVB(...), AAV(...), este pai dos AA e avô do Réu R(..), e AAVC(…), irmã dos Autores e mãe do Réu RF(...).
7.Os Autores velaram e velam pela conservação, asseio e limpeza da sepultura.
8.Prestando preito, homenagem e respeito aos entes queridos lá sepultados.
9.Dirigindo-se com frequência a essa sepultura, rezando junto dela e recordando com saudade os entes queridos que aí jazem.
10.Comparecendo no dia de todos os Santos e dos Finados junto daquela sepultura, em atitude de recolhimento e de veneração pelos seus familiares que lá repousam.
11.O que tudo sempre têm feito à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, na convicção de que estão e sempre estiveram, no exercício pleno e exclusivo do seu direito de concessão e utilização da dita sepultura.
12.Os Réus, no decurso do ano de 2003, começaram a propalar que eram os únicos titulares daquela sepultura.
13.Os Réus colocaram na sepultura uma lápide com os dizeres "jazigo de RF(...)".
14.Os Réus têm vindo a dizer que a sepultura é sua pertença.
15.Através de alvará de concessão de terreno no cemitério de (...), concelho de Celorico de Basto, emitido em 31 de Outubro de 1985, pelo Presidente da Junta de Freguesia de (...), nos termos da deliberação desta Junta, tomada em 15.10.85, foi concedido ao Réu marido o direito ao uso de um terreno, no referido cemitério, com dois metros quadrados para sepultura perpétua, com referência ao qual foi paga sisa.
16.A parcela de terreno referida em 1) é aquela a que se reporta o alvará referido em 15).
DE DIREITO
Está posta em causa a sentença proferida pelo TAF de Braga que julgou improcedente a acção e absolveu dos pedidos os Réus.
Na óptica dos Recorrentes a sentença padece de erro de julgamento de facto e de direito, este consubstanciado na violação do disposto nos artºs 33º, 34º, 35º, 36º, 37º e 42º do Decreto 48770, de 18 de Dezembro de 1968, 659º, 660º e 664º do CPC, 94º e 95º do CPTA.
Vejamos, então, começando pelo erro em sede de matéria de facto.
Sustentam os Recorrentes que, atenta a matéria assente e o depoimento prestado pelas testemunhas, não se descortina em que elemento probatório se fundou o senhor juiz para dar como provado que a “A parcela de terreno referida em 1(quesito) é aquela a que se reporta o alvará referido em C) (factos assentes)”.
A única testemunha que estabeleceu a ligação que se impunha entre o alvará emitido em 1985 e a sepultura em discussão nestes autos, acabou por afirmar não se recordar e nem ter visto os Recorridos a solicitar os serviços de construção civil e de membro da junta de freguesia que eram desempenhados pelo seu sogro, para construir e emitir o dito alvará de concessão referente à dita sepultura.
Assim, a resposta ao quesito 17º teria que ser dada como não provada, tanto mais que nem do referido alvará resulta a identificação da sepultura e a sua localização no cemitério de (...);
Outrossim, dos depoimentos das testemunhas, quer do que as mesmas expressamente referiram, quer do conjunto da prova produzida, resultou provado o ponto 16, isto é, que os Réus sabiam que o jazigo é concessão dos Autores, demais irmãos e sobrinhos dos irmãos falecidos, pelo que o Tribunal não deveria ter considerado provado o ponto 16 da fundamentação de facto da sentença. Tal alteração da fundamentação fáctica implicaria ainda que fosse dado como provado o seguinte facto e que tomaria o lugar daquele ponto 16 da fundamentação de facto:
16 - “Os Réus sabem que o jazigo é concessão dos Autores, demais irmãos e sobrinhos dos irmãos falecidos”.
Urge analisar

Este tribunal -TCA N- é um tribunal de instância, em regra a segunda instância (artigo 210º, nº 4, da CRP) e, como tal, conhece de direito e de facto (artigo 712º do Código de Processo Civil).
“1 - A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
2 - No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
3 - A Relação pode determinar a renovação dos meios de prova produzidos em 1.ª instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade, quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1.ª instância e podendo o relator determinar a comparência pessoal dos depoentes.
4 - Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do n.º 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1.ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.
5 - Se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção da prova, quando necessário; sendo impossível obter a fundamentação com os mesmos juízes ou repetir a produção da prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade.
6 - Das decisões da Relação previstas nos números anteriores não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.”( Redacção dada por Decreto-Lei nº 303/2007 de 24-08-2007, artigo 1º - Alteração ao Código de Processo Civil).

Assim, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
No recurso em que se vise a impugnação da matéria de facto, o recorrente deve obrigatoriamente especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida (artº 690º-A do CPC).
Os ónus impostos ao recorrente que pretende sindicar o julgamento da matéria de facto visam combater uma indiscriminada e vaga manifestação contra o julgamento de facto, obrigando-o a uma tomada de posição precisa quanto aos pontos de facto que entende mal julgados e ainda à indicação dos meios de prova que impõem decisão diversa da tomada, indicação que, no caso de gravação dos meios de prova, deve ser feita com referência ao assinalado na acta relativamente a cada depoimento. Além disso, esses ónus processuais ajustam-se ao figurino paradigmático dos recursos no nosso sistema processual enquanto recursos de revisão ou de reponderação.
O ónus imposto ao recorrente que impugna a matéria de facto, no que tange à indicação dos meios de prova que impõem decisão diversa da tomada, tem em vista essencialmente a situação em que a pretensão do recorrente se funda na existência de provas que conduzem a um resultado probatório diferente daquele que foi acolhido na decisão impugnada.
Outra situação a ter em conta é a da falta de credibilidade de um meio de prova pessoal aduzido para fundamentar um ponto de facto objecto de impugnação pelo recorrente.
Nas situações antes enunciadas é manifesto que o ónus de indicação das provas que impõem decisão diversa da impugnada tem que ser adequada e fundamentadamente sustentado, sob pena de conduzir a resultados absurdos e até subversivos da prova fixada.
Assim, na primeira situação enunciada, parece que o recorrente observará suficientemente o ónus processual previsto no artigo 690º-A, do CPC, indicando o depoimento que afirma por si só insuficiente para conduzir ao resultado probatório que impugna, tal como quando estiver em causa a credibilidade de um certo meio de prova pessoal, bastará a remissão para os segmentos do meio de prova em causa que contenham a sua razão de ciência e a sua análise crítica ou, nos casos em que não seja indicada razão de ciência, a mera referência à ausência dessa indicação.
Por outro lado, a localização precisa dos segmentos probatórios que sustentam a pretensão do recorrente não dispensa o tribunal de recurso de analisar a generalidade da prova, pois que o tribunal de 2ª instância deverá oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos impugnados da matéria de facto (artigo 712º, nº 2, parte final, do CPC), podendo mesmo ter em conta outros elementos que não sejam indicados como fundamento da decisão de facto (artigo 515º do CPC), desta feita ao abrigo dos poderes de reapreciação oficiosa da matéria de facto, com base no previsto na primeira parte da alínea a), do nº 1, do artº 712º do CPC, reapreciação que, quando necessária, deverá ter em atenção o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil.
O que será absolutamente necessário para que o recurso relativo à matéria de facto possa ser apreciado é que os pontos do julgamento da matéria de facto postos em crise, bem como as razões da discordância do recorrente quanto ao julgamento da matéria de facto se compreendam, de forma inequívoca.
O tribunal de 2ª instância deve apreciar a matéria impugnada, efectuando uma apreciação autónoma da prova produzida, pois que o objecto precípuo da cognição do tribunal de recurso não é a coerência e racionalidade da fundamentação da decisão de facto, mas antes a apreciação e valoração da prova produzida, tarefa orientada para a detecção do erro de julgamento naquela decisão de facto. Por isso, não bastará uma qualquer divergência na apreciação e valoração da prova para determinar a procedência da impugnação, sendo necessário constatar um erro de julgamento. Se assim não fosse, a impugnação da matéria de facto não constituiria um verdadeiro recurso, como sucede no nosso direito constituído, mas antes um meio processual de provocar uma repetição, ainda que parcial, do julgamento da matéria de facto.
No julgamento da impugnação da decisão da matéria de facto apela-se aos princípios da oralidade, da livre apreciação da prova e da imediação, pois como se refere no ac. do STA, de 19/10/2005, no rec. 0394/05 “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.”
Esta exigência decorre da circunstância do tribunal de recurso não ter acesso a todos os elementos que influenciaram a convicção do julgador, só captáveis através da oralidade e imediação e, muitas vezes, decisivos para a credibilidade dos testemunhos. A imediação na produção da prova tem um peso significativo na livre apreciação da prova, porquanto, presenciando-se a produção da prova, observa-se directamente a espontaneidade dos depoentes e as reacções às questões que lhes vão sendo colocadas, percepcionando-se todo um conjunto de elementos não verbais relevantes para a formação da convicção e para a valoração e apreciação crítica da globalidade da prova.
Como alertava já Eurico Lopes Cardoso, os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe e como tal apreendidos ou percepcionados por outro Tribunal que pretenda fazer a reapreciação da prova testemunhal, sindicando os termos em que a mesma contribuiu para a formação da convicção do julgador, perante o qual foi produzida -cfr. BMJ n.º 80, págs. 220/ 221.
Desta feita, só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos- neste sentido cfr, António Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, II vol., 4ª ed., 2004, págs. 266/267.
Cientes desta limitação - decorrente do respeito pelo princípio da livre apreciação da prova - mas também conscientes de que este sistema não significa puro arbítrio por parte do julgador, ”(…) o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente (…)”-cfr. o Prof. M. Teixeira de Sousa “Estudos sobre o novo Processo Civil”, pág. 348.
Obedecendo a estes ensinamentos, com os quais nos identificamos, temos vindo a decidir, em casos semelhantes, que a sentença deve espelhar e reflectir, em termos de probatório, todos os factos que servem de alicerce à decisão.
Ao tribunal compete justificar os motivos da decisão sobre a matéria de facto, revelando as razões que o levaram a certa conclusão e não a outra perante os meios de prova produzidos e as posições que as partes tomaram nos articulados sobre a factualidade em discussão.
O nº 2 do artigo 653º do CPC estabelece o dever de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, impondo que o julgador especifique os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.
A exigência de motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da sua correcção. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente -acs. deste Tcan de 06/04/2006, no rec. nº 578/03 Porto, de 25/01/2007, no rec. nº 01875/06.5BEPRT, de 14/02/2007, no rec. nº 122/02 Braga e de 20/9/2007, no rec nº 48/03.3BEBRG, entre outros.
A fundamentação tem um valor crucial na delimitação dos poderes de cognição do tribunal ad quem porquanto uma referência detalhada e concreta a elementos apenas perceptíveis com imediação para justificar a convicção formada deixará um reduzido campo de manobra à instância de recurso.
Mas, para além destas coordenadas que devem nortear a apreciação da matéria de facto, outra se impõe, qual seja a de que os constrangimentos do tribunal de 2ª instância não podem equivaler a uma atitude negacionista, que vede um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto. Dito de outro modo, se é certo que ao tribunal de recurso apenas é dado alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e essa mesma decisão (posto que fundamentada), não é menos verdade que o controlo do julgamento da matéria de facto não pode ficar reduzido a uma verificação da racionalidade e sustentabilidade da decisão de facto impugnada, atenta tão-só ao texto desta decisão.
Salvo melhor opinião, a necessidade de justificar a decisão, substituindo as respostas secas, dogmáticas, do tribunal por uma fundamentação esclarecedora do raciocínio do juiz só contribui para a melhor compreensão da decisão e prestígio do órgão donde ela emana.
Resumindo, não se deve hipertrofiar o relevo da imediação, ao ponto de na prática se negar o direito à reapreciação da matéria de facto em segunda instância. Apesar da imediação com a prova ser mais reduzida, outros elementos como a audição da gravação são de molde a permitir a percepção de pontos, não facilmente verbalizáveis, e que podem ser decisivos para a formação da convicção do tribunal. A isto acresce que o défice da imediação na produção da prova pessoal pode ser compensado por uma diferente perspectiva crítica e uma diferente experiência de vida do tribunal de recurso.
Postos estes considerandos, há que voltar ao caso em concreto, conhecendo-se da impugnação da decisão da matéria de facto nos pontos postos em causa pelos recorrentes.
A matéria de facto assente traduz-se no que segue:
“Os Réus colocaram na sepultura uma lápide com os dizeres “Jazigo de RF(...)” (alínea a);
Os Réus vêm a dizer que a sepultura é sua pertença (alínea b);
Através de alvará de concessão de terreno no cemitério de (...), concelho de Celorico de Basto, emitido em 31 de Outubro 1985, pelo Presidente da Junta de (...), nos termos da deliberação desta Junta, tomada em 15 de Outubro de 1985, foi concedido ao Réu marido o direito ao uso de um terreno, no referido cemitério, com dois metros quadrados, para sepultura perpétua, com referência ao qual foi paga SISA (alínea c)”. E,
Como resulta da prova produzida e das respostas aos respectivos quesitos que formam a base instrutória, ficou demonstrado que:
A parcela de terreno, situada no cemitério de (...), destinada a sepultura, em causa nos presentes autos se situa do lado direito, considerando a entrada do cemitério e junto à sepultura de L T(…) (resposta ao quesito 2º).
DVB(...) faleceu em 1918 (resposta ao quesito 4º).
O pai dos Autores, AAV(...), casou, no regime da separação de bens, com FGVC(...) (resposta ao quesito 5º).
O pai dos Autores faleceu em 16.03.1954 e a mãe em 12.01.1978 (resposta ao quesito 6º).
AAV(...) e FGVC(...) deixaram os seus bens aos seus filhos, entre os quais os Autores (resposta ao quesito 7º).
Na sepultura em causa nos presentes autos encontram-se sepultados DVB(...), AAV(...), este pai dos Autores e avô do Réu R(…) e AAVC(...), mãe do Réu RF(...) (resposta ao quesito 8º).
Os autores velavam e velam pela conservação, asseio e limpeza da sepultura (resposta ao quesito 9º).
Prestando preito, homenagem e respeito aos entes queridos da sepultura (resposta ao quesito 11º).
Dirigindo-se com frequência a essa sepultura, rezando junto dela e recordando com saudade os entes queridos que aí jazem (resposta ao quesito 12º).
Comparecendo no dia de Todos os Santos e dos Finados junto daquela sepultura, em atitude de recolhimento e veneração pelos seus familiares que lá repousam (resposta ao quesito 13º).
O que tudo sempre têm feito à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, na convicção de que estão e sempre estiveram no exclusivo direito de concessão e utilização da dita sepultura (resposta ao quesito 14º).
Os Réus, no decurso do ano de 2003, começaram a propalar que eram os únicos titulares daquela sepultura (resposta ao quesito 15º).
A parcela de terreno referida em 1 é aquela a que se reporta o alvará referido em c) (resposta ao quesito 17º).”
Por seu turno, a fundamentação para a decisão das respostas dadas consiste no que se passa a transcrever, no tocante ao que ora interessa - cfr. o teor do despacho proferido em 23/09/2011:
“Finalmente, o depoimento de JBG(...), testemunha arrolada pelos Réus e não obstante algum nervosismo evidenciado ao longo do depoimento, revelou-se credível, tendo a testemunha revelado conhecimento directo relativamente ao procedimento de obtenção do alvará pelos Réus, o que permitiu ao Tribunal, através da conjugação do depoimento com a prova documental dos autos, responder afirmativamente quanto à matéria constante de 17- da base instrutória.”
Relativamente à matéria levada à base instrutória que não resultou provada, em termos gerais, e como já foi avançado, tal ficou a dever-se à circunstância de não ter sido produzida prova quanto aos mesmos.
A resposta dada a 10- e 16- resultou, de igual modo, da insuficiência da prova produzida, revelando-se os relatos genéricos quanto à matéria em discussão, sendo certo que, no que tange às benfeitorias realizadas e pagamento das mesmas que terão sido realizadas pelos Autores, mais nenhuma prova foi oferecida, por forma a permitir suprir as insuficiências resultantes da prova testemunhal.”
Ora, a análise desta peça processual revela que o senhor juiz na fundamentação, onde explicitou/justificou os elementos que valorou e aqueles a que não deu importância, teve o cuidado de referir, quanto à reposta positiva ao quesito 17º da base instrutória, que esta se alicerçou no testemunho idóneo e credível da testemunha dos Réus JBG(...), conjugado com os documentos existentes nos autos. Tal resposta positiva não se mostra beliscada pelas testemunhas apontadas pelos Autores/Recorrentes, até porque para além do depoimento da testemunha dos Réus, conforme consta dos autos, no ofício enviado pela Junta de freguesia de (...) e a solicitação do Tribunal, é referido que o único alvará de concessão existente e seu registo, nessa freguesia de (...), é o do Réu RJACF(…), sendo que a favor dos Autores e seus antepassados não há concessão de qualquer terreno de jazigo, no mesmo cemitério.
Conforme resulta dos autos, até pelas pessoas nele sepultadas, o único jazigo em discussão não pode deixar de ser o terreno de jazigo constante da concessão do alvará dos Réus, situado do lado direito, considerando a entrada do cemitério e junto à sepultura de LTL(...). Assim, conjugando todos os elementos probatórios, bem andou o senhor juiz ao dar como provado o quesito 17º. E, a resposta negativa ao quesito 16º da mesma peça processual igualmente não poderia ser outra que a de não provado.
Logo, a não aceitação dessas duas respostas, a positiva ao quesito 17º e a negativa ao quesito 16º, por parte dos Autores, não encontra suporte na prova documental e testemunhal oferecidas, razão pela qual improcede a impugnação das respostas dadas pelo tribunal a quo.
Dito de outro modo, os fundamentos de facto resultantes do julgamento da matéria fáctica efectuado em primeira instância são mantidos na íntegra, não nos socorrendo por isso do mecanismo contido no supra citado artigo 712º.
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Aceitando-se que a parcela de terreno referida em 1) é aquela a que se reporta o alvará referido em 15) -cfr. o ponto 16) do probatório -, importa enfrentar o alegado erro de julgamento de direito.
Antes, porém, deixa-se aqui consignado o discurso jurídico fundamentador da sentença sob censura:
“Na presente Acção Administrativa Comum, cumpre determinar se os AA são titulares do direito ao uso da sepultura, do cemitério de (...), com os direitos que emergem da invocada titularidade.
Está, portanto, em causa, apreciar e identificar a que esfera jurídica pertence o direito ao uso da sepultura perpétua em que se encontram sepultados vários familiares de AA. e RR..
Discutindo-se a titularidade do direito de uso de uma sepultura integrada em cemitério administrado por uma freguesia, cumpre, em primeiro lugar, ter presente que “os cemitérios públicos são bens dominiais possuídos e administrados pelos municípios e freguesias, afectos a um fim de utilidade pública: - inumação em condições sanitárias suficientes dos cadáveres de pessoas falecidas nas autarquias” (cfr. Ac. S.T.A., de 24-09-1998, Proc.º n.º 043843, cujo sumário se encontra disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf).
Como se anota com propriedade no Ac. S.T.A., de 06-03-2002, Proc.º n.º 046143 (consultável em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf), “…a existência de tais espaços encontra a sua justificação na contribuição que eles podem dar para que a inumação dos cadáveres se processe em condições higiénicas e sanitárias dignas e porque se considera que essa finalidade será melhor alcançada se o seu uso for privativo, os mesmos encontram-se divididos em parcelas de pequenas dimensões cujo uso é facultado, de um modo individual e através de títulos de concessão, às pessoas que dele necessitem”.
Outro dos traços característicos da dominialidade dos cemitérios prende-se com a circunstância de serem de acesso livre por todos (neste sentido, cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Tomo II, 7ª reimp. (2004) da 10ª edição, Almedina, Coimbra, pág. 919).
Sem prejuízo da natureza dominial dos cemitérios públicos, o uso privativo de parcelas de terrenos dos cemitérios poderá ser concedido a particulares, sendo essa utilização permitida mediante concessão da entidade gestora (município ou freguesia), a qual poderá ser efectivada seja por acto administrativo seja por contrato administrativo (cfr. Marcello Caetano, Ob. cit., págs. 937 e 938).
É possível, então, caracterizar o direito ao uso privativo em causa como direito subjectivo público, consubstanciado no direito de utilização de uma parcela do domínio público, atribuído a um particular, para uma concreta finalidade (a inumação de cadáveres), podendo o administrado exigir do Estado-administração o assegurar do exercício do direito que lhe foi concedido.
Cumpre ainda referir que o direito ao uso privativo em causa, apenas poderá ter como fonte a própria lei ou, eventualmente, um acto de vontade da própria Administração, concretizada em acto ou contrato administrativo.
Feito que está um breve enquadramento sobre a temática em causa nos presentes autos, é momento de convocar a factualidade que se afigura relevante para a boa apreciação da lide.
Alicerçaram os AA, a titularidade do direito que invocam, na transmissão sucessiva, e por via sucessória, do direito de concessão.
Sucede, porém, que da factualidade dada como provada não se mostra possível concluir pela existência, na esfera jurídica dos AA, do direito de concessão da sepultura que é objecto do presente litígio.
Neste particular, e consabido que resulta admitida a transmissibilidade mortis causa do direito de concessão do uso perpétuo de sepultura, ficaram por demonstrar os factos que permitissem concluir quer pela aquisição do direito por parte de DVB(...), quer também pelas posteriores transmissões que vinham invocados.
Ao invés, resultou antes provado que os RR são possuidores de Alvará emitido em 1985 pela Junta de Freguesia de (...), relativo à parcela de terreno dominial aqui em disputa.
E há que ter presente que o alvará constitui documento firmado por uma autoridade pública, mediante o qual se atesta a existência de certo direito constituído em proveito de determinada pessoa.
Esta configuração, resultava, desde logo, do disposto no art.º 356º do Código Administrativo, que estabelecia que o alvará “é título dos direitos conferidos a particulares por deliberações… que os invistam em situações jurídicas permanentes”.
No específico campo da concessão de sepulturas perpétuas em cemitérios municipais, resulta ainda do Modelo de Regulamento dos Cemitérios Municipais, aprovado pelo Decreto 48770, de 18 de Dezembro de 1968, cujo art.º 36º estabelece que a concessão de terrenos é titulada por alvará, do qual constarão os elementos do concessionário e da sepultura concessionada.
Destarte, há que concluir que, não só os AA não lograram fazer prova da existência, na sua esfera jurídica, do direito a que se arrogam, como, inclusive, os RR se encontram munidos de título emitido pela entidade pública gestora do cemitério em causa, que atesta, relativamente à sua esfera jurídica individual, a existência do direito ao uso da sepultura em questão.
Pelo que, e nesta parte, não pode deixar de improceder a pretensão que vem formulada pelos AA, por não se ter demonstrado, no plano factual, a causa de pedir que vinha invocada.
Prosseguindo agora a análise, vem também invocado que a titularidade do direito ao uso privativo da sepultura concessionada se encontraria na esfera jurídica dos AA e seus antepassados, tendo estes praticado todo um conjunto de actos que consubstanciariam a existência de um corpus e de um animus sobre a concessão da sepultura em causa.
Nesta medida, e apesar de não vir assim expressamente qualificada, a causa de pedir dos AA tem, nesta parte, subjacente a invocação da aquisição originária do direito em disputa através da figura da usucapião.
Sucede, porém, que tal argumentação não pode proceder, posto que os terrenos dos cemitérios municipais são bens de domínio público, não podendo constituir-se sobre eles quaisquer direitos dos particulares com base no instituto de direito privado da posse, e atento o disposto no art.º 202º, n.º2, do Código Civil, de que resulta que os bens de do domínio público se encontram fora do comércio jurídico, não podendo assim ser objecto de apropriação individual.
Nesta medida, “os poderes de fruição, utilização e disposição conferidos aos concessionários de sepulturas perpétuas, em campas ou jazigos nos cemitérios não são susceptíveis de integração no domínio privado através do instituto da usucapião” (Ac. T.R.P., de 18-03-1999, Proc.º n.º 9951037, cujo sumário pode ser consultado em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf).
No mesmo sentido, ainda que centrando a análise na construção existente em bem dominial, se pronuncia o recente Acórdão T.C.A. do Norte, de 15-04-2010, Proc.º n.º 01249/04.2BEVIS (http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf), cujo sumário seguidamente se transcreve:
“I. Os cemitérios, sob a jurisdição das freguesias ou municípios, são bens do domínio público da respectiva autarquia, e a existência de direito dos particulares ao uso privativo de parcela desse bem depende da prévia concessão da administração, titulada por alvará, estando fora do comércio jurídico privado;
II. Em cemitério público, as únicas fontes da existência do direito de propriedade sobre jazigos são a lei e a vontade da Administração, vertida esta em acto ou em contrato administrativo de concessão;
III. Quer se entenda que o jazigo constitui um todo com o terreno em que está implantado, quer se admita a natureza privatística dos direitos incidentes sobre jazigos, sempre teremos de concluir pela insusceptibilidade da sua aquisição mediante usucapião.”
Assim, e em suma, nunca poderia fundar a usucapião uma eventual aquisição por dos AA ou seus antepassados, atenta a característica da imprescritibilidade dos direitos sobre bens inscritos no domínio público, não podendo a pretensão formulada pelos AA. merecer, também aqui, assentimento do Direito.”
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Como salientado na sentença recorrida, é entendimento pacífico, da doutrina e da jurisprudência, que os cemitérios públicos são bens dominiais, possuídos e administrados pelas autarquias, afectos a um fim de utilidade pública-cfr., Marcelo Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, 8ª ed., pág. 849; Freitas do Amaral, “A Utilização do Domínio Público pelos Particulares”, pág. 173; Vítor Manuel Lopes Dias, “Cemitérios, Jazigos e Sepulturas”, pág. 329 e segs. e, na jurisprudência, para além dos acórdãos citados na decisão, acs. do STA de 15/11/2000 e de 5/6/2001, proferidos nos recs. 46025 e 46143, respectivamente, da RC de 10/1/95, CJ, Ano XX, Tomo I, pág. 20, RP de 28/2/94, rec. 9330714, 18/11/96, rec. 965085 e de 25/9/97, rec. 9730759.
Destes elementos sobressai que esses terrenos podem ser utilizados pelos particulares, sendo essa utilização permitida através da concessão da entidade gestora (município ou freguesia), que pode ser feita por acto ou por contrato -Prof. Freitas do Amaral, obra cit., pág. 170 e segs..
No presente caso, a factualidade apurada atesta que a parcela de terreno que se traduz no jazigo em causa, que os Autores dizem ser deles e que os Réus afirmam pertencer-lhes, é a constante do alvará de concessão e seu registo em nome destes, isto é, por força da concessão de uso privativo do domínio publico.
Os Autores não lograram demonstrar qualquer concessão de terreno ou jazigo no cemitério de (...), titulada por alvará e seu registo, em seus nomes ou nos dos seus falados antecessores, de quem se arrogam herdeiros.
A pretensa obtenção desse jazigo que os mesmos expressamente nem chegam a invocar, pela usucapião, não comporta fundamentação legal de qualquer espécie, pois, como coisas públicas, os jazigos e seus terrenos são imprescritíveis.
Como se salientou no ac. deste Tcan de 15/04/2010, referido na sentença,
“Assim, ….., não poderemos deixar de considerar que esse direito de propriedade sobre jazigos radica, em última análise, numa relação jurídica que é desencadeada pelo contrato de concessão da parcela terreno em que está implantado, e que lhe imprime contornos e limitações inerentes à respectiva dominialidade pública desta última.
Resulta, pois, inadmissível a aquisição, por usucapião, do direito de propriedade sobre jazigos implantados em cemitério público, dado que, ao admiti-lo, nós estaríamos a permitir intoleráveis intromissões de poderes privados no domínio público, como a posse que sustenta a usucapião, completamente desenraizados de qualquer intervenção da administração e quiçá contra ela.
Em suma, há que reconhecer como fontes únicas da existência do direito de propriedade sobre jazigos, em cemitério público, a lei e a vontade da administração, vertida em acto ou contrato administrativo de concessão.
No presente caso, os autores ….., para verem deferido o seu pedido, teriam de alegar e provar alguma dessas fontes, desses títulos constitutivos do direito que invocam ao uso privativo do jazigo em questão, vendo reconhecida e titulada a seu favor a respectiva concessão [artigo 342º nº1 do CC].”
A realidade espelhada nos autos atesta que a sentença, contrariamente ao aventado, enquadrou bem os factos no direito aplicável, designadamente, o estatuído nos artºs 33º, 34º, 35º, 36º, 37º e 42º do DL 48770, de 18/12/1968, 659º, 660º e 664º do CPC, 94º e 95º do CPTA, razão pela qual terá de ser mantida na ordem jurídica.
Improcedem, assim, os erros de julgamento de facto e de direito apontados nas conclusões da alegação.

DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pelos Recorrentes.
Notifique e D.N..
Porto, 03/05/2013
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Isabel Soeiro
Ass.: José Veloso