2ª) É entendimento firmado que tal cláusula tem por objetivo normalizar os mercados, que serão gravemente distorcidos se for admitido o aparecimento de concorrentes que apresentem “preços predatórios”, que não são compatíveis com os custos mínimos referentes às prestações a realizar;

3ª) E, na verdade, deverá ter-se sempre em conta que a proposta de melhor preço nem sempre é uma boa proposta ou uma proposta séria;

4ª) A cláusula da proibição ou do estabelecimento de restrições à admissibilidade de propostas com preços anormalmente baixos pretende evitar danos graves ao interesse público, já que, se não houver justificação para um tal preço, a proposta não é séria e vem, deste modo, prejudicar o interesse público;

5ª) A lei (art.º 71º, nº 3 do CCP) impõe a obrigatoriedade de o concorrente que propôs um preço anormalmente baixo ser ouvido para poder apresentar as suas justificações para a apresentação de um tal preço, o que foi feito pela autora e ora recorrida;

6ª) A única justificação apresentada pelo concorrente foi o de que teria custos com o pessoal afeto ao serviço em causa (serviço de segurança e vigilância) reduzido em 50%, já que iria concorrer aos incentivos financeiros previstos no Decreto-Lei nº 89/95, de 6/5 e na Portaria nº 106/2013, de 14/3;

7ª) É pacífico o entendimento (cf. Acórdão do STA de 7/1/2016, Processo nº 01021/15) de que os incentivos financeiros previstos na referida legislação (Decreto-Lei nº 89/95, de 6/5 e Portaria nº 106/2013, de 14/3) não são automáticos, não são ope legis, estando dependente de candidatura que poderá, ou não, vir a ser aprovada;

8ª) Em face desta resposta dada pela concorrente, o júri considerou que, na medida em que o preço anormalmente baixo só se justificava com base em benefícios financeiros cuja obtenção era incerta, a proposta devia ser excluída em face do disposto na alínea e) do nº 2 do art.º 70º do CCP;

9ª) Na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, como é entendimento jurisprudencial e doutrinário, o júri goza de uma ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente;

10ª) Ora, na apreciação que a douta sentença ora recorrida fez, por um lado, da justificação apresentada pelo concorrente e, por outro, da decisão e da fundamentação do júri na exclusão da proposta, não se tomou em consideração que a aceitação de incentivos financeiros futuros, incertos e hipotéticos equivale à aceitação de uma proposta sem justificação para a existência de um preço anormalmente baixo;

11ª) Na verdade, qual é, na substância, a diferença entre não justificar uma tal proposta e justificar com incentivos financeiros em relação aos quais não há qualquer grau de certeza na sua obtenção? Nenhuma!

12ª) É por isso que, sempre salvo o muito respeito, a sentença recorrida fez uma errónea interpretação e aplicação da alínea e) do nº 2 do art.º 70º do CCP;

13ª) A interpretação feita pela douta sentença recorrida tem esta inapelável consequência: tornar “letra morta” a cláusula legal que impede a existência de propostas com preço anormalmente baixo;

14ª) É que basta, à luz dessa interpretação, apresentar como justificação para um preço anualmente baixo a obtenção futura, incerta, hipotética, de determinados benefícios – se estes não se obtiverem, a proposta já foi adjudicada e, portanto, está em vigor um preço anormalmente baixo, contra a vontade, plenamente justificada, do legislador;

15ª) É por isso que a douta sentença recorrida fez, repete-se, uma errónea interpretação e aplicação da alínea e), do nº 2 do art.º 70º do CCP;

16ª) Como o fez, também, em relação à alínea f) do nº 2 do mesmo art.º 70º do CCP, disposição legal que impõe a exclusão de propostas em relação às quais se possa concluir que “… o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”;

17ª) É que em face da justificação apresentada pela concorrente para o preço anormalmente baixo, justificação essa, recorde-se e repete-se, baseada em determinados apoios financeiros, a inexistência destes implicaria que, na execução do contrato público em causa, o concorrente atuaria em violação de normas legais e regulamentadas aplicáveis ao sector em causa, nomeadamente, quanto a custos obrigatórios do fator trabalho;

18ª) Ora, é indiscutível que a proposta feita pela autora não cobre todos os custos salariais e sociais obrigatórios, se não obtiver os incentivos financeiros, sendo que estes são, como se viu, incertos, o que é suficiente para que a proposta tivesse sido – e bem – excluída;

19ª) Por isso, e sempre salvo o devido respeito, a sentença recorrida interpretou e aplicou erroneamente o disposto na alínea f) do nº 2 do art.º 70º do CCP.

Também a autora S..... - SEGURANÇA, SA. inconformada com a sentença, na parte em que nela foi determinada a repetição do procedimento concursal (desde a fase do Relatório Preliminar - exclusão da proposta), dela interpôs recurso (fls. 1223 ss.), formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1) Tendo sido cumulados pedidos de anulação do acto que determinou a exclusão da proposta da S..... e de condenação da entidade demandada a admitir e a adjudicar a proposta da S....., tendo o tribunal a quo decidido que o fundamento de exclusão da proposta da S..... não se verifica e procedido à anulação do acto de exclusão, resultando dos factos provados que, se a proposta for admitida, ficará ordenada em primeiro lugar (por o critério de adjudicação ser o do mais baixo preço e a S..... ter apresentado o preço mais baixo) , o Tribunal a quo devia ter decidido pela procedência de todos os pedidos nos precisos termos em que foram formulados pela S.....;

2) Porquanto, nessas circunstâncias, a admissão e a adjudicação da proposta da S..... e a celebração do contrato apresentam-se como actos vinculados ou, pelo menos, como a única solução legalmente possível.

3) No caso concreto, a S..... cumulou os pedidos de:

• Anulação do despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros que excluiu a proposta da Autora e que adjudicou à P.................. os serviços objecto do procedimento n.º 05AQ-SGPCM/201 3;

• Condenação da Presidência do Conselho de Ministros a admitir a proposta da Autora e, consequentemente, a adjudicar à Autora os serviços objecto do identificado procedimento;

• Anulação dos contratos celebrados entre as Entidades Demandadas e a P.................. no âmbito do identificado procedimento;

• Condenação das entidades demandadas a celebrar os contratos com a Autora.

4) Foram dados como provados os seguintes factos:

• O critério de adjudicação é o do mais baixo preço [cf. alínea D) da fundamentação de facto)

• A S..... propôs o preço de €6.932.863,20 [cf. alínea H) da fundamentação de facto)

• As restantes concorrentes propuseram os seguintes preços:

• 2………Gália - Consórcio ……. - Serviços de Vigilância e Segurança 7.465.952,08

• C............. - Prestação de Serviços de Segurança e Vigilância, S.A. €7.067.042, 17

• Grupo …. - Vigilância e Prevenção Electrónica, Lda. €7.866.71 2,65

• P.................. - Empresa de Segurança, S.A. €7.050.1 59, 15

• P......... - Companhia de Segurança, Unipessoal, Lda. €7.067.042, 17

• S........ - Serviços e Tecnologias de Segurança, S.A. €7.067.042, 17 [cf. alínea G) e J) da fundamentação de facto)

• A proposta da S..... foi excluída com fundamento nas alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP [cf. alínea J ) e L) da fundamentação de facto)

5) Como resulta dos factos provados, se a proposta da S..... for admitida, ficará ordenada em primeiro lugar já que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço e a S..... propôs o preço mais baixo.

6) Uma vez anulado o acto de exclusão da proposta da Autora, constitui acto vinculado o da admissão da proposta.

7) No momento procedimental próprio, o júri analisou as propostas nos termos e para os efeitos previstos no artigo 70º do CCP e, consequentemente, aferiu, relativamente a cada uma, se se verificava alguma das causas de exclusão previstas em tal disposição;

8) Tendo entendido que se verificava relativamente à proposta da S..... a causa de exclusão prevista na alínea e) e na alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP;

9) O que significa que entendeu igualmente que não havia outra causa para a exclusão da proposta da S......

10) É, pois, patente que a análise das propostas que competia ao júri fazer já teve lugar no decurso da fase instrutório do procedimento administrativo;

11) Procedimento que culminou com a decisão de exclusão impugnada nos presentes autos.

12) Pelo que, tendo o tribunal a quo decidido pela ilegalidade e consequente invalidade dessa decisão, teria que ter determinado a admissão da proposta da S......

13) Com efeito, Tendo sido Invalidado o acto de exclusão da proposta a qual teve como fundamento uma única causa, afastado tal fundamento, a Administração apenas pode tomar a decisão contrária - a da admissão da proposta (cfr. arts. 70º, nºs 1 e 2, 122°, nºs 1 e 2, 124°, 146°, nºs 1, 2 e 3 e 148º, nº 1, todos do CCP) (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8 de Setembro de 2016, proferido no processo 0568/16).

14) E teria que ter determinado a adjudicação da proposta da S......

15) Com efeito, E admitida a proposta, ficando a Recorrente graduada em primeiro lugar, uma vez que o critério estabelecido no concurso é o do mais baixo preço (sendo o por ela apresentado o mais baixo), o acto de adjudicação constitui-se como um acto legalmente devido, já que a decisão de adjudicação é um dever do órgão competente para contratar (cfr. arts. 36° e 76° do CCP) (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8 de Setembro de 2016, proferido no processo 0568/16)

16) Quando é adaptado o critério de adjudicação do mais baixo preço as propostas são avaliadas, comparadas e classificadas apenas de acordo com o atributo preço [artigos 56.º n.º 2, 70.º n.º 1 e 74.º n.º 2 do CCP).

17) A aplicação deste critério e a determinação do preço mais baixo entre os diversos preços oferecidos envolve apenas uma comparação objectiva entre os preços apresentados nas propostas admitidas, não implicando a apreciação de conceitos indeterminados, nem a formulação de qualquer juízo de maior ou menor subjectividade sobre mérito, de conveniência ou oportunidade, nem qualquer escolha subjectiva nem quaisquer especiais conhecimentos técnicos.

18) Como o critério do mais baixo preço é totalmente objectivo, sendo possível determinar-se, sem margem para dúvidas, qual é a proposta de preço mais baixo, a adjudicação desta proposta assume um caracter necessário e automático, constituindo um acto vinculado, ou pelo menos um acto em que apenas é possível identificar uma solução como legalmente possível [Acórdãos do TCAS de 12-05-2011, processo 07382/11 e do TCAN de 04-12-2015, processo 00467/15.2BEAVR)

19) Pelo que se conclui que o Tribunal a quo, para além de ter anulado o acto de exclusão da proposta da S....., devia ter:

- anulado o acto de adjudicação à P..................;

- condenado a Entidade Demandada a admitir a proposta da S..... e, consequentemente, a adjudicar à S..... os serviços objecto do procedimento

- anulado os contratos celebrados entre as Entidades Demandadas e a P..................; E

- condenado as entidades demandadas a celebrar os contratos com a S.....

20) Ao ter determinado a repetição do procedimento concursal, a sentença recorrida violou os artigos 66.º n.º 2, 71 .º n.º 2 e 95.º n.º 1 e 3 do CPTA, os artigos 56.º n.º 2, 70.º n.º 1 e 2, 74.º n.º 1 al. b) e 2, 76.º , 104.º e 146.º n.º 2 do CCP, os artigos 552º, n.º 1, al. e) e 609.º n.º1 do CPC, e os princípios da tutela jurisdicional efectiva, do dispositivo e do pedido.

21) Pelo que deverá ser revogada e substituída por Acórdão que condene as Recorridas nos termos peticionados pela Recorrente com o que se fará JUSTIÇA!

A ré CINEMATECA PORTUGUESA – MUSEU DO CINEMA, IP, aderiu ao recurso interposto pela ré PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, ao abrigo do disposto no artigo 634º nºs 2 alínea b) do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA, tendo apresentado contra-alegações relativamente ao recurso interposto pela autora STRING – SEGURANÇA, SA (fls. 1269 ss.), pugnando pela improcedência desse recurso, formulando o seguinte quadro conclusivo:
A) O acto impugnado não é ilegal, devendo proceder o recurso interposto pela Ré PCM, a que se adere;
B) Sem conceder, caso assim não se entenda, da anulação do acto impugnado não resulta efeito diferente dos que constam da douta sentença recorrida,
C) A anulação do acto de exclusão, nos termos em que foi praticado, tem por efeito imediato a repetição do relatório preliminar que inicialmente a projectou, no âmbito do qual pode a proposta da Recorrente ser excluída novamente - apenas não o podendo ser com o mesmo fundamento;
D) E, ainda que se decida, como pretende a Autora, que a proposta deveria ser necessariamente admitida e graduada em primeiro lugar naquele relatório, daí não decorre automaticamente a celebração do contrato;
E) Entre o novo relatório preliminar e a celebração do contrato existem formalidades a cumprir - audiência prévia, apresentação dos documentos de habilitação, prestação de caução -- das quais podem decorrer a não adjudicação ou a sua caducidade;
F) Nesta medida, não se pode aceitar como actos estritamente vinculados dos demandados, a que devessem ser incondicionalmente condenados, a adjudicação e a celebração dos contratos.
G) Por outro lado, caso se entenda que da anulação do acto de exclusão da Recorrente decorre, obrigatoriamente, a obrigação de celebrar os contratos a que se dirigia o procedimento - no que não se concede -, sempre teria de se considerar verificada a circunstância que a lei prevê no artigo 45º-A do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, porquanto os contratos já se encontram integralmente executados.
H) Não é possível, também por este motivo, retirar da anulação do acto os efeitos que vem pedidos no recurso interposto pela Recorrente.

Relativamente ao recurso interposto pela ré PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS contra-alegou a autora SRONG – SEGURANÇA, SA (fls. 1287 ss.), pugnando pela sua improcedência, tendo concluído formulando o seguinte quadro conclusivo:
I. A jurisprudência estabilizada do Supremo Tribunal Administrativo já decidiu que:
· O preço pode ser inferior ao valor que resulta dos encargos legalmente impostos, porquanto "não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património." (cf. Acórdão do STA de 14 de Fevereiro de 2013, proferido no processo 0912/12)
· "LII. Note-se que da análise das propostas de cada concorrente, mormente, do seu preço, não deriva ou não decorre, lógica e necessariamente, que aquele vá cumprir ou não as suas obrigações legais e contratuais, se o conseguirá vir a fazer ou não, tanto mais que, isoladamente, o preço proposto não é conditio sine qua non para se poder concluir, sem mais, que determinado concorrente pelo simples facto de haver oferecido um preço superior ao de outro concorrente irá cumprir as suas obrigações e que este último o não fará ou não conseguirá fazer pela simples razão de haver apresentado um preço inferior àquele." (cf. Acórdão do STA de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01021/15)
· A previsão da alínea f) do n.º 2 do artigo 70° do CCP não integra a situação da proposta de preço inferior aos encargos legalmente impostos porque "o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho" (cf. Acórdão do STA de 3 de Dezembro de 2015, proferido no processo 0657/15 - e, no mesmo sentido, Acórdão do STA de 28 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01255/15)
· "A alínea f) do n.º 2 do artigo 70° do CCP prevê apenas a exclusão de propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares imperativamente aplicáveis ao contrato em si mesmo e já não às relações do concorrente com outras entidades terceiras e estranhas ao contrato", como é o caso da Segurança Social, dos trabalhadores ou da Autoridade Tributária e Aduaneira (cf. Acórdão do STA de 16 de Dezembro de 2015, proferido no processo 01047/15).
II. Não há no CCP qualquer disposição no sentido da obrigatoriedade de o preço da proposta dever cobrir necessariamente todos os custos legais necessários à realização da prestação a contratar e/ou qualquer disposição a mandar excluir uma proposta cujo preço não cubra esses custos.

III. É ilegal e, como tal, inaceitável, a exclusão de propostas de preço com fundamento na sua alegada insuficiência para suportar os encargos legalmente impostos porquanto não existe na lei disposição que imponha que o preço duma prestação de serviços deva incluir todos os custos inerentes à prestação do serviço em causa ou que proíba a prestação de serviços com prejuízo.

IV. O cumprimento das obrigações legais e regulamentares em matéria de custos laborais e sociais não é assegurado através da imposição de um preço mínimo alegadamente suficiente para cobrir estes custos:

V. O cumprimento das obrigações laborais e sociais já está acautelado por outros meios adequados, a saber, pela exigência prevista no CCP de demonstração documental da regularidade da situação da empresa e pela fiscalização pelas entidades competentes.

VI. Está vedado às entidades adjudicantes, fora do âmbito da verificação da idoneidade dos concorrentes, aferida através da verificação da existência dos impedimentos previstos no artigo 55º e dos documentos de habilitação exigidos pelo artigo 81º do CCP, a formulação de juízos a respeito do incumprimento da legislação social e laboral que derivem do montante do preço proposto.

VII. Do preço proposto, seja ele superior ou inferior ao valor dos encargos impostos pela legislação laboral, social ou outra não decorre o cumprimento ou o incumprimento pelo concorrente desses encargos.

VIII. Não estamos perante um problema de proposta mas perante uma questão de cumprimento ou incumprimento de obrigações futuras do adjudicatário para com terceiros, questão para a qual concorrem outras variáveis.

IX. A sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação correcta da alínea f) do n.º 2 do artigo 70° do CCP porquanto a proposta violadora desta disposição não é aquela cujos preços alegadamente não reflectem os custos salariais e sociais mas antes a que contém elemento contrário aos normativos legais e regulamentares, conduzindo a que o contrato celebrado, por aceitar esse elemento, desrespeite tais normativos, o que tem de ressaltar de imediato da proposta apresentada, situação na qual, como bem decidiu o tribunal a quo, não se enquadra a proposta da S......

X. Improcede, pois, o alegado pela Recorrente nas conclusões 16ª a 19ª das alegações de recurso.

XI. A previsão de um preço anormalmente baixo como lactar de exclusão das propostas destina-se a evitar o risco de incumprimento do contrato pelo adjudicatário;

XII. E não para garantir o cumprimento futuro pelo adjudicatário das obrigações para com entidades terceiras ao contrato, como é o caso dos trabalhadores ou da segurança social;

XIII. Pois, para tal existem, como vimos, outros mecanismos legalmente previstos e adequados para o efeito.

XIV. Sendo, por conseguinte, absolutamente errada a alegação feita pela Recorrente na conclusão 2ª das suas alegações de que a norma do artigo 70º n.º 2 alínea e) do CCP se destina a impedir "o aparecimento de concorrentes que apresentem "preços predatórios", que não são compatíveis com os custos mínimos referentes às prestações a realizar".

XV. O Supremo Tribunal Administrativo já decidiu pela admissibilidade de repercussão no preço a propor em procedimentos de contratação pública do valor resultante das medidas de apoio à contratação ainda que, à data de apresentação das propostas, tais medidas ainda não tenham sido concedidas ou sequer requeridas (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01021/15, de 28 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01255/15 e de 16 de Dezembro de 2015, proferido no processo 01047/15)

XVI. A margem de livre decisão administrativa é objecto de controlo judicial por via dos aspectos vinculados dessa actuação, os quais configuram os limites da actividade autodeterminada da Administração e que resultam, desde logo, da sujeição de toda a actividade administrativa ao bloco de legalidade, o qual abrange as normas e princípios constitucionais, o direito comunitário, a lei no sentido formal do artigo 112º n.º 1 da CRP, os regulamentos administrativos e os princípios gerais a que se encontra sujeita a actividade administrativa, em especial, o princípio da concorrência que determina predominantemente a proibição de práticas procedimentais susceptíveis de impedir, limitar ou restringir a concorrência.

XVII. O tribunal pode sindicar a decisão de exclusão da proposta de preço anormalmente baixo no sentido de verificar se se mostra violadora do princípio da concorrência e do princípio da proporcionalidade nas suas vertentes de adequação, necessidade e equilíbrio.

XVIII. No caso concreto, a exclusão da proposta da S..... viola de forma grosseira o princípio da concorrência e o princípio da proporcionalidade.

XIX. A circunstância da concessão das medidas de apoio à contratação depender da verificação dos requisitos previstos na lei não torna a proposta de preço que as contemple uma proposta irrealizável ou impossível, hipotética ou aleatória e, consequentemente, não justificada como alega a recorrente.

XX. Os requisitos legais estão formulados em termos objectivos pelo que é possível a um empregador saber se a sua candidatura vai ou não ser aprovada.

XXI. Uma vez preenchidos os requisitos, as medidas são concedidas, não podendo o Estado recusá-las por motivos de conveniência, oportunidade ou outros.

XXII. A circunstância de a S..... ter formado o preço proposto com base nas medidas de apoio à contratação resulta do facto de a mesma saber que preenche os requisitos para a sua obtenção.

Mais,

XXIII. A S..... não declarou na sua proposta que o preço era apresentado na condição de tais medidas serem concedidas ou que apenas celebraria e/ou executaria o contrato se tais medidas fossem concedidas;

XXIV. Como salienta o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Janeiro de 2016, preterido no processo 01021/15 cujo entendimento é aqui inteiramente aplicável:

"XL. não se extrai, dos seus termos e no contexto do procedimento e demais factualidade lograda provar, que hajam sido definidas prestações ou assumidos compromissos irrealizáveis e impossíveis, que hajam sido enunciados pressupostos ou apostas quaisquer condições hipotéticas, aleatórias, resolutivas e/ou excepcionais, nem que, pelo teor indeterminado e vago dos seus termos, se haja aberto o campo à incerteza, à falta de clareza.
XLI. O preço proposto pela A./recorrente não se mostra dependente ou condicionado à verificação ou realização de qualquer condição, mormente, em momento algum se surpreende dos termos da proposta que o preço ali aposto seja não aquele mas outro ( ...) mercê da dependência do mesmo em face ou função do que viesse a ser obtido ou decidido no quadro dos procedimentos relativos às "medidas de apoio à contratação", ou que existisse lugar à sua revisão ou alteração em função do desfecho de tais procedimentos, irrelevando, neste contexto e para o julgado, a questão relativa ao facto da concessão daquelas medidas de apoio estar dependente da apresentação de candidatura e da obtenção de aprovação, não existindo aquisição de direito aos mesmos ope legis por sem necessidade da intermediação de qualquer acto administrativo.
XXV. A tese da recorrente não tem enquadramento legal no artigo 56º do CCP.

XXVI. Na sua proposta, a S..... assumiu o compromisso de afectar vigilantes ao abrigo do DL 89/95 e da P 106/2013;

XXVII. E fê-lo de forma clara e firme, sem ambiguidades nem condições;

XXVIII. Não podendo, pois, entender-se que a sua proposta está formulada em termos dubitativos ou hipotéticos, vagos ou indeterminados.

XXIX. A proposta é uma promessa de contratar; não é contratar nem é executar as prestações contratuais.

XXX. O que o CCP exige é que a assunção do compromisso de contratar seja séria, firme e certa e que isso seja apreensível da proposta apresentada;

XXXI. Não exige que o proponente prove que dispõe já das condições e dos meios para realizar as prestações contratuais a que se comprometeu em caso de adjudicação.

XXXII. E por isso é que a exigência de demonstração da concessão das medidas de apoio à contratação (e portanto da contratação dos trabalhadores) não tem suporte legal.

XXXIII. Apenas após a celebração do contrato e aquando do início da sua execução é que o co-contratante da Administração está obrigado a afectar os meios (materiais e humanos) à prestação de serviços a que se obrigou nos termos propostos;

XXXIV. Nada mais lhe podendo ser exigido em fase de apresentação de proposta.

XXXV. Veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 19 de Junho de 2015, processo 01646/14.SBESNT:

"não assiste razão à Recorrente quando sustenta que as medidas de apoio à contratação têm de estar já concedidas à data da apresentação da proposta contratual a concurso ou a outro procedimento pré-contratual, sob pena de a proposta em causa não poder ser tomada como séria e firme, devendo, por isso, ser excluída do procedimento concursal, no caso, a da adjudicatória Sg....
Com efeito, o alegado não tem enquadramento legal, desde logo, porque a proposta da ora Recorrida Sg… harmoniza-se com o disposto no artigo 56.º n.º 1 do CCP enquanto declaração mediante a qual manifestou à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo como se dispôs a fazê-lo, dela não resultando qualquer condição de os incentivos à contratação serem concedidos, nem que o preço proposto o foi com essa condição.
Depois, o facto de a concorrente adjudicatória ter declarado na sua proposta a susceptibilidade de beneficiar de um incentivo à contratação traduz um risco que recai sobre a sua esfera jurídica: dentro da respectiva liberdade de organização empresarial, a concorrente optou por apresentar a proposta nos moldes em que o fez - correndo assim por sua conta o risco de obter, ou não, o benefício à contratação - estratégia que não lhe estava vedada nem aos demais candidatos: se o benefício não vier a ser concedido, a única consequência que daí advém é a obrigatoriedade da concorrente manter o preço da proposta e cumprir os encargos salariais e sociais correspondentes, pagando a taxa social única ou a retribuição do trabalhador por inteiro.

XXXVI. Improcede, pois, todo o alegado nas conclusões 8ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª e 15ª das alegações da recorrente.

Sendo que a Ré PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS apresentou também contra-alegações relativamente ao recurso interposto pela autora S..... – SEGURANÇA, SA, pugnando pela sua improcedência, expendido a final o seguinte quadro conclusivo:
1ª) Num procedimento concursal referente à aquisição de serviços combinados de vigilância e de segurança e, ainda, de ligação à Central e Monitorização de Alarmes, a proposta apresentada pela ora recorrente foi excluída por ter apresentado um “preço anormalmente baixo” e a justificação aduzida pela recorrente não ser de aceitar;

2ª) Não se conformando com essa decisão, a recorrente intentou uma ação administrativa especial com processo urgente relativo a Contencioso Pré- Contratual, nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 101º e 46º do CPTA;

3ª) Nessa ação, impugnou o despacho de exclusão da sua proposta e de adjudicação dos serviços a uma outra entidade, por considerar ilegal a referida exclusão com fundamento no “preço anormalmente baixo”;

4ª) Nessa ação, foi pedida também a condenação da entidade adjudicante a admitir a proposta da concorrente e, consequentemente, a adjudicar-lhe os serviços objeto do referido procedimento, celebrando com ela o contrato ou, caso viesse a ser celebrado o contrato com a outra entidade, a anular tal contrato;

5ª) A sentença recorrida julgou ilegal a exclusão da proposta da ora recorrente com base na existência de “preço anormalmente baixo”;

6ª) Porém, a sentença recorrida não julgou procedentes os restantes pedidos da recorrente, isto é, a condenação da entidade demandada a admitir a sua proposta, bem como o pedido de anulação de ato de adjudicação final ou do contrato entretanto celebrado com outra entidade;

7ª) É contra estes últimos segmentos da sentença que foi intentado o presente recurso;

8ª) Porém, ao invés do defendido pela recorrente, a sentença recorrida, quanto a esses aspetos, não merece qualquer censura.

9ª) É que, quer a decisão do júri, quer a análise feita pela sentença recorrida, assentou, apenas e só, na questão do “preço anormalmente baixo”;

10ª) Ora, a eventual admissão da proposta da recorrente, e a eventual anulação do acto de adjudicação ou do contrato entretanto celebrado com outro concorrente, depende da consideração de que não existem outros elementos para a exclusão da proposta ou, numa outra perspetiva, que estão reunidos todos os pressupostos legais para a admissão da proposta da recorrente e para a sua consideração como a melhor proposta;

11ª) Tal apreciação não foi feita, nem pelo júri do concurso, nem pela sentença recorrida, razão pela qual, e bem, a sentença não julgou procedentes tais pedidos.

Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul e neste notificada, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, a Digna Magistrada do Ministério Público emitiu Parecer (fls. 1330 ss.) no sentido de não dever ser dado provimento a nenhum dos recursos interpostos, nos seguinte termos:
«Analisando os factos e aplicando o direito decidiu o tribunal a quo julgar procedente por provada a acção e
I. Anular o acto de exclusão da proposta da ora Autora;
II. Determinar a repetição do procedimento concursal desde a fase do Relatório Preliminar (exclusão da proposta da ora Autora (inclusive).

Com o decidido não se conformou, nem a A., nem a Entidade Demandada, as quais interpuseram o competente Recurso Jurisdicional, pugnando, ambas, pela alteração de decidido.
Os recursos trazem à reapreciação deste TCA Sul a decisão de mérito proferida na acção, sendo certo que são as conclusões da Alegação dos Recorrentes que delimitam o objecto e o âmbito do recurso ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso que encontrem nos autos os elementos necessários à sua consideração (cf. artº 635º nº 4 do CPC, ex vi artº 1º do CPTA).
É nosso entendimento que aos recorrentes não assiste razão e que devem improceder todas as conclusões.

Considerou a Sentença recorrida, apoiando-se em jurisprudência já existente que “… estamos perante um contrato em que os concorrentes fixam livremente o preço, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos…”, considerando que o facto de o concorrente não justificar os preços propostos ou fazê-lo com apelo às medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95 e na Portaria n.º 106/2013 que lhe poderão ser ou não concedidas, não implica a violação do art. 70º nº 2 al. f) do CCP.

Acolhendo a aludida jurisprudência, considerou o tribunal a quo que a decisão impugnada é ilegal ao considerar que com o preço proposto a ora Autora não respeitou os custos mínimos relacionados com o trabalho (alínea N) do probatório), por não ter feito prova de que, em virtude da contratação do pessoal com o qual iria celebrar os contractos com vista à prestação de serviços em causa, já lhe haviam sido efectivamente atribuídos os apoios previstos no DL 89/95 e na Portaria nº106/2013. É que, como considerou, “ a atribuição daquelas medidas de apoio à contratação naõ é automática, antes dependendo da verificação de que as entidades requerentes e trabalhadores em causa respeitam as necessárias condições à sua concessão”; a norma referida é assim contrariada, de acordo com o decidido no Acórdão do STA.
Nesta perspectiva, o entendimento do júri do concurso, confirmado pela decisão impugnada ao não aceitar a justificação dada pela ora Autora, quanto ao preço anormalmente baixo nos termos e para efeitos do art. 57º, nº 1, alínea d), 70º, nº 2, al. e) e do art. 71º do CCP, contraria as citadas normas ao considerar, como se refere no Relatório Final que “ a exclusão da proposta do concorrente S..... se deveu ao facto “em si mesmo, de a proposta apresentada ter implícitas a concessão das medidas de apoio á contratação legalmente previstas, mas sim ao facto de a proposta se basear nessa mera possibilidade, podendo as medidas em causa serem ou não concedidas ”.

É, aliás, ponto assente, como considerou o STA (Rec. 1021/15, acessível in www.dgsi.pt) que não pode reputar-se como constituindo ilegalidade o uso pelos empregadores, na gestão das suas empresas e dos meios/factores de produção disponíveis, daquilo que são mecanismos e instrumentos legalmente previstos de promoção do emprego e de combate ao desemprego, mormente, as concretas “medidas de apoio à contratação” insertas, nomeadamente, no DL n.º 89/95 e Portaria n.º 106/2013. Até porque se trata de mecanismos ao dispor da generalidade dos empregadores e das empresas.

Sendo assim, concordamos com o decidido quando se julgou que não podia o Júri considerar que a proposta apresentada não observava os custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e das demais normas regulamentares invocadas, sem justificar o que, face aos preços e encargos apresentados na proposta, o determinaram nessa conclusão, porquanto o único argumento de que “o apoio invocado na Nota suplementar” ainda não se encontrava efectivamente concedido, não pode ser aceite nos termos e para efeitos de exclusão da proposta nos termos da alínea e) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Pensamos também que o Júri deveria ter aceite a justificação da A., no tocante à sua proposta de preços “anormalmente baixos” o que não é proibido pelo artº 71º nº 3 do CCP.
Quanto à invocada violação do princípio da igualdade por ter sido exigido à A. a prova da contratação dos trabalhadores que seriam afectos à prestação de serviços, exigência que, não sendo feita aos restantes concorrentes, se traduz, também, na violação do princípio da concorrência porque, na prática, se impede o acesso ao procedimento da generalidade dos operadores económicos capazes de oferecer preços mais vantajosos para a entidade adjudicante com base na utilização de mecanismos que a lei prevê.

Sendo assim, como entendemos que é, afigura-se-nos que o pedido de anulação do despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros que excluiu a proposta da Autora, com fundamento nas alíneas e) e f) do nº 2 do art. 70º do CCP não podia deixar de ser, como foi, anulada.

Tal não significa, porém que essa anulação tenha como consequência directa, a adjudicação dos trabalhos à A., uma vez que a sua inclusão – ao invés da exclusão – no concurso não a posiciona automaticamente em primeiro lugar; como bem se decidiu anulada a exclusão da A. importa apreciar a sua posição face ao concurso e averiguar se ela satisfaz os restantes requisitos para poder ser posicionada no primeiro lugar e nessa posição poder ser a adjudicatária. Foi, assim, correcta a anulação do procedimento a partir do momento em que se verificou a exclusão da A. e correcta foi a determinação de que o mesmo deve ser retomado nesse ponto e repetido até final, improcedendo todas as conclusões (cf. fls 1233 a 1240) do recurso da A .
Quanto ao recurso da Entidade Demandada, também diremos que o mesmo não merece provimento pelas razões supra aduzidas, quer quanto ao tratamento da proposta da A., a qual não deve ser vista, apenas, como uma proposta de preço anormalmente baixo, quer quanto à circunstância de a mesma acabar por ser impedida de utilizar mecanismos de apoio ao emprego, a que têm acesso a generalidade dos agentes económicos - acabando ela própria por ser discriminada e prejudicada por violação do princípio da igualdade e da livre concorrência - o que não está previsto em nenhuma disposição do CCP.

Sendo assim tanto basta para que este Tribunal deva manter a Sentença recorrida, uma vez que a mesma se mostra correcta, está bem fundamentada e ancorada em jurisprudência existente, não merecendo qualquer censura designadamente a que lhe faz o recorrente.
Aos recursos interpostos não deve, em nosso entender, ser concedido provimento.»

Sendo que dele notificadas as partes do mesmo, apenas a recorrente S..... – SEGURANÇA, S.A. se apresentou a responder (fls. 1349 ss.) argumentando que, ao contrário do afirmado no douto parecer, deveria ser graduada em primeiro lugar no procedimento sindicado.

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea c) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, vêm interpostos dois recursos independentes dirigidos ambos à sentença de sentença de 21/09/2016 (fls. 1184 ss.) do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra:
- um interposto pela ré PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS (a fls. 1245 ss.), pugnando pela revogação da decisão que anulou o ato de exclusão da proposta da Autora, por errada interpretação e aplicação, do artigo 70º nº 2 alíneas e) e f) do CCP, e sua substituição por decisão que julgue improcedente a ação, mantendo-se o ato impugnado;

- outro interposto pela autora S..... - SEGURANÇA, SA. (a fls. 1223 ss.), pugnando pela revogação da sentença na parte em que nela foi determinada a repetição do procedimento concursal desde a fase do Relatório Preliminar (exclusão da proposta), pugnando pela revogação da sentença recorrida, nessa parte, por violação dos artigos 66.º n.º 2, 71 .º n.º 2 e 95.º n.º 1 e 3 do CPTA, os artigos 56.º n.º 2, 70.º n.º 1 e 2, 74.º n.º 1 al. b) e 2, 76.º , 104.º e 146.º n.º 2 do CCP, os artigos 552º, n.º 1, al. e) e 609.º n.º1 do CPC, e dos princípios da tutela jurisdicional efetiva, do dispositivo e do pedido, e sua substituição por outra que anule o ato de adjudicação à contra-interessada P.................. e os contratos com ela celebrados, condene a Entidade Demandada a admitir a proposta da S..... e, consequentemente lhe adjudique os serviços objeto do procedimento pré-contratual, celebrando com ela os respetivos contratos.

Importa, assim, começar por conhecer, do primeiro recurso, com apreciação do invocado erro de julgamento.
E só caso o mesmo venha a ser improcedente, mantendo-se, por conseguinte, o julgamento de procedência da pretensão anulatória dirigido ao ato de exclusão da proposta da autora feito na sentença recorrida, haverá que conhecer do segundo dos recursos, apreciando e decidindo os invocados erro de julgamento.

«Veio a Autora S..... – SEGURANÇA, S.A., intentar contra inicialmente o CONSELHO DE MINISTROS, e após correcção a Presidência de Conselho de Ministros, a presente acção administrativa especial com processo urgente relativo a Contencioso Pré-Contratual, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.º^s 101.º e 46.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), de impugnação do Despacho, de 08.05.2014, do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (PCM), proferido no âmbito do Procedimento nº 05AQ-SGPCM/2013, para aquisição de Serviços Combinados de Vigilância e Segurança e de Ligação a Central e Monitorização de Alarmes, a que corresponde o lote 24 ao abrigo do Acordo Quadro nº 3 da ANCP, que excluiu a sua proposta do mesmo procedimento e adjudicou-o à P.................. – Empresa de Segurança, S.A., ora contra-interessada.

Em cumulação com os pedidos de condenação da Entidade Demandada, Conselho de Ministros, a admitir a proposta da Autora e, consequentemente, a adjudicar à Autora os serviços objecto do referido procedimento, celebrando com ela o contrato correspondente, assim como a abster-se de celebrar o contrato com a P.................. ou, caso o mesmo venha a ser celebrado, ser anulado.

O pedido principal é a anulação do despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (alínea M) do probatório).
A Autora alega a ilegalidade da decisão da sua exclusão, por considerar que os argumentos invocados pelo Júri do procedimento e depois confirmados na decisão final, ora impugnada, são ilegais.
Em primeiro lugar há que atentar que o Relatório Final onde foi proposta a exclusão da proposta da ora Autora, na sequência do Relatório preliminar, justifica a exclusão da ora Autora com fundamento na alínea e) do nº 2 do art. 70º do CCP, embora acrescente que ainda assim sempre seria de excluir com fundamento na alínea f) do mesmo preceito.
Comecemos pela exclusão com fundamento na alínea f) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Segundo o júri do concurso e a entidade adjudicante, a ora Autora, para apresentar uma proposta pelo valor que fez e indicou na “justificação de preço anormalmente baixo”, os montantes apurados para os preços unitários incluem benefícios decorrentes da contratação de pessoal que pode vir a ser abrangido pelas Medidas de Apoio à Contratação previstas no Decreto-Lei nº 89/95, de 6 de Maio, e na Portaria 106/2013, de 14 de Março.

Esta questão tem sido alvo de alguma controvérsia, e não tem sido decidida de forma uniforme, como se dá conta no Acórdão do STA proferido em 28.01.2016, no Rec. 1255/15, após admissão de recurso de revista especificamente a este propósito - como aí se alude na admissão do recurso de revista, em AC. de admissão de revista, de 29.10.2015, “ Trata-se de problemática que se apresenta, enquanto tal, como muito complexa, assumindo forte importância jurídica e social, havendo, como os casos indicados atestam, possibilidade de reiteração. Essa problemática justifica, por si só, a admissão da revista, estando a ela coligadas as demais questões suscitadas.….

No citado acórdão de 28.01.2016 foi decidido:

“

Então vejamos.

Dispõe o art. 70º nº 2 al. f) do CCP aqui em causa que “… excluídas as propostas cuja análise revele: f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
O que significa que o que cumpre aferir é se está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais.
Isto é, o próprio contrato que se viesse a celebrar, caso a proposta da recorrida não tivesse sido excluída, ficaria adstrito a violar as referidas vinculações respeitantes às relações do adjudicatário com terceiros.
Em suma, a referida al. f), do nº 2 do artº 70º do CCP apenas se dirige a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e assento jurídicos no contrato a celebrar, isto é, a referida violação de normas legais há-de ressaltar de imediato da proposta apresentada.
Ora, no caso sub judice, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta.
Antes, apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, como forma de se dar a conhecer ao mercado.
Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.
O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP).
Por estarem em causa atos de gestão, esta opção/estratégia comercial implicará antes custos a arcar em sede de execução do contrato e não necessariamente a violação da legislação em vigor. Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.
Não podemos, pois, dizer que pelo facto de a proposta da B............ incorporar um preço inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa, tal signifique que a mesma, caso venha a celebrar o contrato, vá incumprir a legalidade vigente, nomeadamente as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor.
Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento.
Pelo que, nada a apontar à interpretação feita ao artigo 70º, nº 2 alínea f) do CCP na decisão recorrida.

Sendo assim, não tinha a B............ nem qualquer outro concorrente que demonstrar, como lhe foi requerido pelo Júri do concurso, se e quando beneficia de medidas legais que permitem que não tenha de suportar alguns custos.
Para além disso não existe no procedimento concursal aqui em causa, ao qual é aplicado o Código dos Contratos Públicos, qualquer obrigação dos concorrentes de demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente.
Pelo que, não se impõe qualquer justificação pela B............ de estar, ou poder estar, legalmente dispensada de fazer face a alguns custos com o pessoal.

Com relevância para a situação em análise disse-se no acórdão de 14/02/2013, proc. n.º 0912/12, do STA que: “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património” (...) É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”.
Em suma, estamos perante um contrato em que os concorrentes fixam livremente o preço, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos, pelo que o facto de o concorrente não justificar os preços propostos ou fazê-lo com apelo às medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95, de 6/5 e Portaria n.º 106/2013, de 14/3, que lhe poderão ser ou não concedidas, não implica a violação do art. 70º nº 2 al. f) do CCP, como bem entendeu a decisão recorrida.”
Pelo que acolhendo a citada jurisprudência a decisão é ilegal ao considerar que com o preço proposto a ora Autora não respeitaria os custos mínimos relacionados com o trabalho (vide alínea N) do probatório), por não ter feito prova de que em virtude da contratação do pessoal com o qual iria celebrar os contratos com vista à prestação de serviços em causa, já lhe haviam sido efectivamente atribuídos os apoios previstos no DL 89/95, e na Portaria nº 106/2013. Uma vez que “ a atribuição daquelas medidas de apoio à contratação não é automática, antes dependendo da verificação de que as entidades requerentes e trabalhadores em causa respeitam as necessárias condições à sua concessão”, contraria a citada norma em conformidade com o decido no Acórdão do STA, em recurso de revista, o qual se acolhe.
Nesta medida, o entendimento do júri do concurso, confirmado pela decisão impugnada ao não aceitar a justificação dada pela ora Autora, quanto ao preço anormalmente baixo nomeadamente, nos termos e para efeitos do art. 57º, nº 1, alínea d), 70º, nº 2, al. e) e do art. 71º do CCP, contraia as citadas normas ao assentar como se refere no Relatório Final que “ a exclusão da proposta do concorrente S..... se deveu ao facto “em si mesmo, de a proposta apresentada ter em linha de conta as medidas de apoio á contratação legalmente previstas, mas sim ao facto de a proposta se basear nessa mera possibilidade, podendo as medidas em causa serem ou não concedidas ”.
Fundamento que em conformidade com o supra decidido não pode ser acolhido.

Como tem sido igualmente entendido pela jurisprudência, vg, o Acórdão do STA, de 7.01.2016, Rec. 1021/15, acessível in www.dgsi.pt

“Refira-se, por outro lado, que dúvidas não existem de que não pode reputar-se como constituindo ilegalidade o uso pelos empregadores, na gestão das suas empresas e dos meios/fatores de produção disponíveis, daquilo que são mecanismos e instrumentos legalmente previstos de promoção do emprego e de combate ao desemprego, mormente, as concretas “medidas de apoio à contratação” insertas, nomeadamente, no DL n.º 89/95 e Portaria n.º 106/2013.
LIX. Estamos em presença do uso legítimo e legal de mecanismos ao dispor da generalidade dos empregadores e das empresas, sem que, pelo simples facto destes delas lançarem mão, decorram ou se possam inferir quaisquer consequências negativas para a legalidade e valia das propostas que sejam apresentadas ao nível da contratação pública no quadro de procedimentos concorrenciais que venham a ser abertos.
LX. De referir que os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012, dirigida às “empresas de segurança privada” e às “empresas ou entidades públicas ou privadas utilizadoras desses serviços e informação aos trabalhadores”[disponível em «www.act.gov.pt/(pt- PT)/Campanhas/Campanhasrealizadas/Paginas/default.aspx»] e que se fez referência nos autos, são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade, já que não constam de lei ou regulamento.
LXI. Temos, ainda, que os valores recomendados, de referência, que nela se mostram apostos foram produto dum cálculo no qual foram incluídos os vários custos/encargos obrigatórios que derivam de imposições legais diversas, mas desse cálculo não podem fazer parte unicamente tais custos porquanto para o mesmo contribuem todos os outros custos variáveis imanentes ao funcionamento, operacionalidade e rentabilidade duma empresa do setor da prestação de serviços de segurança privada.

LXII. Nessa medida, a proporção com que uns custos e outros contribuem para o resultado obtido na operação de estudo e cálculo a que a «ACT» chegou é ou poder ser muito diverso, tal como muito diverso será, necessariamente, a estrutura de custos fixos e variáveis que cada empresa possui e terá de suportar no desempenho da sua atividade, termos em que sempre a exclusão da proposta não teria cobertura na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP através do apelo simples à Recomendação da «ACT» de 12.04.2012 visto a mesma não possuir carácter absoluto nem força jurídica e normatividade bastante .”
Por isso não podia o Júri, sem mais, considerar que a proposta apresentada não observa os custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e das demais normas regulamentares invocadas, sem justificar o que face aos preços e encargos apresentados na proposta o levaram a assim concluir, porquanto o único argumento de que “o apoio invocado na Nota suplementar” ainda não se encontra efectivamente concedido, não pode ser aceite nos termos e para efeitos de exclusão da proposta nos termos da alínea e) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Alega ainda a Autora que o Júri deveria ter aceite a sua justificação, o que contraria o disposto no art. 71º, nº 3, do CCP. Ora tendo sido fixado um preço base, tal normativo não é aplicável, devendo antes ser apresentado o justificativo do preço “anormalmente baixo” com a proposta nos termos da al. d) do nº 1 do art. 57º do mesmo Código, como a Autora fez.
Cita-se o Acórdão do TCA Sul, de 28.04.2011, proferido no rec. nº 7299/11, acessível in www.dgsi.pt
“ (…) Por um lado, importa salientar o conteúdo do Acórdão deste TCAS de 19 de Janeiro de 2011, in

Proc. nº 7039/10, nos termos do qual, “ (…) aplicando os ensinamentos da jurisprudência Lombardini ao caso português, não pode pois haver quaisquer duvidas de que o nº 1 do artigo 55º da Directiva 2004/18/CE não obsta à al. d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, na parte em que esta sanciona com a exclusão da proposta que não se encontre constituída, como impõe a al. d) do nº 1 do artigo 57º, pelos documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo ; sendo certo que, como já se referiu, esta obrigação apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço igual ou inferior ao limiar da anomalia previamente conhecida (…)”. Refira-se a propósito que o dever de fazer preceder a decisão de rejeição da proposta de convite ao proponente para justificar esse preço existe somente nas legislações do espaço comunitário europeu nas quais não existe um conceito legal de preço anormalmente baixo nem critério da sua fixação.

Sublinha-se assim, pese embora o nº 3 do artigo 71º do CCP estipular que uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido solicitado ao proponente que preste esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta, ou seja, das razões justificativas do um preço anormalmente baixo, tal disposição legal deve ser interpretada em conjugação com a al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, nos termos do qual a nota justificativa do preço anormalmente baixo tem que integrar a própria proposta quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento, deixando de ter sentido exigir novo esclarecimento em momento prévio à rejeição da proposta (in casu, o Programa do Concurso estabelece o valor abaixo do qual o preço é anormalmente baixo). Assim o nº 3 do artigo 71º do CCP apenas terá aplicação nos casos em que não tenha sido fixado preço base, nas situações em que das peças do procedimento concursal não seja de considerar o preço anormalmente baixo (cfr. neste sentido o citado Acórdão deste TCAS de 19/1/2011 in Rec. nº 7039/10). Por conseguinte, uma vez fixado preço base, como ocorreu no caso em apreço, o proponente tem logo a possibilidade de concluir se a sua proposta é de preço anormalmente baixo – face à prévia fixação nas peças do procedimento de valor abaixo do qual o preço é considerado anormalmente baixo, fixação prévia essa que vincula quer os concorrentes quer a entidade adjudicante – motivo pelo qual deve, de antemão, integrar, na sua proposta, documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.”
Alude ainda a Autora que a decisão impugnada viola de forma ostensiva o princípio da igualdade, porquanto semelhante exigência – prova da contratação dos trabalhadores que serão afectados à prestação de serviços – não foi feita aos restantes concorrentes. Além de que impedir os concorrentes de beneficiar daquelas medidas traduz-se numa violação grosseira do princípio da concorrência, porquanto se estará a impedir o acesso ao procedimento dos operadores económicos capazes de oferecer preços mais vantajosos para a entidade adjudicante com base na utilização de mecanismos que a lei prevê.
Ora tais argumentos foram já resolvidos com a citada jurisprudência, referindo-se somente que a exigência dessa prova foi feita de forma indirecta, ao não ser aceite pelo júri a justificação dada pela Autora na Nota Justificativa do Preço.

Termos em que procede o pedido de anulação do despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros que excluiu a proposta da ora Autora, com fundamento nas alíneas e) e f) do nº 2 do art. 70º do CCP.

Consequentemente o procedimento deverá ser retomado uma vez que não é possível aferir que a proposta da ora Autora devesse ser admitida, nem consta do Relatório Final nem a Autora refere, que se encontram reunidos os demais requisitos de admissão e de apreciação da proposta, ou que não possam existir outras causas de exclusão, designadamente a constante na cláusula 5ª, nº 3, do CE ou outras constantes das demais alíneas do art. 70º, nº 2 do CCP.

E nesta medida, atento o disposto nos artigos 3º, 71º, nº 2, ex vi art. 100º, nº 1, do CPTA, os pedidos de condenação da Entidade Demandada a admitir a proposta da ora Autora, ou ainda da anulação do acto de adjudicação final ou do contrato entretanto celebrado com a Contra-Interessada, P.................. dependem da análise integral da proposta que deve ser feita pelo júri, tendo em conta, que não pode ser excluída com aqueles fundamentos que foram considerados ilegais e, se assim for, inexistindo outros fundamentos de exclusão ou de impossibilidade de avaliação da proposta a mesma deverá ser admitida, com as legais consequências.

Logo aqueles pedidos, só poderão efectivamente ser “apreciados” e decididos em sede de execução de sentença, porque dependem da (re)instrução do procedimento e do resultado e decisão final que vier a ser tomada.»

- «(…)Adicionalmente, para além dos custos atrás referidos, o preço apresentado inclui também as seguintes componentes:

i) A comissão a pagar à ESPAP: 1% (linha 23 da Nota Justificativa de Preço);

ii) A Margem comercial (linha 24 da Nota Justificativa de Preço);

iii) Medidas de Apoio à Contratação, nos termos do Decreto-Lei 89/95 de 6 de Maio e da Portaria 106/2013 de 14 de Março (linha 22 da Nota Justificativa de Preço), decorre antes da contratação de 20 (vinte) trabalhadores

(…)Sendo certo que a utilização da medida em causa nada tem de inadmissível, porque é legalmente prevista e aplicável, sendo inclusive suportada por jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul.».

2.6.5 A entidade adjudicante desconsiderou aquela justificação, entendendo que os incentivos financeiros à contratação de trabalhadores, de obtenção futura, não eram certos e garantidos.
Porém, e como bem entendeu a sentença recorrida, apoiada na jurisprudência que citou, o argumento de que o apoio financeiro à contratação (futura) de trabalhadores não se encontrava (ainda) efetivamente concedido, não pode ser aceite nos termos e para efeitos de exclusão da proposta nos termos da alínea e) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
2.6.6 Por um lado, e desde logo, como tem sido, neste aspeto, entendimento consensual da jurisprudência do STA, que supra se percorreu, “…a apresentação de uma proposta que insere medidas de apoio à contratação ainda não atribuídas e sem as quais o preço proposto é inferior ao custo mínimo que a prestação de serviços acarreta, não limita, só por si, o acesso de quem quer que seja à apresentação de propostas” (cfr. acórdão do STA de 28-01-2016, Proc. nº 01255/15)
Mas também porque o cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta por referência ao uso de medidas de apoio à contratação legalmente, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados (cfr. acórdãos do STA de 16-12-2015, Proc. nº 01047/15 e de 19-01-2017, Proc. nº 0817/16, designadamente).
E na situação presente a justificação apresentada pela concorrente para o preço proposto não se circunscreveu à invocação de que iria recorrer aos incentivos vigentes para a contratação de trabalhadores desempregados, tendo sido mais ampla.
2.6.7 É certo que, nos termos dos artigos 70º nº 2 alínea e) e 71º do CCP, cumpre ao concorrente justificar e, por conseguinte, demonstrar, perante a entidade adjudicante, o motivo pelo qual muito embora o preço apresentado se subsuma em situação de «preço anormalmente baixo» não haja motivos para que a sua proposta não seja admitida (e por conseguinte, submetida a comparação com as demais propostas). Mas se essa justificação é apresentada, e se, entre o demais, se baseia na invocação de que o preço (mais baixo) decorre designadamente dos custos (menores) com a mão-de-obra, decorrente da contratação, a efetuar, de trabalhadores desempregados, com obtenção dos respetivos apoios financeiros legalmente previstos, e não do valor a pagar a título de salários e outros direitos aos trabalhadores, deve a mesma ser aceite. Quando muito só assim não seria se fosse de concluir de imediato que a concorrente não poderia preencher os requisitos legais para a obtenção dos referidos incentivos à contratação de trabalhadores desempregados, no sentido de que, nesse conspecto, a justificação do preço proposto era manifestamente infundada e descabida de suporte. O que não está demonstrado. Sendo certo que o controlo jurisdicional da decisão da entidade adjudicante, não está neste aspeto, impedido ou coartado.
2.6.8 Deste modo, e pelo exposto, não merecem acolhimento as conclusões 1ª a 15ª das alegações de recurso da autora S....., SA. Razão pela qual tem que ser mantido o julgamento, feito na sentença recorrida, de invalidade do ato de exclusão da sua proposta, com fundamento da violação do artigo 70º nº 2 alínea e) do CCP.
2.6.7 E também não procede o recurso no que respeita à invocação, feita pela entidade demandada recorrente nas conclusões 16ª a 19ª das suas alegações de recurso, no sentido de que a sentença recorrida fez uma errónea interpretação e aplicação da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
2.6.8 Com efeito, a exclusão da proposta com fundamento de que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis a que alude a alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP, designadamente as atinentes aos encargos com os trabalhadores, em especial quanto ao valor remuneratório, não pode aqui funcionar. Tal como em situações semelhantes foi, designadamente, decidido nos acórdãos do STA de 03-12-2015, Proc. nº 0657/15; de 16-12-2015, Proc. nº 01047/15 e de 07-01-2016, Proc. nº 01021/15, já supra referidos.
Acompanhamos aqui, tal como aliás o fez a sentença recorrida, a fundamentação vertida no Acórdão do STA de 07-01-2016, Proc. nº 01021/15, onde se disse o seguinte:
“XLVI. (…) por força do disposto na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, não será válida uma proposta apresentada em procedimento concorrencial que contenha condição ou proposição que conduza a que o contrato que venha a ser celebrado em decorrência da sua aceitação implique a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares respeitantes às atividades a desenvolver ao abrigo do contrato em questão ou ao quadro normativo do mesmo.
XLVII. Uma tal proposta nos termos do citado preceito teria de ser excluída já que em causa estarão ou poderão estar violações de regras de lei ou de regulamentos aplicáveis ao contrato em si mesmo considerado e, bem assim, às relações/vinculações dos contratantes e que do mesmo emergem.
XLVIII. Para a verificação da ilegalidade em questão importa, assim, que haja sido demonstrado que a proposta em questão, pelos seus termos e demais circunstâncias apuradas, se revele como incompatível com o bloco de legalidade em vigor.
XLIX. Ora no caso vertente, presente a factualidade alegada e a provada, não se vislumbra que tal haja sido feito nos autos ao invés do que se mostra considerado no acórdão recorrido.
L. Desde logo, importa ter presente que dos termos da proposta e do que nos autos se logrou apurar não se pode inferir ou resulta, como sua única condição direta e necessária, que o preço proposto pela A./recorrente impedisse esta de cumprir e de observar, em matéria de retribuições e demais contribuições e encargos a serem processadas e suportadas enquanto entidade empregadora junto dos seus colaboradores, aquilo que são as regras vigentes e exigidas para e no setor.
LI. Atente-se ao invés que a A./recorrente, documentou e provou nos presentes autos que, pelo menos até 17.03.2014, nunca lhe foi instaurado processo inspetivo ou foi sancionada por contraordenação laboral pela «A.C.T.» fundada em infração das regras relativas a retribuições em mora [n.º XV) dos factos provados], e de que tinha a sua situação contributiva regularizada quer junto da Segurança Social [pelo menos até 15.04.2014] quer junto da Autoridade Tributária [até pelo menos 08.05.2014], sem qualquer sancionamento administrativo ou judicial nesse domínio [n.ºs XIII) e XIV) dos factos provados], na certeza, ainda, de que não se enquadra nas funções do júri ou da entidade adjudicante, nem mesmo, ainda, da entidade pública cocontratante em sede de execução do contrato, a fiscalização das entidades empregadoras, enquanto concorrentes ou já cocontratantes, no que diz respeito ao cumprimento ou garante pelas mesmas das obrigações retributivas e contributivas face aos colaboradores e às instituições públicas, nomeadamente, às supra referidas.
LII. Note-se que da análise das propostas de cada concorrente, mormente, do seu preço, não deriva ou não decorre, lógica e necessariamente, que aquele vá cumprir ou não as suas obrigações legais e contratuais, se o conseguirá vir a fazer ou não, tanto mais que, isoladamente, o preço proposto não é conditio sine qua non para se poder concluir, sem mais, que determinado concorrente pelo simples facto de haver oferecido um preço superior ao de outro concorrente irá cumprir as suas obrigações e que este último o não fará ou não conseguirá fazer pelo simples razão de haver apresentado um preço inferior àquele.
LIII. O cumprimento, a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja o valor aposto como preço duma proposta já que no juízo, na equação a efetuar, outros fatores e termos importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a sua concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a sua estrutura de custos, aquilo que sejam as suas capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento [bancário e/ou no mercado de capitais], aquilo que sejam os seus recursos, sua estrutura/natureza e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados.
LIV. À luz do quadro legal que se mostra vigente são os resultados económico-financeiros dum contratante no cômputo geral da sua atividade e, em última análise, todo o seu património que garantem que, nomeadamente, na execução de cada contrato se mostrem observadas e cumpridas pelo mesmo todas obrigações/deveres legais e contratuais.
LV. Este Supremo assim o considerou no seu acórdão de 14.02.2013 [Proc. n.º 0912/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»], afirmando que não é a execução de cada contrato, de per si ou visto atomisticamente, que tem de garantir, nomeadamente, o pagamento da retribuição mínima garantida, pois é “claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista”, pelo que bem pode “acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às … concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”, sendo que é “possível ao proponente apresentar uma proposta de preço inferior àquele valor (custo em abstrato dos encargos sociais e com remunerações) tendo por base a gestão de pessoal com que iria realizar a prestação de serviços conjuntamente com outros contratos” e que “algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa”, “sem que isso violasse qualquer regra de concorrência”, ou pudesse ser qualificado como “abaixo do custo anual” porquanto o custo poder ser “repartido por outros contratos ou mitigado atentas as condições em que essa empresa conseguia colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro proponente que não detenha essas condições”.
LVI. Frise-se que para além dos custos fixos/impostos legal, administrativa e contratualmente, uma empresa defronta-se com uma gama muito variada de custos variáveis que não estão fixados ou taxados de forma alguma e em que entram fatores que se prendem com capacidades de organização e de gestão detidas ou não, com capacidades comerciais e de negociação, pelo que não poderemos deixar de ter em consideração esta realidade no juízo concreto que importa fazer quando haja de se aferir se a situação em questão preenche ou não a previsão da al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
LVII. Neste juízo se é certo que, por um lado, não poderemos esquecer que importa assegurar o respeito estrito da legalidade, daquilo que são as obrigações e vinculações impostas sem margem de manobra para as empresas e que se apresentam a estas como custos fixos, bem como daquilo que sejam os valores duma sã e transparente concorrência, temos, por outro lado, que não poderemos esquecer aquilo que constitui uma realidade evidente e notória e que se prende com a diversidade que cada empresa possui de custos e da estrutura e natureza destes, a margem de lucro com que cada empresa opera no mercado concorrencial, com aquilo que é e são as decorrências da liberdade de empresa, da liberdade de organização e de gestão duma empresa.
LVIII. Refira-se, por outro lado, que dúvidas não existem de que não pode reputar-se como constituindo ilegalidade o uso pelos empregadores, na gestão das suas empresas e dos meios/fatores de produção disponíveis, daquilo que são mecanismos e instrumentos legalmente previstos de promoção do emprego e de combate ao desemprego, mormente, as concretas “medidas de apoio à contratação” insertas, nomeadamente, no DL n.º 89/95 e Portaria n.º 106/2013.
LIX. Estamos em presença do uso legítimo e legal de mecanismos ao dispor da generalidade dos empregadores e das empresas, sem que, pelo simples facto destes delas lançarem mão, decorram ou se possam inferir quaisquer consequências negativas para a legalidade e valia das propostas que sejam apresentadas ao nível da contratação pública no quadro de procedimentos concorrenciais que venham a ser abertos.
LX. De referir que os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012, dirigida às “empresas de segurança privada” e às “empresas ou entidades públicas ou privadas utilizadoras desses serviços e informação aos trabalhadores” [disponível em «www.act.gov.pt/(pt-PT)/Campanhas/Campanhasrealizadas/Paginas/default.aspx»] e que se fez referência nos autos, são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade, já que não constam de lei ou regulamento.
LXI. Temos, ainda, que os valores recomendados, de referência, que nela se mostram apostos foram produto dum cálculo no qual foram incluídos os vários custos/encargos obrigatórios que derivam de imposições legais diversas, mas desse cálculo não podem fazer parte unicamente tais custos porquanto para o mesmo contribuem todos os outros custos variáveis imanentes ao funcionamento, operacionalidade e rentabilidade duma empresa do setor da prestação de serviços de segurança privada.
LXII. Nessa medida, a proporção com que uns custos e outros contribuem para o resultado obtido na operação de estudo e cálculo a que a «ACT» chegou é ou poder ser muito diverso, tal como muito diverso será, necessariamente, a estrutura de custos fixos e variáveis que cada empresa possui e terá de suportar no desempenho da sua atividade, termos em que sempre a exclusão da proposta não teria cobertura na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP através do apelo simples à Recomendação da «ACT» de 12.04.2012 visto a mesma não possuir carácter absoluto nem força jurídica e normatividade bastante.”
2.6.9 Entendimento que foi, aliás, reiterado em posteriores acórdãos do STA, designadamente nos de 28-01-2016, Proc. nº 01255/15; de 19-01-2017, Proc. nº 0817/16.
Não havendo razão para dele dissentirmos, o qual se mostra plenamente válido para a situação em apreço.
2.6.10 Pelo que tem também que manter-se o julgamento feito na sentença recorrida de procedência da pretensão impugnatória dirigida ao ato de exclusão da proposta da autora, com fundamento na violação da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
2.7 Não merece, pois, pelo exposto, provimento o recurso interposto pela entidade demandada. Mantendo-se, por conseguinte, pelos fundamentos vertidos supra, a sentença recorrido quanto ao julgamento de procedência da pretensão impugnatória dirigida ao ato de exclusão da proposta da autora.
O que se decide.

E nesta medida, atento o disposto nos artigos 3º, 71º, nº 2, ex vi art. 100º, nº 1, do CPTA, os pedidos de condenação da Entidade Demandada a admitir a proposta da ora Autora, ou ainda da anulação do ato de adjudicação final ou do contrato entretanto celebrado com a Contra-Interessada, P.................. dependem da análise integral da proposta que deve ser feita pelo júri, tendo em conta, que não pode ser excluída com aqueles fundamentos que foram considerados ilegais e, se assim for, inexistindo outros fundamentos de exclusão ou de impossibilidade de avaliação da proposta a mesma deverá ser admitida, com as legais consequências.

Logo aqueles pedidos, só poderão efetivamente ser “apreciados” e decididos em sede de execução de sentença, porque dependem da (re)instrução do procedimento e do resultado e decisão final que vier a ser tomada.»

3.2.2 Ora, primeiro que tudo há que dizer que é em sede do relatório preliminar e, após audiência prévia, no posterior Relatório Final, que o júri do procedimento dever proceder à aferição da admissibilidade ou não das propostas, que é afinal o momento próprio para o efeito (cfr. designadamente artigos 122º nº 2, 123º, 124º e 146º nº 2 do CCP).
E no caso, como bem propugna a autora nas conclusões 6ª a 14ª das suas alegações de recurso, o júri do procedimento já procedeu nessa ocasião a essa aferição (vide J) a L) do probatório).
3.2.3 Pelo que anulado o ato administrativo que, aderindo ao Relatório Final, excluiu a proposta da autora, não se impõe a retoma do procedimento para a fase anterior, com nova aferição das condições de admissibilidade das propostas. Essa aferição foi feita e esgotada no procedimento. Erradamente, é certo, e por essa razão foi anulada a decisão de exclusão. Mas tal implica, apenas, que a proposta deve ser admitida (porque foi ilegalmente excluída) e por conseguinte avaliada e ordenada.
3.2.5 Merecem, pois, acolhimento as conclusões 6ª a 14ª do recurso da autora. Devendo, por conseguinte, ser revogado o segmento decisório da sentença na parte em que determinou, naqueles termos, a repetição do procedimento concursal.
3.2.6 E também assiste razão à autora recorrente na invocação que faz nas conclusões 1ª a 5ª e 15ª a 18ª das suas alegações de recurso.
É que sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço, o preço é o único elemento do contrato submetido à concorrência, sendo, assim o único atributo das propostas, entendendo por «atributo da proposta» para efeitos do CCP “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cfr. artigo 56º nº 2 do CCP).
Foi o que sucedeu na presente situação, em que o critério de adjudicação era o do preço mais baixo (vide D) do probatório)
3.2.7 Sendo o critério o do mais baixo preço, o único atributo da proposta a avaliar é precisamente o preço.
Ora, a determinação do preço mais baixo entre as propostas apresentadas envolve apenas uma comparação objetiva entre os preços apresentados nas propostas admitidas, não implicando a formulação de qualquer outro juízo de natureza técnica.
3.2.8 Na situação presente o preço da proposta da autora foi de 6.932.863,20 € (vide H) do probatório). Mas porque foi excluída o contrato veio a ser adjudicado à contra-interessada P.................., SA, cuja proposta foi de 7.050.159,15 €.
3.2.9 Se o circunstancialismo implica estarmos perante uma única solução legal possível, a de que o contrato deveria ter sido adjudicado à autora, cuja proposta, ilegalmente excluída, apresentava o preço mais baixo, o Tribunal devia ter determinado, à luz do disposto no artigo 71º nº 2 do CPTA, como conteúdo do ato a praticar precisamente a admissão da proposta da autora, e consequente adjudicação do contrato, por ser a que apresentava o preço mais baixo.
3.2.10 Sucede que não é já possível, porque a exclusão da proposta da autora e a adjudicação do contrato à contra-interessada não terem sido sustadas nos seus efeitos, conceder a plena satisfação da pretensão da autora, não podendo já a entidade demandada ser condenada a adjudicar-lhe o contrato. Importando, por essa razão, fazer uso do mecanismo previsto no artigo 45º do CPTA, aplicável aos processos de contencioso pré-contratual, ex vi do artigo 102º nº 5 do mesmo Código.
É que o contrato a celebrar, objeto do procedimento em causa, independentemente da data da sua celebração e da data efetiva do seu início, haveria de cessar forçosamente em 31/12/2015. É o que resulta do previsto na Cláusula 4ª – “Duração dos contratos” do Caderno de Encargos do Acordo-quadro ao abrigo do qual haveria de ser celebrado (vide Doc. nº 2 junto com a PI) nos termos do qual “a duração dos contratos das prestações de serviços a celebrar com cada entidade depende da respetiva data de outorga, a qual funcionará como data da entrada em vigor do contrato” (nº 1), mas “independentemente da data efetiva de início de cada prestação, a cessação de todos os contratos ocorrerá, em simultâneo, a 31 de Dezembro de 2015” (nº 2).
3.2.11 Feita esta constatação, de que a proposta da autora foi ilegalmente excluída e que sendo a sua proposta aquela que devia ter sido graduada em primeiro lugar, de acordo com o critério de adjudicação, que era o do preço mais baixo, que a mesma apresentava, e por conseguinte, devia ter sido com ela celebrado o respetivo contrato, mas não sendo já possível condenar a entidade demandada a celebrá-lo, por se verificar entretanto, uma situação de impossibilidade absoluta, não podendo, assim, conceder-se integral satisfação à pretensão formulada pela autora, resta o recurso ao mecanismo indemnizatório, com a modificação objetiva da instância nos termos previsto no artigo 45º do CPTA.
E é desse mecanismo que se impõe lançar mão (vide, entre outros, os acórdãos do STA de 04-12-2012, Proc. 0992/12; de 08-09-2016, Proc. nº 0568/16 e de 20-06-2017, Proc. 0326/17).
O que se faz.
3.2.12 Assim, concedendo-se provimento ao recurso, impõe-se revogar a sentença recorrida no segmento impugnado (o de condenação no prosseguimento), e reconhecendo-se que muito embora lhe assistisse o direito à adjudicação do contrato, não é já possível condenar a entidade demandada a celebrá-lo, por se verificar entretanto, uma situação de impossibilidade absoluta, deve, por esse facto ser indemnizada (cfr. artigo 45º e 102º nº 5 do CPTA). Devem, por conseguinte, os autos baixar à primeira instância para que aí se proceda ao convite às partes para acordarem quanto ao respetivo montante indemnizatório, e subsequente fixação.
O que se decide.