| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul (Subsecção Administrativa Comum)
I. RELATÓRIO
.... (Autor), residente nos Estados Unidos da América, veio interpor o presente recurso jurisdicional da Sentença-Rejeição Liminar proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo Comum, em 17-11-2024, através da qual foi rejeitado liminarmente o presente pedido de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias intentado contra a Agência para a Integração, Migrações e Asilo, IP (AIMA), Entidade Demandada (ED) na qual formulou os seguintes pedidos:
“(…) deve ser concedido provimento à presente intimação e, em consequência, deve ser intimada a Requerida para:
A) No prazo máximo de 10 (dez) dias úteis: i. Emitir uma decisão quanto à aprovação do pedido de candidatura a ARI efetuado pelo Requerente; ii. Em caso de decisão favorável, agendar data e hora para formalização do pedido de ARI e recolha de dados biométricos do Requerente;
B) Após recolha dos dados biométricos, proferir decisão final no âmbito do procedimento iniciado pelo Requerente para concessão de ARI, no prazo máximo de 30 (trinta) dias;
C) No caso de decisão final favorável, emitir, de imediato, o respetivo título de residência”.
Nas Alegações recursivas formulou as conclusões que, de seguida, se transcrevem:
«1. Vem o presente recurso de apelação interposto da Douta Decisão que rejeitou liminarmente a presente Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias.
2. Andou mal o Mmo. Tribunal “a quo” ao proceder à rejeição liminar do requerimento inicial no presente processo de intimação, por falta de preenchimento dos pressupostos de admissibilidade da mesma (falta de alegação e prova demonstração dos requisitos da urgência e indispensabilidade do meio processual de que os recorrentes lançaram mão), com o que incorreu em erro de interpretação e aplicação do disposto no artigo 109º do CPTA.
3. Assim, e nos termos que infra se exporá, deverá a decisão recorrida ser revogada, e substituída por outra que, considerando verificados os requisitos para a instauração da intimação para proteção de direitos liberdades e garantias, ordene o normal prosseguimento da instância, nomeadamente, para citação da recorrida para contestarem, seguindo-se os ulteriores trâmites processuais
II – DO OBJETO DO RECURSO
Da urgência e indispensabilidade do meio processual – Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias – e da verificação “in casu” dos pressupostos previstos no artigo 109º do CPTA
4. O que está em causa nos autos é, sumariamente e em sede de mérito, a urgente e imperiosa necessidade de obstar ao impedimento ao direito de livre circulação, mediante intimação dos requeridos a procederem a uma decisão sobre o processo de candidatura a ARI, de forma a que se possa dar devido seguimento ao pedido de autorização de residência promovido pelo aqui 1ª recorrente, iniciado em 01.02.2022, após realização de um investimento imobiliário de substancial valor.
5. O que consubstancia, sem margem para dúvidas, uma intolerável restrição a direitos, liberdades e garantias, que afeta os recorrentes, mas também – e dada a bem conhecida atual conjuntura dos procedimentos de obtenção de autorização de residência - todo um sem número de indivíduos que, como aqueles preenchem todos os requisitos legalmente impostos para que lhes sejam concedida ARI e, fruto da inércia da Recorrida, aguardam anos pela resolução da sua situação pessoal e profissional, vivendo num ambiente de incerteza, angústia e mesmo, não raras vezes, de graves dificuldades financeiras, face à falta de título de residência válido.
6. Mais alegou o recorrente, assim evidenciando a urgência na obtenção de uma decisão por parte da Requerida no processo de candidatura a ARI, que o recorrente adquiriu um imóvel sito em território português, o que lhe permitiria mudar-se para Portugal, e nele implementar o seu negócio.
7. A questão que particularmente se coloca em sede de recurso contende, não com a questão de mérito dos autos – que consubstancia, como vimos, a inércia da Requerida na tramitação e conclusão do procedimento destinado a obtenção de ARI e reagrupamento familiar dos recorrentes – mas sim a questão atinente ao modo de densificação e preenchimento dos pressupostos plasmados no artigo 109º n.º 1 do CPTA, para que se possa lançar mão da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias,
8. E da bondade, ou não, da decisão proferida no sentido do indeferimento liminar da petição inicial, por alegada falta de suficiente alegação e demonstração (na perspetiva do tribunal) da necessidade de tutela urgente e da indispensabilidade do meio processual em causa.
9. Diversamente do decidido, mostram-se preenchidos os pressupostos (processuais) inerentes à Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, previstos no artigo 109º n.º 1 do CPTA, sendo esta tutela a única que pode evitar o arrastar da lesão grave e irreversível da esfera jurídica fundamental dos Recorrentes que estão, presentemente, privados da possibilidade de fixarem residência em Portugal, por força da falta de decisão dos requeridos e, consequentemente, de título válido para o efeito.
10. Do artigo 109.º do CPTA resulta que a utilização deste mecanismo processual depende dos seguintes pressupostos: i. Da necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito; ii. Que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia; iii. Da impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar.
11. Relativamente ao primeiro pressuposto, recorde-se que o que está em causa nos autos é a continuada e injustificada inércia por parte da Administração, na tramitação do procedimento destinado a obtenção de autorização de residência.
12. Os Recorrentes são titulares de um direito subjetivo – consubstanciado no direito a uma decisão de aprovação no âmbito da candidatura a ARI – porém, encontra-se privado do seu exercício, pois a Requerida simplesmente não procede à normal tramitação do procedimento, mantendo-o, assim e de forma indevida, suspenso.
13. Esta omissão da Requerida, para além de não ter qualquer justificação possível, ultrapassando todos os limites do razoável, viola o princípio da tutela da confiança, corolário do princípio da boa-fé, a que a Administração está sujeita em subordinação à Constituição da República Portuguesa, por força do preceituado no artigo 266.º da Lei Fundamental, frustrando as legítimas expetativas de quem, com base num quadro legal vigente, definido pelo Governo Português, tomou a decisão de investir no nosso país, despendendo uma avultada quantia e que, não obstante cumprir todos os requisitos definidos para a obtenção de ARI, é confrontada com um obstáculo meramente burocrático, isto é, a inércia da Requerida em proceder a tramitação do procedimento, que os impede de concluir o processo de candidatura a ARI e reagrupamento familiar e obter o título de residência.
14. A não prolação de uma decisão definitiva a propósito do processo de candidatura a ARI, ao obstar, em última ratio, à emissão do título de residência, impede o Recorrente de exercer o direito de livre circulação no território dos Estados Membros da União Europeia, plasmado no artigo 45.º do Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, incluindo a entrada, saída e permanência do território português.
15. Trata-se de direito qualificável como direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias a que se refere o artigo 17.º da Constituição da República Portuguesa, beneficiando mesmo regime.
16.Atendendo ao primado do Direito da União Europeia, plasmado no n.º 4 do artigo 8.º da Constituição e reconhecido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, que determina que as normas de direito da União Europeia prevalecem sobre o direito nacional, por maioria de razão, um Direito Fundamental da União Europeia não pode ter dignidade inferior aos direitos, liberdades e garantias previstos na Constituição da República Portuguesa, sendo, assim, um direito de natureza análoga.
17. E sendo um direito de natureza análoga, o Direito Fundamental da União Europeia goza do mesmo regime que os direitos, liberdades e garantias previstos na Constituição da República Portuguesa, merecendo a mesma dignidade e beneficiando do mesmo regime que os direitos liberdades e garantias, os direitos análogos, mormente o direito fundamental de livre circulação no território dos Estados Membros da União Europeia, plasmado no artigo 45.º do Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, podem ser tutelados pela Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, regulada pelo artigo 109.º e seguintes do CPTA.
18. No que concerne ao teor da decisão proferida, não se pode, desde logo, concordar com o argumento, vertido na mesma, no sentido de que não está alegada e evidenciada uma situação de urgência.
19. Diversamente do descrito na decisão recorrida, mostra-se concretamente alegada na petição inicial, factualidade da qual emerge claramente, que se verifica uma necessidade premente na obtenção do título de residência, para que os recorrentes possam passar a residir em Portugal, para tanto usufruindo do imóvel que aqui comprou e que se encontra, indevidamente, impossibilitado de utilizar e fruir plenamente.
20. Acresce que o facto de residir ou não em Portugal (suscitado, de forma desajustada, na decisão) não pode ser tido como um fator/argumento válido para sustentar a situação de urgência (ou falta dela) na obtenção de uma decisão no processo de ARI, sob pena de, assim não sendo, se fazer um verdadeiro convite à entrada e permanência em território nacional de cidadãos estrangeiros em situação irregular, só para que se gerasse uma situação de premência na decisão do processo de ARI idónea a servir de fundamento à instauração de uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias!
21. Diz-se na decisão recorrida a propósito da extensão de direitos consagrada no artigo 15º da CRP, que “não se encontrando ou residindo em território nacional (cfr. artigo 15º da CRP), (…) os Requerentes não são titulares de quaisquer direitos, liberdades e garantias”
22. Sempre com o merecido respeito por diverso entendimento, a falta de autorização de residência é, em si mesma, um facto que legitima, sem mais, a necessidade de recurso a este meio processual. 23. Sendo que a célere emissão de uma decisão que imponha à Administração o dever de decidir o pedido de autorização de residência apresentado pelos recorrentes é indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, dos seus direitos, liberdades e garantias, em especial do seu direito à residência e, por essa via, à equiparação aos cidadãos nacionais, nos termos do artigo 15.º, n.º 1, da CRP, condição sine qua non para lhe garantir o acesso, entre outros, ao trabalho digno, à saúde e à habitação.
24. Sempre com o merecido respeito por diverso entendimento, e atendendo a que o cidadão estrangeiro que não se encontre ou não resida em Portugal não goza dos direitos de um cidadão português, nos termos do citado preceito constitucional, então o dano causado na esfera jurídica do Requerente pela ausência de resposta da Recorrida, mostra-se substancialmente grave e carecido de premente necessidade de tutela.
25. É que, na realidade, ao não decidir do pedido de concessão de autorização de residência, a Administração está, em primeira linha, a impedir que o recorrente possa entrar em Portugal, para cá fixar residência como é seu objetivo e, desde logo, a coartar-lhe o direito a poder beneficiar do princípio da equiparação e do acervo de direitos fundamentais de que um cidadão português beneficia.
26. Ou seja, a conduta inerte da Administração impede o recorrente de poder aceder aos direitos de um cidadão português, conforme decorre do art.º 15º n.º 1 da CRP.
27. Acresce que, a urgência há-se determinar igualmente pelo risco de lesão do(s) direito(s) fundamental(ais) em que aquela decisão de concessão de autorização de residência investe o cidadão, risco esse que é tanto maior quanto maior o tempo em que o mesmo permanece indocumentado.
28. Posto este entendimento, tem para si o Recorrente que a alegação da mera falta de um título de residência e os efeitos que daí emergem em termos de evidente, atual e prolongada restrição de direitos, liberdades e garantias – e que, face ao supra exposto resultam presumidos das regras da experiência a que o julgador deve atender – se mostra suficiente e adequada para que possa dar-se por cumprido o preenchimento dos requisitos vertidos no artigo 109º n.º 1 do CPTA
29. Não se podendo, assim, concordar com o entendimento vertido na decisão aqui sob censura de que o articulado inicial carece de alegação fáctica destinada a densificar os conceitos de urgência e indispensabilidade para o exercício de um direito, liberdade ou garantia.
30. A falta de autorização/título de residência válido (emergente da falta de decisão no âmbito do respetivo procedimento) é, só por si, um facto que legitima, sem mais, a necessidade de recurso a este meio processual.
31. É o decurso (injustificado e injustificável) do referido período de tempo, sem que a sua situação pessoal esteja resolvida, que torna premente e urgente a obtenção de uma decisão no procedimento e, portanto, legitima o recurso ao presente meio processual!
32. Vejamos, ainda, que o decurso do tempo, para além de violação do elementar princípio administrativo da decisão estatuído no artigo 13.º do CPA, também se demonstrou apto a bulir com o direito fundamental a uma boa administração que, para além de ser um direito fundamental, é também, um princípio jurídico ao qual as Entidades Demandadas se encontram vinculadas, em função do disposto no artigo 5.º do CPA.
33. Está, pois, demonstrado que a necessidade de uma decisão é, pois, urgente e fundamental para que os Recorrentes possam entrar, permanecer e sair de Portugal, sem restrições ou constrangimentos, para, desse modo, poderem fixar a sua residência em território nacional e estabilizar a sua situação pessoal e profissional, em segurança, direito consagrado no artigo 27.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, como garantia do exercício seguro e tranquilo de direitos, liberto de ameaças ou agressões.
34. Acresce que, como bem decorre do Acórdão do Tribunal Administrativo Sul, de 22.11.2022, Processo n.º 661/22.0BELSB, disponível em https://www.dgsi.pt e do Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 13.04.2023, Processo n.º 726/22.8BEALM, disponível em https://www.dgsi.pt , a mera alegação da falta de um título de residência e os efeitos que daí emergem em termos de evidente, atual e prolongada restrição de direitos, liberdades e garantias – e que, face ao supra exposto resultam presumidos das regras da experiência a que o julgador deve atender – mostra-se suficiente e adequada para que possa dar-se por cumprido o preenchimento dos requisitos vertidos no artigo 109º n.º 1 do CPTA
35. Não é, assim, exigível ao Recorrente que lance mão de outro meio processual, por inexistir qualquer um que não a presente intimação que, em tempo útil acautele o seu direito fundamental lesado.
36. Pelo que andou mal o Mmo. Tribunal a quo ao entender que o meio processual adequado à presente situação seria a ação administrativa de condenação à prática do ato devido.
37. Ao consignar diverso entendimento, o Mmo. Tribunal a quo incorreu em séria e flagrante violação do disposto nos artigos 109º n.º 1 do CPTA, impondo-se a sua revogação e substituição por outro que considerando verificada a adequação, urgência e indispensabilidade do meio processual de que a recorrente lançou mão, ordene o normal prosseguimento da instância, para citação dos requeridos e ulterior prolação de decisão de mérito, no sentido propugnado pela recorrente na petição inicial e assim se intimando os recorridos a proferir decisão a respeito do processo de ARI.
Subsidiariamente,
Da Necessidade do Convite ao Aperfeiçoamento do Requerimento Inicial
38. Na eventualidade de se considerar que, como se aduz na decisão recorrida, que as alegações do recorrente são insuficientes para concluir pela adequação do recurso à intimação do artigo 109º do CPTA, uma vez que não foi alegada factualidade apta a demonstrar a urgência e indispensabilidade de uma célere decisão de mérito para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, nem tão-pouco, a impossibilidade ou insuficiência da competente ação administrativa,
39. Então sempre se impõe ajuizar que em sede de despacho liminar, o Mmo. Tribunal a quo deveria ter promovido o convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, nos termos previstos no artigo 87º n.º 1 alínea b) e n.º 2 do CPTA e artigo 590º do CPC.
40. Nos termos da Jurisprudência e normas jurídicas citadas no corpo da presente alegação, entende-se que no caso presente, o Mmo. Tribunal a quo considerou que havia carência de alegação fáctica no requerimento inicial, não se tratando de uma insuficiência insuprível, então sempre lhe era imposto que procedesse a um convite ao aperfeiçoamento da petição inicial.
41. Ao não ter lançado mão deste dever, o Mmo. Tribunal a quo incorreu em violação do disposto nos artigos 110º n.º 1 e 87º do CPTA e 590º do Cód. Proc. Civil.
42. Impõe-se, assim, e salvo o devido respeito por diverso entendimento, revogar a decisão recorrida e substitui-la por outra que, considerando os dispositivos legais supra citados, bem como os princípios do acesso à justiça, do inquisitório, da cooperação, do dever de auxílio e da boa fé processual, dos princípios antiformalista, pro actione, in dúbio pro habilitate instantanieae, determine o convite do recorrente a aperfeiçoar a petição inicial, mediante suprimento da respetivas insuficiência quanto à matéria de facto alegada.
43. Tendo, de igual modo, preterido o exercício do direito ao contraditório prévio – cfr. artigo 3º n.º 3 do Cód. Proc. Civil – proferindo uma verdadeira decisão surpresa e em clara violação do princípio do contraditório, basilar no nosso ordenamento jurídico.
44. O que se deixa expressamente alegado, para todos os devidos efeitos legais.
Nestes termos, e nos melhores de direito, doutamente supridos por V. Exas., deverá a douta decisão proferida ser revogada, com a consequente substituição por outra que, em face do supra expendido considere que se verificam os pressupostos de admissibilidade do recurso à presente Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias e que a mesma é o meio processual adequado e indispensável à cabal defesa da pretensão do recorrente, ordenando o normal prosseguimento da instância, nomeadamente para prolação de decisão de mérito no sentido de intimar a recorrida a emitir uma decisão (pré aprovação) sobre o processo de candidatura a ARI do recorrente, e proceder ao agendamento para formalização da candidatura e recolha de dados biométricos, a fim de ser dar seguimento ao pedido de autorização de residência, nos termos concretamente peticionados nos autos”.
* A Agência para a Integração, Migrações e Asilo, IP (AIMA) citada para os efeitos da causa e do recurso (artigo 641º, nº 7 do Código de Processo Civil), veio apenas deduzir Resposta à presente Intimação, tendo, após convite do Tribunal a quo, declarado que o recurso deverá improceder.
* O DMMP notificado nos termos do art. 146º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) emitiu pronúncia, no sentido de não provimento do recurso.
Notificadas as partes, nada disseram.
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Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão
*
I.1- DO OBJECTO DO RECURSO / DAS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Em conformidade com os artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Das conclusões do Recorrente extrai-se que, no essencial, importa aferir se o Tribunal a quo fez uma errada aplicação do direito em violação do artigo 109º do CPTA e, subsidiariamente, da omissão do convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial e da violação do princípio do contraditório. * II. Fundamentação
O Tribunal a quo, atenta a fase inicial do processo, não fixou matéria de facto nem se mostra necessária para a presente decisão. *
- De Direito
Cumpre decidir, conforme delimitado em I.1.
Antecipamos, desde já, que o presente recurso terá de soçobrar.
Conforme alega, o ora Recorrente solicitou, em 01.02.2022 (vide art. 6º da p.i.) autorização de residência para investimento ao abrigo do artigo 90.º-A, n.º 1 da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, tendo formulado, ainda, pedido de reagrupamento familiar (para a cônjuge e filha) ao abrigo do disposto no artigo 98.º n.º 1 da mesma Lei, a qual foi regulamentada pelo Decreto-Regulamentar nº 84/2007, de 5 de Novembro, actualizado.
Por aplicação do disposto no artigo 65.º-D n.º 16 do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, a formalização do pedido de concessão de autorização de residência para actividade de investimento (ARI), como aquela a que o Recorrente almeja, é precedido de registo eletrónico em plataforma para o efeito.
O Tribunal a quo decidiu rejeitar liminarmente a presente intimação por falta de urgência e de indispensabilidade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, o que consubstancia uma excepção dilatória inominada, cuja procedência obsta ao conhecimento do mérito da causa.
Apreciando;
Em concretização da imposição constitucional contida no artigo 20º, nº 5, encontra-se prevista nos artigos 2.º, n.º 2, alínea o) e 109.º e segs. do CPTA a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, configurando-se como um processo urgente, nos termos do artigo 36.º, n.º 1, alínea e) do CPTA. Não obstante o cariz da urgência, a intimação referida integra-se no conjunto de meios processuais principais previstos no Código, porquanto visa a resolução a título definitivo da questão de mérito que lhe subjaz.
De notar que a via normal de reacção é a utilização da acção administrativa, acompanhada da respectiva tutela cautelar, pelo que a presente intimação ocupa um lugar residual e subsidiário no contencioso administrativo, sendo a sua utilização quase de ultima ratio, obedecendo a um elenco estricto de requisitos, previstos no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA. O qual determina que “a intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar” (s/n).
Donde se extrai que, em primeiro lugar, deve estar em causa a invocação da lesão de um direito, liberdade e garantia, abrangendo qualquer tipo de direitos, liberdades e garantias, tanto pessoais como patrimoniais, incluindo aqueles direitos que lhes são análogos, nos termos do artigo 17.º da CRP, relevando, ainda, a este propósito que se traduza num direito, liberdade e garantia que se encontra suficientemente densificado e concretizado na CRP ou na própria lei.
Exige-se, quanto a este pressuposto, a alegação e concretização pelo interessado dos concretos factos que sustentam a ameaça ou a lesão do direito invocado.
Em segundo lugar, exige-se a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade e garantia invocado. Ao contrário de outros processos urgentes em que a urgência é, desde logo, assumida e ficcionada pelo legislador (a título de exemplo, a intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões ou o contencioso pré-contratual), na presente intimação a urgência deve ser concreta, sendo acrescido o ónus do interessado em alegar e demonstrar essa mesma urgência. Não se olvide a subsidiariedade deste meio processual que apenas consente a sua utilização no caso de falência das vias normais de reacção.
Por fim, acoplada à urgência concreta que possa ser invocada, encontra-se a exigência da demonstração da insuficiência ou possibilidade do decretamento de uma providência cautelar nas circunstâncias do caso concreto. O legislador, ao remeter para o decretamento da providência cautelar reforça a subsidiariedade desta intimação, pois aquele decretamento afigura-se como o meio mais célere de obtenção de uma decisão no seio da tutela cautelar. O juízo que deve ser feito passa por analisar se a tutela no caso concreto se basta com uma decisão célere, mas provisória/precária ou se, pelo contrário, exige uma decisão célere que resolva definitivamente a questão.
Quanto ao processo cautelar não ser apto a proteger o direito invocado pelo Recorrente neste ponto nada foi dito no presente recurso em dissonância com o decidido pelo Tribunal a quo.
Atendendo ao exposto, cumpre verificar se estão reunidos os requisitos para o uso da intimação ora proposta pelo Recorrente, os quais são de verificação cumulativa, analisando, pois, o requisito da existência de uma lesão de um direito, liberdade e garantia que imponha uma decisão urgente e definitiva.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, 2021, p. 931, citando Jorge Reis Novais, “…o pressuposto da existência de um direito, liberdade ou garantia para efeitos de justiça administrativa define-se, portanto, em função destes critérios: há lugar para recorrer à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias desde que, verificados os restantes pressupostos, se trate de um direito fundamental em sentido material, portanto, um direito da maior relevância material, e, além disso, tenha um conteúdo normativo tão precisamente determinado (pela Constituição e/ou pela lei) que permita a intervenção do juiz administrativo sem perda ou afetação da separação de poderes própria do Estado de Direito".
Afirmam também os mesmos Autores, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in obra citada, p. 883, “À partida, o preenchimento deste requisito [é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adoção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício] pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspetos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação. Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adotar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito.”
Do que antecede ressalta que não basta a invocação de qualquer direito, liberdade, ou garantia, é pressuposto que esse tenha uma dimensão suficientemente concretizada para que o Tribunal possa, sem violação do princípio de separação de poderes, intimar a Administração a uma prestação de facere ou non facere.
O Recorrente nas conclusões recursivas pretende, sobretudo, refutar o decidido pelo Tribunal a quo, destacando que o que está em causa é o seu direito em apresentar o pedido de concessão de ARI (direito de iniciativa do artigo 53º do CPA), decorrente do investimento efectuado em Portugal, nos termos do artigo 90.º-A da Lei 23/2007, tendo já decorrido o prazo legal para a prática do acto devido, pelo que deveria a Sentença recorrida ter reconhecido a violação dos Direitos invocados e que são direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias do artigo 17.º da CRP.
Carece de razão, sendo que o presente dissídio emerge exactamente de o Recorrente ter exercido o seu direito ao procedimento de ARI ao ter formulado a sua candidatura de autorização de residência para investimento, tal como decorre do artigo 53º do CPA, conjugado com o artigo 90º-A da Lei 23/2007.
Em todo o caso, o Tribunal a quo não apreciou do mérito dos pedidos formulados, mas somente em sede liminar de apreciação dos pressupostos processuais para o uso da presente intimação, os quais decidiu não verificados.
Ao contrário do que defende o Recorrente, o direito do interessado à iniciativa procedimental não detém, por si só, a natureza de direito fundamental nos termos e para os efeitos do artigo 17º da CRP, que determina a aplicação do regime dos direitos, liberdades e garantias (título II da Parte I da CRP) aos direitos fundamentais de natureza análoga.
Como se alude no art. 1º do CPA, “[e]ntende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de atos e formalidades relativos” designadamente à “formação e manifestação da vontade por partes dos órgãos da Administração Pública”.
Ora, o Recorrente tomou exactamente o impulso de iniciar o procedimento que conduzirá, a final, verificadas as formalidades e pressupostos legais, à concessão da autorização de residência para investimento.
In casu, trata-se de um procedimento faseado, uma vez que se inicia, com a inscrição on line da candidatura efectuada no Portal ARI, seguindo-se o agendamento de data para a entrega de documentos e recolha de dados biométricos, o impulso cabe ao Recorrente, como efectivamente o fez.
Com relevo, importa considerar o disposto no artigo 13.º do CPA, incluído no conjunto dos princípios gerais da actividade administrativa, que se aplicam a toda e qualquer actuação da Administração Pública, ainda que meramente técnica ou de gestão privada (artigo 2.º, n.º 3 do CPA), que tem como epígrafe “Princípio da decisão”, mas que encerra dois deveres, desse modo qualificados pelo legislador: o dever de pronúncia, contido no seu n.º 1 e o dever de decisão, regulado no seu n.º 2.
Decorre do artigo 13.º do CPA que os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos que sejam da sua competência que lhe sejam apresentados pelos particulares em defesa de interesses pessoais ou de interesses metaindividuais, de modo que “não assiste à Administração qualquer «discricionariedade de silêncio»”, J. M. Sérvulo Correia, “O incumprimento do dever de decidir”, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 54, Novembro/Dezembro, CEJUR, Braga, 2005, pág. 8.
O dever de pronúncia ou de resposta corresponde a um dever de natureza constitucional, com previsão no artigo 52.º da CRP, bem como no artigo 268º, nºs 1 e 2 da mesma Lei Fundamental, cujos prazos foram nomeadamente previstos no artigo 86º, nº 1 do CPA, mas que não abrange o prazo para decisão no procedimento (parte inicial do art. 86º).
Donde, o dever de decisão, que ora verdadeiramente se coloca, é procedimental e existe quando o pedido é formulado tendo em vista a defesa de interesses próprios, tendo por objecto o exercício de uma competência jurídico-administrativa concreta, de aplicação da lei à situação jurídica do requerente.
Acresce que, a violação dos prazos procedimentais que, salvo norma especial, são meramente orientadores sem preclusão da prática de acto ulteriormente pela entidade administrativa, quando e se ultrapassados, podem originar o direito à tutela judicial, designadamente através da acção de condenação à prática de acto devido (vide art. 66º do CPTA) ou reagir contra a omissão ilegal de actos administrativos, nos termos do artigo 184º, nº 1, al. b) e nº 2, mediante reclamação ou recurso. Estando, portanto, assegurada a garantia constitucional tal como consagrada no artigo 268º, nº 4 da CRP.
Releva, ainda que, como reconhece, o Recorrente e sua família não residem em território nacional, pelo que não tem aplicação o princípio da equiparação, constitucionalmente consagrado no artigo 15.º, n.º 1, da CRP, quanto aos estrangeiros que se encontrem em Portugal.
Nem foi invocada qualquer situação específica que onere ou lese o Recorrente ou a sua família decorrente da omissão (atempada) de decisão, que exija a intimação do Recorrido nos termos por si pretendidos. Pois, embora a demora na decisão contenda, potencialmente, com direitos, liberdades e garantias, mormente pela impossibilidade de exercício de direitos cívicos, neste caso tal não vem alegado/concretizado, sequer.
Como se aludiu, e resulta do alegado, o Recorrente não se encontra a residir em Portugal nem está impedido de entrar no país e também não invoca estar separado ou impedido de viver com os restantes membros da família.
Este tem sido o entendimento deste TCA Sul, em vários arestos, nomeadamente os aludidos na sentença recorrida:
“ (…) o Requerente não é titular dos direitos, liberdades e garantias a que se arrogam – cfr., em sentido próximo, os acórdãos do TCA Sul, de 24-04-2024, proferido no processo n.º 3595/23.7BELSB, e de 23-05- 2024, proferido no processo n.º 155/24.9BELSB, disponíveis em www.dgsi.pt.
Veja-se, com detalhe, o doutamente sumariado no processo 3595/23.7BELSB:
“I - Para se darem por verificados os pressupostos [adjectivos/processuais] da admissibilidade desta acção principal, excepcional e urgente, impunha-se que os Recorrentes na petição tivessem alegado factos que permitissem concluir que o uso de uma acção administrativa de condenação à prática do acto devido, associado a uma providência cautelar, não seria suficiente a assegurar o exercício dos direitos fundamentais ou análogos que invocam, em tempo útil. Ou dito de outro modo, o respectivo exercício seria frustrado antes de poder obter decisão judicial não urgente;
II - Como cidadãos nacionais e residentes nos EUA é nesse país que têm a sua vida pessoal, familiar e profissional organizada e exercem os direitos que lhe são inerentes ou relacionados. Nada do que alegaram na petição, de forma genérica e conclusiva, permite afirmar que se verifica a exigida lesão iminente e irreversível dos vários direitos que referem, nem que seja indispensável uma decisão de mérito para assegurar o seu exercício em tempo útil;
III - A circunstância de terem investido em Portugal confere-lhes, nos termos da legislação aplicável, o direito a requerer junto das autoridades portuguesas ARI e, não sendo por estas observados os prazos legais de tramitação e decisão dos correspondentes procedimentos administrativos, têm também ao seu dispor os meios judiciais de reacção junto dos tribunais administrativos portugueses, disponibilizados a qualquer cidadão nacional ou estrangeiro em idêntica situação, os quais poderão ser urgentes ou não, consoante a causa de pedir e pedidos formulados;
IV - O que não significa que possam beneficiar do princípio da equiparação, previsto no artigo 15º da CRP, cujo nº 1 dispõe: “1. Os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português”, precisamente quanto aos direitos que dependem da efectiva presença ou residência em Portugal, onde o exercício do direito invocado se encontra ameaçado.”
Entretanto, de modo a estabilizar a jurisprudência foi admitido, por Acórdão da Formação de Apreciação Preliminar do Supremo Tribunal Administrativo, de 23.01.2025, no Proc. nº 2077/24.4BELSB, o recurso de revista, onde se adiantaram, para o efeito, os seguintes fundamentos: “(…) a sintonia dos «tribunais de instância» no sentido do «indeferimento liminar» da pretensão dos autores por falta de preenchimento, no caso, dos requisitos da urgência e da indispensabilidade do meio processual utilizado, ao que tudo indica conjuga-se mal com o já decidido por este Supremo Tribunal em aresto tirado em formação alargada - Ac STA de 06.06.2024, processo n°0741/23.4BELSB. Por este essencial motivo importará revisitar a decisão recorrida, de forma a clarificá-la, e a solidificá-la, visando - eventualmente - uma melhor decisão de direito e a iluminação de decisões futuras semelhantes. (…)”».
Em conformidade, naqueles autos, veio a ser prolatado o recente Acórdão daquele Colendo Tribunal, de 13.03.2025, acessível in www.dgsi.pt:
“ (…) Assim, para decidir a idoneidade do meio processual utilizado pelos Autores, importa analisar a específica situação dos autos - “é sempre a partir do caso concreto e do alegado na p.i. que o juiz a quo, para efeitos do despacho liminar, perscruta a existência, ou não, de fundamentos factuais que justifiquem a indispensabilidade do recurso ao processo de intimação” [ac. TCA Sul de 19/03/2024, P. 3760/23.7BELSB ] - aferida em função do pedido e da concreta factualidade que os Autores alegaram na petição inicial para consubstanciar a respetiva causa de pedir.
Efetivamente, segundo cremos, para o acionamento da tutela prevista no art. 109º do CPTA, não basta que os Autores aleguem a existência de violação de direitos, liberdades e garantias pessoais, nem que apelem a anteriores decisões jurisprudenciais para sustentar genericamente a adequação desta tutela, descurando por completo as concretas circunstâncias do seu caso.
De acordo com as regras gerais em matéria de alegação e prova constantes dos arts. 5º do Cód. Proc. Civ. e 342º do Cód. Civil, competia aos Autores alegar, além do mais, factos concretos – nas circunstâncias do caso - suscetíveis de revelar o preenchimento daquele pressuposto da indispensabilidade.
Na nossa perspetiva impunha-se que os Autores, no requerimento inicial, tivessem alegado factos que permitam concluir que o exercício dos seus direitos ficaria inutilizado antes de poder obter decisão judicial em ação não urgente associada ao pedido de uma providência cautelar.
A indispensabilidade seria aferível pela iminência, a imediata perceção de uma violação que está a ocorrer ou em vias de ocorrer.
Como tal, teriam os Autores que fazer constar no requerimento inicial factos suficientemente densificados que demonstrassem tal urgência ou premência ou dos quais seja possível extrair um atropelo grave e irreversível aos direitos invocados que, a não ser travada pelo processo de intimação, já não será possível ou suficiente para impedir a ocorrência dessa lesão o decretamento de uma providência cautelar, ainda que provisoriamente, nos termos conjugados dos artigos 110º-A, nº 2, e 131.º do CPTA (ex: um evento concreto, com data marcada, que não possam realizar ou em que não possam participar se não forem ordenadas as providências requeridas).
Todavia limitaram-se a argumentar, de forma vaga, imprecisa e genérica uma afetação do “direito de livre circulação no território dos Estados Membros da União Europeia e de equiparação aos cidadãos nacionais, nos termos do artigo 15º nº 1 da CRP, condição sine qua non para lhe garantir o acesso, entre outros, ao trabalho digno, à saúde e à habitação”, olvidando alegar factos concretos que evidenciem ser indispensável o recurso ao processo de intimação.
Na verdade, conforme resulta das alegações de recurso, os próprios Recorrentes partem da premissa de que a falta de autorização/título de residência válido (emergente da falta de decisão no âmbito do respetivo procedimento) é, só 9 por si, um facto que legitima, sem mais, a necessidade de recurso a este meio processual.
Deste modo, e admitindo-se embora que o facto de os Recorrentes não terem obtido decisão no procedimento de obtenção de ARI e, consequentemente não lograrem conseguir a emissão de título/cartão de residência poderá, em abstrato, contender com o exercício de direitos, liberdades e garantias que invocam, falhando a demonstração dos pressupostos da indispensabilidade e, por inerência, da urgência, resulta a falta de idoneidade do meio processual utilizado, razão pela qual a decisão de rejeitar liminarmente o requerimento inicial nos parece acertada.
Veja-se, no sentido que propugnamos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11/07/2024 proferido no processo nº 3760/23.7BELSB, que se debruça sobre situação idêntica à do presente caso, onde se pode ler:
“No caso vertente, conforme o que foi julgado pelas instâncias, os ora recorrentes não alegaram qualquer facto concreto que evidencie ser indispensável o recurso ao processo de intimação, ou seja, em termos factuais, não transparece do requerimento inicial nem das conclusões de recurso – designadamente das conclusões 31 a 44, 46 e 47 –, qualquer lesão séria ou ameaça de lesão dos direitos que invocam.
Com efeito, os recorrentes não se encontram a residir em Portugal nem impedidos de entrar no país e também não invocam estarem separados ou impedidos de viver em família ou de acederem a cuidados de saúde ou à segurança social no país da sua residência atual. Também não se mostra posto em causa o direito de propriedade sobre o bem imóvel que adquiriram em Portugal.
(…) A situação é, assim, muito diferente da que esteve na base do decidido, em formação alargada, no Ac. STA [FA], de 6.06.2024, P. 741/23.4BELSB.
(…) Com efeito, as instâncias, pelas razões anteriormente expostas, entenderam – e bem – que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é o meio adequado para tal, quando a referida inércia administrativa, segundo o alegado pelo requerente não o deixe numa situação em que um seu direito liberdade ou garantia esteja a ser lesado ou fique na iminência de ser lesado, tornando-se indispensável e urgente para evitar ou eliminar tal lesão continuada tutelá-lo a título principal (e não meramente cautelar).»
21. Assim sendo, bem decidiram as instâncias ao julgarem que a ação de “Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias” não é o meio adequado para reagir perante a identificada inércia administrativa, soçobrando todos os fundamentos de recurso invocados pelos Recorrentes, impondo-se confirmar o acórdão recorrido”.
O Recorrente insiste com veemência que o uso da presente intimação deriva de lhe ser assegurado o direito fundamental de livre circulação no território dos Estados Membros da União Europeia (plasmado no artigo 45.º do Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, incluindo a entrada, saída e permanência do território português, sem restrições ou constrangimentos), de fixar residência em Portugal, a uma decisão de aprovação no âmbito da candidatura a ARI e reagrupamento familiar, e à liberdade e segurança (artigo 27.º da Constituição)..
A este propósito decidiu este TCA Sul no Acórdão de 15.05.2025, Proc. nº 7724/24.5BELSB, (não publicado), em que a ora Relatora foi então 2ª Adjunta, do qual se extrai:
“O que resulta do que vem alegado pelos Recorrentes é que está em causa obstar ao impedimento ao exercício do direito de livre circulação no território dos Estados Membros da União Europeia, plasmado no artigo 45.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, incluindo a entrada e saída do território português. Os Recorrentes entendem estar demonstrado que a necessidade de uma decisão é fundamental para que possam entrar, permanecer e sair de Portugal, sem restrições ou constrangimentos, para, desse modo, poderem mudar-se para Portugal, onde adquiriram um imóvel para viver, fixar a sua residência em território nacional e estabilizar a sua situação pessoal e profissional, em segurança, direito consagrado no artigo 27.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, como garantia do exercício seguro e tranquilo de direitos, liberdades e garantias, designadamente o direito de fruir da sua propriedade (imóvel situado em território português), e a liberdade de exercício de uma atividade económica, libertos de ameaças ou agressões.
Tal circunstancialismo não configura uma situação de tutela de direitos, liberdades e garantias que careça de ser exercida através da intimação. Desde logo porque não gozando os Requerentes dos direitos atribuídos aos cidadãos portugueses, incluindo os direitos, liberdades e garantias, não podem invocar a violação de direitos associados à efetiva permanência e residência no território nacional. Os Recorrentes têm nacionalidade norte americana e tem residência nos Estados Unidos da América (Cfr. requerimento inicial, procurações apresentadas e facto provado 1.) pelo que não beneficiam do princípio da equiparação, previsto no n.º 1 do artigo 15.º da Constituição da República Portuguesa, que prescreve que os «estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português».
Por seu turno, o direito de livre circulação no território dos Estados Membros da União Europeia, plasmado no artigo 45.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, apenas é reconhecido aos cidadãos da União e, de acordo com os Tratados, aos nacionais de países terceiros que residam legalmente no território de um Estado-Membro. Ora, os Recorrentes não são cidadãos da União e não residem legalmente no território de um Estado-Membro.”
Invoca o Recorrente, na Conclusão 34ª, jurisprudência deste TCA SUL - Acórdão do Tribunal Administrativo Sul, de 22.11.2022, Processo n.º 661/22.0BELSB, e de 13.04.2023, Processo n.º 726/22.8BEALM, disponíveis in https://www.dgsi.pt/ - segundo a qual, a mera alegação da falta de título de residência e os efeitos daí advenientes seriam suficientes e adequados para se dar por cumprido o preenchimento dos requisitos vertidos no artigo 109º, nº 1 do CPTA.
Todavia, tais arestos foram proferidos num contexto completamente diferente, pois aí se discutiam pedidos formulados ao abrigo do artigo 88º, nº 2 da Lei dos Estrangeiros, “mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições:
a) Possua um contrato de trabalho ou promessa de contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por representante de comunidades migrantes com assento no Conselho para as Migrações ou pela Autoridade para as Condições do Trabalho;
b) Tenha entrado legalmente em território nacional;
c) Esteja inscrito na segurança social, salvo os casos em que o documento apresentado nos termos da alínea a) seja uma promessa de contrato de trabalho.”
Disposição legal cujo âmbito é manifestamente distinto do ora em apreço, in casu o art. 90º da mesma Lei, como são também diferentes os contornos fácticos [cidadão estrangeiro, residente e a trabalhar em Portugal] dos ora em apreço, cidadão estrangeiro e residente fora de Portugal.
Donde, de acordo com a citada jurisprudência e tal como se decidiu na sentença recorrida, inexistem no caso em apreço, quaisquer elementos que impunham o direito célere a uma decisão administrativa em tempo útil para operacionalizar direitos fundamentais, tal como previsto para a presente intimação falhando, assim, os pressupostos inerentes ao uso deste específico meio processual.
Fica, pois, prejudicada a questão suscitada pelo Recorrente, a título subsidiário, da necessidade do convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial.
O que conduz ao não provimento do recurso, como se decidirá a final.
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Não são devidas custas por os processos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias delas estarem isentos, nos termos do disposto na alínea b) do número 2 do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais.
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III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Sem custas.
R.N.
Lisboa, 08 de Agosto de 2025 Ana Cristina Lameira (Relatora)
Paula de Ferreirinha Loureiro
Ana Cristina Carvalho |
