| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – Subsecção Social:
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I. RELATÓRIO: S…………, com os demais sinais dos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra – TAF de Sintra, contra o CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA OCIDENTAL E.P.E. – CHLO, EPE, ação administrativa, na qual formula pedido de condenação da demanda nos seguintes pedidos: “...a) Reconhecendo-se que a A. tem direito à atribuição de 1,5 pontos por cada ano avaliado com a menção qualitativa de “Satisfaz’ entre os anos de 2004 a 2021, num total de 27 pontos; b) declarando-se nulos ou anulando-se, o acto que determinou a atribuição à A. de 1 ponto por cada ano avaliado e classificado com a menção qualitativa de “ Satisfaz’ entre os anos de 2004 a 2021, bem como o ato que determinou o reposicionamento remuneratório da A. na posição remuneratória 2 e nível remuneratório 19 da Nova Tabela Remuneratória da Lei n.º 34/2021, de 8 de junho, e c) condenando-se o demandado CHLO, E.P.E. a atribuir à A., entre os anos de 2004 a 2021, bem como nas futuras avaliações de desempenho, 1,5 pontos por cada ano avaliado com a menção qualitativa de “Satisfaz’, num total de 27 pontos e, consequentemente, a reposicionar a A. na 3.- posição remuneratória da categoria de técnico superior das áreas de diagnóstico e terapêutica, a que corresponde o nível 23 da TRU para 2022, ao qual corresponde o montante de € 1.632,82 (conservando 7 pontos para futura alteração de posicionamento remuneratório), com efeitos retroactivos Janeiro de 2022, procedendo igualmente ao processamento dos respetivos diferenciais remuneratórios com efeitos reportados àquela data…”
* O TAF de Sintra, por decisão de 2023-03-22, julgou a ação procedente e, em consequência, declarou a nulidade dos atos e condenou a entidade demandada, ora recorrente, nos demais pedidos: cfr. fls. 193 a 221.
* Inconformada a entidade recorrente, interpôs recurso de apelação para este Tribunal Central Administrativo do Sul - TCAS, no qual peticionou a procedência do presente recurso com as legais consequências, para tanto, apresentando as respetivas alegações e conclusões: cfr. fls. 225 a 235.
* Por seu turno a A., ora recorrida, apresentou as suas contra-alegações com as respetivas conclusões, sublinhando considerar não se verificar o erro de julgamento assacado à decisão recorrida, devendo, por isso, o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, por manifesta falta de fundamentação de facto e de direito atendível, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida: cfr. fls. 239 a 285.
* O recurso foi admitido e ordenada a subida em 2023-06-21: cfr. fls. 288.
* Subindo os autos a este TCA Sul, o Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal não exerceu faculdade que lhe é conferida pelos art. 146º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA: cfr. fls. 293.
* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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II. OBJETO DO RECURSO: Delimitadas as questões a conhecer pelo teor das alegações de recurso apresentadas pela entidade recorrente e respetivas conclusões (cfr. art. 635°, n° 4 e art. 639º, n°1 a nº 3 todos do Código de Processo Civil – CPC ex vi artº 140° do CPTA), não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas - salvo as de conhecimento oficioso -, importa apreciar e decidir agora se a decisão sob recurso padece, ou não, do assacado erro de julgamento.
Vejamos:
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III. FUNDAMENTAÇÃO: A – DE FACTO:
Remete-se para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu a matéria de facto: cfr. art. 663º n.º 6 do CPC ex vi art. 1.º, art. 7º-A e art. 140.º n.º 3 todos do CPTA.
* B – DE DIREITO:
DO ERRO DE JULGAMENTO [v.g. art. 18º, nºs 1 e 3 da Lei nº 114/2017, de 29 de dezembro: Lei de Orçamento de Estado - LOE/2018 versus art. 113º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro - Regimes de Vinculação, de Carreiras e de Remunerações em Funções Públicas – LVCR (tempus regit actum)]:
A entidade recorrente concluiu que: “… 1) O presente recurso versa sobre a sentença proferida pelo Tribunal «a quo» que considerou, em síntese, nulo o ato correspondente à pontuação atribuída pelo ora recorrente à recorrida, decretando, por isso, a atribuição de um ponto e meio por cada ano e, em função deste pressuposto, determinar a sua progressão na carreira com acerto de contas com a recorrida.
2) Do ponto de vista factual, a decisão aqui em sindicância não merece qualquer reparo, dando-se inclusivamente aqui por reproduzida para todos os efeitos legais
3) Todavia, salvo o devido respeito e melhor opinião, a presente decisão mostra-se desacertada e injusta, uma vez que, em nossa muito modesta opinião, ocorreu claramente um notório erro na aplicação da lei aos factos comprovados e, como tal, este recurso versa exclusivamente sobre a matéria de direito.
4) O Tribunal «a quo» sustentou, grosso modo, a condenação do ora recorrente na circunstância da última parte do disposto no artigo 18° n° 3 da Lei n° 114/2017, de 29/12 (doravante LOE2018), comportar a aplicação do disposto no artigo 113° n° 2 alínea d) da Lei n° 12-A/2008, de 31/12.
5) Com todo o respeito, aliás, totalmente merecido, defende-se que esta tese não se mostra acertada, designadamente à luz do espírito da própria LOE2018.
6) O descongelamento das carreiras com o inerente e consequente reposicionamento ou progressão, operado pela LOE2018, determina, quer se queira quer não, o correspondente aumento do vencimento dos trabalhadores, sendo que tal progressão tem na sua base, independentemente dos seus moldes, a avaliação de desempenho dos mesmos.
7) Assim sendo, a progressão na carreira, obviamente baseada na avaliação de desempenho, vai gerar notoriamente um aumento de despesa corrente do Estado (em sentido lato).
8) Durante anos os orçamentos do Estado tiveram como grande propósito o controlo e não agravamento das suas despesas correntes, nas quais se incluem as despesas com pessoal, independentemente da natureza do seu vínculo.
9) Tudo com o objetivo de controlar o seu crónico e estrutural deficit orçamental, situação que, de resto, ainda se mantém embora em proporções mais reduzidas.
10) Pese embora os efeitos emergentes da LOE2018 ao nível do “descongelamento” das carreiras, está patente que o legislador entendeu que viria a ocorrer um considerável aumento da sua despesa corrente, neste caso, por via dos aumentos de vencimentos decorrentes da progressão na carreira.
11) Como entendeu também continuar a controlar o seu deficit estrutural, nesta vertente, ao nível da sua despesa corrente derivada dos preditos aumentos salariais.
12) Neste sentido, veja-se o disposto no n° 8 do artigo 18° da LOE2018.
13) Aqui chegados, afirma-se que a última parte do n° 3 do artigo 18° da LOE2018, determinando, como sustenta o Tribunal «a quo», a aplicação ao caso do disposto na alínea d) do n° 2 do artigo 113° da Lei 12-A/2008, contraria claramente aquele desígnio, ou seja, da redução do deficit crónico do Estado (em sentido lato), na vertente da sua despesa corrente, mais concretamente, nas despesas com o pessoal.
14) Algo que, de resto, esteve sempre notoriamente presente em todas as leis do orçamento do Estado anteriores e subsequentes.
15) Isto é, apesar do disposto no já mencionado n° 3 do artigo 18° da LOE2018, em nossa modesta opinião, não nos parece que o legislador tivesse minimamente o propósito de vir a ser aplicado o disposto na alínea d) do predito normativa legal.
16) Uma vez que, insiste-se, o aumento da despesa corrente do Estado, na rubrica da despesa com pessoal, motivado pelos aspetos financeiros da progressão na carreira, colidem frontalmente com o desígnio do controlo da despesa nesta vertente, a fim de se esbater ou eliminar o seu deficit estrutural.
17) Tanto assim é que, tal como se disse, fixou os moldes em que se fariam, por assim dizer, os acertos de contas (vide artigo 18 n° 3 da LOE2018).
18) Ademais, em igual sentido, veja-se que, passados alguns anos e relativamente ao caso em apreço, se veio a determinar a inexistência de retroatividade relativamente efeitos pecuniários decorrentes da progressão da carreira dos (agora) técnicos superiores de diagnóstico e terapêutica (vide artigo 4° A n° 1 do Decreto-Lei n° 25/2019, de 11/02).
18) Neste contexto, defende-se que o entendimento perfilhado pelo Tribunal «a quo» no sentido de atribuir à recorrida um ponto e meio por cada ano de serviço, a título de avaliação de desempenho, afronta claramente o espírito do legislador patente na LOE2018 e subsequentes, porquanto as boas regras de rigor orçamental ali consignadas, com o intuito de esbater ou eliminar o crónico deficit do orçamento do Estado, não se compadecem minimamente com os efeitos pecuniários decorrentes da progressão da carreira, motivada pela atribuição de meio ponto a mais ao nível da avaliação de desempenho de todos os “funcionários públicos” em geral e, em particular, da ora recorrida.
19) Logo, sustenta-se que a aplicação de um ponto por cada ano de serviço, tal como o recorrente concretizou, está conforme o disposto na primeira parte do artigo 18° n° 3 da LOE2018 e com o espírito do legislador, sendo que, neste caso, se demonstra a existência de um equilíbrio entre o aumento da despesa corrente e o tal desígnio do esbatimento ou eliminação do deficit.
20) O que, por sua vez, significa que, salvo o devido respeito, a tese perfilhada pelo Tribunal «a quo» não teve presente o espírito do legislador, uma vez que espelha um entendimento não condizente com o esbatimento ou eliminação do deficit das contas públicas que caracteriza a LOE2018 e inclusivamente as subsequentes LOE.
21) Deste modo, aduz-se que, em nossa modesta opinião, a tese perfilhada pelo Tribunal «a quo» viola claramente (o espírito) do disposto na LOE2018, ao nível dos pressupostos ali fixados quanto ao esbatimento ou eliminação do deficit das contas públicas.
22) Por conseguinte, ao caso em apreço deve apenas ser aplicado o disposto na primeira parte do mencionado normativo legal e, como tal, ser atribuído à recorrida um ponto por cada ano, a título de avaliação de desempenho…”.
Diversamente, a recorrida concluiu que: “… 1º Não merece acolhimento o entendimento sufragado nas alegações do R. Recorrente, pois a questão em causa nos presentes autos não pode ser interpretada e decidida à luz de uma perspectiva meramente orçamental, de contenção, com vista à eliminação do crónico deficit orçamental, como pugna o Recorrente, na medida em que estamos perante o reconhecimento do direito da A. e dos trabalhadores integrados na carreira de técnico superior de diagnóstico e terapêutica a progredir na carreira, com os devidos efeitos remuneratórios, como contrapartida da sua dedicação ao serviço público.
2º Não pode vingar a interpretação que o Recorrente quer fazer valer do quadro normativo aplicável, em concreto a de que ao caso dos autos apenas pode ser aplicável a primeira parte do disposto no n.º 3 do art. 18. ° da LOE, e assim ser atribuído à recorrida apenas um ponto por cada ano, a título de avaliação de desempenho.
3º Nos termos bem ajuizados pelo Tribunal a quo, e também conforme defendido na petição inicial, o sistema de avaliação do desempenho aplicável à A., previsto no D.L. n.º 564/99, de 21/12 não está caducado, estando sim plenamente vigente por força do disposto no n.º 2 do art.º 22.º do Decreto-Lei n.º 111/2017, de 31 de agosto.
4º Ainda que o Tribunal a quo, tenha considerado que aquele sistema de avaliação não assenta no princípio da diferenciação, por não distinguir o mérito dos trabalhadores, concluiu acertadamente e sem margem para censura, que dai não se pode tirar o entendimento de que a A. cai no âmbito de aplicação da primeira parte do n.º 3 do art.18º da LOE 2018, pois o que se retira deste preceito é que a atribuição de 1 ponto se circunscreve a trabalhadores abrangidos por sistemas de avaliação do desempenho “sem diferenciação do mérito, nomeadamente caducados”.
5º Além de o sistema de avaliação de desempenho aplicável à A. não estar caducado, à data da entrada em vigor do art. 18.° da LOE existia e estava vigente um regime legal que garantia a diferenciação de desempenhos para efeitos, não de avaliação, mas de alteração de posicionamento remuneratório - o da alínea d) do n.º 2 do art. 113.° da Lei n.º 12-A/2008, de 31 de Dezembro, aplicável ex vi do art. 5.° da mesma Lei - pois embora em 31.08.2017 viesse a ser finalmente publicado o DL n.º 111/2017 que procedeu à revisão da carreira especial de técnico de diagnóstico em terapêutica, aqui em causa, tal revisão não teve efeitos a nível do sistema remuneratório e de progressão na carreira (nem a nível da avaliação de desempenho), por via do disposto nos artigos 19.°, 20.°, n.º 2 e 22.°, n.º 2 do DL n.º 111/2017 haviam sido regulamentadas essas matérias que nos termos previstos neste decreto-lei careçam de regulamentação.
6º Ou seja, à data da entrada em vigor da LOE para 2018 estava em vigor o art. 113.° da LVCR, nomeadamente o seu n.º 5, incontroversamente aplicável ao sistema de avaliação de desempenho previstos no DL 564/99, de 21.12, e a remissão desta norma para a al. d) do n.º 2 desse mesmo art. 113.°, do que resulta a atribuição de 1,5 pontos a cada ano de prestação de serviço avaliado com a menção de “Satisfaz” e de -1 ponto em cada ano de prestação de serviço avaliado com a menção de “Não satisfaz”.
7º Esta conclusão não pode ser infirmada, nem o Recorrente logrou fazê-lo, face à douta fundamentação da sentença a quo, ancorada na jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Norte, que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais - e já reiterada, pelo menos, por mais um acórdão proferido pelo mesmo Tribunal, que se junta às presentes contra-alegações - a qual interpreta e conjuga de forma inabalável todos os diplomas e disposições legais que são necessários convocar para proceder a uma correta análise do caso concreto, designadamente os art.s. 47.° a 48.°, 101.° e 113.° Lei n.º 12-A/2008 (LVCR), art. 18.° n.º da LOE 2009, 21.° da LOE 2010, 35.° n.º 1 al. b) i) da LOE 2011, art. 20.° n.º 1 da LOE 2012, art. 34.° n.º 2 al. b) LOE2013, art. 34.° n.º 2 al. b) LOE 2014, art. 18.° n.º 1 al. a) e n.º 3 da LOE 2018, art. 16.° n°s 1 e 2 da LOE 2019, art. 41.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas aprovada pela Lei n.º 34/2014, de 20/06, e ainda os art.s. 19.° a 22.° do Decreto-Lei n.º 111/2017, de 31/12.
8º Da análise dos dispositivos devidamente interpretados e conjugados pelo Tribunal a quo, resulta claro que, para carreiras como aquela em que a A. se integra, que mantivessem, em 2018, um sistema de avaliação vigente e à qual fosse aplicável norma legal que assegura a diferenciação de desempenhos para efeitos de alteração de posicionamento remuneratório - em concreto, o disposto nos n.ºs 2, 4 e 5 do art.° 113.° da LVCR - a primeira parte do art. 18.°, n.º 3 não se aplicaria.
9º Face ao exposto, em resultado da avaliação de desempenho realizada nos termos do DL n.º 564/99, de 21 de dezembro, devem ser atribuídos à A. e a todos os trabalhadores nas mesmas circunstâncias, 1,5 pontos por cada ano de avaliação, desde o ano de 2004 em diante, de acordo com o disposto no n.º 2 alínea d), ex vi do n.º 5, do art. 113.° da LVCR, mantido em vigor pelo art. 41.°, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 35/2014, pelo que ao pugnar pelo entendimento de que a contabilização dos pontos para efeitos de aplicação do descongelamento deveria ser feita de acordo com o art. 18.° n.º 3, primeira parte, da LOE, o Recorrente afasta erradamente a aplicabilidade da alínea d) do n.º 2 do art. 113.° da Lei n.º 12-A/2008, ex vi do n.° 5 da mesma Lei.
10º Não podem proceder as alegações do Recorrente, de que apenas a primeira parte do n.º 3 do art. 18.º da LOE pode ser aplicado para a contagem de pontos - 1 ponto por cada ano avaliado - e que a atribuição de 1,5 pontos é desconforme aos objetivos de esbatimento ou eliminação do deficit das contas públicas, pois na verdade é a interpretação que o Recorrente faz das normas aplicáveis que contraria a finalidade da norma, de garantir a equidade entre trabalhadores para efeitos de progressão na carreira.
11º As alegações apresentadas pelo Recorrente assentam numa errada interpretação do art. 18. ° n.º 3 da LOE.
12º Tendo em conta a pretensão da A. em causa nos presentes autos, releva mencionar o Decreto Legislativo Regional n.º 21/2022/A, de 26 de agosto de 2022, aprovado pela Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores em 6 de Julho de 2022 e vigente desde 27 de Agosto de 2022, aplicável aos trabalhadores TSDT, em exercício de funções na administração pública regional e no sector público empresarial da Região Autónoma dos Açores, mediante vínculo de emprego público por tempo indeterminado, o qual veio expressamente consagrar o direito que a A. pretendeu ver reconhecido na presente ação - a atribuição de 1,5 pontos por ano de desempenho desde o ano de 2004 em diante.
13º A consagração expressa, para os TSDT em exercício de funções na Região Autónoma dos Açores, do direito que à A. aqui foi reconhecido pela sentença recorrida comprova, por um lado, a inequívoca ilegalidade da atuação da Administração ao atribuir-lhe apenas 1 ponto desde o ano de 2004 em diante, e por outro lado a inequívoca legalidade da decisão recorrida.
14º A interpretação da Lei que o Recorrente quer fazer valer viola o princípio da legalidade, por errada interpretação e aplicação do quadro normativo vigente e aplicável, pois é inequívoco que, da interpretação do quadro normativo aplicável à situação dos autos, resulta que a primeira parte do n.º 3 do art. 18.° do LOE não é aplicável à situação concreta da A., pelo que não merece censura o julgamento da sentença a quo ao concluir que a A. tem direito à atribuição de 1,5 pontos por cada ano em que obteve a menção de “Satisfaz” em sede de avaliação de desempenho, por força do disposto no art. 113.° n.º 3 al. d) da Lei n.º 12-A/2008, ex vi do n.º 5 da mesma Lei, devendo improceder o erro de julgamento que lhe é imputado pelo Recorrente e assim as alegações contidas nas conclusões de recurso.
15º Considerando que não se verifica o erro de julgamento assacado à sentença recorrida, nos termos e pelos fundamentos supra expostos, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, por manifesta falta de fundamentação de facto e de direito atendível, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida, assim se fazendo, inteira Justiça!...”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
Ressalta do discurso fundamentador da decisão recorrida que: “… Entende a A. que lhe deve ser atribuído 1,5 pontos por cada ano de serviço, com referência aos anos de 2004 a 2021, com a atribuição de avaliação de desempenho “satisfaz”, num total de 27 pontos. O que é refutado pelo R. por entender que o percurso profissional da A. teria de ser avaliado à luz do disposto no artigo 18° da Lei n° 114/2017 e, como tal, o R. atribuiu-lhe, e bem, um ponto por cada ano em que se encontrou ao seu serviço, mais sustenta o R. que o ato não padece de quaisquer vícios.
Trata-se de situação amplamente apreciada e decidida na jurisprudência, e considera-se o acórdão trazido à colação pela A., o acórdão proferido pelo TCA Norte, em 27.01.2023 - entre outros em igual sentido -, acórdão que aqui se acompanha na íntegra (…)
O acórdão, supracitado e transcrito, denota de modo claro e objetivo a apreciação do litígio “jurídico” das partes, traçando o inter legislativo e âmbito de aplicação, que aqui se acompanha na íntegra, e que tem por final a conclusão de que a tese jurídica expendida pela A. é acolhida no citado acórdão, o que face aos vícios imputados pela A. adita-se, ainda, o seguinte.
- Do vício de forma de falta de fundamentação
O fundamento acolhido pelo R. reporta-se à Circular informativa n° 11/18, versando sobre «alteração do posicionamento remuneratório, datada de 02.04.2018, à luz da qual o R. considerou a atribuição de 1 ponto, mesmo nas situações em que ocorre a existência de avaliação de desempenho “satisfaz”.
No que respeita ao dever legal de fundamentação e ao arguido vício de falta de fundamentação, é de referir que a jurisprudência corrente sustenta que a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo legal do ato administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido.
À luz da matéria de facto provada, afigura-se-nos concluir que embora estejam os perante fundamentação que eventualmente possa afigurar-se como “insuficiente”, assim não o é, já que permite apurar as razões nas quais o R. se ancorou para atribuir 1 ponto ao invés de 1,5 pontos, e por isso, aquela fundamentação - ainda que parca - mostra-se conforme ao dever legal de fundamentação, e ao disposto no art°. 153°/1/2/CPA, por clara, concisa e congruente (cfr. factos provados), fundamentação com a qual, logicamente, a A. não concorda.
Ademais, a fundamentação dos atos administrativos deve, antes de mais, assentar em motivos de facto materialmente exatos, de modo a habilitar o destinatário a reagir eficazmente contra a decisão, o que se verifica no caso sub judice, o que a A. admite e revela conhecer e entender a motivação do ato impugnado, mas que refuta, e por isso, conclui-se que a fundamentação é “ suficiente”, e estamos, antes, perante uma situação de que aquela fundamentação é improcedente por desconforme à aplicação e interpretação da lei aplicável à situação de facto da ora A..
Donde que, conclui-se pela improcedência do arguido vício de forma de falta de fundamentação.
- Da nulidade por ofensa de direito fundamental
Diz a A. que os atos são nulos por ofensa do direito à carreira, direito acolhido no art°.47°/2/CRP, e trata-se de realidade jurídica já abordada na jurisprudência, que pugna aquele direito como um “direito fundamental”, tal como - entre outros - cita-se o acórdão do TCA Norte, no qual refere-se o seguinte:
(…)
Estamos, assim, no domínio de um direito fundamental, e face ao supra expendido, é de concluir que o R. ao não aplicar a lei nos termos aqui sufragados, patente no acórdão que se acompanhou, supra, conjugado com a matéria de facto provada, apura-se que assiste razão à A. de que o R. violou a lei aplicável e violou por conseguinte direito fundamental, o que importa a procedência da arguida nulidade (cfr. art°. 161°/1/2/d) /CPA).
No tocante ao vício de violação de lei, traduzido na preterição dos princípios da legalidade e igualdade, e ainda dos regimes legais aqui aplicáveis, remetemo-nos para o acórdão supra citado, e à luz do qual conjugado com a matéria de facto provada nos autos, apura-se que o R. procedeu a erróneo “ posicionamento remuneratório da A. ao, igualmente, de modo erróneo ter procedido à incorreta supressão de pontos remanescentes para ulteriores alterações do posicionamento remuneratório”, em revelia à correta aplicação e interpretação da lei, o que importa a procedência daquele vicio de violação imputado pela ora A., que aqui por colidir com o direito à carreira importa ao invés da mera anulabilidade, a nulidade por ofensa de direito fundamental (cfr. art°. 161°/1/2/d) /CPA).
Assim, conclui-se face ao supra expendido de que a pretensão da A. deve proceder por a contabilização dos pontos desde 2004 a 2021 deve ser 1,5 por ano (e não 1 por ano), perfazendo um total de 27 pontos, ao que o R. está vinculado.
Mais conclui-se, face ao supra expendido, que o ato de atribuição de 1 ponto ao invés de 1.5 é nulo, bem como de condenar o R. na reconstituição remuneratória da A. em face da aplicação de 1,5 pontos por ano, com efeitos reportados à data de 1 de Janeiro de 2022, e condenado a pagar as remunerações em divida acrescida de juros de mora, a liquidar em sede de execução de sentença…”.
Correspondentemente, e como resulta já do sobredito, decidiu-se em 1ª Instância julgar a ação procedente e, em consequência, declarar a nulidade dos atos e condenar a entidade demandada, ora recorrente, nos demais pedidos.
Refira-se, desde já, que o assim decidido pelo tribunal a quo não merece qualquer censura, uma vez que se mostra em absoluta conformidade com a factualidade assente e, bem assim, com o quadro legal e com a Jurisprudência, ao caso aplicáveis.
Na verdade, questão idêntica à que agora se nos coloca (recorde-se: situação profissional de uma TSDT, atribuição de pontos pelas avaliações com a menção de “Satisfaz”, e o eventual reposicionamento remuneratório decorrente do descongelamento operado pela LOE/2018) já foi decidida, não só pelo arresto citado na decisão recorrida (recorde-se: Acórdão do TCAN, de 2023-01-27, processo n.º 356/19.1BECBR), como também pelo Acórdão do TCAN, de 2022-06-23, processo n.º 490/19.8BEAVR, mas também por diversos Acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Sul – TCAS, como sejam o de 2023-11-23, processo nº 2523/22.1BELSB ou de 2024-02-29, processo nº 384/22.0BEALM, disponíveis em www.dgsi.pt.
E de entre estes Acórdãos, o Acórdão do TCAS, de 2024-03-19, proferido no processo nº 509/22.5BESNT, igualmente disponível em www.dgsi.pt, no qual a ora relatora foi adjunta e em cuja situação aí relatada e decidida, por ter inteira aplicação ao caso sub judicie, agora se transcreve: “... O que está em causa na presente ação é a atribuição de pontos para alteração do posicionamento remuneratório no âmbito do descongelamento das progressões nos vínculos laborais públicos, operada pela Lei do Orçamento de Estado (LOE) para 2018.
O TAF julgou a ação improcedente, concluindo, com os fundamentos expostos na sentença, que a contabilização dos pontos atribuídos à A., para efeitos de alteração obrigatória do seu posicionamento remuneratório, ao abrigo do regime introduzido pela LOE/2018, (…), mostra-se corretamente efetuada, nos termos legais.
Do erro de julgamento por errada interpretação e aplicação da al. d) do nº 2 do art. 113º da LVCR, por remissão do nº 5 do mesmo normativo e do disposto no nº 3 do art. 18º da LOE 2018.
Insurge-se a recorrente contra a sentença por esta ter considerado correto que o réu tenha atendido ao disposto no art. 18º, nº 3 da LOE 2018, que foi aplicado, no seu caso concreto, a partir de 2011 e não ao disposto no art. 113º, nº 2, al. d), em conjugação com o nº 5, ambos da LVCR (…).
Vejamos.
Com a entrada em vigor da (…) LOE/2011, aprovada pela Lei nº 55-A/2010, de 31/12, em 01-1-2011, e por via do seu art. 24º, foram implementadas regras específicas no sentido da proibição de valorizações remuneratórias e da determinação do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas, regras essas que se foram mantendo em vigor nas sucessivas leis orçamentais [cfr. art. 20º, nº 1 da Lei nº64-B/2011, de 30/12 (LOE/2012); no ano de 2013 pelo art. 35º da Lei nº 66-B/2012, de 31/12 (LOE/2013); no ano de 2014 pelo art. 39º da Lei nº 83-C/2013, de 31/12 (LOE/2014); no ano de 2015 pelo art. 38º da Lei nº 82-B/2014, de 31/12 (LOE/2015); no ano de 2016 pelo art. 18º, nº 1, da Lei nº 7-A/2016, de 30/03 (LOE/2016); e no ano de 2017 pelo art. 19º, nº 1, da Lei nº 42/2016, de 28/12 (LOE/2017)].
Contudo, a (…) LOE 2018, aprovada pela Lei nº 114/2017, de 29/12, que entrou em vigor em 01-01-2018, veio permitir as valorizações e acréscimos remuneratórios que antes tinham sido vedados e proibidos por estas leis orçamentais sucessivamente em vigor. Regulando os termos em que essas valorizações passariam a ser possíveis.
(…)
Ora, nos termos expostos pela sentença recorrida e aceites pela recorrente, integrada na carreira especial de TSDT, a avaliação do seu desempenho, é, no período controvertido e à data da decisão impugnada nestes autos, o regulado no Capítulo IV do D.L. nº 564/99, de 21 de dezembro, que prevê um sistema de avaliação do desempenho ainda não caducado (o que só ocorre com a aprovação do regulamento a que alude o art. 19º do D.L. nº 111/2007, que defina o novo sistema de avaliação do desempenho aplicável a esta carreira especial, adaptado do SIADAP), estando em vigor por força do disposto no nº 2 do art. 22º do D.L. nº 111/2017.
O diploma em causa consagra um sistema de avaliação do desempenho sem diferenciação de mérito, uma vez que, como muito bem se explica na sentença, parte de uma avaliação contínua do trabalho desenvolvido pelo técnico superior de diagnóstico e terapêutica, com a correspondente atribuição periódica de uma menção qualitativa, a qual se exprime, unicamente, pelas menções de Satisfaz (avaliação positiva) e Não satisfaz (avaliação negativa).
Tal como refere a sentença, referindo-se ao D.L. nº 564/99, de 21/12: (…) Ora, este diploma legal, (…), consagra um sistema de avaliação do desempenho sem diferenciação de mérito, uma vez que, como vimos supra, parte de uma avaliação contínua do trabalho desenvolvido pelo técnico superior de diagnóstico e terapêutica, com a correspondente atribuição periódica de uma menção qualitativa, a qual se exprime, unicamente, pelas menções de “Satisfaz” (avaliação positiva) e “Não satisfaz” (avaliação negativa). Atenta a configuração deste sistema de avaliação aplicável à carreira de TSDT, não estamos em presença de um sistema que implica a diferenciação de desempenhos numa perspetiva de maximização da qualidade dos serviços prestados, ainda que com base na fixação de percentagens máximas para atribuição das classificações mais elevadas.
De facto, este tipo de sistema de avaliação do desempenho – que assenta na diferenciação e reconhecimento do mérito e excelência dos trabalhadores – é o que se encontra previsto para a generalidade dos trabalhadores em funções públicas, como decorre, desde logo, do art. 75º da Lei nº 66-B/2007, de 28 de dezembro, que aprovou o sistema integrado de gestão e avaliação do desempenho na administração pública (SIADAP) (e já decorria igualmente do art. 15º da então vigente Lei nº 10/2004, de 22 de março). Aqui, existe uma clara diferenciação de desempenhos, com respeito por um número mínimo de menções de avaliação (desempenho excelente, desempenho relevante, desempenho adequado e desempenho inadequado) e pelo valor das percentagens máximas previstas na referida lei (nos termos do seu art. 75º, nº 1, “a diferenciação de desempenhos é garantida pela fixação da percentagem máxima de 25% para as avaliações finais qualitativas de Desempenho relevante e, de entre estas, 5% do total dos trabalhadores para o reconhecimento de Desempenho excelente”)…”. Fim da transcrição.
Contudo, tal não significa (…) que a A. caia no âmbito de aplicação do nº 3 do art. 18º da LOE/2018. Isto porque o próprio nº 3 deste art. 18º expressamente exclui a sua aplicação quando “exista outro regime legal vigente à data desde que garantida a diferenciação de desempenhos.” e, na verdade, existia à data da entrada em vigor da LOE/2018, um regime que garantia a diferenciação de desempenhos para efeitos, não de avaliação, mas de alteração de posicionamento remuneratório: o da al. d) do nº 2 do art. 113º da Lei nº 12-A/2008, de 31 de dezembro (LVCR), aplicável “ex vi” do nº 5 da mesma Lei, sob a epígrafe “Relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório e nos prémios de desempenho”.
Senão vejamos.
A Lei nº 12-A/2008, publicada em 27-2-2008 (LVCR, doravante) veio definir o novo regime de vinculação de carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública e introduziu uma profunda reforma no regime de carreiras e remunerações na Administração Pública, alterando significativamente, a regulação da relação jurídica de emprego público.
Previa-se na referida LVCR, para além do mais, que a relação jurídica de emprego público se estabelecia por nomeação, por contrato de trabalho em funções públicas ou ainda por comissão de serviço, criando três carreiras do regime geral e consagrando também novas regras que disciplinavam a progressão na categoria por alteração do posicionamento remuneratório, passando esta a ser feita de acordo com o disposto nos artigos 47º (regra), 46º (opção gestionária) e 48º (exceção), e encontrando-se indissociavelmente ligada, ao contrário do que até então era estipulado, à avaliação do desempenho dos trabalhadores.
Importa atender ao disposto na norma transitória constante do art. 113º da LVCR, com a epígrafe “Relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório e nos prémios de desempenho”, a qual incidiu sobre o período de tempo decorrido entre o início da proibição da contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão nas categorias (instituído pela Lei nº 43/2005, de 29 de agosto), que durou até 31-12-2007, e a entrada em vigor da LVCR (01-03-2008), muito concretamente ao disposto na al. d) do seu nº 1 e no seu nº 5. (…)”
Por outro lado, e de acordo com o art. 101º, nº 1, da LVCR, “as carreiras de regime especial e os corpos especiais são revistos no prazo de 180 dias por forma a que: a) sejam convertidos, com respeito pelo disposto na presente lei, em carreiras especiais; ou b) sejam absorvidos por carreiras gerais”.
Ou seja, quanto às carreiras especiais (na qual se incluía a carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica), a sua progressão teria de estar subordinada aos princípios gerais consagrados na Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, mas a sua revisão estava dependente de legislação a aprovar no prazo de 180 dias, prazo que, todavia, veio a ser incumprido.
Ora, dada a morosidade na publicação da revisão desta carreira especial, veio a LOE/2009 (Lei nº 64-A/2008, de 31/12, que entrou em vigor em 01-01-2009) referir, no seu art. 18º, nº 1, com a epígrafe “Revisão das carreiras, dos corpos especiais e dos níveis remuneratórios das comissões de serviço”, o seguinte: “1 – Sem prejuízo da revisão que deva ter lugar nos termos legalmente previstos, mantêm-se as carreiras que ainda não tenham sido objeto de extinção, de revisão ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e os corpos especiais, bem como a integração dos respetivos trabalhadores, sendo que:
a) Só após tal revisão, tem lugar, relativamente a tais trabalhadores, a execução das transições através da lista nominativa referida no artigo 109º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, exceto no respeitante à modalidade de constituição da sua relação jurídica de emprego público e às situações de mobilidade geral do, ou no, órgão ou serviço;
b) Até ao início de vigência da revisão:
i) A portaria referida no nº 2 do art. 68º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, fixa a atualização dos montantes pecuniários correspondentes aos índices remuneratórios para vigorar durante o ano de 2009;
ii) As carreiras em causa regem-se pelas disposições normativas atualmente aplicáveis, com as alterações decorrentes dos artigos 46º a 48º, 74º, 75º e 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro;
iii) O nº 3 do art. 110º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, não lhes é aplicável, apenas o vindo a ser relativamente aos concursos pendentes na data do início da referida vigência”. (…).
Este mesmo regime veio a ser mantido pelo art. 21º da LOE/2010 (aprovado pela Lei nº 3-B/2010, de 28 de abril). Ou seja, nas Leis do Orçamento do Estado para 2009 e 2010, e porque, à data da sua entrada em vigor (01-01-2009 e 29-4-2010, respetivamente), ainda não tinha sido publicado o diploma que iria proceder à revisão da carreira (especial) de TSDT, veio sucessivamente a ser consagrado que, até ao início da vigência do referido diploma de revisão, as carreiras especiais continuariam a disciplinar-se pelas disposições normativas que lhes eram próprias, mas com as modificações que decorriam da aplicabilidade dos artigos 46º a 48º e 113º da LVCR, ou seja, as alterações do posicionamento remuneratório continuavam dependentes da avaliação de desempenho, nos termos prescritos por estes últimos normativos.
E o mesmo sucedeu em 2011 (…). E em 2012 (…). E em 2013 (…). E em 2014, (…). Entretanto, em 01-08-2014 entrou em vigor a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de junho, a qual procedeu à revogação da LVCR, incluindo as suas sucessivas alterações, mas com exceção das normas transitórias abrangidas pelos artigos 88º a 115º deste último diploma legal [art. 42º, nº 1, al. c)] – ou seja, manteve-se em vigor, para o que ora nos interessa, o disposto no art. 113º da LVCR.
Estabelece o parágrafo i) da al. b) do nº 1 do art. 41º da Lei nº 35/2014, de 20 de junho, sob a epígrafe “Revisão das carreiras, dos corpos especiais e dos níveis remuneratórios das comissões de serviço” que até ao início da vigência da revisão das carreiras, as mesmas regem-se pelas disposições normativas aplicáveis em 31 de dezembro de 2008, com as alterações decorrentes dos artigos 156º a 158º, 166º e 167º da LTFP e 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, na redação atual.
Ou seja, o disposto no art. 113º da Lei nº 12-A/2008 continuava em vigor à data da entrada em vigor da LOE/2018, uma vez que, embora em 31-08-2017, viesse a ser finalmente publicado o D.L. nº 111/2017, que procedeu à revisão da carreira especial aqui em escrutínio, carreira que passou a designar-se de carreira de técnico superior das áreas de diagnóstico e terapêutica - TSDT, tal revisão não teve efeitos a nível do sistema remuneratório e de progressão na carreira (nem a nível da avaliação de desempenho), por via do disposto nos artigos 19º, 20º, nº 2 e 22º, nº 2 do Decreto-Lei nº 111/2017, pois em 2018 ainda não haviam sido regulamentadas essas matérias que nos termos previstos neste decreto-lei careciam de regulamentação.
Assim é que, em sede de disposições finais e transitórias, os artigos 20º e 22º do D.L. nº 111/2017, de 31/12, estabelecem o seguinte: “1 – É extinta a carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica, criada nos termos do D.L. nº 564/99, de 21 de dezembro.
2 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, a transição dos trabalhadores integrados na carreira prevista no Decreto-Lei nº 564/99, de 21 de dezembro, para a carreira especial de TSDT faz-se nos termos a definir no diploma que venha a estabelecer o regime remuneratório aplicável à carreira aprovada nos termos do presente decreto-lei, permanecendo os atuais trabalhadores na categoria atualmente detida, e continuando sujeitos ao mesmo conteúdo funcional.
3 – O disposto no número anterior abrange todos os profissionais integrados na carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica ora extinta, independentemente da profissão em que se integrem, desde que elencada no artigo 2º do D.L. nº 320/99, de 11 de agosto.
4 – Na transição para a carreira especial de TSDT nos termos previstos nos números anteriores, os trabalhadores são reposicionados de acordo com o regime estabelecido no artigo 104º da Lei nº 12 -A/2008, de 27 de fevereiro, mantido em vigor pela al. c) do nº 1 do art. 42º da Lei nº 35/2014, de 20 de junho, alterada pelas Leis nºs 84/2015, de 7 de agosto, 18/2016, de 20 de junho, 42/2016, de 28 de dezembro, e 25/2017, de 30 de maio”.
“Artigo 22º - Norma revogatória
1 – É revogado o D.L. nº 564/99, de 21 de dezembro.
2 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, até à regulação das matérias que nos termos previstos no presente decreto-lei careçam de regulamentação, continua a aplicar-se, com as necessárias adaptações, o regime previsto do D.L. nº 564/99, de 21 de dezembro, designadamente, em matéria de tramitação dos procedimentos de recrutamento e seleção, avaliação do desempenho, normas de organização do tempo de trabalho, incluindo o regime de trabalho e condições da sua prestação e regime remuneratório”.
Continuou, portanto, a manter-se em vigor, para o que ora nos interessa, o disposto no art. 113º da LVCR.
E, portanto, o nº 5 do art. 113º da LVCR que manda aplicar o disposto na al. d) do nº 2 do art.113º da mesma Lei, estava vigente à data da entrada em vigor do art. 18º do LOE/2018. (…).
Ou seja, quando o sistema de avaliação de desempenho não ajustado ao SIADAP, não permite a diferenciação de desempenho, designadamente por não existirem classificações quantitativas (como é o caso do sistema de avaliação de desempenho estatuído no DL nº 564/99), o nº 5 do art. 113º da LVCR manda aplicar o disposto na al. d) do nº 2 do art. 113º da mesma Lei, que estabelece: “d) Quando o sistema de avaliação aplicado preveja duas menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de um e meio para a menção ou nível correspondente a desempenho positivo e de um negativo para a menção ou nível correspondente a desempenho negativo”.
Este regime desta al. d) do nº 2 do art. 113º da LVCR garante a diferenciação de desempenhos para efeitos de alteração de posicionamento remuneratório.
Ele introduz, para efeitos de alteração remuneratória, como forma de assegurar a equidade entre trabalhadores, na progressão a diferenciação que o sistema de avaliação, nalguns casos, como o do sistema de avaliação de desempenho estatuído no DL nº 564/99, não permite fazer…”.
Vale isto por dizer que, em face do quadro legal aplicável, o sistema de avaliação de desempenho previsto no D.L. nº 564/99, de 21 de dezembro não se encontrava caducado à data da entrada em vigor do LOE/2018: cfr. Acórdão do TCAN, de 2022-06-23, processo n.º 490/19.8BEAVR; Acórdão do TCAN, de 2023-01-27, processo n.º 356/19.1BECBR; Acórdão do TCAS, de 2024-03-19, processo nº 509/22.5BESNT, disponível em www.dgsi.pt.
Donde, em resumo útil, o art. 113º n.º 5 da LVCR mostrava-se aplicável ao sistema de avaliação de desempenho previsto no D.L. nº 564/99, de 21 de dezembro (tempus regit actum), sendo, em consequência, devida a atribuição de 1,5 pontos por cada ano de prestação de serviço avaliado com a menção de “Satisfaz” e de -1 ponto em cada ano de prestação de serviço avaliado com a menção de “Não satisfaz”: cfr. Acórdão do TCAN, de 2022-06-23, processo n.º 490/19.8BEAVR; Acórdão do TCAN, de 2023-01-27, processo n.º 356/19.1BECBR; Acórdão do TCAS, de 2024-03-19, processo nº 509/22.5BESNT, disponível em www.dgsi.pt.
Dito isto, o tribunal a quo interpretou, pois, corretamente o direito, ao julgar, como julgou, a ação administrativa procedente condenando a entidade recorrente a reapreciar o procedimento de transição e reposicionamento remuneratório da A., considerando a atribuição de 1,5 pontos em cada um dos anos em que este obteve a menção qualitativa «satisfaz» na sua avaliação de desempenho, com as respetivas consequências legais, nomeadamente, no que respeita ao pagamento retroativo das diferenças salariais devidas: cfr. art.º 113º n.º2, n.º 3 al. d) ex vi n.º 5 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro - Regimes de Vinculação, de Carreiras e de Remunerações em Funções Públicas – LVCR (tempus regit actum); art. 41º n.º 1 al. b) da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho - Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas - LGTFP (tempus regit actum); Acórdão do TCAN, de 2022-06-23, processo n.º 490/19.8BEAVR; Acórdão do TCAN, de 2023-01-27, processo n.º 356/19.1BECBR; Acórdão do TCAS, de 2024-03-19, processo nº 509/22.5BESNT, todos em www.dgsi.pt.
Complementarmente, sempre se dirá que à inaplicabilidade do art. 18º n.º 3, 1ª parte, da LOE/2018 ao caso concreto (na exata medida em que a recorrida tem, como decidido, pelo Tribunal a quo, direito à atribuição de 1,5 pontos por cada ano em que obteve a menção de “Satisfaz” em sede de avaliação de desempenho – e não apenas 1 ponto), acresce que, nada ressalta dos autos que permita concluir pela violação do princípio da igualdade: cfr. art.113º n.º 2, n.º 3 al. d) ex vi n.º 5 da LVCR (tempus regit actum); art. 41º n.º 1 al. b) da LGTFP (tempus regit actum); art. 13.º da Constituição da República Portuguesa - CRP; art. 6º do Código de Procedimento Administrativo – CPA.
Termos em que a decisão recorrida não padece do invocado de erro de julgamento.
* Da confluência dos factos apurados com o direito aplicável improcedem assim todas as conclusões do presente recurso, impondo-se negar provimento ao mesmo e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
***
IV. DECISÃO: Pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Social deste TCAS em negar provimento ao recurso interposto, confirmando-se assim a decisão recorrida.
Custas a cargo da entidade recorrente.
09 de maio de 2024
(Teresa Caiado – relatora)
(Maria Julieta França – 1ª adjunta)
(Rui Pereira – 2º adjunto) |
