| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
…..T….., S.A. (“…..T…..”), propôs ação administrativa especial contra a Entidade Reguladora para a Comunicação Social (“ERC”), impugnando as Deliberações ….. …..(CONTPROG-TV) e ….. …..(CONTPROG-TV), tomadas pelo Conselho Regulador da ERC em 18/06/2014, e que adotaram a Recomendação ….. e a determinação da sua divulgação pela ….., sob pena de crime de desobediência simples, peticionando a declaração de nulidade e subsidiariamente a anulação daquelas deliberações.
Alega, em síntese, serem desproporcionais as deliberações, a ausência de efeito útil, a violação da separação de funções, da autonomia e da independência de cada uma das direções, a fundamentação insuficiente, erro manifesto sobre os pressupostos de facto, bem como a contradição entre análise e conclusão, a violação dos artigos 63.º dos Estatutos da ERC e 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa, e a violação do direito de liberdade editorial.
Citada, a ré apresentou contestação, por exceção alegando a cumulação ilegal de pedidos e por impugnação, pugnando pela improcedência da ação.
Por sentença de 24/04/2017, o TAF de Sintra julgou a ação improcedente e absolveu a entidade demandada do pedido.
Inconformada, a autora interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“A. No dia 18 de Junho de 2014, o Conselho Regulador da ERC aprovou a Deliberação ….. …..(CONTPROG-TV) e também a Deliberação ….. …..(CONTPROG-TV), as quais adotam a Recomendação ….. na qual “o Conselho Regulador da ERC recomenda à ….. um especial cuidado na seleção de cenas exibidas fora do horário reservado – entre as 22h30m e as 6h – e sem a sinalética adequada, que possam prejudicar o desenvolvimento de crianças e adolescentes”;
B. Com base em queixas de espectadores, na Deliberação ….. a Recorrida identificou um conjunto de problemas nos episódios do programa “….. 4”: a) utilização recorrente de um nível baixo de linguagem, com calão e palavrões; b) exibição de violência física e situações de conflito; c) exibição de agressões verbais, com insultos e injúrias; d) promoção de comportamentos de risco, nomeadamente relacionados com consumo de drogas e com sexo não protegido;
C. Também na sequência das participações, a Recorrida identificou na Deliberação ….. um conjunto de problemas no programa “….. 2”: a) utilização recorrente de um baixo nível de linguagem, com utilização de calão e palavrões; b) exibição de violência física e situações de conflito; c) exibição de agressões verbais, com insultos e injúrias; d) discriminação em função do género;
D. No entanto, a ERC não cumpriu o dever de fundamentação para poder chegar a esta conclusão; as deliberações são desde logo obscuras e confusas, feitas sem rigor analítico, e misturam ângulos de análise, conceito e conclusões sobre as mesmas situações de facto;
E. Ora, a fundamentação do ato administrativo só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão;
F. Não obstante a extensão de ambas as deliberações, a verdade é que em momento nenhum a ERC concretiza de que forma os programas em causa “são suscetíveis de influir de modo negativo na formação da personalidade de crianças e adolescentes”; não basta que os programas integrem conteúdos sobre sexualidade ou consumo de álcool e estupefacientes, é necessário que se demonstre que, em concreto, tais conteúdos são suscetíveis de, por si só, ter um impacto negativo no desenvolvimento da personalidade dos mais jovens;
G. Com efeito, não é apresentado pela ERC qualquer fundamento ou análise estatístico, sociológico ou psicológico sobre o impacto das ações e palavras dos concorrentes dos reality shows no desenvolvimento da personalidade das crianças;
H. Sustentar, como faz a Recorrida, que estes conteúdos são suscetíveis de influir negativamente na formação de crianças e adolescentes, sem explicar concretamente porquê e de que forma, é uma afirmação vaga e conclusiva, que não cumpre os ditames dos artigos 124.º e 125.º do CPA ao tempo em vigor;
I. Ao não ter reconhecido este vício, o Tribunal a quo interpretou indevidamente a lei, incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento;
J. De resto, como a própria ERC já definiu (cfr. Deliberação 4/CONT-TV/2012), a mera exibição de conteúdos violentos ou de sexualidade não pode ser tida como condição suficiente para se concluir pela imediata violação dos limites à liberdade de programação;
K. Verifica-se ainda que a ERC fez no presente procedimento um uso indevido das suas competências estatutárias, pois a recomendação que foi aprovada não só não é uma verdadeira “recomendação” como, mercê do seu conteúdo, configura antes uma autêntica admoestação ou sanção acessória, emitida fora do contexto processual legalmente exigido – o processo contraordenacional;
L. O texto da Recomendação …..…..não contém qualquer verdadeira recomendação concreta, como dispõe o artigo 63.º, n.º 2, dos Estatutos da ERC, aprovados em anexo à Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro pois limita-se a instar a ….. a cumprir a lei aplicável;
M. A ERC profere uma recomendação, que incorpora uma censura própria de um processo, dispensando-se no entanto a si própria da análise dos pressupostos típicos do processo contraordenacional, como seja o grau de ilicitude, a determinação da culpa, e, bem assim, das regras de prova e das garantias de defesa próprias deste processo;
N. Verifica-se uma evidente antecipação dos efeitos que só um processo de contraordenação, transitado em julgado, poderia produzir sobre aquele cuja culpa foi reconhecida em processo
O. O que significa que a Recorrida violou os seus próprios Estatutos, nomeadamente o artigo 63.º, pela emissão de recomendação que não o é, sendo antes uma sanção acessória proferida sem observância das formalidades legais exigíveis e fora do enquadramento processual exigível por lei;
P. Ao não ter reconhecido este vício, o Tribunal a quo interpretou indevidamente a lei, incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento;
Q. Por outro lado, a ERC andou mal na avaliação que fez do próprio conteúdo dos programas “….. 4” e “…..…..2”, incorrendo em erro manifesto sobre os pressupostos de facto ao decidir que determinadas cenas ou situações vividas nos programas em análise configuram a difusão de conteúdos que podem influir de modo negativo na formação da personalidade de crianças e adolescentes;
R. Quer numa, quer noutra deliberação, a Recorrida apenas aponta duas ou três situações em concreto de abusos de linguagem pelos concorrentes, das quais extrapola a conclusão de que tais situações são o “dia-a-dia” do programa, quando estamos perante um programa que reflete 24 horas de convivência diária entre concorrentes, num prazo máximo aproximado de 4 meses;
S. Relativamente a situações de violência física, ao contrário do que sustenta a ERC, as mesmas não são recorrentes, tendo-se alegadamente verificado apenas duas (sendo que num dos casos a suposta agressão não foi sequer filmada);
T. Ao fazer inserir, na Recomendação, que “tendo em conta os vários alertas que a ERC já dirigiu à ….. relativamente aos ponto críticos destes programas” a ERC quer fazer crer que a ….. desconsidera as suas anteriores decisões, o que não corresponde à verdade: a ERC nunca acusou formalmente a ….., na forma processual adequada, de qualquer violação do disposto no art.º 27.º, n.º 4, da Lei da Televisão, relativamente aos vários programas ….. e …..;
U. Pelo que se conclui com clareza que as deliberações impugnadas, e a recomendação assente nestas, erraram na apreciação que fizeram dos factos descritos, tendo aplicado erradamente o n.º 4 do artigo 27.º da Lei da Televisão;
V. Ao não ter reconhecido este vício, o Tribunal a quo interpretou indevidamente a lei, incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento;
W. Por outra banda, nem a ….. 4, nem o ….. 2 estavam em emissão à data das deliberações impugnadas, pelo que tornando-se pública, a recomendação não surtiu efeito absolutamente nenhum perante os espetadores, dado que os programas em causa já não estão em emissão – trata-se pois apenas de um “puxão de orelhas” público à ….., sem qualquer efeito útil para os telespetadores;
X. Colidindo a decisão da ERC com os interesses da ….., aquela só podia afetar estes em termos adequados ao objetivo a realizar (ou seja, a informação aos telespetadores), o que manifestamente não acontece no caso sub judice, pelo que não restam dúvidas de que as deliberações e a recomendação violam frontalmente o princípio da proporcionalidade;
Y. As deliberações são também desproporcionais na medida em que obrigam a que a recomendação seja divulgada no serviço noticioso de maior audiência do operador, e não no programa que alegadamente viola os parâmetros legais;
Z. Ao não ter reconhecido este vício, o Tribunal a quo interpretou indevidamente a lei, incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento;
AA. As deliberações violam ainda patentemente o princípio da igualdade, dado que ao adotar as referidas deliberações a ERC não concedeu aos dois programas em causa o mesmo tratamento que vem dando a outros programas de canais concorrentes, em situações claramente mais graves;
BB. O histórico decisório da ERC é importante na identificação do que é admissível e do que não é admissível, sob pena de tornar o exercício da atividade de televisão uma “lotaria” quanto ao seu enquadramento regulatório;
CC. Nos seguintes processos a ERC tomou decisões distintas das atuais, com base em pressupostos equiparáveis: Deliberação 29/CONT-TV/2011, Deliberação 4/CONT-TV/2012, Processo Contraordenacional ERC/01/2012/90, Deliberação 195/2013 (CONTPROG-TV), Deliberação 14-Q/2006 ou Deliberação 114/2015 (CONTPROG-TV); DD. Além de que do processo se retira que a ERC visiona a programação difundida pelos diversos canais; ora, se analisa e não atua, é porque entende que tais programas não estão em violação do disposto no artigo 27.º, n.º 4, da Lei da Televisão; esta não atuação tem um significado normativo: significa que, para o regulador, tais conteúdos são admissíveis e conformes com a lei;
EE. Ao não ter reconhecido este vício, o Tribunal a quo interpretou indevidamente a lei, incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento;
FF. Por fim, deve ainda reafirmar-se que a posição regulatória da ERC viola, de forma manifesta, o direito de liberdade editorial previsto no artigo 26.º da Lei da Televisão;
GG. Com efeito, as deliberações impugnadas vão de tal forma longe na censura que efetuam aos conteúdos dos programas que se deve reconhecer que há uma clara ingerência no direito da Autora enquanto operador televisivo;
HH. A Recorrida imiscui-se na liberdade de programação de que a Recorrente goza, determinando os moldes aceitáveis para o programa não por uma questão de proteção do público sensível, mas sim por uma questão de “educação do gosto” ou “higienização” da programação televisiva;
II. A ERC parece ter-se deixado aprisionar pelo seu próprio preconceito contra este formato televisivo e os seus protagonistas, por neles não encontrar bons modelos morais de comportamento; esquecendo que o seu papel não é assegurar o bom gosto ou a boa educação, ou impedir a exibição de conteúdos que não encaixem num certo conceito de educação ou de comportamento social;
JJ. Ao não ter reconhecido este vício, o Tribunal a quo interpretou indevidamente a lei, incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento.”
A Ré/Recorrida apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“A) A Recorrente impugna, nos presentes autos deliberações que determinaram a abertura de processos contraordenacionais;
B) As deliberações colocadas em crise nos presentes autos concretizam, de modo suficiente e adequado, os conteúdos que motivaram as participações que tiveram seguimento, bem como a data de hora da respetiva transmissão, e ainda a descrição da situação em causa;
C) A amostra utilizada para efeitos de análise do programa “….. 2” é bastante abrangente (englobando todos os tipos de emissão) e completamente representativa do programa transmitido e do respetivo conteúdo;
D) O artigo 27.º n.º 4 da Lei da Televisão apenas exige que o conteúdo de determinados programas seja suscetível de influenciar negativamente a formação da personalidade de crianças e jovens, e não uma efetiva influência negativa;
E) Termos em que perdem relevância todos os argumentos da Recorrente no sentido da apresentação de estudos que fundamentassem lesões;
F) O que está em causa, na situação vertente, é uma limitação de horário e introdução de identificativos visuais apropriados para determinados conteúdos, tendo em vista a proteção do desenvolvimento da personalidade de crianças e jovens não habilitados, em função da sua idade, a descodificar e compreender integralmente a mensagem transmitida (potencial fenómeno de imitação);
G) Os pontos 21 a 51 da Deliberação n.º …..e 25 a 85 da Deliberação n.º …..apresentam uma extensa, profunda e facilmente compreensível fundamentação das decisões;
H) Improcedem todos os argumentos baseados na cobertura noticiosa da morte de M….. atenta a específica previsão do n.º 8 do artigo 27.º da Lei da Televisão e a manifesta diferente natureza das situações em confronto;
I) Os horários de transmissão dos conteúdos analisados constam devidamente identificados das deliberações colocadas em crise;
J) Existem várias mensagens transmitidas que favorecem a adoção de comportamentos de risco, estando devidamente identificadas nas Deliberações e sendo irrelevante se tais mensagens se enquadram numa ou em várias situações distintas, porque se verifica uma pluralidade de mensagens;
K) A emissão de apenas uma recomendação (em linha com a defesa da Autora que, num único documento, respondeu às imputações relativas aos dois programas) apresenta-se como uma solução mais benéfica para os objetivos do legislador;
L) Com efeito, permite uma leitura mais rápida do seu conteúdo e uma melhor apreensão do mesmo por parte do auditório (ao invés de se determinar uma repetição de leituras que implicará, necessariamente, uma menor atenção por parte dos telespetadores).
M) Não existe qualquer antecipação de uma eventual condenação em processo contraordenacional, matéria, aliás, excluída do âmbito de competência dos TAF;
N) Trata-se, na situação vertente, de um processo de regulação, previsto no artigo 63.º dos Estatutos da ERC que não se confunde com um processo contraordenacional, previsto nos artigos 67.º e ss dos Estatutos da ERC, pelo que o argumento da Recorrente improcede na sua totalidade;
O) A Recorrente teve toda a intervenção possível nos processos administrativos que culminaram com a adoção das deliberações em apreço;
P) A divulgação da recomendação decorre de um imperativo legal e não de um qualquer ato de vontade da Demandada;
Q) A apreciação da situação efetuada nas deliberações em apreço não se confunde com a apreciação que das mesmas pode vir a ser efetuada em sede de processo contraordenacional, até porque existem questões que apenas podem ser ponderadas em tal sede;
R) É irrelevante a argumentação baseada no facto dos programas em apreço não se encontrarem a ser transmitidos, pois que isso inviabilizaria qualquer atuação do regulador relativamente a programas com períodos de emissão curtos;
S) Para além disso, prejudicaria o auditório que se veria privado do entendimento do regulador relativamente a este tipo de situações em concreto, inviabilizando também o efeito pedagógico das deliberações em causa (tanto mais relevante quando a Autora já anuncia a realização de novos reality shows);
T) A expressão “decisão condenatória” apenas decorre de se haver concluído no sentido da violação da lei para efeitos de aplicação do Regime de Taxas da ERC (diploma no qual se distingue, nas alíneas a) e b) do artigo 11.º, entre decisões condenatórias e decisões de aplicação de coima – Decreto-Lei n.º 103/2006, de 7 de Junho);
U) A análise levada a cabo pelo regulador é absolutamente inatacável, tendo sido objeto de análise todas as situações referidas nas participações que tiveram seguimento e utilizada uma amostra muito significativa e representativa do programa “….. 2”;
V) A situação vertente não é comparável com a exibição de obras cinematográficas (atento o seu evidente e facilmente compreensível carácter ficcional – por oposição com este tipo de programas onde se retrata “a realidade como ela é”), nem com agressões no fenómeno desportivo (onde tais condutas são objeto de reprovação e aplicação da correspondente sanção);
W) A divulgação das recomendações não afeta a credibilidade do serviço noticioso na medida em que tais recomendações nem sequer lhe dizem respeito;
X) Considerando os vários horários de exibição do programa, bem como o facto de já haver cessado a sua exibição, deixar tal opção ao critério do operador poderia contribuir para uma potencial diminuição do auditório e da eficácia da recomendação;
Y) Não existe qualquer violação da liberdade editorial, mas apenas uma questão de respeito pelos limites que o legislador impôs a tal liberdade, designadamente no que se refere ao horário de exibição de conteúdos (e identificativo visual apropriado) suscetíveis de influenciar negativamente a formação da personalidade de crianças e jovens.”
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O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, por entender que nos referidos programas a ….. emitiu cenas violentas, insultuosas e agressivas, as deliberações estão devida e exaustivamente fundamentadas, inexiste contradição entre as razões e os motivos que serviram de base e fundamento aos atos administrativos em apreço, a recomendação não tem carácter sancionatório, não se verificar desproporcionalidade entre a situação comprovada e a recomendação e não ocorrer violação do princípio da igualdade.
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Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir dos erros de julgamento quanto às seguintes questões:
- da falta de fundamentação;
- da aplicação de sanção sem observância das formalidades legais;
- do erro sobre os pressupostos de facto;
- da violação do princípio da proporcionalidade;
- da violação do princípio da igualdade;
- da violação do direito de liberdade editorial.
Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.
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II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
“A) Entre 11.10.2013 e 29.1.2014 foram apresentadas à ERC 26 participações contra o programa «…..», 4ª edição, transmitido pelo serviço da ….. – ver doc nº 1 junto com a petição inicial.
B) O programa foi transmitido entre os dias 29.9.2013 e a madrugada de 1.1.2014 – ver docs juntos aos autos.
C) O programa foi emitido diariamente, pelo menos três vezes por dia, a saber: «…..», cerca das 19h30m até ao serviço noticioso das 20h, «…..», cerca das 21h 30m, e «…..», cerca das 00h30m – ver doc nº 1 junto com a oposição, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
D) Durante a sua emissão, o programa «…..» obteve uma share de audiências médio de 29,6% (quota de mercado), com uma audiência total de aproximadamente 2.100.000 indivíduos, por programa – por acordo.
E) O programa é um formato da Endemol, produzido e realizado por esta e licenciado para transmissão à ….. – por acordo.
F) O formato «…..» é um formato internacional, explorado, pelo menos, em França, na Lituânia, no Peru, na Holanda e em Portugal (desde 2010) – por acordo.
G) O formato do programa assenta na entrada e permanência de diversos concorrentes numa casa fechada, sendo cada um deles portador de um segredo pessoal que terá de ser descoberto pelos outros, os quais vão sendo premiados por essa descoberta – por acordo.
H) Os concorrentes nomeiam entre si aqueles que devem sair da «casa» em cada semana, cabendo aos telespectadores a votação do concorrente que, de entre os nomeados, abandona a casa – por acordo.
I) Os concorrentes são selecionados de entre vários milhares de candidaturas, sendo submetidos a várias avaliações psicológicas e contando com acompanhamento psicológico durante a produção do programa – por acordo.
J) O único contacto dos concorrentes com a realidade fora da «casa», para além do acompanhamento psicológico, é através da apresentadora do programa na gala semanal; no seu dia a dia, as tarefas que têm de realizar e outras situações são-lhe comunicadas pela produção através da «voz», uma pessoa que difunde mensagens orais e que dialoga com os concorrentes sem que estes a vejam – por acordo.
K) O programa foi classificado no nível 12 AP de sistema de classificação de programas de televisão, definido por autorregulação em 13.9.2006, entre os três operadores de televisão generalista RTP, SIC, ….. – ver doc nº 3 junto com a pi.
L) A autora foi notificada das participações recebidas pela demandada contra o programa, em 21.10.2013, 1.11.2013, 10.12.2013, 17.12.2013, 7.1.2014, 4.2.2014, tendo-lhe sido dado o direito de se pronunciar sobre o conteúdo das mesmas – ver docs nº 4 a 9 juntos com a pi.
M) No dia 8.11.2013 e no dia 19.2.2014, a ….. apresentou os seus argumentos – ver docs nº 10 e 11 juntos com a pi.
N) A 29.4.2014 a demandada notificou a autora do projeto de deliberação e do projeto de recomendação, para que esta, querendo, se pronunciasse – ver doc nº 12 junto com a pi.
O) A 13.5.2014 a ….. exerceu esse direito – ver doc nº 13 junto com a pi.
P) Ato impugnado: No dia 18.6.2014, no âmbito do processo nº ERC/10/2013/903, o Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC) aprovou a deliberação ….. (CONTPROG-TV), de que se transcreve o seguinte:
Tendo analisado 26 participações contra a ….. e a ….. Direct, pela transmissão do programa «….. 4», entre 29.9.2013 e 1.1.2014;
Verificando que foram identificados conteúdos em que se banaliza a linguagem vernacular, a violência verbal e a agressividade entre os concorrentes;
Atenta a difusão de mensagens descontextualizadas e desinformativas no domínio da contraceção e da educação sexual;
Notando que alguns dos referidos conteúdos foram transmitidos sem o identificativo visual adequado e tendo mesmo alguns deles sido exibidos fora do horário compreendido entre as 22h 30m e as 6h;
Atendendo aos sucessivos alertas da ERC ao operador ….. relativamente ao formato «…..»,
O Conselho Regulador da ERC … delibera:
1. Considerar que a ….. violou os limites impostos pelo nº 4 do art 27º da Lei da Televisão, no que respeita ao horário de exibição do programa «…..» e à ausência de identificativo visual adequado, instando-a a, doravante, transmitir quaisquer conteúdos suscetíveis de prejudicar a livre formação da personalidade de crianças e adolescentes no horário compreendido entre as 22h30m e as 6h e acompanhados da sinalética devida;
2. Instaurar um processo contraordenacional contra a ….. ao abrigo do disposto na al a) do nº 1 do art 76º da Lei da Televisão;
3. Dirigir, nos termos do art 63º, nº 2 e 65º, nº 2 e 3, al b) dos Estatutos da ERC, ao serviço de programas ….. a recomendação ….. que se anexa;
4. Determinar ao serviço de programas ….. a divulgação da respetiva recomendação, nos termos dos arts 65º dos Estatutos da ERC, sob pena de incorrerem no crime de desobediência simples, previsto e punido pelo art 348º, nº 1, al b) do CP – ver doc nº 1 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Q) Entre 13.1.2014 e 29.1.2014 a ERC recebeu 30 participações contra o programa «….. – …..», 2ª série, transmitido pela ….. – ver doc nº 2 junto com a pi.
R) Este programa foi transmitido entre os dias 5.1.2014 e 2.2.2014 – ver docs juntos aos autos.
S) O programa foi emitido diariamente, pelo menos três vezes por dia, a saber: «…..», cerca das 19h30m até ao serviço noticioso das 20h, «…..», cerca das 21h 30m, e «…..», cerca das 00h30m – ver doc nº 2 junto com a oposição do processo cautelar apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
T) Durante a sua emissão, o programa «….. 2» obteve uma share de audiências médio de 30,2% (quota de mercado), com uma audiência total de aproximadamente 1.950.000 indivíduos, por programa – por acordo.
U) O programa é um formato da Endemol, produzido e realizado por esta e licenciado para transmissão à ….. – por acordo.
V) O formato «…..» é um formato internacional, explorado em vários países – por acordo.
W) O formato do programa assenta na entrada e permanência de diversos concorrentes, participantes em séries anteriores do programa «…..» e funciona na mesma casa sob o mesmo regime – ver docs juntos aos autos.
X) São os telespectadores que escolhem o concorrente que semanalmente abandona a casa – por acordo.
Y) O único contacto dos concorrentes com a realidade fora da «casa», para além do acompanhamento psicológico, é através da apresentadora do programa na gala semanal; no seu dia a dia, as tarefas que têm de realizar e outras situações são-lhe comunicadas pela produção através da «voz», uma pessoa que difunde mensagens orais e que dialoga com os concorrentes sem que estes a vejam – por acordo.
Z) O programa foi classificado no nível 12 AP de sistema de classificação de programas de televisão, definido por autorregulação em 13.9.2006, entre os três operadores de televisão generalista RTP, SIC, ….. – ver doc nº 3 junto com a pi.
AA) A autora foi notificada das participações recebidas pela demandada contra o programa, em 16.1.2014, 29.1.2014, 31.1.2014, tendo-lhe sido dado o direito de se pronunciar sobre o conteúdo das mesmas – ver docs nº 14 a 16 juntos com a pi.
BB) A 29.4.2014 a demandada notificou a autora do projeto de deliberação e do projeto de recomendação, para que esta, querendo, se pronunciasse – ver doc nº 17 junto com a pi.
CC) A 13.5.2014 a ….. exerceu esse direito – ver doc nº 18 junto com a pi.
DD) Ato impugnado: No dia 18.6.2014, no âmbito do processo ….., o Conselho Regulador da entidade demandada aprovou a deliberação ….. (CONTPROG – TV), de que se transcreve o seguinte:
Tendo analisado 30 participações contra a ….. e a ….. Direct, pela transmissão do programa «….. – ….. 2», entre 5.1.2014 e 2.2.2014;
Verificando que foram identificados múltiplos conteúdos em que se banaliza a linguagem vernacular, a violência verbal e a agressividade entre os concorrentes;
Notando que alguns dos referidos conteúdos foram transmitidos sem o identificativo visual adequado e tendo mesmo alguns deles sido exibidos fora do horário compreendido entre as 22h 30m e as 6h;
Atendendo aos sucessivos alertas da ERC ao operador ….. relativamente ao formato «…..»,
O Conselho Regulador da ERC … delibera:
1. Considerar que a ….. violou os limites impostos pelo nº 4 do art 27º da Lei da Televisão, no que respeita ao horário de exibição do programa «….. – …..» e à ausência de identificativo visual adequado, instando-a a, doravante, transmitir quaisquer conteúdos suscetíveis de prejudicar a livre formação da personalidade de crianças e adolescentes no horário compreendido entre as 22h30m e as 6h e acompanhados da sinalética devida;
2. Instaurar um processo contraordenacional contra a ….. ao abrigo do disposto na al a) do nº 1 do art 76º da Lei da Televisão;
3. Dirigir, nos termos do art 63º, nº 2 e 65º, nº 2 e 3, al b) dos Estatutos da ERC, ao serviço de programas ….. a recomendação ….., dirigida simultaneamente em relação ao programa «….. 4»;
4. Determinar ao serviço de programas ….. a divulgação da respetiva recomendação, nos termos dos arts 65º dos Estatutos da ERC, sob pena de incorrerem no crime de desobediência simples, previsto e punido pelo art 348º, nº 1, al b) do CP – ver doc nº 2 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
EE) A recomendação ….., adotada por ambas as deliberações, tem o teor seguinte:
A Entidade Reguladora para a Comunicação Social recebeu várias queixas relativas à transmissão, pela ….., dos reality – shows «….. 4» e «….. 2».
Nestes programas, a ….. emitiu cenas violentas, insultuosas e agressivas.
A ERC tem obrigação de proteger os menores e verificou que, no domínio sexual, muitas das mensagens transmitidas favorecem comportamentos de risco e são claramente suscetíveis de influenciar negativamente a formação da personalidade de crianças e adolescentes.
Estes conteúdos foram exibidos sem a sinalética adequada e alguns deles foram mesmo transmitidos em horários em que é habitual crianças e adolescentes verem televisão. Note-se que os mais jovens tendem a identificar-se com os concorrentes e, eventualmente, a imitar os seus comportamentos.
Tendo em conta os vários alertas que a ERC já dirigiu à ….. relativamente a pontos críticos destes programas, o Conselho Regulador da ERC recomenda à ….. um especial cuidado na seleção de cenas exibidas fora do horário reservado – entre as 22h 30m e as 6h – e sem a sinalética adequada, que possam prejudicar o desenvolvimento de crianças e adolescentes – ver doc nº 2 junto com a pi.
FF) A 20.6.2014 a autora foi notificada das deliberações e da recomendação – ver doc nº 1 junto com a pi.
GG) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor dos docs nº 20 a 25 juntos com a pi.
HH) A instância teve início no dia 4.11.2014 – ver pi.
II) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do doc nº 2 junto com a oposição nos autos apensos.”
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II2. APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
As questões a decidir neste processo, tal como supra enunciado, cingem-se a saber se ocorrem erros de julgamento relativamente às seguintes questões:
- da falta de fundamentação;
- da aplicação de sanção sem observância das formalidades legais;
- do erro sobre os pressupostos de facto;
- da violação do princípio da proporcionalidade;
- da violação do princípio da igualdade;
- da violação do direito de liberdade editorial.
a) da falta de fundamentação
Entende a recorrente que a ERC não cumpriu o dever de fundamentação, pois falta concretizar de que forma os programas em causa “são suscetíveis de influir de modo negativo na formação da personalidade de crianças e adolescentes” ou apresentando fundamento ou análise sobre o impacto das ações e palavras dos concorrentes, não cumprindo os ditames dos artigos 124.º e 125.º do CPA.
No que concerne ao vício ora em análise, é indisputável que cabe à administração o dever de fundamentar os atos que afetem os direitos ou interesses legítimos dos seus destinatários, devendo ser expostas as razões de facto e de direito que levaram à prática de determinado ato e a que lhe seja dado determinado conteúdo.
O dever legal de fundamentação do ato administrativo constava então do artigo 124.º do CPA de 1991, onde designadamente se previa que, para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais.
Dando conteúdo ao imperativo constitucional plasmado no artigo 268.º, n.º 3, da CRP (“[o]s atos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos”), previa o artigo 125.º, n.º 1, do CPA de 1991, que “[a] fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.”
E nos termos do artigo 125.º, n.º 2, do CPA de 1991, “[e]quivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.”
Como se notou em acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24/09/2009 (proferido no processo n.º 428/09, disponível em www.dgsi.pt/), o ato está devidamente fundamentado sempre que o seu destinatário fica esclarecido acerca das razões que o motivaram, isto é, sempre que o mesmo contenha, com suficiência e clareza, as razões de facto e de direito que o justificaram, por forma a que aquele, se o quiser, possa impugná-lo com o necessário e indispensável esclarecimento. A fundamentação é, assim, um requisito formal do ato que se destina a responder às necessidades de esclarecimento do seu destinatário e que, por isso mesmo, varia em função do seu tipo legal e das circunstâncias concretas de cada caso.
Em traços largos, a fundamentação deve ser sempre expressa, clara, suficiente e congruente, mas adequando-se o seu conteúdo ao tipo concreto do ato e às circunstâncias em que foi praticado.
À evidência, não merece censura o que se decidiu nesta sede.
Como se pode ver pela reprodução das deliberações em causa, constantes dos pontos P) e DD) do probatório, mostram-se exaustivamente enunciados os fundamentos de facto, reportados a ocorrências várias dos programas televisivos em questão, enquadradas nas temáticas linguagem, violência verbal, ameaças e ofensas à integridade física, sexualidade e comportamentos de risco (consumo de drogas). Seguindo-se a devida aplicação do direito aos factos, nos termos previstos na Lei da Televisão.
Sem que se vislumbre qualquer discurso ilógico ou obscuro, antes se antevê distintamente o caminho percorrido pela entidade demandada, no sentido de decidir como decidiu.
A circunstância da recorrente discordar efusivamente do entendimento vertido pela entidade demandada nas deliberações não consubstancia, como é bom de ver, o incumprimento formal do dever de fundamentação
Independentemente do seu acerto no tratamento das questões, é inelutável concluir com a sentença que o ato impugnado não padece do vício de falta de fundamentação.
b) da aplicação de sanção sem observância das formalidades legais
Para a recorrente, a ERC fez um uso indevido das suas competências estatutárias, aprovando uma recomendação que configura uma autêntica admoestação ou sanção acessória, emitida fora do contexto de processo contraordenacional, assim violando o artigo 63.º dos seus estatutos.
Imputando erro de julgamento à sentença, que decidiu em sentido contrário.
É patente que não lhe assiste razão.
Nos termos dos invocados Estatutos, a ERC pode dirigir recomendações concretas a um meio de comunicação social individualizado, sem carácter vinculativo, cf. artigo 63.º, n.os 2 e 3.
A recomendação em questão conclui da seguinte forma:
“Tendo em conta os vários alertas que a ERC já dirigiu à ….. relativamente a pontos críticos destes programas, o Conselho Regulador da ERC recomenda à ….. um especial cuidado na seleção de cenas exibidas fora do horário reservado – entre as 22h 30m e as 6h – e sem a sinalética adequada, que possam prejudicar o desenvolvimento de crianças e adolescentes”.
Trata-se evidentemente, como se assinala na sentença, de uma medida preventiva não sancionatória, com vista a um melhor funcionamento do setor da comunicação social, da mesma apenas se extraindo uma sugestão à recorrente, no sentido de ter especial cuidado na seleção das cenas exibidas fora do horário reservado, entre as 22h30 e as 06h00 e sem a sinalética adequada, que possam prejudicar o desenvolvimento de crianças e adolescentes.
Desde logo pela utilização da expressão ‘recomenda’, aliada à ausência de qualquer consequência relativamente ao seu eventual incumprimento, que apenas surge associada à sua não divulgação.
Neste sentido, quanto à natureza das recomendações da ERC e da sua antecessora, Alta Autoridade para a Comunicação Social, se tem pronunciado o STA, vejam-se o acórdão do Pleno de 04/05/2006, proferido no recurso n.º 1234/04, e o acórdão de 15/01/2015, proferido no processo n.º 1003/14, já citados na decisão recorrida.
Improcede, pois, o invocado erro.
c) do erro sobre os pressupostos de facto.
Invoca a recorrente erro manifesto sobre os pressupostos de facto ao decidir que determinadas cenas ou situações vividas nos programas em análise configuram a difusão de conteúdos que podem influir de modo negativo na formação da personalidade de crianças e adolescentes, aplicando erradamente o n.º 4 do artigo 27.º da Lei da Televisão.
De acordo com este normativo, “[a] emissão televisiva de quaisquer outros programas suscetíveis de influírem de modo negativo na formação da personalidade de crianças e adolescentes deve ser acompanhada da difusão permanente de um identificativo visual apropriado e só pode ter lugar entre as 22 horas e 30 minutos e as 6 horas”.
Consta dos pontos P) e DD) do probatório a reprodução das deliberações impugnadas, nas quais, repise-se, se mostram exaustivamente enunciados os fundamentos de facto, reportados a ocorrências várias dos programas televisivos em questão, descrevendo cenas de utilização de linguagem obscena, violência verbal, ameaças à integridade física, agressões físicas, referências descontextualizadas e desinformativas relativas à sexualidade e exibição de comportamentos de risco, como o consumo de estupefacientes.
Estão em causa ‘reality shows’, ou seja, programas televisivos assentes na vida real, cuja adesão pelo espetador reside nessa contingência, não está a assistir a um conteúdo ficcional, mas antes a comportamentos e interações de seus semelhantes.
Como ninguém desconhece, as crianças e adolescentes encontram-se em processo de formação das suas personalidades, estando especialmente sujeitos a fenómenos de replicação de comportamentos que observam nos adultos.
Ora, é absolutamente evidente a suscetibilidade dos descritos conteúdos televisivos, que a recorrente não nega ter difundido, influírem de modo negativo na formação da personalidade de crianças e adolescentes.
Como é bom de ver, improcede, também aqui, o invocado erro de julgamento.
d) da violação do princípio da proporcionalidade.
Nesta sede, invoca a recorrente que os programas em questão já não estavam em emissão à data das deliberações impugnadas, que afetam os interesses da ….. em termos inadequados ao objetivo a realizar, assim violando frontalmente o princípio da proporcionalidade.
Entendeu-se na decisão recorrida que nada decorre da lei quanto à tempestividade da emissão de uma recomendação concreta a um meio de comunicação social individualizado e que, atenta a natureza jurídica da recomendação, são de julgar úteis, adequadas e necessárias as deliberações impugnadas, bem como a recomendação n.º …...
Esta decisão é de manter.
Na senda de decisões históricas do Tribunal Constitucional Alemão, é comummente aceite a divisão do princípio da proporcionalidade em três subprincípios, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Segundo Jorge Miranda, a adequação significa que a providência tem de se mostrar adequada ao objetivo almejado, envolvendo correspondência de meios e fins, a necessidade supõe a existência de um bem juridicamente protegido e de uma circunstância que imponha intervenção ou decisão, a exigibilidade desta intervenção, e a proporcionalidade stricto sensu implica em justa medida, que a providência não fique aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido, nem mais, nem menos, e porque trata de limites, de restrições e de suspensão de direitos fundamentais, traduz-se em proibição do excesso (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 1998, p. 218).
Para Gomes Canotilho, a adequação impõe que a medida adotada para a realização do interesse público seja apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes, pressupondo a exigência de conformidade a investigação e prova de que o ato do poder público é apto para e conforme os fins justificativos da sua adoção; a necessidade, exigibilidade ou menor ingerência possível, significa que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível e que, para a obtenção de determinados fins, não fosse possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão; a proporcionalidade em sentido restrito configura-se pela aferição ou medida sobre se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2007, p. 269/270).
A recorrente considera-se prejudicada por ver afetados os seus interesses, quando os programas televisivos em questão já nem sequer se encontravam a ser emitidos.
Ora, como resulta do supra exposto, a entidade recorrida guiou-se por critérios objetivos, no exercício dos seus poderes de regulação e de supervisão sobre entidade que prossegue atividade de comunicação social, no caso um operador de televisão.
E à evidência carece de sentido dizer que não podia exercer os referidos poderes, na medida em que os programas em questão já não estavam a ser emitidos. Seria mesmo negar a sua própria função, até porque se deteta um fator pedagógico no conteúdo das deliberações e da recomendação, dirigido ao operador televisivo, relativamente às suas opções futuras de programação.
Sendo certo que a difusão da recomendação pelo operador se afigura consentânea com a prossecução do interesse público, no caso de defesa das crianças e adolescentes, enquanto telespetadores. Interesse que claramente se sobrepõe ao interesse da recorrente de não levar, nas suas palavras, ‘um puxão de orelhas’.
Assim, as deliberações e a recomendação revelam-se adequadas, pois são as medidas apropriadas ao objetivo de regulação/supervisão e da difusão daquelas, são necessárias, por não se prefigurarem outras medidas que, nas apontadas circunstâncias, permitissem alcançar o desiderato de regulação/supervisão do operador, e não se afigura excessiva, em função da ponderação dos interesses públicos e privados em presença.
Improcede, pois, a invocada violação do princípio da proporcionalidade.
e) da violação do princípio da igualdade.
Defende a recorrente que as deliberações violam o princípio da igualdade, dado que ao adotar as referidas deliberações a ERC não concedeu aos dois programas em causa o mesmo tratamento que vem dando a outros programas de canais concorrentes, em situações claramente mais graves.
Na sentença verteu-se o entendimento de que as deliberações chamadas à colação pela autora, para aferir da desigualdade de tratamento que mereceu, tratam de realidades que não são idênticas aos programas em causa nos autos, pelo que não se tratando de situações materiais iguais não pode dizer-se que as deliberações impugnadas padecem de violação do princípio da igualdade.
E, novamente, decidiu com acerto.
Constitui entendimento consensual, para o que aqui releva, que se exige à Administração, no caso uma entidade administrativa independente, o tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes, pelo que apenas se encontram vedadas, na dimensão jurídico-constitucional da proibição do arbítrio, as diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objetivos, e a identidade de tratamento em situações manifestamente desiguais (cf., vg, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1993, p. 127).
Ora, como se reconhece com acerto na decisão sob recurso, a recorrente invoca situações incomparáveis com a dos auto, porquanto se tratam de realidades distintas. Desde logo porque os conteúdos dos programas a que alude, num caso uma sátira aos ‘reality shows’, no outro uma série de humor, são ficcionais. Ao contrário do que sucede com os programas objeto das deliberações e recomendação.
Nada se demonstrando nos autos quanto ao caso da recorrente ter sido tratado de forma diversa de outras situações de facto iguais.
Não ocorre, pois, violação do princípio da igualdade.
f) da violação do direito de liberdade editorial.
Finalmente, sustenta a recorrente que a posição regulatória da ERC viola, de forma manifesta, o direito de liberdade editorial previsto no artigo 26.º da Lei da Televisão, imiscuindo-se na sua liberdade de programação.
Na sentença entendeu-se que os limites (negativos) impostos à liberdade de programação em benefício da não ofensa à livre formação da personalidade de crianças e adolescentes, configuram um problema da colisão de direitos, prevalecendo o direito do indivíduo, que reclama, na formação da personalidade, designadamente na idade menor, a conformação do conteúdo da programação no exercício da atividade televisiva.
E novamente com acerto.
É verdade que a lei assegura à recorrente, enquanto operador televisivo, liberdade de programação, não podendo a Administração Pública ou qualquer órgão de soberania, com exceção dos tribunais, impedir, condicionar ou impor a difusão de quaisquer programas – artigo 26.º, n.º 2, da Lei da Televisão.
Tal liberdade não é absoluta, como é bom de ver, cabendo ao operador respeitar a dignidade da pessoa humana e os direitos, liberdades e garantias fundamentais, em especial o desenvolvimento da personalidade de crianças e adolescentes – artigos 27.º, n.º 1, e 34.º, n.º 1, da Lei da Televisão
E deve abster-se, como para o caso releva, de emitir programas suscetíveis de influírem de modo negativo na formação da personalidade de crianças e adolescentes em horário que não se encontre no intervalo entre as 22 horas e 30 minutos e as 6 horas – artigo 27.º, n.º 4, do mesmo diploma legal.
Como já se assinalou, estão em causa ocorrências várias dos programas televisivos em questão, descrevendo cenas de utilização de linguagem obscena, violência verbal, ameaças à integridade física, agressões físicas, referências descontextualizadas e desinformativas relativas à sexualidade e exibição de comportamentos de risco, relacionados com o consumo de estupefacientes. E afigura-se evidente a suscetibilidade dos descritos conteúdos televisivos terem o referido efeito negativo.
Não se trata de uma “educação do gosto” ou “higienização” da programação televisiva, invocadas pela recorrente, sem que o densifique. Desde logo porque não é vedada a emissão dos programas em causa.
E afigura-se evidente reconhecer que a liberdade de programação da recorrente tem de ceder perante a necessidade de respeito pela dignidade da pessoa humana e dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, no caso o desenvolvimento da personalidade de crianças e adolescentes.
Pelo que aqui igualmente não se verifica o apontado erro de julgamento.
Em suma, será de negar provimento ao recurso.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 26 de novembro de 2020
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator consigna e atesta que as Juízas Desembargadoras Ana Cristina Lameira e Catarina Vasconcelos têm voto de conformidade com o presente acórdão.
(Pedro Nuno Figueiredo) |
