| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
H......, natural do Vietname e residente no Vietname, melhor identificado nos autos, propôs, ao abrigo dos artigos 109.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, processo urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA, com os demais sinais nos autos, pedindo a intimação deste a “prosseguir com a tramitação atinente ao pedido de concessão de autorização de residência do Requerente, ou seja, a agendar uma data num local de atendimento do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos, bem como dos seus familiares e tramitação subsequente”, devendo a Entidade Requerida, “em virtude de o Requerente e seus familiares reagrupados ainda residirem no Vietname”, “indicar três datas alternativas (dia, local e hora), com um prazo razoável não inferior a 40 dias”.
* A 20.07.2023, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa rejeitou liminarmente o requerimento inicial.* Inconformado, o Requerente interpôs recurso da aludida decisão, concluindo assim as suas alegações:
i. Na Douta Sentença recorrida foram considerados provados, com relevância para a apreciação da causa, os seguintes factos:
(...) “1. O Requerente não reside em Portugal (facto confessado, cf. intróito do douto r.i. deduzido).
2. Em data que não foi possível apurar com total exactidão mas que é seguramente anterior a 17.07.2020, o Requerente apresentou a sua candidatura à concessão de autorização de residência para actividade de investimento em território nacional junto do Requerido (conforme decorre da cópia da mensagem electrónica junta a fls. 34 dos autos no SITAF, documento que se dá por integramente reproduzido).
3. Em 17.07.2020, a candidatura a que se alude no ponto anterior foi admitida pelo Requerido (cf. cópia da mensagem electrónica junta a fls. 34 dos autos no SITAF).
4. Em 19.07.2023, o Requerente apresentou a juízo o requerimento inicial dos presentes autos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (cf. comprovativo de entrega da petição junta a fls. 1-4 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido) (…)”.
ii. Na mesma Decisão entende-se que o recorrente “(…) não só não argui, em termos minimamente consubstanciados, como era seu ónus, “a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia”, como, bem assim, não descreve qualquer “situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação” (lançando-se aqui mão da formulação propugnada por AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, op. cit.) (…)” e que consequentemente não se considerada este facto provado.
iii. A decisão da matéria de facto deve ser alterada nos termos adiante referidos, devendo ser dado como provado, in totum, os factos alegados na Petição constantes nos pontos 1 a 35, os quais identificam os direitos, liberdades e garantias de que o recorrente é titular, mormente o direito de autorização de residência como direito fundamental e da livre circulação, e em consequência, o direito ao trabalho e à estabilidade no trabalho e o seu direito à família, o direito de usar , gozar e manter a sua propriedade imóvel que foi objeto de investimento para fins de ARI, e ainda o direitos de acesso aos cuidados de saúde em Portugal.
iv. In casu, o Douto tribunal a quo, desconsiderou os seguintes factos constantes na petição que demonstram a violação dos direitos, liberdades e garantias do ora recorrente supra indicados, os quais justificam o cabimento da intimação, mormente: “(…)11.º - Decorridos quase mais de três anos sobre a data de investimento e admissão de ARI, não foi ainda possível ao Requerente e seus familiares efetuarem o agendamento para recolha de dados biométricos.
17.º - O Requerente continua sem poder fazer o agendamento para a recolha dos dados biométricos.
18.º - E não sabe por que motivo.
19.º - Até à presente data, não obteve qualquer informação da parte do SEF, da reabertura de vagas para agendamento para a recolha dos dados biométricos.
21.º - Conforme supra explanado, a plataforma online nunca permitiu efetuar o agendamento dos seus dados biométricos, bem como dos seus familiares.
23.º - A verdade é que as vagas vão abrindo e ao Requerente, bem como aos seus familiares, nunca é permitido proceder ao agendamento online, ao contrário de outros investidores.
24.º - Não é concebível que o Requerente tenha de esperar ad eterno (até à presente data, mais de três anos) até à conclusão do seu pedido de concessão de ARI para enfim obter o seu título de residência.
25.º - Por outro lado, o processo do Requerente deve, TAMBÉM, ser priorizado, já que é um processo antigo, devendo, assim, ser dada ao Requerente a possibilidade de completar o processo de ARI.
26.º - Desta forma, não sobra ao Requerente outra alternativa que não seja o ajuizamento da presente intimação para defesa dos seus direitos, liberdades e garantias para que lhe seja concedida a Autorização de residência.
27.º - Referir que, por razões profissionais, o Requerente decidiu fazer um investimento em Portugal e solicitar a ARI, com o intuito de fixar a sua residência em Portugal.
28.º - Porém, o Requerente é proprietário de um imóvel em Portugal, no qual pretende residir, no entanto, devido à inércia por parte do SEF, não pode o Requerente usufruir do imóvel em causa.
29.º - Com efeito, sendo o Requerente é natural e nacional do Vietname, necessita de visto cada vez que pretende viajar para Portugal.
30.º - Não podendo, também, residir em Portugal.
31.º - E, não obstante, a candidatura de ARI do Requerente se encontrar admitida, este não goza de qualquer certidão ou documento emitido pelo SEF que comprove a legalidade da sua permanência no território nacional ante a pendência do procedimento administrativo.
32.º - Sendo assim, o Requerente não pode livremente entrar e sair do Território Nacional, não obstante ter efetuado um investimento há mais de três anos, e caso permaneça em Portugal por um período superior ao previsto no visto, corre o risco de sofrer constrangimentos ou ser barrados na sua entrada pelas autoridades de controlo de fronteiras, até que a sua Autorização de residência seja emitida.
33.º - Inclusive, por não ser portador de um título válido que materialize a regularidade da sua permanência no Espaço Schengen por períodos superiores a 90 dias, o Requerente poderá sofrer constrangimentos em deslocamentos de/para outros Estados-membros do Espaço Schengen.
34.º - Desta forma, o Requerente vem propor a presente ação para que lhe seja assegurada a sua Autorização de residência com a emissão do respetivo título, sem o qual não consegue exercer os seus direitos mais fundamentais de residência em Portugal. (…)” A ainda manifesta a ilegalidade da sentença sub judice pois, ao contrário do sustentado na Decisão ali proferida pelo Douto Tribunal a quo, resultam alegados e provados os direitos liberdades ou garantias de que o recorrente é titular e que se encontram ameaçados.
v. Andou igualmente mal o Tribunal a quo na parte em que entende que “(…) resulta, assim, manifesto que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não se afigura, na situação sub judice, indispensável à tutela que o Requerente aqui vem reclamar, circunstância que impõe a rejeição liminar do r.i. apresentado, o que se julga de seguida, sem necessidade de maiores desenvolvimentos (…)”.
vi. Da factualidade alegada resulta que o recorrente encontra-se vedado do seu direito à obtenção de autorização de residência há mais de três anos, não tendo obtido qualquer resposta da entidade requerida até ao momento, e caso permaneça em Portugal por um período superior ao previsto no visto, corre o risco de sofrer constrangimentos ou ser barrados na sua entrada pelas autoridades de controlo de fronteiras, até que a sua Autorização de residência seja emitida.
vii. Sendo o recorrente, proprietário de um imóvel em Portugal, no qual pretende residir, devido à inércia por parte do SEF, não pode dele usufruir, fixar a sua residência, nem exercer qualquer atividade profissional em Portugal.
viii. Da factualidade alegada e provada pelo recorrente resultam claros os princípios e direitos dos quais se encontra vedado, nomeadamente o principio da dignidade da pessoa humana (cf. art.° 1,° da CRP), direitos à liberdade, à livre deslocação no território nacional, à segurança (cf. art.°s. 27.° e 44.° da CRP), à identidade pessoal (art.° 26.°, n.° 1, da CRP), a procurar trabalho, a trabalhar e à estabilidade no trabalho (cf. art.°s. 53.°, 58.° e 59.° da CRP) ou à saúde (cf. art.° 64.° da CRP).
ix. A douta sentença recorrida não se pronunciou sobre os factos supra expostos, perfilhando apenas o entendimento de que o recorrente não identifica o direito, liberdade ou garantia de que o é titular e que se encontra concretamente em causa, bem como a ameaça ao mesmo, o que não corresponde à verdade.
x. Nos termos do artigo 95.º, n.º 1 do CPTA, o Tribunal deve pronunciar-se e decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
xi. Sendo a sentença omissa quanto às apreciação dos factos supra alegados na petição apresentada pelo recorrente, os quais demonstram os direitos, liberdades e garantias violados, incorrendo a sentença em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º, n.º 1, al. d) do CPC, ex vi art.1º do CPTA.
O DIREITO DE AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL
xii. Nos termos do artigo 12, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) “Todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição”.
xiii. Na mesma senda, o artigo 15. °, n. 1, da CRP estende direitos e deveres aos cidadãos estrangeiros, “Os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português”.
xiv. No mesmo sentido, o Tribunal Constitucional, em determinadas ocasiões, já defendeu que os cidadãos estrangeiros, ainda que em situação de permanência irregular, gozam dos mesmos direitos dos cidadãos nacionais (cfr. acórdão n° 296/2015. Processo n.° 1057/14. Plenário. Relator: Conselheira Catarina Sarmento e Castro).
xv. Reunidos os requisitos previstos Lei n° 23/2007, de 05 de novembro, o cidadão estrangeiro tem o direito de entrar, permanecer e solicitar a Autorização de residência.
xvi. O recorrente realizou o investimento e reuniu os demais documentos exigidos por lei, contudo, não tem previsão de qual a data em que verá o seu direito à residência materializado.
xvii. Não existem dúvidas quanto ao cariz instrumental deste direito de imigração para a prática e garantia de outros vários direitos, liberdades e garantias individuais.
xviii. A não emissão dos títulos de residência em tempo razoável configura uma verdadeira barreira à fruição de direitos, liberdades e garantias, porquanto este tipo de documento representa, para todos os efeitos legais, como documento de identificação, conforme se prevê no artigo 84° da Lei n,° 23/2007, mormente para ingresso, permanência e trânsito em Portugal e demais países Schengen, sem o qual o recorrente não podem ingressar, retornar ou se locomover nestes territórios.
xix. Negar ao recorrente a emissão do seu título de residência configura igualmente negar-lhe o seu direito ao trabalho e à estabilidade no trabalho e o seu direito à família, pois para exercer esta liberdades e usufruir dos seus direitos o recorrente precisa se deslocar para o estrangeiro e regressar sem qualquer constrangimento.
xx. Não subsiste qualquer dúvida de que a ausência de título de residência constitui uma ameaça à fruição destes direitos e liberdades, ficando igualmente comprometidos os princípios da boa administração e da decisão, previstos nos artigos 5º e 13° do Código de Procedimento Administrativo, porquanto o recorrente não tem previsão de ver proferida uma decisão sobre os pedidos de concessão de ARI em prazo razoável.
xxi. Também assim sucede no que se refere aos princípios da proporcionalidade, da boa-fé e da colaboração com os particulares, previstos, nos artigos 7º, 10°, 11° e 59°, do CPA, in casu, amplamente violados.
xxii. O título de residência é um documento essencial que materializa a autorização de residência do cidadão estrangeiro, sendo o único título habilitante para a entrada legal em território português e no espaço Schengen sem a necessidade de emissão de um visto e, ainda, um documento exigido para o exercício de inúmeros atos e direitos do cidadão.
xxiii. O artigo 15°, n.º 1, da CRP dispõe que os estrangeiros que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português, porém, a não emissão do título de residência, impede e contraria precisamente este preceito, encontrando-se o recorrente privado do gozo de diversos direitos, liberdades e garantias, por não ter a Autorização de residência que lhe permita residir no país.
xxiv. O facto de o recorrente não ser titular de um título de residência em Portugal, não obstante, reunir todos os requisitos legais para a sua obtenção, os direitos e liberdades consagrados pelo Direito Comunitário, para além do artigo 21.° do Tratado de Funcionamento da União Europeia, da Diretiva n. ° 2004/38/CE do Parlamento Europeu, de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça da União Europeia, nomeadamente o Acórdão Grzelczyk, de 20 setembro 2001, Proc. C- 184/99, a este é vedado os exercícios da sua liberdade de livre circulação entre os Estados Membros.
DO CABIMENTO DA INTIMAÇÃO
xxv. A circunstância de o recorrente não conseguir, com suficiente certeza e segurança jurídica, entrar e regressar, e permanecer em território português e no Espaço Schengen priva-o também de gozar e fruir livremente dos seus direitos e liberdades, sendo cabível a presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos artigos 109° e seguintes, do CPTA.
xxvi. Individualizando o objeto da intimação em causa, a ausência de título legal de residência obsta a que o recorrente possa usufruir dos seus direitos e liberdades e praticar atos básicos da sua vida cotidiana, como o acesso à saúde pública e ao trabalho.
xxvii. A lesão do direito de livre circulação do recorrente é atual, uma vez que ele não pode realizar viagens de trabalho sem a possibilidade de sofrer constrangimentos, e isto impacta a atividade por aquele exercida, por receio sério e real de ter a sua entrada recusada quando do seu retorno a Portugal devido ao facto de não portar um título que materialize a sua permanência regular em território nacional.
xxviii. Com a intimação, o recorrente reivindicou direitos e liberdades dos quais é titular uma vez que reúne todos os requisitos para a concessão da autorização de residência pela atividade de investimento, desde a submissão do requerimento inicial na plataforma online de ARI.
xxix. A demora ilegal em obter uma aprovação e a expectativa de demora excessiva nas próximas etapas do procedimento administrativo em questão, afastando o recorrente e seus familiares da obtenção dos seus títulos de residência, impede ou impõe fortes restrições ao gozo de direitos e liberdades fundamentais daqueles.
xxx. São direitos atuais que o recorrente e seus familiares estão a ser privados, frisando ainda que, a demora na concessão das autorizações de residência apenas agrava a situação de violação dos direitos e liberdades do recorrente e seus familiares.
xxxi. Existe uma necessidade real de utilizar o instituto da intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, porquanto, o prazo de espera da prática de atos materiais que antecedem a emissão de um ato administrativo de concessão de autorização de residência já causou danos graves aos direitos e liberdades do recorrente, demonstrando-se assim a urgência na expedição dos títulos de residência para a defesa de seus direitos e liberdades anteriormente invocados.
xxxii. Por carecer de um título de residência válido, ou qualquer outro documento que titule o seu direito à permanência regular em território nacional, o recorrente não pode sair e retomar em território nacional, sem correr o risco de poder ser recusado.
xxxiii. Encontram-se reunidos os requisitos de cabimento da intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, pois somente uma decisão em um processo urgente poderá gerar os efeitos práticos necessários ao recorrente e seus familiares para usufruírem dos seus direitos fundamentais.
xxxiv. O ajuizamento da intimação justifica-se porque a ação administrativa comum não resguardaria os direitos do recorrente, porquanto atento ao tempo expectável de um processo comum com uma cognição ampla e com um rito ordinário também uma eventual providência cautelar, atenta a natureza provisória desta, não seria suficiente para resguardar os interesses do recorrente, que carece da emissão de um documento definitivo, que é necessário in casu.
xxxv. Neste sentido, veja-se o acórdão proferido no âmbito do processo n° 1899/18.0BELSB, do Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 30-01-2020 e relatado pelo Des. Pedro Nuno Figueiredo, que entendeu que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser ajuizada por estrangeiros que precisam do título de residência para exercer os seus direitos, liberdades e garantias, senão vejamos:“(…) A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar - artigo 109.°, n.° 1, do CPTA. Diz a autora que, perante a omissão de decisão da entidade requerida, se mostra privada da possibilidade de beneficiar da aplicação do princípio da equiparação, ou do tratamento nacional, previsto no artigo 15.°, n.° 1, da CRP, estando em causa o seu direito à liberdade, à segurança, à identidade pessoal, à saúde e acesso à saúde, bem como o seu direito à família. Como se assinalou em acórdão deste TCAS de 15/02/2018 (proc. n.° 2482/17.2BELSB, disponível em http://www.dgsi.pt), “as regras da experiência, que aqui valem como presunção judicial, nos termos do art.° 607.°, n.° 4, do CPC, ex vi art.° l.° do CPTA, indicam-nos que a falta de um título que permita a permanência, em termos de legalidade, do A, e Recorrente no território nacional, podem pôr em causa o reduto básico, que se liga ao principio da dignidade da pessoa humana (cf. art.° 1,° da CRP) dos indicados direitos à liberdade, à livre deslocação no território nacional, à segurança (cf. art.°s. 27.° e 44.° da CRP), à identidade pessoal (art.° 26.°, n.° 1, da CRP), a procurar trabalho, a trabalhar e à estabilidade no trabalho (cf. art.°s. 53.°, 58.° e 59.° da CRP) ou à saúde (cf. art.° 64.° da CRP). Frente à situação em apreço, o A. pode ver-se coibido, na vida quotidiana, com receio de uma possível expulsão, de invocar um apoio policial, caso necessite, de se deslocar livremente, ou de se apresentar e celebrar de negócios civis básicos, ou de deslocar-se a um hospital, ou de tentar alcançar trabalho, ou, ainda, de reclamar as devidas condições para o trabalho que consiga angariar nessa situação. Em suma, a falta de tal título contende quer com um feixe alargado de direitos de índole pessoal, que serão reconduzíveis à tipologia de direitos, liberdades e garantias, quer com direitos económicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho ou à saúde, que são direitos fundamentais não integrados pela Constituição naquela primeira categoria, mas que quando coartados na sua dimensão mais essencial, ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana e à própria liberdade individual - como ocorre no caso ora em apreço - terão de ficar abrangidos pelo regime aplicável àqueles direitos, liberdades e garantias e logicamente pelo âmbito desta intimação.” Acresce que a requerente beneficia de uma proteção multinível no que respeita aos direitos fundamentais, como notado no acórdão do STA proferido nestes autos, designadamente quanto ao previsto nos artigos 6.° (direito à liberdade e à segurança), 7.° (respeito pela vida privada e familiar), 15.° (liberdade profissional e direito de trabalhar) e 41.° (direito a uma boa administração) da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, 6.° (direito a um processo equitativo) e 14.° (proibição de discriminação) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (…)”.
xxxvi. A intimação é cabível, tendo em vista que se encontram em causa os direitos e liberdades do recorrente, os quais não poderiam ser resguardados da mesma forma com uma eventual providência cautelar, a qual seria reversível a qualquer momento quando do julgamento do objeto principal, demonstrando-se inócua a escolha da ação administrativo comum com pedido de providência cautelar.
xxxvii. A provisoriedade de uma providência cautelar antecipatória não seria suficiente para que o recorrente e seus familiares usufruíssem plenamente dos seus direitos e liberdades fundamentais, uma vez que não poderiam estes planear e tomar decisões importantes atinentes à sua vida pessoal relacionadas aos seus direitos fundamentais e liberdades mais básicos, sem que sobre tais direitos e escolhas pairassem também a provisoriedade da medida cautelar.
xxxviii. A Douta Decisão ora recorrida, deverá ser revogada e substituída por outra que intime o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA para prosseguir com a tramitação atinente ao pedido de concessão de autorização de residência do Recorrente, ou seja, a agendar uma data num local de atendimento do SEF para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos, bem como dos seus familiares e tramitação subsequente, conforme resulta dos fundamentos expressos nas presentes alegações e conclusões, só assim se eliminando a violação dos direitos, liberdades e garantias invocados, porquanto apenas o instituto da intimação permite terminar o acumular de danos, atuais e iminentes, aos direitos, liberdades e garantias do recorrente e seus familiares no decorrer desta espera manifestamente irrazoável, garantindo-lhes, de forma suficiente, o exercício destes direitos e liberdades em tempo útil.
xxxix. Da factualidade e prova produzida, consolidadas nos documentos juntos aos autos para a prova dos factos, só se pode concluir que não terão sido levados em conta pelo Tribunal a quo quando decidiu rejeitar liminarmente o requerimento inicial apresentado pelo recorrente.
xl. Deve assim ser a entidade requerida ser intimada para prosseguir com a tramitação atinente ao pedido de concessão de autorização de residência do recorrente, ou seja, a agendar uma data num local de atendimento do SEF para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos, bem como dos seus familiares e tramitação subsequente.* Não foram apresentadas contra-alegações. *
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 146º e 147º, ambos do CPTA, não emitiu parecer.* Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.* II - OBJECTO DO RECURSO
Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos art.s 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, cumpre decidir se a sentença recorrida:
- padece de nulidade por omissão de pronúncia;
- incorreu em erro de julgamento ao julgar inobservado o requisito da indispensabilidade de que depende a utilização da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.
* III – FUNDAMENTAÇÃO
De Facto
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
1. O Requerente não reside em Portugal (facto confessado, cf. intróito do douto r.i. deduzido).
2. Em data que não foi possível apurar com total exactidão mas que é seguramente anterior a 17.07.2020, o Requerente apresentou a sua candidatura à concessão de autorização de residência para actividade de investimento em território nacional junto do Requerido (conforme decorre da cópia da mensagem electrónica junta a fls. 34 dos autos no SITAF, documento que se dá por integramente reproduzido).
3. Em 17.07.2020, a candidatura a que se alude no ponto anterior foi admitida pelo Requerido (cf. cópia da mensagem electrónica junta a fls. 34 dos autos no SITAF).
4. Em 19.07.2023, o Requerente apresentou a juízo o requerimento inicial dos presentes autos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (cf. comprovativo de entrega da petição junta a fls. 1-4 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).* A sentença recorrida não indicou factos não provados.* De Direito
Principia o Recorrente por imputar à sentença recorrida o vício de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º, n.º 1, al. d) do CPC, ex vi art.1º do CPTA.
Alega, para tanto, que a sentença é omissa quanto à apreciação dos factos alegados na petição apresentada pelo recorrente, os quais demonstram os direitos, liberdades e garantias violados.
Vejamos.
Nos termos da citada norma, no que aqui releva, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. O que se mostra em consonância com o comando do n.º 2 do art. 608.º do CPC, no qual se prescreve que “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (...)”.
Nesta temática, como vem sendo referido, importa não confundir as questões colocadas pelas partes com os argumentos ou razões que estas esgrimem em ordem à decisão dessas questões neste ou naquele sentido.
No âmbito dos presentes autos, instaurados nos termos e ao abrigo dos artigos 109º e ss. do CPTA, o Requerente pede ao Tribunal que intime a Entidade Requerida a prosseguir com a tramitação atinente ao seu pedido de concessão de autorização de residência.
Dita o artigo 110º, nº 1 do CPTA que, “uma vez distribuído, o processo é concluso ao juiz com a maior urgência, para despacho liminar, a proferir no prazo máximo de 48 horas, no qual, sendo a petição admitida, é ordenada a citação da outra parte para responder no prazo de sete dias”.
In casu, compulsada a sentença recorrida, podemos constatar que o Tribunal a quo, em sede liminar, decidiu não admitir a petição apresentada pelo Autor, com fundamento na inobservância de um dos pressupostos a que o legislador adstringe o emprego do meio processual em causa, qual seja a necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia.
Emerge do exposto que o Tribunal a quo – independentemente do seu acerto - apreciou e decidiu a questão que lhe foi submetida pelo Autor, a qual comporta, num primeiro momento, a averiguação do preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 109º do CPTA.
Termos em que improcede a arguida nulidade decisória.
* Não obstante o Recorrente classifique a alegada omissão da sentença quanto à apreciação dos factos alegados na petição como uma nulidade decisória, afirma, nas alegações e respectivas conclusões, que “a decisão da matéria de facto deve ser alterada nos termos adiante referidos, devendo ser dado como provado, in totum, os factos alegados na Petição constantes nos pontos 1 a 35, os quais identificam os direitos, liberdades e garantias de que o recorrente é titular, mormente o direito de autorização de residência como direito fundamental e da livre circulação, e em consequência, o direito ao trabalho e à estabilidade no trabalho e o seu direito à família, o direito de usar , gozar e manter a sua propriedade imóvel que foi objeto de investimento para fins de ARI, e ainda o direitos de acesso aos cuidados de saúde em Portugal.”
Donde, o Recorrente estará também a impugnar a matéria de facto, pretendendo o aditamento de factos ao elenco dos factos provados.
Sucede que, a ser assim, o Recorrente incumpre o ónus imposto pelo artigo 640º do CPC, nos termos do qual:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
Ainda que se pudesse conceder que o Recorrente aponta os factos que considera incorrectamente julgados (cfr. conclusão iv), lidas as alegações e respectivas conclusões, em parte alguma, são indicados os meios probatórios, constantes dos autos, que permitam julgar provados tais factos.
Acresce que o Recorrente labora num equívoco porquanto a decisão em crise corresponde a uma decisão liminar, assente, não na falta de prova dos factos alegados pelo Requerente, mas antes na falta de alegação de factos concretos e pertinentes.
Donde, a circunstância de o Tribunal a quo não julgar provados (nem não provados) os factos indicados pelo ora Recorrente – sendo certo que julga provada a factualidade essencial, ou seja, que o recorrente aguarda uma decisão da administração há cerca de 3 anos - não significa que os mesmos não foram ponderados pelo Tribunal a quo. O que ocorreu foi que os factos alegados foram desvalorizados, no sentido de que foram – ainda que verdadeiros - considerados insuficientes para demostrar o preenchimento do requisito em causa (indispensabilidade).
Nestes termos, mantém-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto.* Vejamos agora a questão essencial de direito que se discute no presente recurso, que é saber se o Tribunal a quo errou ao considerar não preenchido o requisito da indispensabilidade do meio processual utilizado.
Com a instauração da presente intimação, visa o Requerente a intimação do Requerido a prosseguir com a tramitação atinente ao pedido de concessão de autorização de residência para actividade de investimento, nos termos do artigo 90.º-A, n.º1, da Lei n.º23/2006, de 4 de Julho, “ ou seja, a agendar uma data num local de atendimento do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para a entrega da documentação legalmente exigida, a recolha de dados biométricos, bem como dos seus familiares e tramitação subsequente”, devendo a Entidade Requerida, “em virtude de o Requerente e seus familiares reagrupados ainda residirem no Vietname”, “indicar três datas alternativas (dia, local e hora), com um prazo razoável não inferior a 40 dias”.
Para tanto e em síntese, alegou que:
− Em 09.06.2020, apresentou um pedido de autorização de residência para investimento;
− Pese embora tenha sido notificado, em 22.12.2021, do agendamento para a recolha de dados biométricos, a plataforma online nunca lhe permitiu efectuar esse mesmo agendamento;
− Tem conhecimento de processos submetidos em datas mais recentes em que os respectivos requerentes já foram notificados para recolha de dados biométricos;
− Não pode entrar e sair livremente do território nacional nem, bem assim, aqui residir, pese embora seja proprietário de um imóvel aqui situado;
− A não emissão do título de residência em tempo razoável viola não só o dever específico dessa mesma emissão, bem como os “direitos fundamentais do Direito Administrativo”, “liberdades, garantias e direitos fundamentais do Requerente”, os “princípios da igualdade e da proporcionalidade, da boa-fé e da colaboração com os particulares”, o princípio da equiparação consignado no artigo 15.º da Lei Fundamental e “os direitos e liberdades consagrados pelo Direito Comunitário”.
O TAC de Lisboa indeferiu liminarmente a intimação, por inadequação do meio processual utilizado, fazendo uso da seguinte fundamentação:
“(…)
Significa isto, assim, que ao requerente de dada intimação caberá alegar e demonstrar, por um lado, a indispensabilidade subjacente à pretensão que vem reclamar a juízo – pretensão essa que sempre terá de se reportar à defesa de um direito, liberdade ou garantia, nos termos a que supra se aludiu – e, por outro, a subsidiariedade do presente meio processual, no sentido de que a tutela peticionada não se compadece com o recurso a qualquer outro tipo de acção de que possa lançar mão, juntamente (ou não) com o competente processo cautelar.
Neste contexto, e compulsados os autos, entende este Tribunal que não se verifica, in concretu, a referida indispensabilidade que necessariamente inere à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, atento o carácter absolutamente excepcional que este meio processual encerra, enquanto mecanismo tendente à prolação de uma decisão urgente e definitiva.
Com efeito, o Requerente não só não argui, em termos minimamente consubstanciados, como era seu ónus, “a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia”, como, bem assim, não descreve qualquer “situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação” (lançando-se aqui mão da formulação propugnada por AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, op. cit.).
Efectivamente, analisado o douto r.i. apresentado pelo Requerente, é possível constatar que o mesmo se limita a dar conta, de forma absolutamente falha de concretização, de que:
i. Tem conhecimento de processos submetidos em datas mais recentes em que os respectivos requerentes já foram notificados para recolha de dados biométricos, não se alvitrando, a esse respeito, a existência de um qualquer direito, liberdade ou garantia que aqui se encontre em crise;
ii. O mesmo se dirá a respeito da noção de que não pode entrar e sair livremente do território nacional nem, bem assim, aqui residir, pese embora seja proprietário de um imóvel aqui situado; e
iii. A não emissão do título de residência em tempo razoável viola não só o dever específico dessa mesma emissão, bem como os “direitos fundamentais do Direito Administrativo”, “liberdades, garantias e direitos fundamentais do Requerente”, os “princípios da igualdade e da proporcionalidade, da boa-fé e da colaboração com os particulares” e “os direitos e liberdades consagrados pelo Direito Comunitário”, sendo que, a este respeito, não só este Tribunal não logra alcançar em que medida é que os mesmos se encontram concretamente ameaçados como, bem assim, há que ter presente que, ao não residir em Portugal (cf. facto 1. firmado supra), o princípio da equiparação consignado no artigo 15.º, n.º 1, da Lei Fundamental não lhe é aplicável (neste sentido, vide o acordado pelo SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, no aresto prolatado em 10.09.2020, no âmbito do processo n.º 01798/18.5BELSB).
Assim, não só não identifica este Tribunal qual o direito, liberdade ou garantia de que o Requerente é titular que aqui se encontra concretamente em causa como, bem assim, não se perscruta se, e em que medida, é que o mesmo se encontra a ser a tal ponto ameaçado que apenas o emprego do presente meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias se mostre apto a contrariar tais lesões.
Em face do exposto, resulta, assim, manifesto que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não se afigura, na situação sub judice, indispensável à tutela que o Requerente aqui vem reclamar, circunstância que impõe a rejeição liminar do r.i. apresentado, o que se julga de seguida, sem necessidade de maiores desenvolvimentos.
Não se encontrando observada a previsão do artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, uma vez que não se aventa, em face do concreto pedido formulado pelo Requerente, a possibilidade de interposição de processo cautelar com idêntico objecto (ou com vista a defender instrumentalmente essa mesma pretensão) nem, bem assim, uma qualquer urgência na obtenção de tal tutela, não se lançará mão da prerrogativa que aí é conferida ao julgador.
Em face do que antecede, julgo inobservado o requisito da indispensabilidade que necessariamente inere à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, circunstância que consubstancia uma excepção dilatória inominada, nos termos conjugados dos artigos 109.º, n.º 1, e 110.º, n.º 1, ambos do CPTA, e, em consequência, rejeito liminarmente o requerimento inicial apresentado por H.......
Adiante-se que o decidido é para manter.
Neste mesmo sentido, em situação muito semelhante a esta, já se pronunciou este TCAS - cfr., entre outros, acórdão de 19.12.2023, processo nº 505/23.5BESNT, publicado em www.dgsi.pt, e acórdãos de 11.01.2024, proc. nº 2059/23.2BELSB; e de 25.01.2024, proc. nº 2089/23.5BELSB, ainda não publicados.
Vejamos, então.
O nº 1 do art. 109º do CPTA permite que seja requerida a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias “quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.”
A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, prevista no artigo 109º e ss. do CPTA, vem concretizar, no domínio do contencioso administrativo, a garantia consagrada no artigo 20°, n.° 5, da CRP e tem por objecto a tutela dos direitos constantes do Título II da Parte I da CRP, bem como outros direitos fundamentais dispersos por outras secções da Lei Fundamental que revistam natureza análoga, nos termos do art. 17º da CRP.
A tutela aqui em causa visa prevenir, com especial celeridade, qualquer atentado, por parte dos poderes públicos, ao exercício útil destes direitos, seja por acção ou por omissão.
Em anotação a esta norma, afirmam Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª edição, Almedina, págs. 882 e 883) que:
“(…) O n.º 1 faz depender a concessão da intimação do preenchimento de requisitos formulados em termos intencionalmente restritivos e o primeiro deles diz respeito à qualificação das situações jurídicas que são passíveis de ser tuteladas através da intimação: de acordo com o sentido literal do preceito, para que a intimação possa ser utilizada, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adoção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício.
À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspetos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação (…) . Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adotar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito.”
Advém do artigo 109º do CPTA que a utilização deste mecanismo processual depende dos seguintes pressupostos (para além da necessidade de o pedido se referir à imposição de uma conduta positiva ou negativa):
1) que a necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia (indispensabilidade de uma decisão de mérito);
2) que não seja possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal (impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, isto é, o requisito da subsidiariedade) – cfr., entre outros, ac. deste TCA Sul de 25.05.2023, proc. 806/22, publicado em www.dgsi.pt, como todos os adiante indicados sem outra referência.
O Tribunal a quo assenta a decisão de inadequação do meio na não verificação do primeiro dos requisitos acima enunciados.
Nas palavras do STA, o controlo judicial da condição de urgência parte da ideia de que a urgência da actuação do julgador no sentido de alcançar uma decisão de mérito definitiva pressupõe a urgência da necessidade de tutela de um determinado direito, liberdade e garantia (DLG) ou de um direito análogo a DLG’s” (cfr. acórdão de 18.05.2017, proferido no processo n.º 0283/17).
A propósito do requisito em causa, afirmam os autores supra citados que a utilização deste meio processual “só se justifica se esse for o único meio que em tempo útil permita evitar a lesão do direito, pelo que está necessariamente associada a uma situação de urgência”.
O ora Recorrente submeteu, em data não exactamente apurada mas seguramente anterior a 17.07.2020 (o Requerente refere 09.06.2020) candidatura a autorização de residência para investimento (vulgo, “ARI”) - ao abrigo do artigo 3.º, n.º 1, alínea d) e do artigo 90.º-A, n.º 1, ambos da Lei n.º 23/2007, de 04.07, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional -, admitida pelo Requerido a 17.07.2020.
Diante da inacção da Administração, o Autor reagiu judicialmente, em 19.07.2023, mediante a interposição de um processo urgente e com vista a obter uma decisão definitiva.
Todavia, no requerimento inicial apresentado, não invoca quaisquer factos que permitam concluir pela indispensabilidade do recurso ao processo de intimação para assegurar o exercício, em tempo útil, de qualquer direito, liberdade ou garantia.
O que ressalta do que vem alegado pelo Autor é a vontade de se estabelecer, juntamente com a sua família, em Portugal, fruindo de direitos fundamentais consagrados na Constituição da República Portuguesa, como seja o direito à saúde e à educação, e podendo deslocar-se livremente a outros países da Europa. E ainda a ocorrência de transtornos e incómodos associados à incerteza de aguardar uma decisão da Administração Portuguesa há cerca de três anos.
Tal circunstancialismo não configura uma situação de urgência que careça da tutela da intimação.
Como afirmou este TCAS, em acórdão de 20.06.2023 (processo n.º 603/23.2BELSB), “A extrema urgência inerente ao presente meio processual impõe que devamos fazer uma triagem estrita daquilo que é verdadeiramente urgente e indispensável para salvaguarda de direitos, liberdades e garantias ou outros direitos e garantias de natureza análoga.
Isto sob pena de vulgarizarmos a urgência e passarmos a ter, na presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, uma espécie processual ineficiente e votada ao fracasso na proteção das verdadeiras urgências e atropelos aos verdeiros direitos, liberdades e garantias.”
Servimo-nos ainda das palavras do Ministério Público constantes de parecer emitido no processo nº 3563/23.9BELSB:
“Neste contexto, não podemos olvidar que “em 2014 o panorama migratório se alterou drasticamente e, por resultado de instabilidade política e guerras no norte de África e países do Médio Oriente, o número de requerentes de asilo cresceu progressivamente. O número de pessoas que chegaram às fronteiras europeias em 2015 ultrapassou um milhão, sendo assim a maior deslocação de pessoas em massa desde a Segunda Guerra Mundial. Desde então, este número tem vindo a descer progressivamente, com o número de chegadas a rondar os 97 mil em 2020 e a ser inferior a 75 mil durante o ano de 2021”. (…)
Porém, a guerra Rússia-Ucrânia (mais recentemente o conflito em Israel), a crise económica mundial que dela deriva, a pandemia e as alterações climáticas em curso têm induzido inflacionados fluxos de refugiados e migratórios para a Europa, incluindo Portugal, com reflexo no crescente número de pedidos de autorização de residência e no aumento exponencial de litígios administrativos relacionados com esta questão e conexas.
Ora, a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um processo urgente e excecional, um meio processual principal, uma vez que visa a obtenção de uma decisão definitiva, e um meio subsidiário, que não é utilizável sempre que o recurso aos meios normais assegure a satisfação do direito em causa, sendo certo que a necessidade de uma célere decisão de mérito tem por medida a duração de um processo não urgente, ou seja, a intimação é o meio adequado quando a tutela do direito, liberdade ou garantia lesado, ou em vias de o ser, não se compadece com a delonga de um processo não urgente, ainda que acompanhado de uma providência cautelar.
Atenta a letra da lei, a rácio legis e o elemento sistemático de interpretação, a intimação em apreço é um meio processual excecional, subsidiário, uma válvula de escape do sistema em situações que não permitem em tempo útil uma adequada resposta. Não deverá, pois, converter-se num processo urgente comum, máxime, em matéria de autorização de residência de estrangeiros, se não for alegada e provada matéria de facto essencial e concreta que preencha os mencionados pressupostos de admissibilidade da intimação para proteção de direitos liberdades e garantias.
Sob pena de, face ao substancial aumento dos fluxos migratórios referidos, poder verifica-se a conversão deste meio processual urgente, excecional e subsidiário em processo urgente comum neste domínio, reclamando natural prioridade na sua tramitação e decisão, em prejuízo de outos litígios/subsequentes processos, quiçá carecidos de um tratamento tão ou mais prioritário”.
Acresce que ao Autor não é aplicável o disposto no nº 1 do artigo 15º da CRP.
A aludida disposição traduz a adopção, pelo legislador constitucional, do chamado princípio da equiparação no tratamento dos estrangeiros e apátridas que residam ou se encontrem em Portugal.
Por este meio, a Constituição da República Portuguesa, salvo excepções que a própria prevê, estende o feixe de direitos e deveres fundamentais, que é atribuído aos portugueses, a todo o cidadão estrangeiro que resida ou se encontre, em Portugal.
Como assegura o STA, o “normativo constitucional, ao estabelecer no seu nº 1, que os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal, gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português (princípio da equiparação), pressupõe que estejam ou residam legalmente em território nacional, segundo as leis de entrada e permanência dos estrangeiros, sem o qual não poderão gozar do acervo dos direitos sociais e até políticos, para alguns nacionais de outros Estados (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª edição, pag. 134 e 135)” – cfr. acórdão de 02.05.2002, proc. 048283.
Assim, porque o Autor não reside nem se encontra em Portugal, não pode beneficiar do princípio da equiparação constitucionalmente consagrado (cfr. ac. do STA de 10.9.2020, proc. 1798/15).
O que não significa que o Requerente esteja coarctado de direitos.
Assiste-lhe, desde logo, o direito a requerer, segundo os condicionalismos e pressupostos da lei ordinária, autorização para residir ou permanecer em Portugal – o que fez. Nessa medida, por assumir a veste de interessado no âmbito de um procedimento administrativo, encetando uma relação jurídica com a Administração Portuguesa, assiste-lhe o direito a obter uma decisão nesse procedimento (cfr. artigo 82.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007, de 04.07 e artigo 13º do CPA) e ainda o direito a recorrer aos tribunais portugueses, quer no caso de a Administração não tomar uma decisão no prazo legalmente previsto, quer, no caso de, tomada uma decisão, não se conformar total ou parcialmente com a mesma. Foi o que fez o Autor, porém, através de meio processual inadequado.
Em suma, como decidiu o Tribunal a quo, não logrou o Autor, ora Recorrente, alegar e demostrar a indispensabilidade da emissão urgente de uma decisão para protecção de um direito, liberdade ou garantia.
Termos em que este recurso terá de soçobrar.
* IV - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
* Sem custas, por isenção objectiva (cfr. artigo 4.º/2/b) do Regulamento das Custas Processuais). * Registe e notifique.*
Lisboa, 08 de Fevereiro de 2024
Ana Paula Martins
Catarina Vasconcelos
Marta Cavaleira (em substituição) |
