I. RELATÓRIO

V..., Advogado, com domicílio profissional na Rua ..., nº 9 – 1º Dt. º, ..., intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Sintra processo cautelar contra

ORDEM DOS ADVOGADOS, com sede no Largo de S. Domingos, 14 – 1º, 1169 – 060 Lisboa,

Sendo Contra-Interessado o INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, I.P., com sede na Rua Rosa Araújo, nº 43, 1250 – 194 Lisboa.

O pedido formulado foi o seguinte:

- Suspensão de eficácia do Acórdão aprovado pela 3ª secção do Conselho Superior da O.A. de 13 de julho de 2016, que deliberou negar provimento ao recurso interposto pelo requerente, confirmando o acórdão recorrido, que tinha decidido aplicar “ao senhor Advogado arguido (...) a pena disciplinar de MULTA no montante de € 3 000,00 (três mil euros)”.

Por decisão cautelar de 15-12-2016, o referido tribunal veio a prolatar decisão, onde indeferiu o pedido.

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Inconformado com tal decisão, o requerente interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes demasiado e inutilmente longas conclusões:

1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, de 20.12.2016, que decidiu indeferir a requerida providência de suspensão de eficácia do acórdão aprovado pela 3.ª secção do Conselho Superior da OA, de 13 de julho de 2016, que deliberou negar provimento ao recurso interposto pelo Recorrente, confirmando o acórdão recorrido, que tinha decidido aplicar “ao Senhor Advogado (…) a pena disciplinar de MULTA no montante de 3.000, 00 (três mil euros);

2. O Tribunal “a quo” considerou com relevância para proferir a sentença em causa nos presentes autos, os factos indiciariamente provados resultantes dos números 1 a 11 e os documentos a que faz menção;

3. O Tribunal “a quo” considerou que: sendo evidente que o Requerente, ora Recorrente praticou atos próprios de advogado à revelia do regime de exclusividade a que se tinha obrigado e, por essa razão ocorre o requisito do fumus malus iuris também previsto no art 120º, nº 1 do CPTA;

4. E, acrescenta ainda que: também o requisito do periculum in mora não se verifica, porquanto, estando em causa a aplicação de uma pena de multa, inexistem prejuízos de difícil reparação, uma vez que, se a pretensão do requerente, eventualmente, a proceder na ação principal, sempre o montante da multa seria recuperável, atenta a sua qualidade de coisa fungível;

5. A sentença impugnada ao arrepio do exercício mais prudente e cauteloso da sua função, nem sequer chega a ponderar, como é seu dever e obrigação, dos interesses públicos e privados em presença, de acordo com o comando normativo resultante do n.º 2 do artigo 120.º do C.P.T.A.;

6. Ora, convém desde já realçar que foi o próprio Tribunal “a quo” que em relação ao facto consumado dos autos, referiu no seu despacho de 2016.10.20 que: Dúvida não sofre que é de reconhecer a existência de uma situação de especial urgência, passível de dar causa a uma situação de facto consumado na pendência do processo. Com efeito, se a pretensão do requerente obtiver provimento, a final, gerar-se-ia uma situação de facto consumado, de difícil reparação, caso o requerente fosse, de imediato, obrigado a pagar a multa no montante de € 3000,00, em que foi condenado, nos termos do ato aqui impugnado. (…). (sublinhado nosso);

7. Para além disso referiu ainda: sendo evidente que o Requerente, ora Recorrente praticou atos próprios de advogado à revelia do regime de exclusividade a que se tinha obrigado; o que constitui o pressuposto de toda a sentença e do silogismo que levou o Tribunal “a quo” a proferir a mesma, não tem qualquer suporte probatório;

8. Com efeito, em nenhum lado da alegada denúncia, do procedimento, da acusação, do acórdão do Conselho Distrital de Deontologia de Lisboa, do acórdão do Conselho Geral da Ordem dos Advogados e da sentença impetrada, consta um só facto que permita ao Tribunal “a quo” considerar que o ora Recorrente praticou atos próprios de advogado, para efeitos dos n.ºs 5, 6, 7 e 9 do artigo 1.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto;

9. Paradoxalmente, ou talvez não, é uma posição no mínimo sui generis, na medida em que todo o procedimento, bem como dos factos que indiciariamente foram provados nos autos, não consta que o Recorrente tenha praticado atos próprios de advogado em representação de quaisquer interesses, públicos ou privados, para efeitos dos n.ºs 5, 6, 7 e 9 do artigo 1.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto;

10. Ora, os atos próprios de advogado, são os que constam dos n.ºs 5, 6, 7 e 9 do artigo1.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto e, de jure nenhum deles consta quer dos factos indiciariamente provados quer dos documentos juntos ao procedimento;

11. ou seja, não existindo elemento probatório que permita ao Tribunal “a quo” fundamentar tal asserção (praticou atos próprios de advogado à revelia do regime de exclusividade), afigura-se que a sentença é nula, por manifesta falta de fundamento probatório;

12. E, em face dessa nulidade, é ostensiva a procedência da ação principal, pois para se apurar a procedência destes dois vícios não é necessária uma laboriosa indagação em termos de direito, o que é suficiente para se concluir que a procedência do referido vício é palmar, manifesta, não exigindo uma cuidada análise, ou seja, verifica-se o critério de concessão da providência previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do C.P.T.A., in acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 09 de Julho de 2015, tirado no âmbito do Processo n.º 12.218/15 (disponível in www.dgsi.pt); Acresce que,

13. Acresce que, a sentença em causa, é manifestamente omissa em relação à apreciação de um dos vícios imputados ao – ato impugnado -, a saber, o vício de forma – por falta dos requisitos legais da decisão condenatória, obrigação que resulta das alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 374.º do C.P.P., aplicáveis por remissão da alínea b) do então artigo 121.º do E.O.A.;

14. Na verdade, a propósito dos vários vícios imputados ao ato impugnado, a sentença em crise nos autos limitou-se ao seguinte: Quanto à alegada omissão de pronúncia ela não se verifica, pois da análise do Acórdão impugnado resulta a abundante fundamentação e a apreciação do recurso limitado às suas conclusões; além disso, a fundamentação considera-se suficiente quando é claramente compreensível pelo seu destinatário, como tem vindo a ser defendido pela jurisprudência STA, e, aliás, sucedeu, in casu. Atentos os factos assentes, afigura-se que assiste razão à entidade requerida, porque na verdade, a infração disciplinar não se confunde com a infração criminal e, embora o direito penal funcione, subsidiariamente, em relação ao direito disciplinar, colmatando- lhe algumas lacunas, um ilícito disciplinar não é, rigorosamente, crime, pelo que, não têm de ser as concretas circunstâncias de tempo, modo e lugar em que o requerente patrocinou interesses privados, em clara violação do compromisso de exclusividade que assumira para com a entidade pública empregadora;

15. Ora, a sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, na esteira do ato impugnado que lhe deu origem, é absolutamente omissa quanto aos aspetos que constituem elementos fundamentais de uma decisão condenatória;

16. Com efeito, decorria do então artigo 121.º do EOA, sob a epígrafe “Direito subsidiário” que: “Ao exercício do poder disciplinar da Ordem dos Advogados, em tudo o que não for contrário ao estabelecido no presente Estatuto e respetivos regulamentos, são subsidiariamente aplicáveis: As normas do Código Penal, em matéria substantiva; As normas do Código de Processo Penal, em matéria adjetiva.”;

17. E, quanto aos requisitos da sentença, in casu, do acórdão condenatório – ato impugnado -, por remissão da alínea b) do artigo 121.º do EOA, os mesmos estão elencados no artigo 374. ° do C.P.P.;

18. Acontece que, a sentença em causa, que acolhe o ato administrativo impugnado (decisão condenatória), é omissa, desde logo quanto à indicação precisa da infração disciplinar imputada ao aqui Recorrente (não preenche tal requisito legal afirmar sem elemento probatório que – o Recorrente praticou atos próprios de advogado à revelia do regime de exclusividade a que se tinha obrigado), como resulta da alínea c) do n.º 1 do artigo 374.º do C.P.P., aplicável por remissão da alínea b) do então artigo 121.º do E.O.A.;

19. Na verdade, é precisamente para que situações destas não ocorram, que existe a obrigação legal da indicação do crime (da infração disciplinar), ou dos crimes imputados (das infrações disciplinares) ao Arguido, aqui recorrente, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido, resultante da alínea c) do n.º 1 do artigo 374.º do C.P.P.;

20. Todavia, a este propósito o Tribunal “a quo”, considera que: a infração disciplinar não se confunde com a infração criminal e, embora o direito penal funcione, subsidiariamente, em relação ao direito disciplinar, colmatando-lhe algumas lacunas, um ilícito disciplinar não é, rigorosamente, crime.;

21. Ora, tal omissão não permite o cabal exercício do direito de defesa, consagrado na própria Constituição da República Portuguesa (cfr. n.ºs 1 e 10 do artigo 32.º da C.R.P.) aplicável, como aí expressamente se refere, a todos os processos sancionatórios, incluindo os disciplinares;

22. O que apenas se alcançaria, caso ao ora Recorrente, através do ato administrativo impugnado (decisão condenatória), ou da sentença impetrada, tivessem sido dadas a conhecer quais as infrações disciplinares com a indicação expressa dos factos e das normas que lhe são imputadas em concreto, o que não ocorre no processo sub judicie;

23. Pelo que, mal andou o Tribunal ao deixar de se pronunciar sobre questões que é sua obrigação apreciar;

24. Pelo que, nestes termos, deve a sentença ser anulada, por violação do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, por interpretação e aplicação de preceitos da lei processual administrativa em violação do princípio de acesso ao direito e do princípio da tutela jurisdicional efetiva;

25. E, em face dessa nulidade, é ostensiva a procedência da ação principal, pois para se apurar a procedência destes dois vícios não é necessária uma laboriosa indagação em termos de direito, o que é suficiente para se concluir que a procedência do referido vício é palmar, manifesta, não exigindo uma cuidada análise, ou seja, verifica-se o critério de concessão da providência previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do C.P.T.A., in acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 09 de Julho de 2015, tirado no âmbito do Processo n.º 12.218/15 (disponível in www.dgsi.pt); Demais a mais,

26. A sentença impetrada, não se pronunciou como deveria, em relação ao vício imputado ao ato administrativo impugnado (decisão condenatória), porquanto não se pronunciou sobre quaisquer das questões suscitadas no requerimento inicial quanto à: i) falta de apreciação da defesa escrita em sede de decisão; ii) à alteração da decisão em relação à acusação); iii) e a síntese das conclusões do Arguido, ora Requerente; as quais, como é sabido, delimitam o âmbito do recurso, mas obrigam o tribunal de recurso (leia-se, Conselho Superior) a pronunciar-se sobre as questões suscitadas, sob pena de nulidade;

27. Efetivamente, como já repetidamente foi referido no âmbito do processo sub judice repleto de contornos Kafkianos, a mera transcrição de diversos atos relativos ao processo, não corresponde à apreciação dos argumentos constantes do recurso apresentado pelo Arguido, ora recorrente;

28. Nem sequer se pode considerar, como parece resultar da sentença impugnada que: a apreciação do recurso limitado às suas conclusões (…); o ato administrativo impugnado (decisão condenatória) - possa completar as omissões quanto ao acórdão recorrido, uma vez que – ressalvada a matéria invocada em sede de conclusões do recurso – o objeto do processo ficou definido com a decisão condenatória do Conselho Distrital de Lisboa (acórdão recorrido), não podendo naturalmente ser-lhe acrescentados factos relevantes em sede de decisão do recurso  para  conhecimento da eventual  responsabilidade disciplinar, por essa via;

29. Neste sentido, de não poderem ser acrescentados factos relevantes em sede de decisão do recurso, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 09 de julho de 2015, tirado no âmbito do Processo n.º 12.218/15 (disponível in www.dgsi.pt);

30. Com efeito, a obrigação de pronúncia sobre questões – relevantes para o conhecimento da responsabilidade disciplinar – invocadas pela defesa no recurso apresentado, ou no requerimento inicial assenta desde logo e primordialmente na própria necessidade de assegurar o cabal exercício do direito de defesa, consagrado na própria Constituição da República Portuguesa, como resulta dos n.ºs 1 e 10 do artigo 32.º da C.R.P., como aí expressamente se refere, a todos os processos sancionatórios, incluindo os disciplinares;

31. Ficando o mesmo esvaziado de sentido na esteira do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, que simplesmente ignora o recurso apresentado e os seus fundamentos, não conhecendo das questões – designadamente da nulidade da acusação e da decisão condenatória – nela invocadas, o Tribunal “a quo” acompanha e refere: Quanto à alegada omissão de pronúncia ela não se verifica, pois da análise do Acórdão impugnado resulta a abundante fundamentação e a apreciação do recurso limitado às suas conclusões; além disso, a fundamentação considera-se suficiente quando é claramente compreensível pelo seu destinatário, como tem vindo a ser defendido pela jurisprudência STA, e, aliás, sucedeu, in casu.

32. Se dúvidas restassem quanto à procedência deste vício pela sentença, resulta desde logo do facto da mesma ser completamente omissa quanto às questões suscitadas: i) por falta dos requisitos legais da decisão condenatória; i) falta de apreciação da defesa escrita em sede de decisão; ii) à alteração da decisão em relação à acusação); iii) e a síntese das conclusões do Arguido, ora Requerente;

33. O que constitui causa de nulidade da sentença, pois, sem embargo da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, ainda que no âmbito de uma providência cautelar seja mais sucinta quanto à apreciação dos fundamentos, in casu, é completamente omissa quanto ao vício de forma – por falta dos requisitos legais da decisão condenatória - alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 374.º do C.P.P., aplicáveis por remissão da alínea b) do artigo 121.º do E.O.A., bem como ao vício de forma por omissão de pronúncia em relação a questões que o decisor devesse ter apreciado, o que constitui uma causa de nulidade da mesma, pois o Tribunal “a quo” deixou de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar, como resulta da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do C.P.C.;

34. E, em face dessa nulidade, é ostensiva a procedência da ação principal, pois para se apurar a procedência destes dois vícios não é necessária uma laboriosa indagação em termos de direito, o que é suficiente para se concluir que a procedência do referido vício é palmar, manifesta, não exigindo uma cuidada análise, ou seja, verifica-se o critério de concessão da providência previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do C.P.T.A., in acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 09 de Julho de 2015, tirado no âmbito do Processo n.º 12.218/15 (disponível in www.dgsi.pt); Para além disso,

35. O Tribunal “a quo” em defesa de uma posição absolutamente indefensável contrária aos cânones mais elementares de qualquer direito sancionatório, confessa e reconhece de forma ostensiva e expressa que: um ilícito disciplinar não é, rigorosamente, crime, pelo que, não têm de ser as concretas circunstâncias de tempo, modo e lugar em que o requerente patrocinou interesses privados, em clara violação do compromisso de exclusividade que assumira para com a entidade pública empregadora  (sublinhado nosso);

36. Acontece que, com exceção da alínea b), a matéria resultante da decisão condenatória – ato impugnado -, que foi acolhido pelo Tribunal “a quo”, que julgou indiciariamente provados os  factos resultantes da mesma, não repousa em factos e, a redação daqueles que até poderão constituir factos (alínea a), e f) do acórdão/ato impugnado, nem sequer constavam da acusação inicial, nem da decisão condenatória inicial (e objeto de recurso gracioso) que, em qualquer circunstância não constituem qualquer imputação;

37. Com efeito, ao invés de factos, estamos antes, perante meros juízos descritivos de natureza conclusiva, genérica e abstrata, sem enunciação discriminada dos factos concretos integradores daqueles juízos, nem das respetivas circunstâncias de tempo, de modo e de lugar;

38. Na verdade, analisada a decisão e a suposta descrição fáctica (omissa), verifica-se que para além do teor da declaração que se refere ter sido subscrita pelo ora recorrente a 19 de novembro de 2010, nenhum outro facto concreto e minimamente circunstanciado lhe é imputado;

39. Com efeito, refere-se no acórdão – ato impugnado - (não constava da acusação, nem da decisão recorrida), que o ora recorrente foi admitido ao serviço do Instituto da Segurança Social, I.P., a 17 de novembro de 2010, sem que se mencione: durante quanto tempo; períodos de vigência; termo; alcance da exclusividade;

40. Constituindo este elemento não só essencial nos termos gerais, mas decisivo na situação em apreço, tendo em conta a alegada infração que é imputada ao ora recorrente, porquanto a mesma sempre dependeria de se apurar se, quaisquer atos eventualmente praticados pelo mesmo tiveram lugar durante o tempo de vigência de tal relação contratual;

41. Mais: necessário se tornaria ainda apurar da existência e conteúdo essencial de eventual contrato entre o ora recorrente e a referida entidade, aqui contra-interessada (das atribuições da pessoa coletiva e competência e competências da unidade orgânica) – o que não se refere, apenas se mencionando ter o mesmo sido admitido ao serviço…;

42. E da plena vigência (termo) do mesmo (designadamente por se encontrar, em certos momentos, suspenso, do seu termo) ao tempo – não indicado – dos supostos atos – não descritos – alegadamente praticados pelo ora recorrente;

43. Mesmo quanto ao único facto imputado ao ora Recorrente – descrito na alínea b) do - ato administrativo impugnado - declaração por si subscrita -, facto esse insuscetível de consubstanciar em si mesmo qualquer infração disciplinar, não se encontra aquele minimamente circunstanciado, o que seria indispensável para a necessária apreensão do conteúdo, extensão, limites e finalidades do dever aí mencionado, apenas possível por análise interpretativa conjugada de outros elementos contratuais e de facto, mas a verdade é que a sentença impetrada, paradoxalmente, também nada refere a este propósito, nem às diversas questões colocadas em sede de requerimento inicial;

44. Ao invés de esclarecer estas questões suscitadas em sede de recurso e conclusões, do - ato administrativo suspendendo (decisão condenatória), do requerimento inicial, da sentença impetrada resultam afirmações cujo fundamento não se descortina, ou seja: (…) que o requerente patrocinou interesses privados, em clara violação do compromisso de exclusividade que assumira para com a entidade pública empregadora. (…) que, não poderia o requerente patrocinar outros interesses que não fossem os dessa entidade; (…) (…) nem sequer figurar como integrando uma sociedade de advogados, cujos sócios e associados — presume-se — tanto podem defender privados como entidades públicas”;

45. Ora, o Tribunal “a quo” não desconhece que o ato próprio do advogado constitui um conceito jurídico, inclusivamente dotado de definição legal, e não um qualquer facto, como se retira dos n.ºs 5, 6, 7 e 9 do artigo 1.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto;

46. Para que se possa aferir – mediante subsunção dos mesmos ao direito e, neste caso, à definição legalmente consagrada – se foram ou não praticados atos próprios de advogado, imprescindível se torna o apuramento de factos concretos, que os possam – ou não – consubstanciar;

47. Do ato administrativo impugnado (decisão condenatória) – e da sentença impetrada nos autos, não consta um único facto – e muito menos as respetivas, e necessárias, circunstâncias de tempo, modo e lugar - praticado pelo Recorrente que possa ser subsumido a tal conceito jurídico;

48. Na realidade, é de uma evidência ofuscante que a narrativa acusatória e sancionatória, nos segmentos acima transcritos, acolhida pelo tribunal “a quo” não cumpre minimamente os requisitos de circunstâncias de tempo, modo e lugar em que os alegados factos foram praticados exigidos pela alínea b) do então artigo 148.º do E.O.A., cuja densificação normativa se encontra pacificamente clarificada, desde há muito, na Doutrina e Jurisprudência;

49. Destarte, o Tribunal “a quo” – defende que: pelo que, não têm de ser as concretas circunstâncias de tempo, modo e lugar em que o requerente patrocinou interesses privados, em clara violação do compromisso de exclusividade que assumira para com a entidade pública empregadora – sublinhado nosso;

50. Na realidade, não é nada indiferente em termos de defesa (e mais elementares direitos em processos desta natureza), conhecer a data de admissão ao serviço do ora recorrente (introduzida em fase distinta da acusação…), saber em que datas o contrato esteve em vigor, se o mesmo (contrato) esteve suspenso e em que datas (circunstância de tempo) e qual o alcance da exclusividade;

51. Assim como não é nada indiferente em termos de defesa (e dos direitos mais elementares em processos desta natureza), saber se durante o período em que o contrato esteve em vigor (circunstância de tempo), o ora recorrente praticou de facto atos próprios de advogado, quais e quantos (circunstâncias de modo e lugar);

52. Ao invés do referido pelo Tribunal “a quo”, tal exigência assenta desde logo e primordialmente na própria necessidade de assegurar o cabal exercício do direito de defesa, consagrado na própria Constituição da República Portuguesa (cfr. n.ºs 1 e 10 do artigo 32.ºda C.R.P.) aplicável, como aí expressamente se refere, a todos os processos sancionatórios, incluindo disciplinares;

53. O que apenas se alcançaria se ao Recorrente tivessem sido dados a conhecer os factos que lhe são em concreto imputados, isto é, atos próprios de advocacia praticados pelo próprio em violação da exclusividade sem determinação;

54. Acontece que da sentença em causa, não consta nem um simples ato ou facto, aliás, a própria reconhece de forma expressa e inequívoca que: Ainda que o requerente não tivesse subscrito as peças processuais nesse processo na qualidade de mandatário (…) – sublinhado nosso;

55. A Jurisprudência é unívoca no sentido de exigir que a acusação tem de ser formulada através da articulação de factos concretos e precisos, sem imputações vagas, genéricas, ou abstratas, devendo enunciar as circunstâncias conhecidas de modo, tempo e lugar e as infrações disciplinares que deles derivem, correspondendo a generalidade da acusação à falta de audiência do arguido geradora de nulidade insuprível;

56. neste sentido, entre outros, Acs.  do STA de 05.05.1992 (Pleno) in:  Ap.  D.R.  de 29.11.1994, págs. 408 e segs., de 02.05.1995 (Pleno) - Proc. n.º 029840, de 21.02.1996 - Proc. n.º 036573, de 27.06.1996 - Proc. n.º 036245, de 26.09.1996 - Proc. n.º 028054, de 28.11.1996 - Proc. n.º 040555, de 16.12.1997 - Proc. n.º 041954, de 04.03.1999 - Proc. n.º 042030, de 20.05.1999 - Proc. n.º 040624, de 23.06.1999 - Proc. n.º 037812, de 30.06.1999 - Proc. n.º 040927, de 13.01.1999 - Proc. n.º 041154, de 26.02.2002 - Proc. n.º 042524, de 10.07.2002 - Proc. n.º 0560/02, de 20.03.2003 - Proc. n.º 0369/02,  de 22.05.2003 - Proc. n.º 038548, de 20.10.2004 - Proc. n.º 01012/02, de 25.01.2005 - Proc. n.º 729/04, de 31.10.2006 - Proc. n.º 01276/05, de 19.06.2007 - Proc. n.º 01058/06, de 13.02.2008 - Proc. n.º 0167/07 in: (www.dgsi.pt/jsta);

57. Ainda neste sentido, Leal Henriques in: “Procedimento Disciplinar”, 1997, pág. 213; Acs. TCAN de 17.03.2005 - Proc. n.º 00071/04, de 02.06.2005 - Proc. n.º 01048/00-PORTO, de 22.06.2006 - Proc. n.º 00748/03-Porto in: (www.dgsi.pt/jtcn);

58. Com efeito, é pacífico quer para a Jurisprudência quer a Doutrina que o Arguido, in casu, o ora recorrente, tem de saber de forma clara e concreta, os factos de que é acusado de molde a poder apresentar defesa pertinente a esses mesmos factos, quer no sentido de provar que os não praticou e como tal que é inocente, quer com o objetivo de demonstrar que não se justifica a aplicação de sanções por não constituírem infrações disciplinares;

59. Todavia, ao arrepio quer da lei quer da jurisprudência dominante sobre a matéria o Tribunal “a quo” considera que: um ilícito disciplinar não é, rigorosamente, crime, pelo que, não têm de ser as concretas circunstâncias de tempo, modo e lugar em que o requerente patrocinou interesses privados.;

60. Ou dito por outras palavras, só em função das concretas circunstâncias de tempo, modo e lugar é que se poderá analisar a conduta de um qualquer cidadão e, então em funções dessas circunstâncias aferir de uma eventual violação de um dever de exclusividade previamente definido e circunscrito (que não consta dos autos), e não por que uma qualquer entidade com motivações desconhecidas alega (sem concretizar) que o cidadão X, Y ou Z praticou estes atos ou aqueles;

61. Para além disso só uma enumeração precisa e concreta dos factos imputados a um qualquer cidadão, bem como das circunstâncias atenuantes e das agravantes, permite o seu adequado enquadramento jurídico-disciplinar, com a correspondente qualificação;

62. Do exposto resulta que ocorreu, de forma patente, a nulidade processual insuprível por violação da alínea b) do então artigo 148.º do E.O.A., em relação às concretas circunstâncias de tempo, modo e lugar, correspondendo a generalidade da acusação à falta de audiência do arguido geradora de nulidade insuprível.

63. Em face dos vícios apontados à decisão em causa nos autos, designadamente a nulidade por manifesta falta de fundamento (por inexistência) quanto à alegada prática de atos próprios de advogado por parte do Recorrente, que é ostensiva e expressa;

64. Bem como da nulidade da mesma por omissão ostensiva dos factos concretos e precisos, sem imputações vagas, genéricas, ou abstratas, com a enunciação das circunstâncias conhecidas de modo, tempo e lugar, aliás, expressamente reconhecida pela sentença - “um ilícito disciplinar não é, rigorosamente, crime, pelo que, não têm de ser as concretas circunstâncias de tempo, modo e lugar em que o requerente patrocinou interesses privados.;

65. Sem embargo, a verdade é que o Tribunal “a quo” considera sem qualquer fundamento probatório que: “(…), sendo evidente que o requerente praticou atos próprios de advogado à revelia do regime de exclusividade a que se tinha obrigado, ocorre o requisito do fumus malus iuris também previsto no art 120º, nº 1 do CPTA.;

66. Conclusão essa que, como já vimos não tem fundamento, é ilegal e configura uma nulidade que se repercute no ato punitivo provocando a sua ilegalidade;

67. Sucede, porém, que, a não adoção da providência cautelar, implicará a constituição de uma situação de facto consumado, já que, mesmo que depois do venha a ser reconhecido o elementar direito do Recorrente a defender-se em relação a alegados factos que desconhece, cumpridos os requisitos de circunstâncias de tempo, modo e lugar, em relação aos atos próprios de advogado de acordo com a respetiva lei;

68. E o valor em causa que o ora recorrente não dispõe, mesmo que mais tarde seja devolvido, nunca deixará de constituir nesta altura um custo/prejuízo sem fundamento, ilegal, arbitrário;

69. Ou seja, na situação meramente académica da – sentença não ser revogada e suspensa a sua eficácia - o ora recorrente terá de recorrer a um mútuo bancário para fazer face ao pagamento da multa, o que fará com que ocorra assim uma situação de facto consumada, tal como prevista no n.º 1 do artigo 120.º do C.P.T.A., pois obrigará o Recorrente a pagar o que não é legal e muito menos devido;

70. O que legitimamente se procura é outrossim, prevenir e evitar a constituição de uma situação de facto consumado;

71. Nem se alegue que inexistem prejuízos de difícil reparação, sempre o montante da multa seria recuperável, atenta a sua qualidade de coisa fungível, na medida em que o ora recorrente não dispõe do valor em causa e, nesse sentido, os custos e prejuízos associados são muito superiores ao não pagamento à Requerida nesta fase desse valor;

72. Neste sentido, entre outros, o acórdão de 28 de janeiro de 2009, do Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Processo n.º 1030/08;

73. Assim, ao contrário do que resulta da decisão impetrada, encontra-se, assim, verificado o requisito/pressuposto do periculum in mora, na vertente do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, pela não adoção da providência cautelar;

74. No caso vertente, e em face do supra exposto, é manifesto que da ponderação dos interesses em causa resulta a prevalência da salvaguarda dos interesses do Recorrente em relação aos da Requerida;

75. isto porque, objetivamente da concessão do efeito suspensivo – ao ato impugnado não resulta qualquer prejuízo para o interesse público: pois a Requerida não sofre qualquer prejuízo, antes pelo contrário;

76. Isto posto, verifica-se que ao contrário do que o Tribunal “a quo” alega, verificados, nesta providência de natureza conservatória, os requisitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do C.P.T.A., é necessário proceder à ponderação de interesses a que alude o n.º 2 do artigo 120.º do C.P.T.A., o que não foi feito na sentença impetrada;

77. Ora, como essa ponderação de interesses não foi feita na sentença, desconhece-se em que medida é que interesse público seria afetado com o decretamento da providência;

78. Deste modo, não se encontrando identificado o interesse público, outra conclusão não se poderá extrair pela inexistência do mesmo;

79. Ao contrário dos interesses do ora recorrente, que além de evidentes, configurarão prejuízos de difícil reparação ou de muita difícil reparação;

80. Incorreu assim a sentença em erro de julgamento;

81. No que ao direito diz respeito a sentença aqui impugnada ao decidir nos termos em que o fez, violou o artigo 120.º do E.O.A., na alínea b) do então artigo 148.º do E.O.A., da alínea c), e da alínea d) do n.º 1 do artigo 379.º do C.P.P., do artigo 20.º da C.R.P., dos n.ºs 1 e 10 do artigo 32.º da C.R.P. e artigo 268.º também da C.R.P., e dos n.ºs 5, 6, 7 e 9 do artigo 1.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, bem como do n.º 1 e n.º 2 do artigo 120.º do C.P.T.A.;

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A recorrida O.A. contra-alegou:

1. No que se refere à procedência da providência cautelar note-se que, face ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes pressupostos : i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni iuris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).

2. A verificação destes requisitos tem de ser cumulativa, além de que a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos requisitos supramencionados.

3. No que se refere ao requisito do fumus boni iuris, cuja a não verificação ditou a improcedência da presente providência cautelar, considerando, por um lado, a factualidade que se mostra fixada, na decisão judicial in crisis e, por outro, a ponderação jurídica efetuada, nesta sede, pelo Tribunal a quo, entende-se que se mostra inverificado o invocado fumus boni iuris.

4. Assim, a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo analisou em termos sumários e perfunctórios, que são apanágio das decisões cautelares, os vícios imputados ao ato administrativo suspendendo, sem que, todavia, exorbitasse os limites impostos pela instância cautelar.

5. Atendendo à natureza cumulativa dos requisitos para o decretamento de providências cautelares, afigura-se desnecessário que o Tribunal a quo tivesse   que   apreciar    os   demais   requisitos, ficando    os   demais prejudicados pela não verificação de um deles.

6. Não obstante, é de realçar a evidente violação do compromisso de exclusividade que o Recorrente assumiu com a entidade pública empregadora. Como bem menciona a sentença recorrida o regime da exclusividade destinava-se à contrapartida de a entidade pública empregadora assumir os pagamentos das quotizações para a Ordem dos Advogados, apenas e com o único objetivo do exclusivo patrocínio pelo Recorrente do seu empregador público.

7. Ora, segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal a quo baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas (cfr. com o artigo 607.0 número 5 do Código de Processo Civil, na redação da Lei 41/2013, de 26/6), exceto quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei.

8. E dos meios de prova juntos aos autos não resulta qualquer dúvida que o Recorrente praticou atos próprios de advogado à revelia do regime de exclusividade a que estava obrigado.

9. Pelo exposto, não merece a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo qualquer reparo, tendo dado o devido cumprimento às disposições legais, pelo que deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente.

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O recorrido ISS contra-alegou:

1. Atento a que “Constituem pressupostos gerais da tutela cautelar, a adequação, a necessidade, utilidade e instrumentalidade da concreta medida cautelar requerida (…)” (Ac. do TCAS de 09.02.2012, proc. 08255/11, in www.dgsi.pt).

2. Não se olvidando que a doutrina e jurisprudência têm, reiteradamente, aceite, que, nos termos do “(…) artigo 120 nº 1 al. b) e nº 2 a decisão cautelar está condicionada à verificação de três pressupostos cumulativos, a saber, o periculum in mora , “a aparência do bom direito” ou fumus boni iuris, e a circunstância do não decretamento da providência comportar para o Requerente prejuízos superiores aos que resultariam do seu decretamento para os interesses antagónicos em presença (públicos ou privados)” (Ac. do TCAS de 14.10.2010, proc. 06607/10, in www.dgsi.pt) (sublinhado e negrito nossos).

3. Entende-se que a não verificação de qualquer um dos seus pressupostos, por cumulativos, não poderia conduzir a decisão diversa da vertida na sentença aqui recorrida.

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O digno magistrado do M.P. junto deste tribunal foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cabe, ainda, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cfr. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou declare nula, deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, reunidos que se mostrem no caso os pressupostos e condições legalmente exigidos.

As questões a resolver neste recurso são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

O tribunal “a quo” deu como provada a seguinte matéria de facto (sem se referir a “factos relevantes não provados”): (as imagens/PDF constam assim da decisão recorrida)

“Imagens no original”      

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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há, pois, condições para se compreender esta apelação e para, num dos momentos da verdade do Estado de Direito (o do controlo jurisdicional), ter omnipresentes, “inter alia”, os seguintes princípios jurídicos fundamentais: (i) juridicidade e legalidade da administração pública, ao serviço do bem comum; (ii) igualdade de tratamento material axiológico de todas as pessoas humanas; (iii) certeza e segurança jurídicas; e (iv) tutela jurisdicional efetiva dos direitos das pessoas.

A decisão jurisdicional é continuação do processo de criação jurídica, mas não é o momento inicial criador. Por isso, na decisão jurisdicional, o tribunal, no pressuposto da existência prévia de lei no sentido do artigo 1º/2/1ª parte do Código Civil, procede a várias operações consecutivas relativas à correção externa e à correção interna da sua decisão: (1º) a obtenção legal racional da premissa menor da sentença, isto é, da factualidade relevante; (2º) a interpretação jurídica prescritiva das fontes de direito, de acordo com os artigos 9º e 10º do Código Civil e orientada pela CRP (em que o tribunal deve ter particular contenção na utilização do perigoso argumento teleológico-objetivo, face aos artigos 3º/3, 111º/1, 203º e 204º da CRP^[1]), para obtenção da premissa maior; e, finalmente, (3º) a escolha da solução que, no estrito espectro das possibilidades reveladas pelo direito objetivo aplicável, (i) seja aceitável de um ponto de vista jurídico-racional e (ii) possa ser generalizável para casos análogos futuros (cf. artigos 2º, 13º e 202º ss da CRP e artigos 8º ss do Código Civil). Os pontos (2º) e (3º) representam aquilo que Hans Kelsen considerava como a “interpretação jurídica autêntica”.

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Ora, o presente recurso de apelação coloca as seguintes questões:

- nulidades da decisão cautelar, por causa de várias omissões de pronúncia (sobre o vício de forma invocado no r.i. com referência ao artigo 374º/1/c)/d) do CPP ex vi artigo 121º/b) do EOA; sobre o vício de parcialidade objetiva consubstanciado no ignorar da defesa escrita do arguido; sobre a nulidade da decisão punitiva porque alterou elementos da acusação; nulidade da decisão do recurso hierárquico, porque este aditou matéria à decisão administrativa de 1º grau; sobre a ponderação prevista no artigo 120º/2 do CPTA);

- erro de direito, uma vez que não existe qualquer facto concreto ilícito imputado ao requerente (cf. artigo 1º do EOA e artigo 148º/b)), sendo que o Tribunal Administrativo de Círculo não indica qual a disposição legal violada pelo arguido.

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Vejamos.

Das nulidades da decisão cautelar, por causa de várias omissões de pronúncia

- Quanto à omissão de pronúncia sobre o vício de forma invocado no r.i. com referência ao artigo 374º/1/c)/d) do CPP ex vi artigo 121º/b) do EOA anterior

Está em causa a ausência na decisão punitiva da indicação da infracção imputada ao sr. Advogado, bem como das conclusões contidas na defesa do arguido.

Independentemente das consequências materiais de tais ilegalidades formais da decisão (da sentença, no CPP), a verdade é que o Tribunal Administrativo de Círculo nada disse sobre esta questão invocada no r.i.

Pelo que há o vício de omissão de pronúncia (artigo 615º/1/d) do Código de Processo Civil).

E, conhecendo em substituição, este TCA Sul considera que não existem tais omissões no ato administrativo, entendendo-se, por um lado, que basta a indicação da norma violada – o que consta da decisão – e, por outro lado, que se tratam de meras irregularidades formais, que não invalidam o ato administrativo punitivo.

- Quanto à omissão de pronúncia sobre o vício (de parcialidade objectiva, assim por nós designado) da decisão punitiva consubstanciado no ignorar da defesa escrita do arguido

Com efeito, esta questão foi invocada e o Tribunal Administrativo de Círculo não a apreciou.

Pelo que há o vício de omissão de pronúncia (artigo 615º/1/d) do Código de Processo Civil).

E, conhecendo em substituição, este TCA Sul considera que é verdade que a O.A. ignorou completamente o teor da defesa do arguido.

Ora, como tal defesa contém aspectos relevantes para a verdade material, a O.A. estava obrigada a ponderá-los expressamente, seja para efeitos de instrução, seja para efeitos decisórios. É o que impõe o princípio da imparcialidade administrativa.

- Quanto à omissão de pronúncia sobre a nulidade da decisão punitiva por ter alterado elementos da acusação

Com efeito, esta questão foi invocada e o Tribunal Administrativo de Círculo também não a apreciou.

Pelo que há o vício de omissão de pronúncia (artigo 615º/1/d) do Código de Processo Civil).

E, conhecendo em substituição, este TCA Sul considera que não se evidencia tal alteração (relevante) da factualidade essencial em causa. O motivo essencial (vago ou não) da acusação é o da punição.

- Quanto à omissão de pronúncia sobre a nulidade da decisão do recurso hierárquico, porque este aditou matéria à decisão administrativa de 1º grau

Com efeito, esta questão foi invocada e o Tribunal Administrativo de Círculo também não a apreciou.

Pelo que há o vício de omissão de pronúncia (artigo 615º/1/d) do Código de Processo Civil).

E, conhecendo em substituição, este TCA Sul considera que a matéria aditada é irrelevante para o motivo (vago ou não) da punição.

- Quanto à omissão de pronúncia sobre a ponderação prevista no artigo 120º/2 do CPTA

Esta omissão de pronúncia não se verifica, pela lógica razão de que o Tribunal Administrativo de Círculo concluíra pela inexistência de periculum in mora.

Logo, a O.A. não devia, nem podia, fazer a ponderação exigida no artigo 120º/2 do CPTA.

Do erro de direito, uma vez que não existe qualquer facto concreto ilícito imputado ao requerente (cf. artigo 1º do EOA e artigo 148º/b)), sendo que o Tribunal Administrativo de Círculo não indica qual a disposição legal violada pelo arguido

Como se viu, está claro que o Tribunal Administrativo de Círculo foi demasiado superficial na análise do caso concreto.

Tal asserção confirma-se ainda pelo facto raro de que o Tribunal Administrativo de Círculo, tal como a O.A., não concretizou qual o concreto facto ilícito cometido pelo requerente.

É que não basta o facto de o nome do requerente constar do timbre de uma peça processual subscrita por outros advogados de uma dada sociedade de advogados. Nem basta o facto de esta afirmar conclusivamente que o requerente exercia advocacia nela; seria necessário saber por que motivo factual concreto (a conduta concreta violadora do EOA) é que a sociedade fez tal afirmação meramente conclusiva.

Como diz o requerente, continuamos sem saber que factos concretos e ilícitos, face ao EOA, foram praticados pelo requerente.

É uma situação que caberia na anterior al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA/2002. Cabe hoje no normal fumus boni iuris previsto no artigo 120º/1 do CPTA atual.

Portanto, existe fumus boni iuris. Com referência ao artigo 148º/b) do anterior EOA e aos artigos 124º/1, 311º/3/b), 374º/1/c)/2 e 379º/1ª) do CPP, ex vi artigo 121º/b) do EOA: ausência total de imputação de factos concretos ao arguido.

Mas não existe periculum in mora. Da factualidade provada, a atrás transcrita, nada consta que nos permita concluir que, com o pagamento da multa disciplinar de 3000 euros, há o perigo fundado de constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para o património jurídico do requerente.

Na verdade, o requerente não invocou factos concretos que, se provados, permitissem concluir pela sua insuficiência económica. Além disso, não indicou meios de prova para alicerçar a vaga insuficiência económica alegada.

E, não havendo periculum in mora, não há que proceder ao juízo previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes deste Tribunal Central Administrativo Sul em declarar nula a decisão cautelar recorrida e, em substituição, indeferir o pedido cautelar (por falta de periculum in mora), assim negando provimento ao recurso.

Custas a cargo do requerente em ambos os tribunais.

Lisboa, 30-03-2017