I - RELATÓRIO

1. G......, LDA, contribuinte fiscal n.º 5……, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra a liquidação da taxa de utilização do domínio público hídrico, relativa ao ano de 2010, no valor de € 52.050,06, efectuada pela ARH TEJO - ADMINISTRAÇÃO DA REGIÃO HIDROGRÁFICA DO TEJO, agora “AGÊNCIA PORTUGUESA DO AMBIENTE, I.P.”.
2. A Recorrente apresentou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

A) A recorrente não se conforma com a sentença proferida pelo douto tribunal a quo, por considerar que a mesma padece dos vícios da nulidade por falta de inquirição das testemunhas, por falta de fundamentação da matéria de facto e errada interpretação e aplicação da lei substantiva à matéria de facto.
B) Para provar a matéria de facto, a recorrente arrolou duas testemunhas, que pretendia fossem inquiridas sobre o uso que é dado à parcelo do domínio público que a recorrente está legitimada a utilizar como parque de estacionamento

C) O parque de estacionamento é utilizado pela comunidade em geral, não existindo qualquer limite de entrada e a Administração Pública não permite que a recorrente atribua outra utilização ao espaço.

D) A recorrente mantém, suportando todos os custos, o espaço destinado ao parque de estacionamento, o que configura um verdadeiro benefício para a Administração, sendo abusiva a cobrança de uma taxa tão elevada pela utilização deste espaço, não se verificando in casu a relação sinalagmática característica das taxas.

E) A recorrente pretendia provar a particularidade da utilização do parque de estacionamento por meio da inquirição das suas testemunhas, que seriam questionadas sobre o uso efetivo da área de 4.113,00 m2, nomeadamente se a recorrente tinha um uso exclusivo daquele espaço e se com a sua exploração auferia lucros.

F) O tribunal a quo entendeu “ (…) dispensável a produção da prova testemunhal”, tendo-se a recorrente pronunciado atempadamente sobre esta decisão, salientado a relevância da inquirição das testemunhas, para apurar sobre a conformidade do coeficiente de cálculo aplicado in casu com os princípios da igualdade, proporcionalidade e equivalência, bem como sobre o abuso de direito que se verificava na atuação da impugnada.

G) Não obstante a oponibilidade da recorrente, o tribunal a quo entendeu manter a sua posição.

H) Existia nos autos matéria factual controvertida, pois a contestação apresentada pela recorrida apresenta uma versão diferente da apresentada pela recorrente sobre a utilização do parque de estacionamento.

I) A douta sentença é totalmente omissa sobre a divergência de posições entre as partes ou sobre o alegado abuso de direito.

J) Tendo sido arroladas testemunhas, impunha-se ao tribunal a quo a produção de prova testemunhal sobre a realidade do parque de estacionamento, pois a aferição desta factualidade mostrava-se indispensável para uma decisão fundamentada sobre a conformidade do coeficiente de cálculo aplicado in casu com os princípios da igualdade, proporcionalidade e equivalência, bem como do abuso de direto da impugnada, não sendo a prova documental que consta nos autos suficiente para a boa decisão da causa

K) Nos termos conjugados dos artigos 114.º, do n.º 1 do 115.º e 119.º, todos do CPPT o tribunal não deve dispensar a produção de prova que as partes do processo lhe apresentam.

L) O tribunal a quo violou o direito de impugnação do ato administrativo da recorrente quando não lhe permitiu fazer prova de matéria que era essencial para a sua defesa, ao mesmo tempo que ignorou esta factualidade na sua fundamentação de facto, decidindo, em sentido contrário ao do interesse da recorrente.

M) A falta de inquirição das testemunhas constitui uma irregularidade com influência direta na decisão da causa, que conduz por isso a uma nulidade nos termos do artigo 195.º, n.º 1 do CPC, ex vi artigo 2.º do CPPT, pelo que deverá o tribunal ad quem, uma vez que os autos não contêm os elementos probatórios que permitem reapreciar a matéria de facto, nos termos do artigo 662.º do CPC, aplicável por remissão do artigo 2.º do CPPT, anular a sentença proferida.

N) Ainda, sobre a fundamentação de facto, após elencar os 5 (cinco) factos que considerou assentes por provados, a Meritíssima Juiz afirma e conclui que “Nada mais se provou com interesse para a decisão a proferir./Assenta a convicção deste Tribunal no exame dos documentos contantes dos presentes autos e no processo instrutor, não impugnados, referidos a propósito de cada alínea do probatório.”

O) É insofismável que não é possível compreender a metodologia que conduziu o julgador às suas conclusões, por completa ausência de qualquer análise crítica da prova documental carreada nos autos e total ausência de valoração sobre os factos alegados pelas partes.

P) O dever de fundamentação, nos termos do n.º 2 do artigo 123.º e artigo 125.º ambos do CPPT, implica também na obrigação de discriminar os factos que julga como não provados.

Q) O tribunal a quo não elenca os factos alegados pelas partes e que se consideram como não provados, sendo impossível da análise da fundamentação de facto compreender qual o raciocínio utilizado para a seleção dos factos que teriam interesse para a decisão.

R) É impossível, da leitura da sentença sub judice, a recorrente entender se o tribunal a quo considerou a sua afirmação sobre a utilização do parque de estacionamento como não provada ou se nem considerou essa factualidade como relevante.

S) A sentença sub judice padece assim do vício da falta de fundamentação, sendo nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC, aplicável por remissão do artigo 2.º do CPPT, bem como do artigo 125.º, n.º 1 do CPPT.

T) Por outro lado, entende a recorrente que a Meritíssima Juiz fez uma errada aplicação e interpretação da lei.

U) O Decreto-lei 97/2008, de 11 de Junho não impede o aplicador de fazer o cálculo da taxa a suportar pelos utilizadores recorrendo à aplicação de diferentes valores previstos para a componente base “O”.

V) Como se afere das notas preambulares e dos artigos 2.º, 3.º e 6.º do Decreto, a norma acautela a situação de um mesmo espaço ter utilizações diferentes, pelo que o legislador possibilitou a divisão das componentes, sendo contrário à melhor exegese deste normativo e dos princípios da Administração o entendimento plasmando na sentença sub judice, incorrendo, pois, na errada interpretação do Direito.

W) Na nota de liquidação impugnada pela ora recorrente, a entidade impugnada entendeu aplicar somente um valor de base à soma de todas as parcelas inscritas na Licença n.º 57/2008, ignorando a segmentação que a mesma, conforme alínea C) dos factos assentes, faz da área global, isto é, da discriminação expressa das diferentes parcelas da área ocupada pela recorrente.

X) Se a parcela de 4.113,00 m2 pertencente ao domínio público, que a recorrente utiliza em seu proveito próprio, fosse, materialmente, utilizada para “ocupações duradouras de natureza comercial, turística ou recreativa com finalidade lucrativa”, a recorrente poderia construir qualquer edificação de natureza turística, o que é o oposto da realidade, pois tem sido tem vindo a ser vedado à recorrente qualquer outro tipo de utilização do espaço destinado ao parque de estacionamento.

Y) A parcela de 4.113,00 m2, destinada ao parque de estacionamento, não tem qualquer fim lucrativo, é um espaço aberto e acessível ao público em geral, para além dos clientes do hotel e clientes do restaurante, nomeadamente, veraneantes, pescadores e turistas, sendo que a recorrente não cobra, a qualquer uma dessas pessoas, preço algum pela sua utilização.

Z) Pese embora sentença sub judice seja omissa sobre a análise sobre este aspeto legal, a aplicação da alínea f) do n.º 2 do artigo 10.º do Decreto, pressupõe que a ocupação tenha carácter lucrativo ou “finalidade lucrativa”, pelo que outra conclusão não se poderá chegar senão a da não aplicação dessa alínea a essa área de ocupação.

AA)Como a ocupação atribuída àquela área de terreno não tem finalidade lucrativa, não provoca qualquer prejuízo ou custo à administração ou comunidade em geral, nem se enquadra nas demais alíneas, a recorrida deveria ter aplicado um valor de base de € 1,00, por força da alínea g) do n.º 2 do artigo 10.º do mesmo diploma legal.

BB) A aplicação da alínea f) do n.º 2 do artigo 10.º do Decreto-lei 57/2008 ao espaço utilizado como estacionamento, nas condições em que o mesmo é utilizado pela recorrente, viola o princípio da igualdade, pois situações diferentes foram tratadas pela recorrida como se fossem iguais, ao aplicar a mesma base de cálculo da taxa ao espaço do Hotel e ao parque de estacionamento gratuito, que a generalidade das pessoas tem acesso, sendo manifesto que estas situações são distintas e não devem ser tratadas como iguais.
CC) É manifestamente injusto e desproporcional que a recorrente se veja obrigada a suportar o pagamento de uma taxa calculada nos termos em que o respetivo valor foi calculado, sem que se atenda à ratio custo/beneficio que deveria pautar a aplicação da presente taxa, quando, ¾ do domínio público hídrico do Estado que a recorrente ocupa se destina a um parque de estacionamento gratuito, ou seja, sem qualquer fim lucrativo e acessível ao público em geral.

DD) Sendo que, tem vindo a ser vedado à recorrente qualquer outro tipo de utilização desse espaço concessionado, pelo que nem se pode afirmar que a recorrente faz livre uso do espaço que é de Domínio Público, pois somente pode conferir a utilização que o Estado lhe permite e dentro de limitações estritas.

EE) Assim, para o apuramento da presente taxa deveria ter sido levada em conta a efetiva utilização que os sujeitos passivos fazem do terreno ocupado e o custo, ou a falta do mesmo, que tal ocupação poderá ter para a comunidade em geral ou para a própria administração.

FF) Acresce que o tribunal a quo também entendeu que a argumentação da ora recorrente sobre a violação dos princípios da proporcionalidade e equivalência era improcedente, o que não pode a recorrente concordar.

GG) Uma taxa consiste numa prestação estabelecida por lei a favor de uma pessoa coletiva de direito público, como contrapartida da utilização de bens do domínio público ou da remoção de um obstáculo jurídico à atividade dos particulares, devendo existir um nexo sinalagmático entre o pagamento exigido e aquilo que é prestado em troca.

HH) O que está em causa para o cálculo da taxa de recursos hídricos é exatamente a faculdade de utilização privativa de um bem público, por um particular, em termos de exclusividade.

II) O parque de estacionamento é usado também pela comunidade em geral e a recorrente não pode, por a Administração Pública não lhe permitir, dar aos espaço outra utilização que não a de parque de estacionamento, pelo que não se verifica, na sua totalidade, o critério da exclusividade do uso do espaço pela recorrente, o que deve ser equacionado no cálculo da taxa.

JJ) Ao contrário do que entendeu o tribunal a quo, não se verifica a existência de uma correspondência entre o valor da taxa aplicada com o valor de mercado da ocupação de terrenos e, nem sequer, com os lucros evidenciados pela entidade que beneficia da ocupação.

KK) O que efetivamente sucede com a aplicação desta taxa ao espaço em litígio é um duplo benefício para a recorrida, pois, para além de não ter quaisquer encargos com a conservação daquele espaço, beneficiando das diligências e despesas feitas pela recorrente, ainda se “legitima” a cobrar-lhe uma taxa por uma contrapartida que, na realidade, se desconhece de todo.

LL) Pelo que, resulta manifesto o abuso de direito por banda da recorrida em cobrar uma taxa tão elevada, por contrapartida de um “custo” que efetivamente não tem – sendo que, pelo contrário, dessa ocupação resulta para si um manifesto benefício -, ou por contrapartida de um beneficio que a recorrente não tem.

MM) Face a tudo o supra exposto, o ato proferido pela recorrida reputa-se manifestamente ilegal e inconstitucional, pois viola todas as disposições legais e princípios supra referidos, nomeadamente o artigo 6.º do Decreto e as alíneas a) a f) do n.º 2 do artigo 10.º do mesmo diploma e viola os princípios da igualdade, equivalência e proporcionalidade, ínsitos a qualquer Estado de Direito Democrático, dimanado pelos artigos 2.º e 18.º, ambos da CRP.

NN) Deverá a sentença sub judice ser revogada e substituída por outra que julgue procedente a pretensão da recorrente e, em consequência, anule o ato administrativo, sendo a recorrida condenada a emitir nova nota de liquidação, com o valor base aplicável à parcela de 4.113,00 m2 de €1,00 (um euro), mantendo-se o valor base de €10,00 (dez euros) para a área remanescente, nos termos da alínea g) e f) do artigo 10.º do Decreto, respetivamente.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE V. EXA. DOUTAMENTE SUPRIRÁ, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO PROCEDER E A DECISÃO PROFERIDA EM 29 DE JUNHO DE 2019, SER ANULADA, ORDENANDO-SE A PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL;
CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, DEVERÁ A SENTENÇA RECORRIDA SER REVOGADA, SUBSTITUINDO-SE POR OUTRA, QUE JULGUE PROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO DEDUZIDA, CONDENANDO A RECORRIDA A EMITIR NOVA NOTA DE LIQUIDAÇÃO, COM O VALOR BASE APLICÁVEL À PARCELA DE 4.113,00 M2 DE €1,00 (UM EURO), MANTENDO-SE O VALOR BASE DE €10,00 (DEZ EUROS) PARA A ÁREA REMANESCENTE, NOS TERMOS DA ALÍNEA G) E F) DO ARTIGO 10.º DO DECRETO-LEI 97/2008, RESPETIVAMENTE.

3. A recorrida, Agência Portuguesa do Ambiente, IP (APA,IP), apresentou contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. A sentença recorrida efetuou uma correta apreciação da factualidade provada pelas partes nos presentes autos, bem como uma correta interpretação dos ditames e princípios legais aplicáveis ao casoconcreto, adotando, nessa medida, a única solução válida possível, à luz da Lei e da factualidade dada como provada.

2. Pois que, é por demais evidente que a ora Recorrida agiu a coberto dos poderes
que lhe foram legalmente cometidos no âmbito e para o efeito de aplicação do regime económico-financeiro dos recursos hídricos, de acordo com a disciplina legal constante da Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro e do Decreto-Lei n.º 97/2008, de 11 de Junho.

3. Com efeito, os citados normativos legais estabelecem, de forma expressa e absolutamente isenta de dúvidas, que a utilização privativa de bens do domínio público hídrico, carece de ser autorizada e paga e a recorrente é titular da licença de ocupação do Domínio Público Marítimo nº 57/2008, emitida pelo Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, que legitima a manutenção da ocupação privativa de uma parcela do domínio público hídrico do Estado (DPHE), sito no Guincho, em Cascais, numa área total de 5.123m2, no qual esta explora o equipamento denominado “F......”.

4. Pela ocupação de terrenos do domínio público hídrico do Estado, é cobrada pela entidade licenciadora uma taxa denominada de Taxa de Recursos Hídricos (TRH) –cfr. previsto nos artº 78º a 80º da Lei nº 58/2005 de 29 de Dezembro, conjugada com os artº 4º, al. d) do Decreto-Lei nº 97/2008, de 11 de Junho, que veio estabelecer o regime económico-financeiro dos recursos hídricos.

5. A forma de cálculo da respetiva TRH, para a utilização em causa, vem prevista nos artº 6º e 10º do Decreto-Leinº 97/2008, de 11 de Junho, que entrou em vigor em 1 de Julho de 2008.

6. A recorrida limitou-se a aplicar a legislação em vigor, à situação concreta da recorrente, através da prática do ato de liquidação e cobrança da taxa de recursos hídricos (TRH) relativa à ocupação do Domínio Público Hídrico do Estado, durante o ano de 2010, titulada pela licença provisória nº 57/2008, no valor de € 52.050,06.

7. Termos em que se deverá concluir pela absoluta bondade da decisão proferida pelo Tribunal a quoe, em consequência pela manifesta improcedência do também invocado vício de violação de lei do ato impugnado nos presentes autos.

8. Bem andou o douto Tribunal a quoao concluir pela inverificação do alegado vício de violação de lei, decorrente da invocada ofensa aos ditameslegais, sendomanifesta a bondade de tal julgamento, por correta apreciação dos factos provados nos autos e íntegra interpretação e aplicação do acervo normativo aplicável;

9. Bem andou o Tribunal a quo ao concluir que não violou, a recorrida, com a prática do ato em causa, os princípios da justiça e proporcionalidade e da imparcialidade, da segurança e da proteção da confiança, aos quais os agentes da Administração estão vinculados no exercício das suas competências, nos termos do artigo 266º, nº2 da CRP, não assistindo nesta medida qualquer razão á recorrente.

10. Aqui chegados, resulta inequívoca a conclusão de que outro entendimento não poderia ter sido professado pelo douto Tribunal a quo, à luz dos factos provados e do direito aplicável in casu.

11. Impõe-se, pela sua inequívoca clareza, a bondade da sentença recorrida, ao julgar improcedente o invocado vício de forma por falta de fundamentação do ato impugnado nos autos.

12. Efetivamente, do exposto, resulta óbvia a conclusão de que bem decidiu o Tribunal a quo, atenta a evidência da total compreensão pela Recorrente do ato controvertido cujo conhecimento jamais será alheio à Recorrente.

13. Assim sendo, constatada que está a clareza do objeto da decisão impugnada nos autos, revela-se inequívoca a correta apreciação feita pelo Tribunal a quosobre a factualidade provada nos autos e, bem assim, a legítima interpretação e aplicação do direito aplicável, in casu, do disposto no artigo 125.º do CPA;

14. Assim, temos forçosamente que concluir que o douto Tribunal a quo apreciou corretamente a factualidade provada nos autos e efetuou, também, uma correta interpretação e aplicação do direito aplicável.
NESTES TERMOS,
E nos demais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não padecer a douta sentença recorrida de qualquer dos vícios que lhe são imputados, mantendo-se válida nos seus precisos termos, com as legais consequências.

4. Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Sul, e dada vista ao Exmo. Procurador-Geral Adjunto, emitiu parecer, nos termos constantes de fls. 312 a 321 (da numeração dos autos de suporte físico), no sentido da improcedência do recurso.

5. Colhidos os vistos legais juntos das Exmas. Juízas Desembargadoras Adjuntas vem o processo à Conferência para julgamento.

II - Questões a decidir:

O objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, como resulta dos artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

Assim, considerando o teor das conclusões apresentadas, importa apreciar e decidir se a sentença padece de nulidade por falta de inquirição de testemunhas, por omissão de pronuncia e por falta de fundamentação de facto, erro de julgamento por défice instrutório e em erro de julgamento de direito.

1. DE FACTO

A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto:

Compulsados os autos e analisada a prova documental encontram-se assentes, por provados, os seguintes factos com interesse para a decisão do mérito:
A) A Impugnante explora o estabelecimento hoteleiro denominado “Hotel/F......”, situado na Estrada do Guincho, 2750-642 Cascais [cf. doc. n.° 2 junto à p.i., que constitui cópia do alvará de licença de utilização de empreendimentos turísticos, constante de fls. 28].
B) A Impugnante é titular da licença n.º….., emitida pelo Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, em 08.05.2008 [cf. doc. n.° 4 junto à p.i., que constitui cópia da licença n.º….., emitida pelo Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, a fls. 31 a 35 dos autos].
C) No anexo à Licença identificada no ponto anterior consta sob o título Tabela das áreas relativas à Licença N.º….., o seguinte quadro:

2. DE DIREITO

2.1. A primeira questão que importa apreciar é a de saber se a sentença enferma de erro de julgamento por défice instrutório, por falta de inquirição de testemunhas.

A este propósito, alega a Recorrente, no essencial, que arrolou duas testemunhas, que pretendia que fossem inquiridas sobre o uso que é dado à parcela do domínio público que a recorrente está legitimada a utilizar como parque de estacionamento, não permitindo a Administração Pública que a Recorrente atribua outra utilização ao espaço, constituindo matéria controvertida, e que não obstante a oponibilidade da recorrente, o tribunal a quo decidiu manter a dispensa de produção de prova testemunhal, sendo a sentença totalmente omissa sobre a divergência de posições entre as partes sobre a utilização do parque de estacionamento (conclusões B) a M)).

Vejamos.

A recorrente, na sequência de notificação do tribunal, veio informar que pretendia a inquirição das testemunhas aos factos vertidos nos pontos 9, a 12, 27, 32, 43 a 55, 83, 87 e 88 (fls. 199 e 202 da numeração dos autos de suporte físico).

A Mma. Juiza a quo proferiu despacho com o seguinte teor «Considerando os fundamentos da presente impugnação e atendendo à prova documental junta aos autos e ao processo administrativo apenso, julgo dispensável a produção de prova testemunhal, nos termos do disposto no art. 114.º do CPTT.»

A recorrente reagiu ao citado despacho, arguido a sua nulidade, sustentado a necessidade da audição das testemunhas e que a falta de inquirição obsta ao cabal exercício do direito à impugnação judicial da impugnante, constituindo uma irregularidade com influência directa na decisão da causa, a qual poderá conduzir à nulidade prevista no n.º 1, do artigo 201.º do CPC, nulidade que, referiu, foi já arguida no processo n.º 593/12.0BESNT e teve o merecido provimento (fls. 209 da numeração dos autos de suporte físico).

Sobre tal requerimento recaiu despacho no sentido de “nada há a decidir.”, tendo o processo prosseguido com a notificação para alegações e após houve lugar à prolação de sentença que julgou improcedente a acção e manteve a liquidação impugnada.

O despacho que recaiu sobre a arguição de nulidade foi devidamente notificado à Recorrente, que contra ele não reagiu.

Ao contrário do que entende a Recorrente na conclusão M) das suas alegações, não estamos perante qualquer nulidade processual.

A falta de inquirição de testemunhas não constitui uma nulidade processual à luz do artigo 195.º e segs. do CPC, porém, tal omissão de diligências de prova pode afectar o julgamento da matéria de facto, acarretando a anulação da sentença por défice instrutório.

Neste sentido decidiu, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14/09/2016, no âmbito do processo n.º 14/09/2016, que sufragamos na integra, do qual se transcreve a seguinte passagem:

«Nulidades processuais são desvios do formalismo processual seguido em relação ao formalismo processual prescrito na lei e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais (Vide MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 176.).

Ora, a falta de inquirição das testemunhas não consta do rol exaustivo de nulidades insanáveis constante do art. 98.º do CPPT, nem constitui uma nulidade processual à luz do regime do art. 195.º e segs. do CPC, segundo o qual «a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa». (…)

Ou seja, a lei não prescreve que deve haver sempre lugar a produção de prova, antes conferindo ao juiz o poder de ajuizar da necessidade da sua produção; pelo que, não havendo essa imposição legal, se o juiz dispensa a produção de prova não se pode dizer que foi preterida uma formalidade legal geradora de nulidade processual.
O que não obsta a que a omissão de diligências de prova, quando existam factos controvertidos que possam relevar para a decisão da causa, possa afectar o julgamento da matéria de facto, acarretando a anulação da sentença por défice instrutório com vista a obter o devido apuramento dos factos. (…)» (disponível em www.dgsi.pt/).

Ao não ser interposto recurso da decisão de dispensa de inquirição das testemunhas, decisão judicial que incide sobre a relação processual, dentro do prazo legal, importa que tal decisão adquira força obrigatória dentro deste processo de impugnação, constituindo caso julgado formal, em virtude do trânsito em julgado da decisão (artigo 620.º do CPC).

No entanto, tal não impede que em sede de recurso da sentença seja alegada a existência de erro de julgamento por défice instrutório ou que tal défice instrutório seja conhecido oficiosamente pelo Tribunal de recurso (artigo 662, nº 2 do CPC) ou que seja interposto recurso sobre o julgamento da matéria de facto.

Prosseguindo.

Nas suas alegações a Recorrente refere que por meio da inquirição das testemunhas pretendia provar a particularidade da utilização do parque de estacionamento, que a Administração Pública não permite que a recorrente atribua outra utilização ao espaço, que constitui matéria controvertida, que a douta sentença é totalmente omissa sobre a divergência de posições entre as partes e que a aferição desta factualidade mostra-se indispensável para a decisão fundamentada sobre a conformidade do coeficiente de cálculo aplicado.

Assim, a Recorrente diz que o tribunal a quo julgou incorrectamente a matéria de facto por omissão de diligência de inquirição de testemunhas.

Diga-se, desde já, que se nos afigura que lhe assiste razão.

Nos termos do disposto no artigo 113.º, 2ª parte, do CPPT, o juiz pode conhecer «logo o pedido, se a questão for apenas de direito ou, sendo também de facto, o processo fornecer os elementos necessários».

Caso contrário, deve ordenar as diligências de prova necessárias (artigo 114.º do CPPT), nomeadamente a testemunhal e pericial, em conformidade com o disposto nos artigos 114.º, 115.º, 116.º e 118.º do CPPT.

Compete, pois, ao juiz examinar o processo e aferir da admissibilidade ou não dos meios de prova oferecidos e da necessidade da mesma perante a factualidade controvertida e relevante para a decisão da causa tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito.

In casu, a Impugnante alegou na petição inicial factualidade, tendo junto documentos, com base nos quais foram dados como provados factos constantes da decisão recorrida, e em vista à prova da demais factualidade alegada, arrolou testemunhas.

Conforme já se deixou expresso supra, foi proferido despacho a dispensar a inquirição de testemunhas.

Ora, no processo judicial tributário vigora o principio do inquisitório, pelo que, nos termos do n.º 1, do artigo 99.º da Lei Geral Tributária (LGT) o tribunal deve realizar ou ordenar oficiosamente as diligências que se lhe afigurem úteis para conhecer a verdade relativamente aos factos alegados ou de que oficiosamente pode conhecer.

Compulsados os autos resulta que a factualidade alegada pela Impugnante é controvertida e afigura-se relevante, à luz de qualquer das soluções plausíveis da questão de direito, e admite produção de prova testemunhal, sendo que esta não se encontra afastada por outros meios de prova.

Na verdade, a Impugnante alegou na petição inicial, designadamente, que lhe tem vindo a ser vedado qualquer outro tipo de utilização do espaço concessionado relativo ao parque estacionamento. Referindo ainda que lhe foi negado a autorização para edificar uma piscina nesse espaço e a edificação de uma fonte ornamental (pontos 9, 43, 44 e 45 da petição inicial).

Contudo, a licença n.º …..de que a Recorrente é titular prevê na sua tipologia funcional a existência de esplanadas, piscinas, jardins, e estacionamentos, na área em causa, de 4.113m2 (ponto C) da matéria de facto dada como provada).

Afigura-se, assim, que assiste razão à Recorrente quando afirma que o tribunal a quo não lhe permitiu fazer prova de matéria que era essencial para a sua defesa. Tal omissão de diligências de prova afecta o julgamento da matéria de facto por défice instrutório.

Como se escreveu no Acórdão do STA de 28/01/2015, processo n.º 01091/13: «(…) o juiz deve promover a produção da prova sobre toda a factualidade alegada perante as várias soluções plausíveis para as questões de direito colocadas, não lhe é possível, mediante a antecipação da solução jurídica que vai adoptar, restringir a produção da prova aos factos relevantes para essa solução por ele projectada.» (disponível em www.dgsi.pt/).

Assim, não podemos acompanhar o juízo efectuado em 1.ª instância quanto à dispensa da diligência de inquirição de testemunhas.

Sendo patente que a factualidade alegada pela Impugnante não é indiferente à boa decisão da causa, deve dar-se a possibilidade à Impugnante de usar de todos os meios de prova legalmente admissíveis para cumprir o seu ónus probatório e assim salvaguardar de forma plena os seus legítimos interesses.

Entendemos, assim, que a decisão sob recurso está inquinada de erro de julgamento, por um deficiente juízo valorativo da dispensa de prova testemunhal ou da sua irrelevância para a decisão da causa.

De referir que a questão em apreciação neste recurso foi já objecto de acórdão proferido neste TCA, em 23/02/2017, no âmbito do processo n.º 593/12.0BESNT, sendo as partes nos processos as mesmas e diferindo somente o ano da liquidação de TRH, no qual se decidiu no sentido da necessidade da produção de prova testemunhal.

Face ao exposto, impõe-se concluir que, não estando feitas todas as diligências requeridas de molde ao esclarecimento da situação fáctica alegada pela Impugnante, a qual é relevante para a boa decisão da causa, o processo terá que baixar à 1.ª instância a fim de em cumprimento do artigo 99.º da LGT e 13.º do CPPT seja realizada a requerida diligência de prova testemunhal, possibilitando à Impugnante o cumprimento do ónus que lhe incumbe, e ser proferida nova decisão de acordo com o julgamento da matéria de facto que vier a ser feito (vide neste sentido ac. do STA de 22/05/2013, proc. n.º 09984/12, disponível em www.dgsi.pt/

Procede por aqui o presente recurso, anulando-se a sentença, ficando, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.

1. A falta de inquirição de testemunhas não constitui uma nulidade processual à luz do artigo 195.º e segs. do CPC, porém, tal omissão de diligências de prova pode afectar o julgamento da matéria de facto, acarretando a anulação da sentença por défice instrutório.

2. Ao não ser interposto recurso da decisão de dispensa de inquirição das testemunhas, decisão judicial que incide sobre a relação processual, dentro do prazo legal, importa que tal decisão adquira força obrigatória dentro deste processo de impugnação, constituindo caso julgado formal, em virtude do trânsito em julgado da decisão (artigo 620.º do CPC).

3. Contudo, tal não impede que em sede de recurso da sentença seja alegada a existência de erro de julgamento por défice instrutório ou que tal défice instrutório seja conhecido oficiosamente pelo Tribunal de recurso (artigo 662, nº 2 do CPC) ou que seja interposto recurso sobre o julgamento da matéria de facto.

4. Sendo patente que a factualidade alegada pela Impugnante não é indiferente à boa decisão da causa, deve dar-se a possibilidade à Impugnante de usar de todos os meios de prova legalmente admissíveis para cumprir o seu ónus probatório e assim salvaguardar de forma plena os seus legítimos interesses.

Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, anular a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância para que proceda à produção da requerida prova testemunhal e prosseguimento dos ulteriores termos processuais.
Custas pela APA, IP.

Notifique.

Lisboa, 5 de Março de 2020.