I. RELATÓRIO

O....., natural da Gâmbia, intentou ação administrativa contra o Ministério da Administração Interna, peticionando a anulação da decisão da Diretora Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, datada de 06/09/2019, a qual considerou como inadmissível o pedido de proteção internacional e a sua substituição por outra que permita a respetiva análise.

Por sentença de 11/01/2020, o TAC de Lisboa julgou a ação improcedente e absolveu a entidade demandada do pedido.

Inconformado com esta decisão, o requerente interpôs recurso, terminando as respetivas alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:

 “(…)

A.        A questão decidenda nos presentes autos consistiu e consiste em saber se a decisão do SEF, conforme o que se determina na sentença recorrida, se tratou de uma decisão estritamente vinculada nos termos da lei, ou seja, a cujo proferimento, mediante a verificação de determinados parâmetros legais, a entidade administrativa competente estava efetivamente vinculada sem que lhe fosse possível ou admissível outro comportamento.

B.        Entendeu a sentença recorrida que em nenhum momento, contrariamente ao que o Recorrente alegou na sua petição inicial, estaria o SEF adstrito a realizar quaisquer atos ou diligências instrutórias no sentido de demonstrar as condições de receção do Recorrente, enquanto migrante e refugiado, pelo Estado Italiano.

C.        Entendeu-se ainda que cumpriria ao Recorrente demonstrar a realidade das condições de receção por parte do Estado Italiano, nomeadamente comprovando os prejuízos que daí resultariam para a sua vivência, o que não fez.

D.        A decisão recorrida padece de manifesta ilegalidade por não cumprir nem aplicar o disposto no artigo 3° do Regulamento (EU) n.° 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013.

E.        A decisão do SEF, a qual foi impugnada pelo ora Recorrente, em nenhum momento teve essa disposição em consideração, não se vislumbrando qualquer diligência no sentido de apurar ou justificar as condições de receção do Estado responsável pela retoma.

F.        É obrigação do Estado responsável por aferir dos pressupostos da transferência do Recorrente, no momento em que realiza tal aferição, averiguar, também, quais condições do Estado responsável pela retoma a cargo, neste caso o Italiano, para acolher o Recorrente.

G.        Tal obrigação significa uma exceção legal ao regime evidenciado no artigo 37° já mencionado, sem que em algum momento possa esta ser ultrapassada, sem que o Estado responsável efetivamente averigue dessas condições de receção por parte do Estado responsável pela retoma.

H.        Sempre seria ilegítimo e abusivo exigir que uma pessoa refugiada nas condições do Requerente pudesse ser obrigada ou sequer ter instrumentos para evidenciar quais as deficiências das condições de receção do Estado Italiano.

I.         Não se trata penas de o Estado Português ter que diligenciar por apurar as condições do Estado de receção, o que não fez, mas também de ter ignorado os factos públicos e notórios quanto à atual situação dos refugiados e migrantes em Itália.

J.         Resulta público, notório e atual que as falhas no sistema de receção italiano são sistémicas e acumulam, comprovadamente, o tratamento desumano dos refugiados e migrantes.

K.        Veja-se a jurisprudência, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sobre caso idêntico mediante a sentença proferida em 07.01.2020 no âmbito do processo 2198/19.5BELSB, cujo conteúdo vale no presente como alegação.

L.        Dúvidas não restam que o Estado Português tem sempre a responsabilidade de averiguar as condições de receção por parte do Estado responsável pela retoma a cargo e que não poderá decidir pela transferência sempre que, dos indícios existentes, resulte que poderão não ser respeitados os mais elementares direitos, neste caso do Requerente, no que concerne à sujeição a tratamento desumano derivado de falhas sistémicas nos procedimentos tendentes à proteção internacional

M.       Como se viu e alegou, tal sujeição a tratamento desumano é pública e evidente em Itália neste momento, o que sempre impediria a prolação da decisão de transferência tomada no presente caso.

N.        Andou mal a sentença recorrida por não determinar a revogação da decisão por ilegalidade da decisão proferida quanto ao Recorrente, na medida em que foi claramente violado o artigo segundo parágrafo do n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento (EU) n.° 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2013, com a consequência de errónea e errada aplicada do artigo 37° da Lei da Lei n.° 27/2008, de 30 de junho.

O.        A mencionada ilegalidade da decisão é comprovada tanto pela impossibilidade transferência do recorrente para Estado que não cumpre com as condições mínimas de receção, para efeitos de tratamento da sua condição humana, como pelo défice instrutório da decisão, na medida em que, não justifica por nenhuma forma, informação ou argumento a existência de tais condições.(…)» (sublinhados nossos).”      

A entidade recorrida não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, por entender, em síntese, presumir-se entre os Estados-Membros que os direitos fundamentais dos requerentes de proteção internacional aí serão respeitados, não vir alegado pelo autor que saiu de Itália por força das condições de acolhimento, tratando-se de um caso típico de asilo shopping, sem estarem minimamente demostrados, ou sequer indiciados (para que seja imposto à Administração instruir o processo), motivos para aplicação do § 2 do n.º 2 do art. 3.º do Reg. Dublin.

Por despacho de 24/05/2020 foi suscitada a questão do pedido de proteção internacional já se encontrar decidido, sobre o que as partes se pronunciaram.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS

II.1 DECISÃO DE FACTO

Nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância, à qual se adita o seguinte facto, ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.º 1, do CPC:

K) O pedido de asilo apresentado pelo recorrente em Itália foi rejeitado duas vezes, a 07/07/2015 e a 18/03/2019, tendo sido emitida ordem de expulsão a 15/05/2019 (documentos de fls. 179/180 - SITAF).

II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Conforme supra enunciado, a questão a decidir neste processo cinge-se a saber se ocorre erro de julgamento da sentença, ao considerar que não se verifica défice instrutório do procedimento.

Vejamos o direito aplicável e relevante para a solução do caso em apreciação.

Nos termos do disposto no artigo 33.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa (CRP), “[é] garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência da sua atividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana.”

Concretizando o direito de asilo aí consagrado, a Lei n.º 27/2008, de 30 de junho (Lei do asilo e proteção subsidiária, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 26/2014, de 5 de maio), veio estabelecer as condições e procedimentos de concessão de asilo ou proteção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de proteção subsidiária, transpondo as Diretivas n.º 2011/95/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro, n.º 2013/32/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e n.º 2013/33/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e implementar a nível nacional o Regulamento (UE) n.º 603/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho para efeitos de aplicação efetiva do Regulamento (UE) n.º 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho.

Esta Lei prevê um procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, no respetivo capítulo IV, que tem lugar “quando se considere que a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional pertence a outro Estado-membro, de acordo com o previsto no Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, o SEF solicita às respetivas autoridades a sua tomada ou retoma a cargo” – artigo 37.º, n.º 1.

E segundo o respetivo n.º 2, “[a]ceite a responsabilidade pelo Estado requerido, o diretor nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º-A e do artigo 20.º, que é notificada ao requerente, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, e é comunicada ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que atue em seu nome, mediante pedido apresentado, acompanhado do consentimento do requerente.”

O referido artigo 19.º-A, n.º 1, al. a), prevê que o pedido é considerado inadmissível, quando se verifique que está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, e o n.º 2 que se prescinde da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional. Segundo o artigo 20.º, n.º 1, cabe ao Diretor Nacional do SEF tomar tal decisão.

Como se vê, a Lei do asilo e proteção subsidiária remete para o Regulamento (UE) n.º 604/2013, o apuramento da responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional, posto que são aí estabelecidos os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de pedidos de proteção internacional apresentados num dos Estados-Membros por nacionais de países terceiros ou apátridas.

O artigo 3.º deste Regulamento, sob a epígrafe ‘acesso ao procedimento de análise de um pedido de proteção internacional’, prevê o seguinte:

“1. Os Estados-Membros analisam todos os pedidos de proteção internacional apresentados por nacionais de países terceiros ou por apátridas no território de qualquer Estado-Membro, inclusive na fronteira ou nas zonas de trânsito. Os pedidos são analisados por um único Estado-Membro, que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III designarem como responsável.

2. Caso o Estado-Membro responsável não possa ser designado com base nos critérios enunciados no presente regulamento, é responsável pela análise do pedido de proteção internacional o primeiro Estado-Membro em que o pedido tenha sido apresentado.

Caso seja impossível transferir um requerente para o Estado-Membro inicialmente designado responsável por existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável prossegue a análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III a fim de decidir se algum desses critérios permite que outro Estado-Membro seja designado responsável.

Caso não possa efetuar-se uma transferência ao abrigo do presente número para um Estado-Membro designado com base nos critérios estabelecidos no Capítulo III ou para o primeiro Estado-Membro onde foi apresentado o pedido, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável passa a ser o Estado-Membro responsável.

3. Os Estados-Membros mantêm a faculdade de enviar um requerente para um país terceiro seguro, sem prejuízo das regras e garantias previstas na Diretiva 2013/32/UE.”

Veja-se ainda que, de acordo com o artigo 17.º, n.º 1, do Regulamento, “[e]m derrogação do artigo 3.º, n.º 1, cada Estado-Membro pode decidir analisar um pedido de proteção internacional que lhe seja apresentado por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, mesmo que essa análise não seja da sua competência por força dos critérios definidos no presente regulamento.”

A fim de facilitar o processo de determinação do Estado-Membro responsável, exige o artigo 5.º do Regulamento que seja realizada uma entrevista pessoal com o requerente, antes de ser adotada qualquer decisão relativa à sua transferência para o Estado-Membro responsável. Mais aí se exige a elaboração de um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista, que pode ser feito sob a forma de relatório ou formulário-tipo, a que o requerente (ou um seu representante) tenha acesso em tempo útil.

No artigo 18.º do Regulamento estabelecem-se as seguintes obrigações do Estado-Membro responsável:

“1. O Estado-Membro responsável por força do presente regulamento é obrigado a:

a) Tomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 21.º, 22.ºe 29.º, o requerente que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro;

b) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o requerente cujo pedido esteja a ser analisado e que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência;

c) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o nacional de um país terceiro ou o apátrida que tenha retirado o seu pedido durante o processo de análise e que tenha formulado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência;

d) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o nacional de um país terceiro ou o apátrida cujo pedido tenha sido indeferido e que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência.

2. Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alíneas a) e b), o Estado-Membro responsável deve analisar ou finalizar a análise do pedido de proteção internacional apresentado pelo requerente.

Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alínea c), se o Estado-Membro responsável tiver interrompido a análise de um pedido na sequência da sua retirada pelo requerente antes de ter sido adotada em primeira instância uma decisão quanto ao mérito, esse Estado-Membro assegura que o requerente tenha direito a pedir que a análise do seu pedido seja finalizada ou a introduzir novo pedido de proteção internacional, que não deverá ser tratado como um pedido subsequente tal com previsto na Diretiva 2013/32/UE. Em tais casos, os Estados-Membros asseguram que a análise do pedido seja finalizada.

Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alínea d), se o pedido tiver sido indeferido apenas na primeira instância, o Estado-Membro responsável assegura que a pessoa em causa tenha, ou tenha tido, a oportunidade de se valer de recurso efetivo nos termos do artigo 46.º da Diretiva 2013/32/UE.”

A Secção III do Regulamento prevê os procedimentos aplicáveis aos pedidos de retomada a cargo, como segue:

“Artigo 23.º

Apresentação de um pedido de retomada a cargo em caso de apresentação de um novo pedido no Estado-Membro requerente

1. Se o Estado-Membro ao qual foi apresentado um novo pedido de proteção internacional pela pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), considerar que o responsável é outro Estado-Membro, nos termos do artigo 20.º, n.º 5, e do artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), pode solicitar a esse outro Estado-Membro que retome essa pessoa a seu cargo.

2. O pedido de retomada a cargo é apresentado o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de dois meses após a receção do acerto do Eurodac, nos termos do artigo 9.º, n.º 5, do Regulamento (UE) n.º 603/2013.

Se o pedido de retomada a cargo se basear em elementos de prova diferentes dos dados obtidos através do sistema Eurodac, deve ser enviado ao Estado-Membro requerido no prazo de três meses a contar da data de apresentação do pedido de proteção internacional, na aceção do artigo 20.º, n.º 2.

3. Se o pedido de retomada a cargo não for apresentado nos prazos previstos no n.º 2, a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional cabe ao Estado-Membro em que o pedido tiver sido apresentado.

4. Os pedidos de retomada a cargo são feitos num formulário-tipo e devem conter as provas ou indícios descritos nas duas listas a que se refere o artigo 22.º, n.º 3, e/ou os elementos relevantes das declarações da pessoa em causa, que permitam às autoridades do Estado-Membro requerido verificar se é responsável com base nos critérios definidos no presente regulamento.

A Comissão adota atos de execução relativos à aplicação uniforme das regras de preparação e apresentação dos pedidos de retomada a cargo. Esses atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 44.º, n.º 2.

Artigo 24.º

Apresentação de um pedido de retomada a cargo sem que tenha sido apresentado um novo pedido no Estado-Membro requerente

1. Se o Estado-Membro em cujo território se encontre, sem possuir um título de residência, a pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), e em que não foi apresentado nenhum novo pedido de proteção internacional, considerar que o Estado Membro responsável é outro, nos termos do artigo 20.º, n.º 5, e do artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c), ou d), pode solicitar a esse outro Estado-Membro que retome essa pessoa a seu cargo.

2. Em derrogação do artigo 6.º, n.º 2, da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, se o Estado-Membro, em cujo território se encontre, sem possuir um título de residência, a pessoa, decidir pesquisar o sistema Eurodac nos termos do artigo 17.o do Regulamento (UE) n.º 603/2013, o pedido de retomada a cargo de uma pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b) ou c) do presente regulamento, ou de uma pessoa referida no artigo 18.o, n.o 1, alínea d), cujo pedido de proteção internacional não tenha sido indeferido por decisão definitiva, é apresentado o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de dois meses após a receção do acerto do Eurodac, nos termos do artigo 17.º, n.º 5, do Regulamento (UE) n.º 603/2013.

Se o pedido de retomada a cargo se basear em elementos de prova diferentes dos dados obtidos através do sistema Eurodac, deve ser enviado ao Estado-Membro requerido no prazo de três meses a contar da data em que o Estado-Membro requerente toma conhecimento de que outro Estado-Membro pode ser responsável pela pessoa em causa.

3. Se o pedido de retomada a cargo não for apresentado nos prazos previstos no n.º 2, o Estado-Membro em cujo território a pessoa em causa se encontre sem possuir um título de residência deve dar-lhe a oportunidade de apresentar novo pedido.

4. Se a pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alínea d), do presente regulamento, cujo pedido de proteção internacional foi indeferido por decisão definitiva num Estado-Membro, se encontrar no território de outro Estado-Membro sem título de residência, o segundo Estado-Membro pode solicitar ao primeiro que retome a seu cargo a pessoa em causa ou conduza um procedimento de retorno nos termos da Diretiva 2008/115/CE.

Se o segundo Estado-Membro tiver decidido solicitar ao primeiro Estado-Membro que retome a seu cargo a pessoa em causa, não se aplicam as regras estabelecidas na Diretiva 2008/115/CE.

5. Os pedidos de retomada a cargo de uma pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), são feitos num formulário-tipo e devem conter as provas ou indícios descritos nas duas listas a que se refere o artigo 22.º, n.º 3, e/ou os elementos relevantes das declarações da pessoa em causa, que permitam às autoridades do Estado-Membro requerido verificar se é responsável, com base nos critérios definidos no presente regulamento;

A Comissão adota atos de execução relativos à elaboração e revisão periódica de duas listas com os elementos de prova e os indícios, de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 22.º, n.º 3, alíneas a) e b), e à aplicação uniforme das regras de preparação e apresentação dos pedidos de retomada a cargo. Esses atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 44.º, n.º 2.

Artigo 25.º

Resposta a um pedido de retomada a cargo

1. O Estado-Membro requerido procede às verificações necessárias e toma uma decisão sobre o pedido de retomar a pessoa em causa a cargo o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, dentro do prazo de um mês a contar da data em que o pedido foi recebido. Quando o pedido se baseie em dados obtidos através do sistema Eurodac, o prazo é reduzido para duas semanas.

2. A falta de uma decisão no prazo de um mês ou no prazo de duas semanas referidos no n.º 1 equivale à aceitação do pedido, e tem como consequência a obrigação de retomar a pessoa em causa a cargo, incluindo a obrigação de tomar as providências adequadas para a sua chegada.”

Haverá ainda que ter em consideração o invocado princípio de não repulsão ou non-refoulement, princípio de direito de asilo internacional, consagrado no artigo 33.º da Convenção de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 28/07/1951, nos termos do qual os requerentes de asilo devem ser protegidos contra a expulsão ou repulsão, direta ou indireta, para um local onde a sua vida ou liberdade estejam ameaçadas em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões políticas, não se aplicando esta proteção a quem constitua uma ameaça para a segurança nacional ou tenha sido objeto de uma condenação definitiva por um crime ou delito particularmente grave (cf. artigo 2.º, n.º 1, al. aa) da Lei de asilo e proteção subsidiária).

Na sentença recorrida conclui-se o seguinte:

 “Constituindo a decisão transferência para Itália um acto estritamente vinculado, carece de fundamento o alegado défice instrutório.

 Tanto mais, como supra expendido, que o Requerente nada consubstanciou concretamente ou logrou provar, que a sua transferência para Itália se traduza um risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes ou que tenha sido alvo dos mesmos.

Nestes termos, tendo o Requerente formulado pedido de asilo tendo Itália aceite o pedido de retomada a cargo efectuado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (ainda que tacitamente), conclui-se que o acto impugnado não padece de qualquer vício que o inquine, mostrando-se, assim, legal.

 Assim sendo, resta concluir pela total improcedência da presente acção.”

Contra o que se insurge o recorrente, por entender que o Estado Português tem sempre a responsabilidade de averiguar as condições de receção por parte do Estado responsável pela retoma a cargo e que não poderá decidir pela transferência sempre que, dos indícios existentes, resulte que poderão não ser respeitados os mais elementares direitos, no que concerne à sujeição a tratamento desumano derivado de falhas sistémicas nos procedimentos tendentes à proteção internacional, sendo tal sujeição a tratamento desumano pública e evidente em Itália.

No caso vertente, temos que o recorrente apresentou dois pedidos de proteção internacional em Itália, em 2015 e 2018. Pedidos esses que foram recusados.

Seguiu depois para Portugal, onde apresentou novo pedido de proteção internacional.

O pedido de retoma a cargo do recorrente às autoridades italianas foi tacitamente aceite.

Nos termos definidos no citado Regulamento n.º 604/2013, apenas um Estado-membro é responsável pela análise de um pedido de asilo, que à partida será o primeiro Estado-membro em que o pedido tenha sido apresentado.

Sabemos que, antes do pedido formulado no nosso país, o recorrido apresentou dois pedidos de proteção internacional em Itália e que esses pedidos foram recusados.

À luz do artigo 33.º da Lei do asilo e proteção subsidiária, o recorrente podia apresentar um pedido de proteção subsequente, configurado como tal por o requerente dispor de novos meios de prova ou por se terem alterado as circunstâncias com base nas quais formulara o pedido inicial, o que não foi feito.

Trata-se, pois, de um terceiro pedido de proteção internacional.

Quando os anteriores já foram decididos.

Tem aplicação a estes casos o já citado artigo 18.º, n.º 1, al. d), do Regulamento n.º 604/2013, que impõe a retoma do requerente a cargo do Estado-membro onde foi proferida a decisão de recusa de proteção internacional.

Como já se assinalou, na sentença recorrida entendeu-se que que o requerente nada alegara em concreto relativamente à sua transferência para Itália se traduzir num risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes ou que tenha sido alvo dos mesmos.

Já o recorrente entende que foi violada a cláusula de salvaguarda prevista no artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento.

Aí se prevê que à transferência do requerente para o Estado-membro competente apenas pode obstar a existência de motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Caso em que, de acordo com o respetivo artigo 17.º, n.º 1, seria de derrogar o artigo 3.º, n.º 1, podendo Portugal decidir analisar o pedido de proteção internacional, ainda que essa análise não seja da sua competência.

Contudo, como já se reconheceu em recentes acórdãos deste TCAS^[1], nos casos em que o pedido de um requerente de proteção internacional já foi decidido por outro Estado-membro, não tem aplicação a referida cláusula de salvaguarda, que pressupõe estar em curso o procedimento no Estado do primeiro pedido, daí que se equacione a possibilidade do Estado em que foi formulado o segundo pedido chamar a si a respetiva análise e, claro está, a sua decisão.

O que não impede, como se reconhece nos mesmos arestos, que o SEF esteja obrigado a apurar as condições de acolhimento e do procedimento de asilo em país relativamente ao qual sejam fundadamente invocadas falhas sistémicas, ao abrigo do já citado princípio do non-refoulement, a par da proibição da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes, plasmada no artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (veja-se, neste sentido, a jurisprudência do TEDH, citada no invocado acórdão de 02/07/2020).

Quanto à questão das invocadas falhas sistémicas, atente-se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia tem-se orientado consensualmente no sentido do sistema de asilo comum assentar no princípio da confiança mútua, presumindo-se que o tratamento dado aos requerentes de asilo em cada estado membro está em conformidade com as exigências da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, com a Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados e com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

E que quanto a tal questão se consolidou recente orientação jurisprudencial do STA, que aqui será de seguir.

            Assim, no acórdão de 16/01/2020, tirado no proc. n.º 02240/18.7BELSB, expendeu-se o seguinte:

“[A]s notícias pesquisadas oficiosamente pelo tribunal também não são, atento todo o circunstancialismo em que surgem, de forma a impor essa condenação.

Não poderemos escamotear o facto delas se referirem a um Estado-membro da «União Europeia», tal como o Estado Português, responsável desde logo pelo cumprimento da respectiva Carta dos Direitos Fundamentais, bem como noticiarem ocorrências relativas a uma situação inusitada: a do fluxo anormal de imigração ilegal de cidadãos de países africanos para a Europa, via Itália.

Esta «imigração ilegal», que ocorre por muitos e variados motivos, visando todos eles a melhoria das condições de vida do imigrante, não se pode confundir simplesmente com a situação do refugiado. Este, que em sentido amplo não deixa de ser imigrante, busca refúgio em país estrangeiro por recear, com razão, ser perseguido no seu país de origem em consequência de atividade exercida em favor da democracia, da liberdade social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana, ou em virtude da sua raça, nacionalidade, convicções políticas ou pertença a determinado grupo social [ver artigo 2º, alínea ac), da Lei nº27/2018, de 30.06, redação dada pela Lei nº26/2014, de 05.05].

Foi esta avalancha de imigração ilegal, constituída por um universo de imigrantes onde se integrarão potenciais refugiados mas não só, que provocou um deficit nas condições do seu acolhimento por parte de Itália, e terá provocado uma reação política hostil na mira de suscitar a participação solidária dos demais Estados-membros na resolução do problema.

Assim, os epifenómenos traduzidos nas notícias oficiosamente respigadas pelo tribunal, refletem toda essa inusitada situação vivida, nomeadamente, em Itália, mas não são aptos a implicar o risco de tratamento desumano ou degradante, mormente tortura, dos requerentes de proteção internacional por parte do Estado Italiano.

Temos, por conseguinte, que as notícias levadas ao acervo factual provado, a título de factos notórios, não deixando de traduzir uma «situação anómala», não são, por si só, e atentos os contornos da situação, susceptíveis de configurar motivos válidos para crer que se preenche - no caso concreto - a hipótese legal prevista no 2º parágrafo do nº2 do artigo 3º do Regulamento [EU] 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06.2013. Isto é, elas não constituem razões sérias e verosímeis de que o requerente corra o risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes, mormente tortura, por parte das autoridades italianas.”

            Desde então:

- em acórdão de 23/04/2020, tirado no proc. n.º 0916/19.0BELSB, não se admitiu a revista do acórdão deste TCAS, que confirmara sentença que julgou improcedente a ação, na qual o recorrente impugnou o ato do SEF que considerara inadmissível o seu pedido de concessão de asilo em território nacional e determinara a transferência dele para a Itália, tudo imediatamente indicando que o ato não padecia do vício de défice de instrução, quanto a informação fidedigna e atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália;

- em acórdão de 21/05/2020, tirado no proc. n.º 1300/19, não se admitiu a revista interposta de acórdão deste TCAS que se pronunciou no sentido do ato não padecer do vício de défice de instrução, quanto a informação fidedigna e atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália.

            Ainda quanto à mesma questão, em acórdão datado de 04/06/2020, tirado no proc. n.º 01322/19.2BELSB, concluiu o STA que “[o] SEF não se encontra obrigado a fazer quaisquer averiguações sobre eventuais falhas sistémicas do sistema de acolhimento quando, no caso concreto, não existam indícios de que o requerente tenha sido ou venha a ser vítima das mesmas, nomeadamente com a gravidade extrema que é pressuposto da aplicação da cláusula de salvaguarda constante do artº 3º nº 2 do Regulamento Dublin III”.

E ainda no mesmo sentido podem ver-se os mais recentes acórdãos de 02/07/2020, proc. n.º 01786/19.4BELSB, de 02/07/2020, proc. n.º 01088/19.6BELSB, de 09/07/2020, proc. n.º 01419/19.9BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01108/19.4BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01932/19.8BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01705/19.8BELSB, e de 10/09/2020, proc. n.º 02194/19.2BELSB (todos os arestos citados encontram-se disponíveis em www.dgsi.pt).

No caso vertente, igualmente será de concluir no sentido de não recair sobre a entidade recorrida a obrigação de averiguar acerca das condições no procedimento de asilo e no acolhimento em Itália.

Para aí apontando os elementos constantes dos autos, posto que o requerente de proteção não invoca uma situação de especial vulnerabilidade, ou ter sofrido privações em território italiano.

Conforme consta das suas declarações, respondeu afirmativamente à pergunta ‘está de boa saúde’. Perguntado em seguida se tinha problemas de saúde, respondeu que sim, concretizando ter dores de barriga muito fortes, não sabendo do que se trata. Mais referiu que:

- em Itália foi ao médico várias vezes e cá ainda não tinha falado;

- esteve internado duas semanas em Itália, onde lhe deram medicamentos, cá ainda não.

À luz do vertido no artigo 2.º, n.º 1, als. y) e ag), da Lei de asilo e proteção subsidiária, tais afirmações não o colocam na definição legal de pessoa particularmente vulnerável ou com necessidades de acolhimento especiais^[2].

Ademais, decorre das suas declarações que obteve em Itália o tratamento e acompanhamento médico, ao qual aqui ainda não recorreu.

Perante o que se vem de dizer, não se pode concluir que a decisão de transferência do recorrente possa constituir uma violação do princípio do non-refoulement.

E bem assim carece de sentido falar em défice instrutório, quando não vem alegada factualidade relevante a carecer de prova.

Em face do exposto, verifica-se que se impunha à entidade requerida reconhecer a inadmissibilidade do pedido e determinar a transferência do recorrente para Itália, como efetivamente se fez na decisão objeto de impugnação.

E como acertadamente se decidiu na sentença sob recurso.

Em suma, será de negar provimento ao presente recurso.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Sem custas, atento o disposto no artigo 84.º da Lei do Asilo.

Lisboa, 15 de outubro de 2020

            Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator por vencimento consigna e atesta que a Juíza Desembargadora Ana Cristina Lameira tem voto de conformidade com o presente acórdão, seguindo voto de vencido da Juíza Desembargadora Dora Lucas Neto.

Afasto-me do entendimento que obteve vencimento por considerar, em suma, que a decisão em apreço não tem na devida conta a saúde do requerente, enquanto fator de vulnerabilidade.

Quanto a este aspeto – o da vulnerabilidade dos requerentes de asilo ser um fator de ponderação antes da tomada de uma decisão de retoma a cargo ou de transferência para o país de origem - a jurisprudência europeia e do supremo tribunal administrativo convergem.

Neste pressuposto, no projeto que apresentei, considerei, apesar de tudo, que esse fator de vulnerabilidade existia – e que decorria do historial de saúde do requerente – o qual, no momento atual, justificaria ulteriores indagações no procedimento.

Não havendo nada no procedimento que possa comprovar a ausência de gravidade do estado de saúde do requerente, mas resultando do mesmo que este teve e tem problemas de saúde – foi operado no país de origem, esteve internado em Itália, aparentemente com as mesmas queixas, diz que tem dores e que em Portugal ainda não foi tratado -, deve considerar-se que o requerente é pessoa vulnerável e que entra no respetivo regime em sede de execução da transferência/retoma a cargo.

O fator de vulnerabilidade não é – aceitando que o requerente tem um problema de saúde – a dúvida sobre se em Itália terá acesso a cuidados médicos. Podia ser, mas no caso em apreço não é, resultando até dos autos que o requerente chegou a ser ali tratado.

O fator de vulnerabilidade é o seu estado de saúde. Em face do que, a circunstância de estes fator ter sido absolutamente desconsiderado na decisão administrativa e na sentença, não permite saber se o mesmo inspira ou pode inspirar cuidado e se têm de lhe ser prestados alguns cuidados de saúde antes de o transferir para Itália, em cumprimento do art. 35.º-B da Lei do Asilo.

Persistindo a dúvida sobre a atual vulnerabilidade do requerente, primeiro indaga-se, afasta-se a dúvida e depois decide-se.

Com estes fundamentos, teria concedido provimento ao recurso e revogado a sentença recorrida.

Dora Lucas Neto

_________________________
^[1] v.g., os acórdãos de 02/07/2020, proc. n.º 61/20.6BELSB, e de 10/09/2020, proc. n.º 115/20.9BELSB, disponíveis em www.dgsi.pt
^[2] No recente relatório do Conselho Suíço para os Refugiados (Swiss Refugee Council - OSAR), de janeiro do corrente ano (“Italy: Updated Report on the Reception System with a Focus on the Situation for Dublin Returnees”, disponível em https://www.fluechtlingshilfe.ch/assets/herkunftslaender/dublin/italien/200121-italy-reception-conditions-en.pdf), recomenda-se aos Estados-membros que não transfiram pessoas vulneráveis para Itália.