| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Subsecção de Execução Fiscal e Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul
I – RELATÓRIO
A..., com os demais sinais nos autos, veio apresentar recurso da sentença proferida a 30/03/2023 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou improcedente a oposição judicial deduzida no processo de execução fiscal («PEF») n.º ...568, contra si revertido, originariamente instaurado contra a «ORG-1», para cobrança de dívida de Imposto sobre o Valor Acrescentado («IVA») relativo ao período de novembro de 2014, no montante de 41.141,82 Euros.
O Recorrente apresentou alegações, rematadas com as seguintes conclusões:
«a) O Oponente alegou que a responsabilidade subsidiária dos gerentes/administradores pelas dívidas fiscais contraídas pela sociedade originária devedora assenta na fundada insuficiência de bens penhoráveis desta (artigo 23.º n.º 2 da LGT);
b) No caso concreto não só o despacho de reversão não demonstra a fundada inexistência de bens da devedora originária, como se veio a verificar nos presentes autos que existiam bens da devedora originária;
c) O Meritíssimo Juiz que o Tribunal a quo assentou a sua convicção, entre outros nos depoimentos das testemunhas B... e C..., produzidos no âmbito do processo de oposição n.º 12/16.2BEALM (prova aproveitada no presente processo);
d) Porém, e sem qualquer justificação, o Tribunal a quo não deu qualquer atenção ao depoimento da testemunha D..., Administradora de Insolvência da sociedade devedora originária;
e) Consta daquela sentença do processo n.º 12/16.2BEALM o seguinte depoimento prestado pela testemunha D... – Administradora de Insolvência da sociedade devedora originária: ”… depôs com conhecimento directo dos factos relativamente à situação económica daquela e do procedimento de insolvência, referindo que todos os imóveis já tinham sido vendidos e com o produto dessa venda, já tinham sido pagos os trabalhadores, mas que ainda não foram feitos pagamentos aos credores, nomeadamente à AT. Não se recorda do valor total do saldo da massa insolvente existente, mas vai juntar documento com o valor, mas sabe que não vai ser suficiente para pagamento de todos os credores, nomeadamente, à AT. Mais referiu que a sociedade devedora originária tinha vários créditos, mas são sobre sociedades que elas próprias também já não têm actividade, não têm activos e algumas já estão mesmo insolventes;
f) Depoimento que tem de ser aproveitado nos presentes autos;
g) A sentença sob censura faz uma leitura “cega” da questão de a sociedade devedora originária ter sido declarada insolvente: a sociedade foi declarada insolvente logo ficou demonstrada a insuficiência dos bens penhoráveis da devedora principal;
h) O PEF contra a devedora principal foi instaurado em 08/01/2015;
i) A insolvência da devedora principal foi decretada em 03/06/2015;
j) A convicção do tribunal deveria ter se fundamentado, entre outros, no depoimento da administradora de insolvência, designadamente, referindo que todos os imóveis já tinham sido vendidos e com o produto dessa venda, já tinham sido pagos os trabalhadores, mas que ainda não foram feitos pagamentos aos credores, nomeadamente à AT. Não se recorda do valor total do saldo da massa insolvente existente, mas vai juntar documento com o valor, mas sabe que não vai ser suficiente para pagamento de todos os credores, nomeadamente, à AT. Mais referiu que a sociedade devedora originária tinha vários créditos, mas são sobre sociedades que elas próprias também já não têm actividade, não têm activos e algumas já estão mesmo insolventes;
k) O que resulta deste depoimento, e que o Tribunal a quo se esqueceu, é que a devedora originária tinha bens;
l) A administradora de insolvência disse que “…que todos os imóveis já tinham sido vendidos …”;
m) Ou seja, a devedora principal tinha bens imóveis que no âmbito do processo de insolvência foram vendidos;
n) Ficou demonstrado que o despacho de reversão é ilegal, porque ficou provado que existiam bens da devedora originária;
o) A sociedade devedora principal tinha bens imóveis, logo o requisito necessário para a reversão – fundada insuficiência de bens penhoráveis – não se encontrava preenchido;
p) A afirmou, ainda, a administradora de insolvência “… que a sociedade devedora originária tinha vários créditos, mas são sobre sociedades que elas próprias também já não têm actividade, não têm activos e algumas já estão mesmo insolventes”;
q) A administradora de insolvência foi inquirida no dia 19 de Junho de 2019 e foi nesse dia que afirmou que os activos que o Oponente alegara que devedora originária tinha à altura da reversão (13/11/2015), não constituíam activos reais, uma vez que, são créditos sobre sociedades que estão elas próprias sem actividade e algumas até insolventes;
r) O que a administradora de insolvência disse foi que, no âmbito do processo de insolvência, os activos alegados pelo Oponente já não constituíam activos reais;
s) Não disse que à data da reversão esses activos não existiam;
t) Foi a interpretação “cega” do entendimento que a situação de insolvência da devedora originária, reconhecida por sentença judicial é bastante para se inferir pela fundada insuficiência do património da devedora originária, que conduz ao desacerto da sentença;
u) O que verifica nos autos no caso concreto é que a situação de insolvência não é bastante para se inferir pela fundada insuficiência do património da devedora originária, porque esta tinha bens imóveis que foram vendidos e tinha (pelo menos à data da reversão) os activos creditórios sobre os accionistas de €3.295.745,38 e crédito de €5.111.995,95 sobre a accionista ORG-2 e que o Oponente alegou;
v) A responsabilidade subsidiária dos gerentes/administradores pelas dívidas fiscais contraídas pela sociedade originária devedora assenta na fundada insuficiência de bens penhoráveis desta (artigo 23.º n.º 2 da LGT);
w) Para que a reversão possa operar contra os administradores, é também necessário que os bens da sociedade originária devedora sejam previamente vendidos, de acordo com o benefício da execução prévia (artigo 23.º n.º 2 da LGT);
x) O Oponente não sabe, e os autos também não, que diligências foram efectuadas pelo Serviço de Finanças para encontrar bens penhoráveis da originária devedora;
y) Se é que foram efectuadas quaisquer diligências;
z) Para que a reversão da execução movida contra a sociedade originária devedora pudesse ter revertido contra a ora Oponente era necessário que tivesse sido verificada uma fundada insuficiência de bens penhoráveis desta;
aa)O que não aconteceu, já que o despacho não faz alusão a uma única diligência relativa à pesquisa de bens ou activos da originária devedora;
bb)Se a devedora originária tinha bens imóveis e créditos sobre terceiros por que razão a AT não os penhorou?;
cc) O Serviço de Finanças não fundamentou, ainda que minimamente, como lhe é exigível, o despacho de reversão;
dd) O tribunal a quo fez uma desacertada interpretação dos factos provados e dos elementos que constam dos autos;
ee) A sentença realiza uma presunção baseada na declaração de insolvência sem ter realizado qualquer apreciação sobre o caso concreto e a evidente, e provada, existência de bens da devedora principal à data da reversão.
Termos em que nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve a decisão da 1.ª instância ser revogada e, em consequência, ser o presente recurso julgado procedente, e, consequentemente, a oposição julgada procedente, com o que fará sã, serena e objectiva JUSTIÇA».
* A Recorrida não apresentou contra-alegações.* O Digno Magistrado do Ministério Público («DMMP») pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso jurisdicional apresentado pelo Recorrente.
* Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul para decisão.
*
II – DO OBJECTO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações (cf. art.º 635.º, n.º 4 e art.º 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil - «CPC» - ex vi art.º 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário - «CPPT»), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente.
Assim, delimitado o objeto do recurso pelas conclusões das alegações do Recorrente, importa decidir se deve ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo com fundamento em erro de julgamento, atendendo a que não ficou demonstrada a insuficiência patrimonial da executada originária para pagamento do crédito exequendo.
* III – FUNDAMENTAÇÃO
III.A - De facto
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
«A) Pelo averbamento da inscrição Ap. …, de 18.03.1993, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela a constituição da sociedade comercial por quotas com a denominação “ORG-1”, com o objeto social “fabrico, colocação e comercialização e etiquetas autocolantes”, bem como a designação do Oponente, de E..., F..., G... e H... como gerentes da referida sociedade (cfr. certidão permanente a fls. 22 a 32 dos autos);
B) O capital social da sociedade identificada na alínea anterior era detido pelos sócios ORG-3, ORG-4, ORG-1, H... e o ora Oponente (cfr. certidão permanente de fls. 22 a 32 dos autos);
C) A sociedade identificada na alínea A) supra obrigava-se com a assinatura de dois gerentes (cfr. certidão permanente de fls. 22 a 32 dos autos);
D) Em 23.11.2006, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela a cessação de funções de gerente da sociedade referida na alínea A) supra, de E..., G... e F..., por renúncia em 22.04.2006 (cfr. certidão permanente de fls. 22 a 32 dos autos);
E) Em 22.01.2009, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela a designação do ora Oponente, de G... e de F... como gerentes da sociedade mencionada na alínea A) supra (cfr. certidão permanente de fls. 22 a 32 dos autos);
F) Em 25.05.2009, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Palmela a cessação de funções de H... como gerente da sociedade referida na alínea A) supra, por renúncia em 31.12.2008 (cfr. certidão permanente de fls. 22 a 32 dos autos);
G) No dia 01.08.2014, foi assinado por G..., em representação da sociedade ORG-3, por I... e J…, em representação da sociedade ORG-2, e por F..., o documento escrito denominado de “DIVISÃO E CESSÃO DE QUOTAS”, no qual aquele primeiro outorgante declarou, em nome da sociedade ORG-3, que procede à divisão da quota, no valor nominal de 193.375,00 EUR, de que é titular no capital da sociedade comercial “ORG-1”, identificada em A) supra, em três novas quotas, sendo uma quota no valor nominal de 175.000,00 EUR, que cede à sociedade “ORG-2”, e que esta aceitou, pela contrapartida de 5.145.256,99 EUR, dos quais 5.045.256,99 EUR serão “a liquidar por compensação com a dívida financeira da ORG-3, para com a sociedade “ORG-1” (cfr. documento n.º 3, junto com a petição inicial, a fls. 37 a 44 dos autos em formato de papel);
H) No documento referido na alínea G) que antecede, foi declarado pela sociedade ORG-3 o seguinte: “(…) a mesma sociedade “ORG-3” é devedora à própria sociedade “ORG-1” da quantia de €5.045.256,99 (…) proveniente de financiamento destinado a investimentos. Que, as cessões foram consentidas pela sociedade “ORG-1”, pelos sócios não cedentes, que ratificaram também a transmissão da dívida e renunciaram ao exercício do direito de preferência, conforme acta número cinquenta, da Assembleia Geral da referida sociedade de vinte e dois de julho de dois mil e catorze. (…)” (cfr. documento n.º 3, junto com a petição inicial, a fls. 37 a 44 dos autos em formato de papel);
I) Em 04.08.2014, foi registada a transmissão de quotas operada na sociedade mencionada na alínea A) supra, mencionada na alínea G) que antecede (cfr. certidão permanente de fls. 22 a 32 dos autos);
J) Em 05.09.2014, foi registada na Conservatória de Registo Comercial de Cascais a cessação de funções de G... como gerente da sociedade referida na alínea A) supra, por renúncia em 03.09.2014 (cfr. certidão permanente a 22 a 32 dos autos);
K) O Oponente assinava cheques da sociedade referida na alínea A) supra (facto não contravertido, reconhecido pelo Oponente no artigo 18º da petição inicial e confirmado pelo documento de fls. 43 da certidão do processo de execução fiscal apensa aos autos e pelo depoimento da testemunha C...);
L) Em 05.02.2015, foi instaurado no Serviço de Finanças de Palmela, contra a sociedade identificada na alínea A) supra, o processo de execução fiscal n.º ...568, por dívida relativa a IVA do período de novembro de 2014, no valor de 41.141,82 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 04.02.2015 (cfr. documento de fls. 1 e 2 da certidão do processo de execução fiscal apensa aos autos);
M) No âmbito do processo de execução referido na alínea anterior, foi enviado à sociedade identificada na alínea A) supra, em 06.02.2015, por transmissão eletrónica de dados – ViaCTT, ofício designado de “citação postal” (cfr. documentos de fls. 6 e 7 da certidão do processo de execução fiscal apensa aos autos);
N) Em 12.02.2015, foi apresentado, junto do Serviço de Finanças de Palmela, requerimento assinado pelo ora Oponente, na qualidade de gerente da sociedade identificada na alínea A), no qual solicitou o pagamento em prestações da dívida em cobrança no processo de execução fiscal mencionado em L) supra (cfr. documento de fls. 8 da certidão do processo de execução fiscal apensa aos autos);
O) Em data não apurada, a sociedade ORG-1, identificada em A) supra, apresentou requerimento de processo especial de revitalização (cfr. documento de fls. 30 a 34 da certidão do processo executivo fiscal apensa aos autos);
P) Por sentença proferida em 27.02.2015, pelo Tribunal da Comarca de Setúbal, Secção do Comércio da Instância Central - 1.º Juízo, no âmbito do processo n.º ...5T8STB, foi nomeado administrador judicial provisório da sociedade referida na alínea A) supra, em processo especial de revitalização (cfr. certidão permanente a 22 a 32 dos autos e fls. 22 da certidão do processo execução fiscal apensa aos autos);
Q) Em 08.05.2015, foi proferida decisão de encerramento do processo especial de revitalização mencionado na alínea anterior, porquanto a “Administradora Judicial Provisória, munida de declaração da Devedora no mesmo sentido, veio comunicar não ser possível alcançar acordo, emitindo parecer no sentido ser declarada a situação de insolvência da Requerente” (cfr. documento de fls. 28 e 29 da certidão do processo executivo fiscal apensa aos autos);
R) Por sentença proferida em 03.06.2015, pelo Tribunal da Comarca de Setúbal, Secção do Comércio da Instância Central - 1.º Juízo, no processo n.º ...5T8STB, foi declarada a insolvência da sociedade identificada na alínea A) supra, decidindo ainda “avocar todos os processos de execução fiscal pendentes contra a Insolvente, a fim de serem apensados a estes autos – art.º 180.º, n.º 2, do Código de Processo Tributário” (cfr. certidão permanente a 22 a 32 dos autos e documento de fls. 23 a 29 da certidão do processo executivo fiscal apensa aos autos);
S) Em 09.10.2015, no âmbito do processo de execução fiscal identificado na alínea L) supra, foi proferido “projecto de decisão”, pela Chefe do Serviço de Finanças de Palmela, no qual foi determinada a notificação do ora Oponente para efeitos de exercício do direito de audição prévia à reversão contra o mesmo do referido processo de execução fiscal, e do qual consta o seguinte:
“Através da análise de instrução do presente processo, presume-se a fundada insuficiência de bens penhoráveis pertencentes à executada e originária devedora, ORG-1, NIPC-1, com sede fiscal em VILA …, …, Cód. Postal-1 QUINTA DO ANJO, face à insolvência declarada por sentença de 2015-06-03 proc. nº ...9T8STB do Tribunal da Comarca de Setúbal - lnst. Central -Sec. Comércio - J1, sem prejuízo do benefício da excussão (nº 2 do Art°23 da Lei Geral Tributária).
(…) Essas funções de gerência ao serem exercidas, traduziram-se na prática de atos reveladores da administração da originária devedora, que contribuíram para a não regularização da situação tributária da originária devedora, pelo que, nos termos da alínea b) do nº 2 do Artº 153 do CPPT, conjugado com os nºs 1 a 3 e 7 do Artº 23 e pela alínea b) do nº1 do Art° 24 da Lei Geral Tributária (LGT)), aos atrás identificados gerentes devem ser imputadas as responsabilidades de cariz subsidiária, pelo não pagamento dos impostos, cujo prazo legal de pagamento tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo.
Assim, o passo seguinte deverá ser a decisão de reversão contra os responsáveis subsidiários, (…) A..., NIF-1, em relação à devedora originária, relativamente à dívida que está na base da instauração deste processo de execução fiscal. Para efeitos de acionar os mecanismos conducentes à efetivação da responsabilidade subsidiária, e atendendo ao disposto na alínea b) do nº2 do Art° 153 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), preparese o processo com vista à reversão contra os acima identificados responsáveis. (…)” (cfr. documento de fls. 38 e 38 verso da certidão do processo de execução fiscal apensa aos autos);
T) Notificado para o efeito, o Oponente apresentou, em 28.10.2015, requerimento em que exerceu o direito de audição prévia à reversão (cfr. documento de fls. 44 a 47 da certidão do processo de execução fiscal apensa aos autos);
U) Em 13.11.2015, foi proferida informação no âmbito do processo de execução fiscal identificado em L) supra, com o seguinte teor:
“(…) 2. A Sociedade não se encontra cessada para efeitos de IVA;
3. A Sociedade não se encontra cessada para efeitos de IRC;
4. Em 2015-02-27 foi proferido despacho de nomeação de administrador judicial provisório em Processo Especial de Revitalização (PER), processo nº ...5T8STB, instaurado pela devedora originária, por se encontrar em situação económica difícil, pretendendo com essa ação estabelecer negociações com os credores para acordo conducente à sua revitalização;
5. Em 2015-04-30, declara a devedora originária que não poder cumprir com o acordo com os credores, após parecer da administradora judicial provisória no sentido de ser declarada a insolvência, pelo que em 2015-05-08 é encerrado o Processo Especial de Revitalização (PER) nº...5T8STB por conclusão do processo negocial sem aprovação de plano de recuperação;
6. A Sociedade foi declarada insolvente por sentença de 2015-06-03 proc. nº ...9T8STB do Tribunal da Comarca de Setúbal - lnst. Central -Sec. Comércio - J 1;
7. A dívida exequenda nos presentes autos ascende a € 41.141,82 (quarenta e um mil cento e quarenta e um euros e oitenta e dois cêntimos) tendo origem em:
- Imposto sobre o Valor Acrescentado do mês de novembro de 2014, com valor em dívida no montante de € 63.086,44, com data limite de pagamento em 2015-01-12, liquidação efetuada na declaração periódica de IVA, nos termos do nº1 do Artº 27 e da alínea a) do nº1 do Artº 41, ambos do Código do IVA.
8. De acordo com a certidão permanente do registo comercial, em 1993-03-18, data da constituição da sociedade, tornaram-se sócios ORG-3, NIPC-2, ORG-4, NIPC-3, ORG-1, NIPC-1, H..., NIF-2, e A..., NIF-1 (Ap. ..318).
Nessa mesma data foram nomeados gerentes E..., NIF-3 (não sócio), F..., NIF-4 (não sócio), G..., NIF-5 (não sócio), H..., NIF-2, e A..., NIF-1.
Em 2006-04-30 renunciaram à gerência E..., NIF-3, G..., NIF-5, e F..., NIF-4 (Ap. …123).
Na mesma data foi nomeado gerente K..., NIF-6 (Ap. …123).
Em 2008-12-19 K..., NIF-6, renuncia à gerência (Ap. …522) e em 2008-12-31 H..., NIF-2, também renuncia à gerência (Ap. …525).
Em 2008-12-22 são então nomeados gerentes G..., NIF-5, F..., NIF-4, e A..., NIF-1 (Ap. …122). (…)
Em 2014-09-03 G..., NIF-5, renuncia à gerência (Ap. …905).
9. A forma de obrigar ficou determinada com as assinaturas de dois gerentes e a estrutura da gerência a ser exercida por um ou mais gerentes eleitos em assembleia geral.
10. Nos termos do disposto no nº 7 do Artº 23 da LGT, e na esteira do disposto no Ofício Circulado nº 60091 de 2012-07-27 da DSJT - Direção de Serviços de Justiça Tributária, o dever de reversão previsto no nº 3 do Artº 23 da LGT “é extensível às situações em que seja solicitada a avocação de processos referida no n.º 2 do Art° 181 do CPPT, só se procedendo ao envio dos mesmos a tribunal após despacho do órgão da execução fiscal, sem prejuízo da adoção das medidas cautelares aplicáveis.”
Sempre que seja declarada a insolvência do devedor originário, e independentemente da avocação dos processos de execução fiscal, deve o órgão de execução fiscal apreciar a possibilidade de reversão das dívidas tributárias, perante os indícios de insuficiência de bens penhoráveis que emergem da declaração de insolvência da pessoa coletiva executada, pressuposto da responsabilidade tributária subsidiária, à luz do nº 2 do Artº 23 da LGT.
Pese embora a consagração legal deste dever de reversão, o órgão de execução fiscal não poderá praticar atos coercivos, designadamente penhoras e vendas de bens do responsável subsidiário, sem que tenha ocorrido a excussão do património do devedor originário, nos termos do disposto no nº 3 do Artº 23 da LGT (…).
O dever de avaliar a possibilidade legal de reversão decorre, não da avocação dos processos de execução fiscal (que pode inclusivamente não ocorrer), mas sim do conhecimento oficial ou oficioso da insolvência da executada. (…);
11. Os presentes autos ainda não foram avocados ao processo de insolvência por se enquadrarem no estipulado nos nºs 3 e nº 7 do Art.º 23 da Lei Geral Tributária (redação da lei nº 64-B/2011 de 30-12), mas encontram-se suspensos nos termos do nº 1 do Art.º 88 do CIRE; Toda a informação antes relatada fundamenta-se no seguinte:
- Informações/averiguações recolhidas através de prova documental e consulta aos meios informáticos;
- Certidão permanente do teor da matrícula;
- Publicidade da insolvência e respetiva sentença. (…)
Das audições prévias, exercidas nos termos do n°4 do Art° 23 e do Art° 60 da LGT: A.... NIF-1:
Argumenta o eventual responsável subsidiário, que enquanto gerente/administrador da devedora originária “nunca subscreveu quaisquer negócios ruinosos para a sociedade”, “de modo algum determinou que o património da devedora originária se tenha tornado insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais", bem como “não ocultou o património da sociedade, não dissipou os bens e sempre procurou assegurar o cumprimento das obrigações da sociedade”. Importa referir que este projeto de decisão de reversão tem como um dos fundamentos a alínea b) do n°1 do Art° 24 da LGT, e não a alínea a) do mesmo, pelo que os administradores e gerentes são subsidiariamente responsáveis “pelas dividas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
Refere também que não lhe pode ser imputada a falta de pagamento das obrigações fiscais, uma vez que “não lhe competia como administrador, não tinha tal pelouro, proceder a pagamentos e/ou cumprimento de obrigações fiscais”.
Cumpre informar que se encontram juntas aos autos cópia de um requerimento dirigido à Chefe deste Serviço de Finanças, bem como cópia de um cheque da devedora originária, ambos relativos a cumprimento de obrigações fiscais, onde constam as assinaturas dos dois eventuais responsáveis subsidiários.
Contesta também o timing da reversão, pelo fato de a devedora originária estar insolvente, e como tal “não estar reunida a condição essencial para que se opere a reversão: a insuficiência de bens da sociedade”.
Quanto a este ponto, o mesmo foi amplamente esclarecido no ponto 10 da informação que antecede o despacho de projeto de reversão de 2015-10-09, notificado ao eventual responsável subsidiário, e que se transcreve acima na totalidade. (…)” (cfr. documento de fls. 49 a 50 verso da certidão do processo de execução fiscal apensa aos autos);
V) Em 13.11.2015, a Chefe do Serviço de Finanças de Palmela proferiu despacho de reversão contra o Oponente do processo de execução fiscal identificado na alínea L) supra, constando do mesmo o seguinte teor:
“(…) Através da análise da instrução dos presentes autos, presume-se a insuficiência de bens pertencentes à executada e originária devedora, ORG-1, NIPC-1 (…), face à insolvência declarada por sentença de 2015-06-03 proc. nº ...9T8STB do Tribunal da Comarca de Setúbal - lnst. Central -Sec. Comércio - J1, sem prejuízo do benefício da excussão (nº2 do Artº23 da Lei Geral Tributária), e dáse cumprimento ao estipulado nos nº3 e nº7 do Artº23 da LGT.
Face à informação supra, mantém-se a decisão de reversão contra A..., NIF-1.
Conclui-se então que os gerentes, de direito e de facto, da executada e devedora originária, (…) A..., NIF-1, foram responsáveis pelos atos decorrentes da atividade da devedora originária, nomeadamente pelo não pagamento das dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo. (…)” (cfr. documento de fls. 51 da certidão do processo de execução fiscal apensa aos autos);
W) O Serviço de Finanças de Palmela remeteu ao Oponente, por carta registada com aviso de receção, ofício denominado “citação (reversão)”, com cópia do despacho mencionado na alínea anterior, o qual foi rececionado em 18.11.2015 (cfr. documentos de fls. 52 e 54 da certidão do processo de execução fiscal apensa aos autos).».
* A decisão recorrida consignou como factualidade não provada o seguinte:
«1. Não competia ao Oponente decidir sobre os pagamentos a efetuar pela sociedade executada originária, identificada na alínea A) supra.».* Mais resulta consignado em termos de motivação da matéria de facto o seguinte:
«Assenta a convicção do tribunal no exame dos documentos constantes dos presentes autos e da certidão do processo de execução fiscal apensa, não impugnados, na posição das partes manifestada nos seus articulados, bem como nos depoimentos das testemunhas B... e C..., produzidos no âmbito do processo de oposição n.º 12/16.2BEALM (prova aproveitada no presente processo), tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.
Especificamente, quanto ao facto fixado em K) do probatório, para além de tal facto ter sido reconhecido pelo Oponente no artigo 18º da petição inicial, admitindo que assinava cheques da sociedade devedora originária, e se manifestar no documento de fls. 43 da certidão do processo de execução fiscal apensa aos autos (cheque assinado pelo Oponente), é ainda confirmado pelo depoimento da testemunha C..., a qual, com conhecimento direto da factualidade, dado ter exercido funções na elaboração da contabilidade da sociedade devedora originária, declarou que os cheques eram assinados pelos 3 gerentes, onde incluiu o ora Oponente.
Quanto ao facto dado como não provado, a conclusão deriva da circunstância de, tanto no âmbito dos presentes autos como do processo de execução fiscal em referência, não ter sido produzida prova que demonstre tal facto, ou seja, que não competia ao Oponente decidir sobre os pagamentos a efetuar pela sociedade devedora originária, designadamente para cumprimento de obrigações fiscais.
Desde logo, não foi junto aos autos qualquer contrato societário, ou diretriz interna, a estabelecer quem detinha a competência para decidir sobre os pagamentos da sociedade, afastando o Oponente desse pelouro. Sendo certo que, por regra, tal competência cabe a todos os gerentes.
Acresce que, tendo o Oponente alegado que, no âmbito da sua gerência, tinha o pelouro comercial, não tendo competência para decidir sobre pagamentos, ambas as testemunhas ouvidas contrariaram tal alegação.
Com efeito, a testemunha B..., que exerceu funções de vendedora na sociedade devedora originária e, por isso, tinha um conhecimento direto dos factos, declarou que o Oponente era o diretor geral da sociedade, com amplas funções, designadamente a ligação a clientes, questões orçamentais e controlava as situações na fabrica. Acrescentando que a empresa tinha um diretor comercial (que não o Oponente).
Por outro lado, a testemunha C..., no seu depoimento, afirmou que o Oponente também interagia com a parte comercial, mas a sua função era de gerente da empresa e que, como gerente, ele tinha todos os outros departamentos sob a sua responsabilidade.
Declarou ainda a referida testemunha que o Oponente participava em reuniões conjuntas com os outros dois gerentes, nas quais ficava definido o que, naquele momento, se podia pagar. Concluindo, por fim, que depreendeu que a decisão sobre os pagamentos a efetuar era dos três gerentes.
Ademais, como foi dado como assente em N) do probatório, o ora Oponente apresentou em 12.02.2015, junto do Serviço de Finanças de Palmela, requerimento por si assinado, na qualidade de gerente da sociedade devedora originária, em que solicitou o pagamento em prestações da dívida em cobrança no processo de execução fiscal em causa, o que também contraria o facto alegado pelo Oponente, aqui dado como não provado.
Em suma, não resultou provado que o Oponente não tinha competência para decidir sobre pagamentos, nem que não decidia sobre essa matéria.».
*
III.B De Direito
Insurge-se o Recorrente contra a sentença recorrida por, alegadamente, padecer de erro de julgamento, concretamente em relação à demonstração da insuficiência de bens da devedora originária para pagamento da dívida exequenda. Vem, assim, o Recorrente peticionar a revogação da sentença que recaiu sobre a oposição à execução fiscal apresentada no PEF n.º ...568, defendendo, em suma, que in casu se pode concluir que não ficou demonstrada a impossibilidade de pagamento do crédito exequendo pela sociedade devedora originária.
Sustenta o DMMP que a sentença recorrida não padece do imputado erro de julgamento quanto à insuficiência patrimonial da executada originária para pagamento do crédito exequendo, devendo ser mantida na ordem jurídica.
Apreciemos.
Adiantando, desde já, a nossa posição, entendemos que a sentença em dissídio não padece do desacerto que lhe vem assacado nas alegações recursivas.
Vejamos, então, porquê.
Antes de entrarmos na ponderação do mérito das conclusões recursivas, importa esclarecer que, na nossa perspetiva, o vertido, designadamente, nas conclusões d), e), f), j), p), q) e r) do recurso jurisdicional apresentado não constitui uma verdadeira impugnação da factualidade assente na decisão recorrida.
Desde logo, porque o Recorrente, pese embora faça referência e transcreva o depoimento de uma testemunha, não manifesta que a sua intenção é verdadeiramente atacar a factualidade que ficou assente, nem tão-pouco que devem ser aditados quaisquer factos ao probatório. Isso mesma ressalta também da circunstância de não vir peticionada nas alegações recursórias a eliminação, alteração e/ou o aditamento de factos ao probatório.
Depois, porque o Recorrente também não deu cumprimento ao regime legal de impugnação da matéria de facto que se encontra ínsito no art.º 640.º do CPC ex vi art.º 281.º CPPT.
Preceitua o art.º 640.º do CPC, com a epígrafe «Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto», que:
«1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º».
Com efeito, incumbe ao Recorrente cumprir este ónus, identificando os factos que entende terem sido mal julgados: quer por terem sido dados como provados quando o não deveriam ter sido, quer os que foram desconsiderados e considera serem relevantes à decisão, com indicação dos meios de prova que suportam esta sua pretensão de alteração do probatório.
Todavia, o ora Recorrente não indica que factos deviam ser aditados (ou eliminados ou alterados), nem apresenta, naturalmente, uma redação alternativa daquela que foi levada à base factual, isto apesar de nas alegações e conclusões de recurso indicar excertos do depoimento que, em seu entender, implicaria uma decisão diversa da que foi proferida.
Concluímos assim que o ora Recorrente não impugna verdadeira e propriamente a matéria de facto fixada, mas antes que alega o erro de julgamento na interpretação dos factos e aplicação do direito, argumentando, em suma, que considerando no sentido que propugna aquele depoimento que identifica, o Tribunal a quo deveria ter concluído pela suficiência patrimonial da executada originária para pagamento do crédito exequendo.
Estabilizada, assim, a matéria de facto fixada na sentença, vejamos agora o alegado erro de julgamento.
A responsabilidade pelo pagamento da dívida tributária poderá ser exigida, não só ao sujeito passivo originário, mas também aos substitutos legais e aos responsáveis tributários subsidiários previstos na lei.
A responsabilidade tributária subsidiária encontra-se consagrada no art.º 22.º da LGT, que previa, na redação aplicável:«Artigo 22.º
Responsabilidade tributária 1 - A responsabilidade tributária abrange, nos termos fixados na lei, a totalidade da dívida tributária, os juros e demais encargos legais.
2 - Para além dos sujeitos passivos originários, a responsabilidade tributária pode abranger solidária ou subsidiariamente outras pessoas.
(…)».
Todavia, o instituto da responsabilidade tributária caracteriza-se pela sua excecionalidade, apenas podendo operar em determinados casos, e verificados que estejam, cumulativamente, os respetivos requisitos, previstos no art.º 23.º da LGT, que dispunha o seguinte, no que releva para o caso dos autos:
«Artigo 23.º
Responsabilidade tributária subsidiária 1 - A responsabilidade subsidiária efetiva-se por reversão do processo de execução fiscal.
2 - A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.
(…)».
Mais estabelece, a este respeito, o art.º 153.º do CPPT o seguinte, no que ora importa:«Artigo 153.º
Legitimidade dos executados (…)
2. O chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias:
a) Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores;
b) Fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão de execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido.».
Nestes termos, a efetivação da responsabilidade tributária subsidiária concretiza-se através da reversão da dívida tributária, imputando os efeitos do incumprimento, por parte do devedor originário, ao responsável subsidiário.
Contudo, para que a reversão ocorra, a Administração Tributária («AT») tem de alegar e demonstrar a presença e verificação, cumulativa, dos seguintes pressupostos:
(i) inexistência ou insuficiência do património/bens penhoráveis do devedor originário para a satisfação da dívida exequenda e acrescido, a aferir de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal («OEF») disponha, nos termos da alínea b) do n.º 2 do art.º 153.º do CPPT e do n.º 2 do art.º 23.º da LGT; e,
(ii) exercício efetivo do cargo de gerente/administrador nos períodos relevantes de verificação do facto constitutivo da dívida tributária ou do prazo legal de pagamento ou entrega desta, de acordo com o regime previsto no art.º 24.º da LGT.
No que respeita ao primeiro dos pressupostos, o Supremo Tribunal Administrativo («STA»), em acórdão de 16/5/2012, tirado no processo n.º 0123/12 (disponível em www.dgsi.pt, assim como os restantes arestos que adiante serão indicados), pronunciou-se sobre o conceito da «fundada insuficiência» dos bens da devedora originária para fazer face às dívidas tributárias, nos seguintes termos:
«A “fundada insuficiência” dos bens do devedor originário legitima a reversão antes da prévia excussão dos bens do devedor originário. Trata-se, porém, de uma situação de excepção à regra geral do benefício da excussão prévia que apenas se justifica, como refere Tânia Meireles da Cunha, “em casos de incontestável e quase absoluta insuficiência de bens do devedor originário, ou seja, em casos em que tal património seja indubitavelmente diminuto” [cf. Da responsabilidade dos gestores de sociedade perante os credores sociais, 2ª ed. pág. 106).
Para que essa insuficiência se possa considerar como demonstrada, é necessário que os elementos em que assenta o juízo permitam, em termos lógicos, retirar essa conclusão, fundamentando-se nos elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 153.º do CPPT.
Para este efeito, avulta a necessidade de averiguação da situação patrimonial concreta da devedora originária por parte do órgão da execução fiscal, estando vinculado a fazer uma investigação aprofundada, proporcional e adequada sobre a existência de bens no seu património (dos eventuais responsáveis solidários), nos termos do artigo 58.º da LGT, que prescreve que “a administração tributária deve, no procedimento, realizar todas as diligências necessárias à satisfação do interesse público e à descoberta da verdade material, não estando subordinada à iniciativa do autor do pedido».
É, desde há algum tempo, jurisprudência pacífica e reiterada dos Tribunais Superiores que o conhecimento pelo órgão de execução fiscal («OEF») da declaração de insolvência da sociedade devedora originária é fundamento bastante para que se considere haver «fundada insuficiência» do seu património para pagamento da dívida exequenda, a justificar a reversão contra o responsável subsidiário (cf. art.º 23.º, n.ºs 2 e 7 da LGT). A título exemplificativo, e quanto a este tema, veja-se, entre outros, o acórdão do STA de 20/04/2020, proc. n.º 0362/14.2BEVIS, no qual, entre o mais, se indica o seguinte:
«O S.T.A. tem também considerado, em circunstâncias semelhantes, que a referência à declaração de insolvência em despacho de reversão basta para que a execução fiscal possa ser revertida contra responsável subsidiário – assim, e para além dos acórdãos citados pelo Exm.º PGA, o decidido recentemente no acórdão proferido a 12-2-2020, no proc. 0105/15.3BESNT, acessível em www.dgsi.pt (…)»
Aqui chegados, e face aos contornos de facto do caso concreto, somos forçados a concluir que não se fez uma boa aplicação das regras jurídicas na sentença recorrida, antes se devendo concluir que o despacho de reversão se encontrava devidamente fundamentado uma vez que referia a declaração de insolvência, não sendo necessário qualquer quantificação de bens penhoráveis ou quaisquer outras diligências, como se decidiu na sentença recorrida.
Assim, «(…) o conhecimento pelo órgão da execução fiscal da declaração de insolvência da sociedade originária devedora – que pode resultar do pedido efectuado pelo tribunal por onde corre termos o processo de insolvência de remessa do processo de execução fiscal para avocação (cfr. art. 181.º, n.º 2, do CPPT) – é fundamento bastante para que o órgão da execução fiscal considere haver “fundada insuficiência” do património da sociedade originária devedora, a justificar a reversão contra o responsável subsidiário pela dívida exequenda (cfr. art. 23.º, n.ºs 2 e 7, da LGT) (Neste sentido, o seguinte acórdão da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: - de 8 de Novembro de 2017, proferido no processo n.º 420/17(…).»
De resto, esta posição foi já consagrada pelo Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA, no acórdão proferido no proc. n.º 0484/15.2BESNT, de 08/07/2020, concluindo que: «O conhecimento pelo órgão da execução fiscal da declaração de insolvência da sociedade originária devedora é fundamento bastante para que considere haver fundada insuficiência do património daquela, a justificar a reversão contra o responsável subsidiário pela dívida exequenda (art.23.º nºs 2 e 7 LGT).».
Por outro lado, o devedor originário e o revertido estão sujeitos aos princípios da colaboração e da participação, previstos nos art.ºs 59.º e 60.º da LGT, devendo colaborar ativamente com o OEF para a cabal determinação do património da devedora originária, principalmente, no que ao responsável subsidiário respeita, aquando da audição prévia à reversão, prevista no n.º 3 do art.º 23.º da LGT.
Quanto ao revertido, diga-se que não basta alegar a existência de ativos para afastar a conclusão fundada retirada pelo OEF quanto à insuficiência patrimonial da executada originária, sendo necessário e decisivo, nesse caso, demonstrar a existência de tais elementos patrimoniais (e no caso de créditos, que apresentam um mínimo de cobrabilidade ou alguma garantia de cobrança).
Ademais, a inexistência de bens da sociedade devedora originária, enquanto pressuposto da reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários, deve reportar-se ao momento em que a reversão ocorre (cf. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 4/7/2019, relativo ao proc. n.º 03010/15.0BEPRT).
Se os autos e o probatório evidenciam, à data em que a reversão ocorre, a existência de bens do devedor principal e o OEF nada faz para proceder à sua penhora ou sequer para descortinar, com o necessário rigor, qual o seu valor, o ato de reversão enfermará, pois, de erro nos pressupostos de facto se no mesmo se afirma, enquanto pressuposto da reversão da execução fiscal, a insuficiência de bens da devedora originária para a satisfação dos créditos exequendos, o que necessariamente se refletirá na validade desse ato de reversão.
Finalmente, cumpre referir que o benefício da excussão prévia, previsto no n.º 3 do art.º 23.º da LGT (que resulta da transposição, para o domínio fiscal, do instituto civilístico com o mesmo nome, previsto no art.º 627.º do Código Civil - «CC»), traduz-se no direito do responsável subsidiário se opor a que a execução dos seus bens se efetue enquanto não forem penhorados e vendidos todos os bens do devedor principal; contudo, tal não obsta a que a reversão da execução fiscal contra si possa efetuar-se em momento anterior a essa venda, desde que os bens penhoráveis do devedor principal (e eventuais responsáveis solidários) sejam fundadamente insuficientes para o pagamento da dívida exequenda e acrescido (cf., neste sentido, o acórdão do STA de 22/6/2011, proferido no proc. n.º 167/11).
Aqui chegados, e tendo ficado exposto o direito aplicável, regressemos, agora, ao caso concreto dos autos.
Ressalta do despacho de reversão que vem impugnado nos presentes autos, relativamente ao requisito legal da reversão ora em apreço, o seguinte:
«(…) Através da análise da instrução dos presentes autos, presume-se a insuficiência de bens pertencentes à executada e originária devedora, ORG-1, NIPC-1 (…), face à insolvência declarada por sentença de 2015-06-03 proc. nº ...9T8STB do Tribunal da Comarca de Setúbal - lnst. Central -Sec. Comércio - J1, sem prejuízo do benefício da excussão (nº2 do Artº23 da Lei Geral Tributária), e dáse cumprimento ao estipulado nos nº3 e nº7 do Artº23 da LGT» (cf. ponto V) da factualidade assente).
Donde constatamos que a decisão de reversão da execução fiscal contra o Recorrido se fundou, no que diz respeito ao requisito legal da insuficiência ou inexistência de ativos penhoráveis da executada originária para pagamento do crédito exequendo, na declaração judicial de insolvência.
O OEF, no despacho de reversão, não afasta a existência de bens da originária devedora, contrariamente ao que parece defender o Recorrente nas conclusões recursórias. O que considerou o OEF foi que, face aos elementos recolhidos e à declaração de insolvência da sociedade devedora originária, encontrava-se verificado o requisito da insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária para pagamento da dívida em cobrança coerciva no PEF.
E, na verdade, dimana do probatório que por sentença de 03/06/2015, do Tribunal da Comarca de Setúbal, Secção do Comércio da Instância Central - 1.º Juízo, a devedora originária foi declarada insolvente, tendo, entre o mais, sido determinado «avocar todos os processos de execução fiscal pendentes contra a Insolvente, a fim de serem apensados a estes autos – art.º 180.º, n.º 2, do Código de Processo Tributário» - cf. alíneas P), Q) e R) do probatório).
Como acima se apontou, na esteira da jurisprudência do STA, a declaração judicial de insolvência da devedora originária é bastante para se concluir pela fundada insuficiência do património do seu património para satisfação do crédito exequendo, tal como se apontou na sentença recorrida.
Daí que tenha sido estabelecido no n.º 7 do art.º 23.º da LGT que o dever de reversão previsto no n.º 3 desta norma (caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com rigor o valor a pagar pelo responsável subsidiário, o PEF fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adoção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei) é extensível às situações em que seja solicitada a avocação de processos referida no n.º 2 do art.º 181.º do CPPT, só se procedendo ao envio dos mesmos a tribunal após despacho do OEF, sem prejuízo da adoção das medidas cautelares aplicáveis.
E, assim, dado que o conhecimento pelo OEF da declaração de insolvência da sociedade originária devedora é fundamento bastante para que se considere haver «fundada insuficiência» do seu património para pagamento da dívida exequenda e, consequentemente, a justificar a reversão contra o responsável subsidiário pela dívida exequenda, não podem ser acolhidos os argumentos de que a reversão foi ordenada sem que tivesse sido recolhida informação sobre a insuficiência patrimonial da devedora originária ou que esta detém ativos suscetíveis de serem afetos ao pagamento da dívida exequenda.
Por fim, cumpre assinalar que, como já se apontou acima, o benefício da excussão prévia, de que goza o devedor subsidiário, é assegurado pela não prossecução da execução contra ele desde o termo do prazo da oposição até que esteja completamente excutido o património do devedor originário, dado que apenas assim pode ser identificado com exatidão o montante a pagar pelo revertido, tudo dimana o n.º 3 do art.º 23.º da LGT.
Em face do exposto, o recurso não merece provimento, devendo a sentença recorrida ser mantida nos seus termos, o que de seguida se decidirá.
* IV- DECISÃO
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção de Execução Fiscal e Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 22 de outubro de 2026 |
