| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
.... , Ld.ª (Recorrente) vem interpor recurso jurisdicional do saneador-sentença proferido em 20/12/2024 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou a ação de contencioso pré-contratual por si proposta contra o Município de Almada, e em que figura como contrainteressada .... , Ld.ª (ambos Recorridos), totalmente improcedente, absolvendo os Recorridos dos pedidos.
Com efeito, esclareça-se que a Recorrente veio, na vertente ação, peticionar que, em suma, no âmbito do concurso de empreitada de obras públicas para “Instalação de Rede de Drenagem Pluvial e Reparação da Cobertura, Vale Figueira Parque”, fosse declarada a «nulidade das propostas apresentadas pelas contrainteressadas colocadas em 1.º e em 2.º lugar- .... , Ld.ª, e .... , Ld.ª, por manifesta violação do disposto no artigo 261.º do Código das Sociedades Comerciais, porquanto ambas preteriram uma formalidade essencial, a qual reconduz à falta de poderes de representação para subscrição das propostas apresentadas», bem como, anulado o ato de adjudicação do contrato à proposta apresentada pela contrainteressada .... e condenado do Recorrido Município a adjudicar o contrato à proposta da Recorrente.
Inconformada com o julgamento realizado, a Recorrente interpôs o presente recurso, que culmina com as seguintes conclusões:
«A)- Entende, a ora Apelante - salvo o devido respeito, que é muito - que a referida Sentença / Decisão, enferma de vários vícios que inquinam todo o processo, concretamente vício de fundamentação e de aplicação do Direito, alem de padecer de erros de interpretação, conforme se demonstrará, pelo que, no entendimento da Apelante, tal Decisão carece de ser substituída por outra que se mostre conforme à Lei.
B) Apesar da apelante ter peticionado em primeiro lugar - a exclusão das propostas apresentadas pelas contrainteressadas colocadas em 1º e em 2º lugar - .... , Lda. e .... Lda ., por manifesta violação do disposto no artigo 261.º do Código das Sociedades Comerciais, porquanto ambas preteriram uma formalidade essencial, a qual se reconduz à falta de poderes de representação para subscrição das propostas apresentadas e , em segundo lugar; “(…) ser anulada a decisão de adjudicação da proposta à contrainteressada .... Lda. o Tribunal a quo, veio pronunciar-se primeiramente sobre a proposta apresentada pela contrainteressada .... LDA – COLOCADA EM 2º LUGAR, para depois concluir, na desnecessidade de pronunciar-se sobre a proposta apresentada pela contrainteressada .... LDA COLOCADA EM 1º LUGAR., estribando-se no disposto no artigo 608º CPC.
C) Tal método decisório levou, a uma incorrecta aplicação do direito e à não resolução de todas as questões que a autora submeteu à sua apreciação, e, não pode a Apelante conformar-se com tal interpretação, das normas legais aplicáveis, reiterando a posição carreada para a sua Petição Inicial.
D) A decisão a quo não tomou posição sobre o alegado na P.I. inicial no que à proposta apresentada pela contrainteressada .... (…) respeita, e assim, veio permitir que aquela sociedade, socorrendo-se de uma procuração nula, porque que enferma a todas as luzes de vários vícios, ainda assim, mantenha o 1º lugar no concurso indicado nos autos e lhe seja adjudicada a obra a que invalidamente concorreu!
E) A Procuração junta ao procedimento pela entidade .... , LDA, que qualidade de gerente e José António Nunes Corrêa Fernandes, na qualidade de o sócio-gerente, representantes legais da sociedade .... , LDA, “(…) constituem seu procurador o(a) Sr(a) .... (…)”, ao qual conferem poderes para actuar em nome e em representação da sociedade.
F) Tal instrumento, desde logo, enferma de vários vícios, porquanto não cumpre, o disposto na al. c) do nº 1 do artigo 46º do Código do Notariado - “Formalidades comuns”.
G) Tal vício de forma contido naquele instrumento, acarretaria sempre a sua nulidade nos termos do disposto no artigo 220º do Código Civil.
H) Ainda, a procuração em apreço, também não está conforme ao disposto no artigo 116º do Código do Notariado, porquanto para produzir efeitos sempre teria de ter sido entregue na plataforma acompanhada ab inicio do lavrado termo de autenticação. Daqui igualmente decorre a nulidade de tal instrumento.
I) É totalmente inconcebível que tal proposta possa ter sido validamente aceite, e, devia o Julgador a quo, desde logo, tomar conhecimento sobre tal facto sobejamente alegado na Petição Inicial.
J) Como também é inconcebível que o mandante sócio gerente - .... - confira poderes a si mesmo enquanto mandatário, e que, obviamente, leva também à nulidade da procuração apresentada, ainda assim, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre tal proposta, em nosso entender mal.
K) Pelo que, deve a decisão recorrida ser substituída por outra, que atente no que antecede e se pronuncie sobre o que atrás se deixa expendido, concluindo que a proposta apresentada pela contrainteressada .... , LDA, deve ser excluída.
L) Mais, o instrumento apto a produzir efeitos e conferir poderes de representação às entidades concorrentes, in casu, nunca poderia ser uma procuração, mas antes uma Delegação de Poderes, lavrada por instrumento nos termos do disposto no artigo 261.º - (Funcionamento da gerência plural) – do Código das Sociedades Comerciais.
M) Salvo o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo ao decidir, como decidiu sustentando que “ (…) a delegação de poderes de gerência do sócio gerente .... no .... , para o efeito de apresentação de propostas em concursos públicos, podia ser feita, como foi, por meio de procuração. Assim, inexistindo dúvidas quanto ao poder de representação de .... , improcede a invocada causa de exclusão imputada à proposta da .... , LDA., que mantém a sua graduação em 2º lugar.”
N) Aliás, do ponto de vista do Direito Legislado, ambas as propostas apresentadas pelas aqui contrainteressadas são nulas por falta de poderes de representação. Porquanto o instrumento apto a conferir os poderes de representação pretendidos pelas contrainteressadas, sempre seria o instrumento da Delegação de Poderes, nos termos do disposto no artigo 261.º - (Funcionamento da gerência plural) – do Código das Sociedades Comerciais, e nunca o instrumento Procuração previsto no artigo 262º do Código Civil.
O) Sustentar a doutrina datada de 1999, invocada a fls. 31 da douta sentença, onde se lê no que concerne ao disposto no artigo 261.º - (Funcionamento da gerência plural) – do Código das Sociedades Comerciais que “O artigo é omisso quanto à forma da delegação e por isso nenhuma especial é exigida”, para amparar a decisão proferida, reconduz a uma total insegurança jurídica e falta de rigor jurídico, pois, é deixar à escolha dos outorgantes quais os INSTRUMENTOS NOTARIAS a que podem lançar mão aquando da celebração de um qualquer negócio jurídico, o que não se concebe, porque existem regras explicitas que regulam esta matéria, por modo a conferir rigor, segurança e certeza jurídica às relações jurídicas e aos actos jurídicos praticados.
P) Se o legislador não quisesse distinguir entre os Instrumentos - Delegação de Poderes - e – Procuração - não haveria necessidade de ter criado o artigo 261.º - (Funcionamento da gerência plural) – do Código das Sociedades Comerciais, bastava, a existência do já vetusto artigo 262º do Código Civil.
Q) Facto que o Tribunal a quo aceita ao fazer ele próprio tal distinção, quando escreveu, bem, na douta sentença proferida a fls 31 que “(…) sócio-gerente da sociedade .... , LDA, “constitui seu bastante procurador” a quem confere .... , poderes especiais de gerência (…)”, e, no ponto 2, quando escreveu “(…) não impede que os gerentes deleguem nalgum ou nalguns deles competência para determinados negócios ou espécie de negócio, mas, mesmo nesses negócios, os gerentes delegados só vinculam a sociedade se a delegação lhes atribuir expressamente tal poder.”
R) Conclui-se portanto que - Delegar Poderes - não é igual a - Conferir Poderes - e é esta a razão de ser da norma ínsita no Código Comercial, a qual veio dar origem ao instrumento notarial que adoptou a nomenclatura da Delegação de Poderes e que é aplicável às propostas apresentadas pelas sociedades comerciais, contrainteressadas in casu.
S) Portanto, se ambas as sociedades contrainteressadas se obrigam no plural, e um gerente pretende dar poderes de gerência a outro, tal acto, como se deixa legalmente sustentado, não é realizado por meio de Procuração, mas antes mediante o instrumento - Delegação de Poderes, à semelhança do que acontece no Direito Administrativo, vide a este propósito, mutatis mutandis, o estabelecido no artigo 44º do Código de Procedimento Administrativo, sendo certo que os gerentes - delegados só vinculam a sociedade se a delegação lhes atribuir expressamente tal poder - artigo 261 nº 2 in fine.
T) Vide a este propósito Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul - Processo: 6211/02 “(…) no que ao caso importa, quem age em nome e representação da sociedade por quotas, quem exterioriza perante terceiros a vontade dita da sociedade, é a gerência enquanto órgão externo e representativo, através do concreto exercício de funções levado a cabo pelos gerentes, razão por que no artº 252º nºs. 5 Artº 252º nº 5 CSC – “Os gerentes não podem fazer-se representar no exercício do seu cargo, sem prejuízo do disposto no nº 2 do artº 261º. (…) ” in https://www.dgsi.pt/jtca.nsf/-/342D5DB050F9EC1280256BDD004FE413 - Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul - Processo: 6211/02.
U) É, assim, por demais evidente, que o instrumento da Delegação de Poderes de Gerência difere do instrumento – Procuração – (previsto no artigo 262º do Código Civil), na medida em que a Delegação de Poderes constitui uma modalidade de repartição de competências entre diversos órgãos de uma mesma pessoa colectiva, sendo, nessa medida, uma forma de desconcentração administrativa, o qual no caso dos autos, seria o instrumento legal apto a conferir poderes de representação a cada uma das contrainteressadas, para poderem, valida e legalmente subscrever as propostas que apresentaram a concurso…o que não se verificou.
V) O que leva, inequivocamente, a que ambas as contrainteressadas .... LDA, e .... … percam a graduação em segundo e primeiro lugares, respectivamente, devendo a apelante ocupar a colocação em primeiro lugar sendo-lhe adjudicada a obra a concurso.
X) De acordo com o atrás expendido, concretamente, pelo estatuído no artigo 261.º - (Funcionamento da gerência plural) – do Código das Sociedades Comerciais, as propostas apresentadas pelas c.i. .... , LDA e .... LDA, enfermam de nulidade, uma vez que, as indicadas sociedades não estão validamente representadas, o que equivale a dizer que as propostas não estão validamente assinadas , o que reconduz, obviamente, à sua exclusão.
Z) Destarte, pelo que se deixa sobejamente alegado e demonstrado, deverá a Sentença ora recorrida ser substituída por outra, conforme à legislação aplicável e acima elencada, que determine a nulidade das propostas aprestadas a concurso pelas contrainteressadas .... , LDA e .... LDA, em consequência ser anulada a decisão de adjudicação da proposta à contrainteressada .... , LDA, devendo a adjudicação da obra levada a concurso ser entregue à aqui apelante, em virtude de ser a única proposta legalmente intuída e, por isso, válida.
Pelo que Vossas Excelências, revogando a douta decisão e dando provimento ao presente recurso farão a costumada JUSTIÇA!»
O Recorrido Município apresentou contra-alegações, nas quais formula ampliação do objeto do recurso, tendo findado com as conclusões que se seguem:
«I. O aresto proferido pelo Tribunal “a quo” não merece censura alguma, ou seja
II. O Tribunal interpretou e aplicou de forma correcta o quadro legal que regula as matérias que foram suscitadas. Com efeito
III. Na sentença aqui recorrida, o Tribunal “a quo” cumpriu, na íntegra, o comando legislativo contido no nº 2 do artigo 608º do CPC.
IV. Porquanto, depois de apreciar exaustivamente tudo o que alegado foi pela A e ora Recorrente a respeito do instrumento de mandato exibido pela Concorrente .... e tendo decidido julgar improcedente o que, a esse respeito, foi peticionado pela T.... , o Tribunal ficou dispensado de apreciar as questões que a A submeteu à sua apreciação no que à CI respeitava.
V. Acresce que o fez de forma fundamentada, explicitando o iter cognitivo que percorreu.
VI. Do que resulta que inexistiu o erro na aplicação do Direito que a Apelante invoca.
VII. E também não se verifica o vicio de falta de fundamentação, porque a decisão foi cristalina e breve, o que constitui uma virtude e não um defeito.
VIII. Mas o Tribunal voltou a aplicar de forma indicável a disciplina contida no nº 2 do artigo 261º do CSC.
IX. A solução sufragada pelo Tribunal “a quo” possui a virtualidade de reconhecer que a vontade da sociedade .... foi bem expressa no instrumento de mandato com que instruiu a sua Proposta. de molde a permitir ao júri do procedimento que ajuizasse com rigor aquela vontade.
X. O que também não havia suscitado dúvidas ao júri do procedimento, que agiu no respeito pelo princípio da mais ampla concorrência que constitui um dos princípios basilares da contratação pública, repetidamente enfatizado pela jurisprudência europeia e nacional.
XI. Na verdade, a solução preconizada pela A e ora Recorrente tinha o efeito de limitar a obrigatória concorrência,
XII. O que, sendo legitimo na perspectiva da A, colide com o interesse público que o princípio sacrossanto da concorrência pretende acautelar em todos os momentos dos procedimentos concursivos regulados no CCP.
Termos em que deve o presente Recurso ser julgado improcedente, com o que V. Ex.as farão a costumada JUSTIÇA»
Finalmente, a Recorrida .... também contra-alegou, concluindo do modo seguinte:
«I. O recurso é extemporâneo nos termos dos artigos 230.°-A, n.° 5 e 230°-B, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 87/2024, de 07 de novembro, como pode ser aferido pela plataforma SITAF uma vez que o sistema de informação de suporte à atividade dos tribunais administrativos e fiscais certifica a data da disponibilização da citação na área reservada e a data da consulta eletrónica da citação na referida área.
II. Deve ser mantida a douta Sentença recorrida por não merecer qualquer censura e mostrar-se devidamente fundamentada.
III. A procuração não enferma de qualquer vício por não estarem preenchidos os pressupostos do artigo 251.° do Código das Sociedades Comerciais e ser permitida nos termos do disposto no artigo 252.° n.º 7 do mesmo Código e ter sido outorgada pela Gerência com a aposição das assinaturas conjuntas dos gerentes com poderes para o ato.
IV. Não existe conflito de interesses entre o procurador nomeado e a sua representada, sendo o ato válido nos termos do artigo 252.° n.º 7 do Código das Sociedades Comerciais.
V. A representação não se confunde com o mandato por serem dois institutos jurídicos distintos como já foi oportunamente alegado supra.
VI. A representação consiste na realização de um negócio jurídico em nome de outrem (dominus negotii) para na esfera deste se produzirem os seus efeitos, sendo que os poderes do representante procedem da vontade do representado (a Gerência) na representação voluntária como é o caso em apreço.
VII. O representante não recebe um mandato absolutamente especificado e imperativo pese embora enquanto representante pondere e decida alguma coisa em lugar do representado.
VIII. O vício da falta de junção do termo de autenticação foi suprido como é reconhecido e declarado pelo júri do concurso e confirmado pela douta Sentença, por se tratar de uma irregularidade ou nulidade relativa que não opera ipso jure i.e. necessita de ser invocada e é sanável nos termos legalmente previstos, designadamente por ratificação (artigo 268° n.°s. 1 e 2 do Código Civil) contrariamente à nulidade absoluta que é insanável e opera ipso jure ou ipsa vi legis i.e. não necessita de ser invocada, o que não acontece nos presentes autos.
IX. A procuração foi lavrada e outorgada de acordo com a minuta disponibilizada por e-mail pela .... e a Contrainteressada .... limitou-se a redigir de conformidade tendo presente o Regulamento Geral de Proteção de Dados atualmente em vigor, não havendo qualquer violação do artigo 46.° n.º 1 do Código do Notariado como é alegado pela Recorrente.
X. A proposta mostra-se validamente assinada pelos gerentes da Contrainteressada .... , contrariamente ao alegado pela Recorrente.
XI. Como já foi alegado, não se verifica qualquer violação do artigo 261.° do Código das Sociedades Comerciais, atento ao estabelecido no artigo 252° n.º 7 do mesmo Código.
XII. A douta Sentença recorrida fez uma correta subsunção do direito aos fatos de modo fundamentado em consequência de uma análise critica de toda a prova carreada para os autos como resulta da Sentença.
XIII. A competência pertence ao órgão ou ao cargo e não às pessoas dos seus titulares, a competência é inalienável, - cfr. Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo Vol. I, pág. 226 - basta que a procuração revista a forma do negócio jurídico quando se trate de atribuição de poderes específicos.
XIV. Relativamente à verificação de impedimento cita-se o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 18.01.2018, Relatora: Cristina Neves, com o sumário: Notário, Impedimentos legais, Nulidade do Ato Notarial. Proc.01210/14.9T8LSB.L1-6, Disponível in WEB: www.dgsi.pt, cujo sumário se transcreve:
“O artigo 5 do Código do Notariado, consagra os impedimentos legais dos notários e oficiais públicos, sancionados com a nulidade do acto praticado nos termos do art° 71 n°l do mesmo Código.
- Está legalmente impedida de realizar o acto notarial, notária accionista e administradora de sociedade anónima, outorgante na referida escritura e nela representada pelo seu filho, presidente do respectivo Conselho de Administração, por se entender ser beneficiária, ainda que indirecta, do acto, quer ela própria quer o seu parente em linha recta.
- A nulidade do instrumento público acarreta normalmente a invalidade do acto ou negócio que nele se contém, que fica assim privado dos efeitos jurídicos que visava.
- No entanto, nem sempre a forma autêntica é exigida para a validade do negócio jurídico, vigorando em princípio a liberdade de forma (art° 219 do C.C.) pelo que, nestes casos, a invalidade do instrumento não acarreta a invalidade do negócio que lhe subjaz.
- Do teor das disposições conjugadas do art° 71 n°l do C. do Notariado e 369 do C.C. extrai-se que o legislador consignou a nulidade do acto notarial nos casos de impedimento do notário, deixando pois em consequência de existir documento autêntico, munido de especial força probatória, relativamente aos factos que se referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora, mas tal nulidade do acto notarial não implica a nulidade do acto ou negócio nele contido.
- Nestes casos, o documento lavrado por oficial público incompetente ou impedido, ou sem a observância das formalidades legalmente prescritas, desde que assinado pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular e vale como tal.
(Sumário elaborado pelo Relator) ”
XV. Um dos princípios processuais que enformam o direito processual é o princípio da preclusão, que se pode definir como a perda, a extinção ou a consumação de uma faculdade processual.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso e mantida na íntegra a douta Sentença recorrida, com as legais consequências, julgando-se improcedente o recurso interposto.
ASSIM DECIDINDO VOSSA EXCELÊNCIAS FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA!»
* A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal de Apelação não emitiu parecer de mérito.* Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Subsecção de Contratos Públicos para decisão.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Atentando nas conclusões insertas no recurso da Recorrente, bem como nas contra-alegações apresentadas pelo Recorrido, interessa, em primeiro lugar, averiguar se subsiste questão que obstaculize o prosseguimento do recurso.
Em segundo lugar, prosseguindo o vertente recurso, importa averiguar se a sentença recorrida padece do erro de julgamento que a Recorrente lhe imputa, mormente, se ocorre violação do estatuído no art.º 261.º, n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais no que concerne à proposta apresentada pela contrainteressada .... , e do estipulado nos art.ºs 46.º, n.º 1, al. c) e 116.º do Código do Notariado e 261.º do Código das Sociedades Comerciais no que concerne à proposta apresentada pela contrainteressada, e ora Recorrida, .... .
III. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
A Recorrida .... vem invocar a extemporaneidade do recurso interposto pela Recorrente T.... . Mas, manifestamente, não lhe assiste razão alguma.
Com efeito, e como já foi expendido pelo Tribunal a quo no despacho proferido em 06/02/2025, que admitiu o recurso, o saneador-sentença ora sob impetração foi prolatado em 20/12/2024 e notificado às partes por ofícios eletrónicos datados de 23/12/2024.
Por conseguinte, atentando no disposto no art.º 248.º do CPC, considera-se a Recorrente notificada do aludido saneador-sentença em 26/12/2024 e, sendo o prazo para interpor recurso, de acordo com o preceituado nos art.ºs 36.º, n.ºs 1, al. c), 2 e 4, e 147.º, n.º 1 do CPTA, de 15 dias, é forçoso concluir que que o prazo para interpor recurso findou no dia 10/01/2025.
Porém, visto o prescrito no art.º 139.º, n.ºs 5, 6 e 7 do CPC, aplicável ao presente caso ex vi art.º 1.º do CPTA, impera clarificar que, ainda que com pagamento de multa, a Recorrente poderia praticar o ato em questão- interposição do recurso jurisdicional- nos três dias úteis subsequentes àquele dia 10/01/2025, ou seja, até dia 15/01/2025.
Ora, compulsado o comprovativo de entrega da peça processual atinente ao vertente recurso jurisdicional, é patente que a Recorrente interpôs este recurso, precisamente, no dia 15/01/2025, tendo logo apresentado comprovativos do pagamento da taxa de justiça inerente ao ato e da multa devida nos termos do prescrito no art.º 139.º, n.º 5, al. c) do CPC.
Pelo que, improcede a questão arguida pela Recorrida .... quanto à intempestividade do recurso.
IV. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA
A sentença recorrida considerou provados, ipsis verbis, a seguinte factualidade:
«A) Pelo anúncio de procedimento com o n.º 12810/2024, publicado na II Série do Diário da República de 25/06/2024, foi dada publicidade ao Concurso Público 10/EOP/2024, lançado pelo MUNICÍPIO DE ALMADA, para a “instalação da rede de drenagem pluvial e reparação da cobertura, Vale Figueira Parque” – cfr. PA/fls. 211, do SITAF.
B) Consta do Programa do Procedimento, o seguinte:
“(…)
 (…)“(texto integral no original; imagem)” (…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)
(…)”- cfr. PA/fls. 225, do SITAF.
C) Consta da proposta apresentada pela .... , LDA., o seguinte: “(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)”
(…)” - cfr. PA/fls. 440, 450, 452, do SITAF.
D) Consta da Certidão Permanente da sociedade .... – .... , LDA. que a sociedade se obriga através da “Intervenção conjunta de dois gerentes, uma das quais será sempre a da gerente .... , uma vez que o seu direito a gerente constitui um direito especial”, sendo gerentes .... , .... e .... – cfr. PA/fls. 444, do SITAF.
E) Consta da proposta apresentada pela .... LDA., o seguinte:
“(…)“(texto integral no original; imagem)” (…)“(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)”
” - cfr. PA/fls. 381 e 382, do SITAF e doc. 7, junto com a p.i..
F) Consta da Certidão Permanente da sociedade .... LDA. que a sociedade se obriga “Com a intervenção conjunta de 2 gerentes”, sendo gerentes .... e .... – cfr. consulta certidão permanente com o código de acesso 6642-5666-7141.
G) Em 24/07/2024 reuniu o júri, tendo elaborado o Relatório Preliminar, onde consta o seguinte:
“(…)
 “(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)”
(…)“(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)”
(…)” – cfr. doc. nº 3, junto com a p.i..
H) Em 30/07/2024 a A. apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, sustentando que as propostas das concorrentes .... , Lda. e .... – Engenharia, Lda. deveriam ser excluídas – cfr. PA/fls. 592, do SITAF.
I) Em 02/08/2024 por mensagem com o assunto: “Solicitação de suprimento à proposta submetida”, o júri solicitou à concorrente .... , Lda., o seguinte:
“Tendo-se verificado que a Procuração que integra a V/ proposta não está acompanhada do correspondente termo de autenticação, exigível nos termos do art.º 116.º do Código do Notariado, vem o Júri do procedimento, ao abrigo e nos termos do art.º 72.º do CCP, solicitar o suprimento do referido “termo de autenticação”, contemporâneo do momento da emissão da mesma Procuração, via Vortal, no prazo de 3 (três) dias úteis.” – cfr. PA/fls. 638, do SITAF.
J) Por mensagem apresentada no portal vortal, de 02/08/2024 19:50 a concorrente .... , Lda. apresentou o seguinte documento: “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)”
– cfr. PA/fls. 638, do SITAF.
K) Em 07/08/2024 reuniu o júri do concurso, tendo elaborado o Relatório Final, onde consta o seguinte:
“(…)“(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)”
(…)” – cfr. PA/fls. 638, do SITAF.
L) Em 04/09/2024 foram os concorrentes notificados da decisão de adjudicação – cfr. PA/fls. 690, do SITAF. * III.2. FACTOS NÃO PROVADOS
Não existem factos relevantes para a decisão, em face das possíveis soluções de direito, que importe referir como não provados. * III.3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
A matéria dada como provada resulta da análise dos documentos constantes dos presentes autos e do processo administrativo e das posições assumidas pelas partes nos respetivos articulados, expressamente indicados em cada um dos pontos do probatório.* Quanto à restante matéria alegada, por se tratarem de meros juízos conclusivos, de valor ou considerações de direito não são os mesmos suscetíveis de ser objeto de juízo probatório (pese embora a sua pertinência nos respetivos articulados).»
V. APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrente T.... propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando que, no âmbito do concurso de empreitada de obras públicas para “Instalação de Rede de Drenagem Pluvial e Reparação da Cobertura, Vale Figueira Parque”, fosse declarada a «nulidade das propostas apresentadas pelas contrainteressadas colocadas em 1.º e em 2.º lugar- .... , Ld.ª, e .... , Ld.ª, por manifesta violação do disposto no artigo 261.º do Código das Sociedades Comerciais, porquanto ambas preteriram uma formalidade essencial, a qual reconduz à falta de poderes de representação para subscrição das propostas apresentadas», bem como, anulado o ato de adjudicação do contrato à proposta apresentada pela contrainteressada .... e condenado do Recorrido Município a adjudicar o contrato à proposta da Recorrente.
Em 20/12/2024, o Tribunal a quo promanou sentença, na qual julgou totalmente improcedente a ação proposta.
A Recorrente discorda do julgado na Instância a quo, imputando-lhe erros de julgamento. Estriba a sua pretensão na alegação, em suma, de que ocorre violação do estatuído no art.º 261.º, n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais (doravante, apenas CSC) no que concerne à proposta apresentada pela contrainteressada .... , e do estipulado nos art.ºs 46.º, n.º 1, al. c) e 116.º do Código do Notariado (apenas CN em diante) e 261.º do CSC no que concerne à proposta apresentada pela contrainteressada, e ora Recorrida, .... .
Importa, pois, proceder ao escrutínio da impetração lançada pela Recorrente.
I. Para boa compreensão do caso posto cumpre explicar que o Júri do concurso agora em discussão admitiu três propostas, e graduou a proposta da contrainteressada .... em 1.º lugar, a proposta da contrainteressada .... em 2.º lugar, e a proposta da Recorrente em 3.º e último lugar.
Notificadas as concorrentes para audiência prévia, e tendo a Recorrente apresentado pronúncia no sentido da exclusão das propostas das contrainteressada graduadas em 1.º e 2.º lugares- precisamente, por violação do previsto no art.º 261.º do CSC e 46.º, n.º 1, al. c) e 116.º do CN-, em 02/08/2024 o Júri entendeu, nos termos previstos no art.º 72.º do CCP, solicitar à contrainteressada .... «o suprimento do “termo de autenticação”, contemporâneo do momento da emissão da mesma procuração».
Em 02/08/2024, a contrainteressada .... apresentou documento respeitante ao aludido termo de autenticação, datado de 11/04/2022, ou seja, com a mesma data da procuração inicialmente apresentada (cfr. pontos C, D, H, I e J do probatório).
E, em 07/08/2024, o Júri do concurso elaborou relatório final, nos termos do qual manteve a admissão das propostas das contrainteressadas e a sua graduação em 1.º e 2.º lugares, mantendo a graduação da proposta da Recorrente em 3.º lugar.
Finalmente, o Recorrido proferiu ato de adjudicação do contrato concursado à proposta da contrainteressada graduada em 1.º lugar, isto é, à proposta da contrainteressada .... .
A Recorrente, indignada, impugnou judicialmente os atos de admissão das propostas das ditas contrainteressadas e a subsequente adjudicação do contrato à contrainteressada .... , com o fundamento de que ocorre violação do estatuído no art.º 261.º, n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais (doravante, apenas CSC) no que concerne à proposta apresentada pela contrainteressada .... , e do estipulado nos art.ºs 46.º, n.º 1, al. c) e 116.º do Código do Notariado (apenas CN em diante) e 261.º do CSC no que concerne à proposta apresentada pela contrainteressada, e ora Recorrida, .... .
Contudo, o Tribunal a quo não atendeu à argumentação da Recorrente, considerando, em síntese, que a proposta da contrainteressada .... não violava o disposto no art.º 261.º do CSC, sucedendo que, por assim ser, seria inútil apreciar as patologias imputadas pela Recorrente à proposta da contrainteressada .... , pois que, mesmo que tais patologias ocorressem, a verdade é que o contrato concursado seria adjudicado à proposta graduada em 2.º lugar- a da contrainteressada .... - e nunca à proposta da Recorrente.
Em sede recursiva, a Recorrente vem insurgir-se com o iter percorrido pelo Tribunal a quo, clamando que a inversão do escrutínio das propostas das contrainteressadas quanto aos aspetos atacados condicionou a decisão final. E ademais, reclama que contra a apreciação realizada pelo Tribunal recorrido.
E ponderado o elenco da argumentação recursiva da Recorrente, adiante-se já que a vertente impetração está, de qualquer modo, condenada ao fracasso. O que, na verdade, a posição da Recorrente desvela é uma mera discordância com o sentido decisório alcançado pelo Tribunal recorrido, pois que o elenco argumentativo que apresenta no recurso é, essencialmente, o mesmo que consta da petição inicial.
Expliquemos porquê.
II. A Recorrente vem, nas conclusões B, C, D e K do seu recurso, invocar que o Tribunal a quo deveria ter apreciado e julgado, primeiramente, as patologias apontadas à proposta apresentada pela contrainteressada .... e, só depois, a patologia assacada à proposta da contrainteressada .... , dado que, esta opção seguida pelo Tribunal recorrido implicou uma não pronúncia no que se refere às ilegalidades assacadas à proposta da contrainteressada .... .
Sobre esta questão cumpre esclarecer que não vislumbramos obstáculo jurídico à metodologia perseguida pelo Tribunal recorrido que, no fundo, limitou-se a extrair uma consequência prática relativamente à pretensão da Recorrente, e que foi, grosso modo, a de que nunca poderia ser emitido ato de adjudicação a seu favor, dado que, ainda que procedam as ilegalidades apontadas à proposta da contrainteressada .... , a adjudicação beneficiará a concorrente graduada em 2.º lugar- a contrainteressada .... - e não a Recorrente, que foi graduada em último lugar. Pelo que, não subsiste qualquer utilidade para a Recorrente, nem para os interesses privados que lhe cumpre defender, o prosseguimento dos autos para apreciação e julgamento das ilegalidades assacadas à proposta da contrainteressada .... .
O que significa que, acolhendo o preceituado nos art.ºs 608.º, n.º 2 e 130.º do CPC, aplicável aos autos por força do prescrito no art.º 1.º do CPTA, não se descortina bom motivo para censurar a opção do Tribunal a quo.
III. A Recorrente vem disputar o julgado na Instância a quo no que concerne à clamada violação do preceituado no art.º 261.º, n.º 2 do CSC.
Realmente, sufraga a Recorrente que a emissão de procurações a favor de um dos gerentes da sociedade para efeitos de representação da sociedade em procedimentos concursais públicos não configura a delegação de poderes prevista no art.º 261.º, n.º 2 do CSC, dado que a gerência das sociedades contrainteressadas é plural, ou seja, as sociedades apenas se obrigam com a intervenção conjunta de dois gerentes.
A sentença recorrida enfrentou a questão posta no que concerne à proposta apresentada pela contrainteressada .... , sendo que, quanto a esta impõe-se salientar que, nos termos da factualidade conduzida aos pontos E e F do probatório, a .... obriga-se, estatutariamente, com a intervenção dos dois gerentes. E, no caso posto, verifica-se que o sócio-gerente da .... , .... , constituiu, em 26/04/2024, o outro sócio da .... - .... - «seu bastante procurador (…) a quem confere poderes especiais de gerência para representar a sociedade» .... , nomeadamente, «na apresentação de propostas na Plataforma Eletrónica de Contratação Pública, no âmbito de concursos públicos» e «na assinatura de contratos de empreitadas de obras públicas».
A sentença recorrida concluiu que o modo de representação selecionado pela .... para apresentar e assinar a proposta não é desrespeitador do estabelecido no art.º 261.º do CSC, tendo plasmado nesse sentido a seguinte fundamentação:
«(…)
Pretende a A. que lhe seja adjudicada a obra, sustentando a exclusão das propostas das CI .... , LDA. e .... LDA., graduadas em 1º e 2º lugar, respetivamente.
Para tanto, visto que a A. ficou graduada em 3º lugar, sobre esta impende, desde logo, o ónus de provar que a proposta da Contrainteressada .... LDA. (graduada em 2º lugar); e da .... , LDA. (graduada em 1º lugar), deveriam ter sido excluídas.
São, por isso, as seguintes, por precedência lógica, as questões, que importa ao Tribunal apreciar:
i) Da exclusão da proposta da .... LDA. por não estar validamente representada, ante o estatuído no artº 261º, nº 2, do CSC
ii) ii) Da exclusão da proposta da .... , LDA. por a procuração apresentada (1) não cumprir o disposto no artº 46º, nº 1, al. c), do Código do Notariado; e (2) não vir acompanhada do devido termo de autenticação, mostrando-se por isso desconforme com o disposto no artº 116º, do Código do Notariado; (3) o termo de autenticação junto pela sociedade .... , após solicitação do júri, não permitir fazer corresponder a procuração em apreço ao termo de autenticação aposto; (4) ser incompreensível à luz de todas as regras jurídicas que em tal instrumento, o mandante sócio gerente – .... – confira poderes a si mesmo, enquanto mandatário; e (5) que o instrumento apto a produzir efeitos e conferir poderes de representação nunca poderia ser uma procuração, mas antes uma delegação de poderes, lavrada por instrumento nos termos do disposto no artº 261º, do CSC.
Vejamos então.
i). Da exclusão da proposta da .... LDA. por não estar validamente representada, ante o estatuído no artº 261º, nº 2, do CSC
Aduz a A. que a proposta do concorrente .... LDA. deveria ter sido excluída por não estar validamente representada, ante o estatuído no artº 261º, nº 2, do CSC.
Vejamos então.
Nos termos do artº 57º, nº 4, do CCP, os documentos da proposta “devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.”. Dispõe o art.º 146.º do CCP, sob a epígrafe “Relatório preliminar”, o seguinte: “2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; (…) l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;”.
O artº 54º, nº 2, da Lei das Plataformas Eletrónicas [Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto] estabelece que os documentos elaborados ou preenchidos pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a (i) certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou (ii) certificados qualificados de assinatura eletrónica dos seus representantes legais.
Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve o operador económico submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante (artº 54º, nº 7). Está aqui em causa o recurso a um certificado digital pessoal, como é exemplo, o da assinatura dos documentos da proposta através do cartão do cidadão do assinante.
Conforme resulta dos factos provados, a proposta do concorrente .... LDA. foi apresentada por .... , na qualidade de representante legal de tal sociedade, tendo apresentado para o efeito “Procuração”, nos termos da qual .... , na qualidade de sócio-gerente da sociedade .... , LDA, “constitui seu bastante procurador” .... , “a quem confere poderes especiais de gerência para representar a sociedade por quotas .... , LDA nos seguintes atos: Na apresentação de propostas na Plataforma Eletrónica de Contratação Pública, no âmbito de concursos públicos” [cfr. al. E), dos factos provados].
De acordo com a Certidão Permanente da respetiva sociedade, a .... , LDA obriga-se “Com a intervenção conjunta de 2 gerentes”, sendo gerentes .... e .... .
Dispõe o artº 261º, do CSC, sob a epígrafe “Funcionamento da gerência plural” que, “1 - Quando haja vários gerentes e salvo cláusula do contrato de sociedade que disponha de modo diverso, os respetivos poderes são exercidos conjuntamente, considerando-se válidas as deliberações que reúnam os votos da maioria e a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos gerentes ou por ela ratificados.
2 - O disposto no número anterior não impede que os gerentes deleguem nalgum ou nalguns deles competência para determinados negócios ou espécie de negócio, mas, mesmo nesses negócios, os gerentes delegados só vinculam a sociedade se a delegação lhes atribuir expressamente tal poder.”
Como refere RAÚL VENTURA, em anotação ao artº 261º, do CSC, “O artigo é omisso quanto à forma da delegação e por isso nenhuma especial é exigida” – cfr. RAÚL VENTURA, Sociedades por quotas, vol. III, Almedina, out. 1999, p. 193.
Quer isto dizer que a delegação de poderes de gerência do sócio gerente .... no .... , para o efeito de apresentação de propostas em concursos públicos, podia ser feita, como foi, por meio de procuração.
Assim, inexistindo dúvidas quanto ao poder de representação de .... , improcede a invocada causa de exclusão imputada à proposta da .... , LDA., que mantém a sua graduação em 2º lugar. Ante o que se deixou estabelecido, quanto à questão ii). Da exclusão da proposta da .... , LDA. por a procuração apresentada (1) não cumprir o disposto no artº 46º, nº 1, al. c), do Código do Notariado; e (2) não vir acompanhada do devido termo de autenticação, mostrando-se por isso desconforme com o disposto no artº 116º, do Código do Notariado; (3) o termo de autenticação junto pela sociedade .... , após solicitação do júri, não permitir fazer corresponder a procuração em apreço ao termo de autenticação aposto; (4) ser incompreensível à luz de todas as regras jurídicas que em tal instrumento, o mandante sócio gerente – .... – confira poderes a si mesmo, enquanto mandatário; e (5) que o instrumento apto a produzir efeitos e conferir poderes de representação nunca poderia ser uma procuração, mas antes uma delegação de poderes, lavrada por instrumento nos termos do disposto no artº 261º, do CSC, encontra-se o seu conhecimento prejudicado pois a exclusão dessa proposta nunca teria a virtualidade de determinar a adjudicação da empreitada à A. – cfr. artº 608º, nº 2, do CPC.
Nada mais importando apreciar, tem a presente ação que improceder.(…)»
Ora, perscrutado o julgado pela Instância recorrida, entendemos que nada há a censurar, pois que a decisão encontra-se correta.
Realmente, é perfeitamente percetível o envolvimento da vontade dos dois gerentes da contrainteressada .... na atribuição do poder de representação da sociedade para efeitos de apresentação de propostas em plataformas específicas no caso de procedimentos destinados à celebração de contratos públicos.
De resto, importa referenciar que, face ao que preveem os art.ºs 260.º, n.º 1 e 409.º, n.º 1 do CSC, bem como a orientação que decorre claramente da Diretiva 2017/1132 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14/06/2017, é nosso entendimento de que a vinculação da sociedade concorrente à apresentação da proposta e seu conteúdo não é posta minimamente em causa pela circunstância de a sociedade ter escolhido ser representada por procurador através da emissão de procuração outorgada pelos gerentes com poder de obrigar a sociedade. Diga-se, de resto, que a apresentação de propostas é realizada, em regra, por um único sujeito mandatado para tal, atentas as especiais características do necessário certificado digital para tal.
IV. Assente que a proposta da contrainteressada .... não afronta o disposto no art.º 261.º do CSC, impera clarificar que, pelas mesmas razões, é inevitável concluir que a proposta apresentada pela contrainteressada também não contém nenhuma a afronta ao mencionado normativo.
Realmente, como emerge dos pontos C, D, I e J do probatório da sentença disputada, a contrainteressada .... integrou na sua proposta declaração de aceitação do caderno de encargos e documento da proposta propriamente dita, sendo que ambos os documentos se encontram assinados por dois gerentes, um deles até com poderes especiais. O que significa que a contrainteressada em questão realiza a sua vinculação à proposta em conformidade com o estatuído nos art.ºs 260.º, n.º 1 e 261.º do CSC.
Adicionalmente, e somente para efeitos de utilização do certificado digital qualificado na apresentação de propostas, verifica-se que os dois gerentes da mencionada contrainteressada entenderam emitir procuração em que designam um deles, conferindo poderes de representação e vinculação da sociedade para o efeito em discussão.
Ora, esta situação é, em tudo, similar à que se descreveu antecedentemente, razão pela qual inexiste fundamento jurídico para que não se acolha a mesma solução e entendimento.
E não se diga que tal constitui negócio consigo mesmo, visto que, como deriva da argumentação espraiada no acórdão emitido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 10/10/2006, no processo n.º 4916/2006-7, visto que não está minimamente demonstrado que o sócio-gerente, com a outorga da procuração a seu favor, visou prosseguir o seu interesse próprio, individual e pessoal, como exige o previsto no art.º 261.º do Código Civil.
V. A Recorrente clama, ainda, que a proposta apresentada pela contrainteressada .... viola o preceituado nos art.ºs 46.º, n.º 1, al. c) e 116.º do CN.
Mas também nesta parte não tem razão.
Com efeito, a contrainteressada .... apresentou, na sequência do espoletamento do mecanismo de suprimento das propostas descrito no art.º 72.º do CCP, o termo de autenticação da procuração apresentada inicialmente na proposta, sendo que tal autenticação foi realizada em data contemporânea à da emissão da procuração, mas muito anterior à data da apresentação da proposta ao vertente procedimento concursal. O que torna descabida a invocação da violação do disposto no art.º 116.º do CN.
E, no que tange à imputada violação do art.º 46.º, n.º 1, al. c) do CN, também não se descortina de que modo é que ocorre tal violação, uma vez que a procuração em questão enuncia o nome, morada, número de cidadão, NIPC e sede das pessoas singulares e coletivas aí envolvidas e representadas, mostrando-se perfeitamente despiciente, para os efeitos jurídicos agora em causa, a menção do estado das pessoas singulares, visto que a procuração em causa nada tem a ver com o exercício de direitos que versem sobre o estado das pessoas, mas meramente, com o exercício de direitos societários pessoais.
Desta feita, ante o exposto, é forçoso concluir que não se encontra desrespeitado o estatuído nos art.ºs 261.º, 116.º e 46.º, n.º 1, al. c) do CSC.
Assim, a sentença impetrada julgou corretamente as questões postas, não merecendo a censura que lhe dirige a Recorrente.
Por conseguinte, improcede o invocado pela Recorrente nas conclusões do seu recurso, devendo manter-se a sentença recorrida.
VI. DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recurso a cargo da Recorrente nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC.
Registe e Notifique.
Lisboa, 27 de março de 2025,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
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Ana Carla Teles Duarte Palma
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Helena Telo Afonso |
