| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
J..... instaurou ação administrativa especial, tramitada sob a forma de processo ordinário, contra o Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qual peticionou a anulação da decisão de 2 de fevereiro de 2006 do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros e a condenação da Administração à reparação de todos os prejuízos causados pela ilegalidade do ato.
Citado, o réu apresentou contestação, onde pugnou pela improcedência dos pedidos, defendendo que o ato impugnado não padece dos vícios assacados pelo autor.
Por decisão de 29/04/2010, o TAC de Lisboa julgou a ação parcialmente procedente, anulou parcialmente o ato impugnado na parte em que decidiu que a extinção da comissão de serviço começa a produzir efeitos 30 dias úteis a contar de 03/02/2006, absolvendo, no restante, a entidade demandada do pedido.
Inconformado, o autor interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1.ª A sentença recorrida carece de ser esclarecida, e eventualmente reformada, sobre o alcance e o fundamento da decisão de julgar a impugnação parcialmente procedente e anular o acto impugnado na parte em que não cumpre o pré-aviso fixado na lei. Salvo melhor opinião, verificada uma ilegalidade do acto, a única consequência possível é a sua anulação total. Da leitura da sentença não se compreende pois se o acto impugnado foi ou não anulado e, subsistindo na ordem jurídica, com que fundamento e com que conteúdo.
2.ª A sentença padece de diversas nulidades uma vez que não apreciou um conjunto de questões que devia ter apreciado, por se encontrar em contradição com os fundamentos de facto que acolheu e por se ter apoiado em factos que o tribunal não deu como provados.
3.ª Os factos dados como provados são insuficientes para a apreciação da questão sub-judice e constam dos autos documentos que fazem prova dos factos alegados. Por outro lado, há factos que não se encontram provados e que a sentença acolheu.
4.ª A invalidade do acto impugnado, reconhecida na sentença, por violação do artigo 10.º, n.º 2 do DL n.º 133/85, é extensível a todo o acto e não apenas na parte “em que decide que a extinção comissão de serviço de serviço começa a produzir efeitos 30 dia úteis a contar de 3 de Fevereiro”; limitando os efeitos da invalidade nos termos referidos, a sentença violou o artigo 135.º do CPA, devendo em conformidade ser alterada;
5.ª A sentença considerou justificada a dispensa de “audiência prévia” com base em urgência, acolhendo na íntegra a tese defendida pelo autor do acto; o Recorrente considera que houve erro na determinação da norma aplicável, em virtude de a justificação acolhida pela sentença se basear numa insuficiente explicação do conceito de urgência (razões de natureza orçamental); ter havido erro nos pressupostos de facto resultante de uma errada interpretação da norma, facto que levou a um errado cálculo financeiro das despesas que a realização da audiência prévia acarretaria; em terceiro lugar, por os factos demonstrarem que houve tempo suficiente para realizar a audiência prévia, não podendo a administração do factor tempo, como elemento integrante do conceito de urgência, ficar na exclusiva disponibilidade do autor do acto, devendo antes tal factor ficar sujeito a uma apreciação objectiva e imparcial; o que, tudo ponderado, levará à aplicação da norma do artigo 100.º do CPA, à alteração da sentença e, consequente, anulação do acto impugnado;
6.ª A sentença considerou que a fundamentação do acto impugnado permite conhecer com clareza a motivação da Administração, não havendo, por isso, razão para a acção proceder com base nas razões alegadas pelo Autor; O Recorrente entende, todavia, que a sentença interpretou erradamente os artigos 124, 1, al d) e 125.º, 2, do CPA e violou, por essa razão, o artigo 135.º do mesmo Código, em virtude de a fundamentação do acto ser insuficiente e haver contradição entre os fundamentos, obstando tais vícios a um concreto esclarecimento da sua motivação; em consequência, a sentença deve ser alterada e acto impugnado, anulado;
7.ª O Recorrente entende ainda que a sentença violou a lei, em primeiro lugar, por ter admitido na fundamentação do acto, elementos complementares aduzidos pela Entidade Demandada, depois de interposto o recurso contencioso, inclusive mediante recurso a factos não provados; em segundo lugar, por não ter reconhecido que a Administração cometeu um claro “erro de apreciação”, em virtude de a sua decisão assentar em erro sobre os pressupostos de facto, erro sobre interpretação de norma, e em inexactidão dos fundamentos da decisão, devendo, por isso, ser alterada e anulado o acto impugnado;
8.ª A sentença considerou que o acto de S. Exa o MENE, praticado ao abrigo do n.º 2 do artigo 10.º do DL n.º 133/85, não está ferido de desvio de poder, em virtude de o fim prosseguido pelo autor do acto se não desviar do fim visado na lei, concordando, assim, com o “preenchimento” do conceito “conveniência de serviço” feito pela Administração; o Recorrente considera que a sentença violou a lei por não ter reconhecido o desvio de poder, já que a simples contenção orçamental não configura o conceito de “conveniência de serviço”; que há uma prática posterior da Administração que infirma aquele entendimento do conceito; e que o factor decisivo para a aceitação, pela sentença, do conceito tal como a Administração o interpretou não tem base fáctica, nem legal, devendo a sentença ser alterada e o acto impugnado anulado;
9.ª A sentença considerou que um acto de publicação obrigatória pode ser executado e produzir efeitos, desde que tenha sido notificado; e ainda que a dilação imposta no artigo 73.º, 1, al. c) do CPA não se aplica à extinção das comissões de serviço previstas no DL n.º 133/85; o Recorrente considera que a sentença violou os artigos 73.º, 1, al. c); 130, 2; 149.º, 1; e 150.º, 1, do CPA por ter permitido a execução de um acto ineficaz, devendo, em conformidade, ser alterada.
10.ª A sentença aplica erradamente os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da imparcialidade e da boa-fé, previstos no art. 266.º, n.º 2 da CR e nos arts. 5.º, nºs 1 e 2; 6.º; e 6.º -A, diminuindo-lhes o seu sentido e alcance, por ter considerado que o acto da Entidade Demandada se conforma com eles. O Recorrente, pelo contrário, com base na matéria de facto provada e o entendimento comummente partilhado sobre o sentido e alcance daqueles princípios entende:
a) Que foi violado o princípio da igualdade, porque, com base na fundamentação do acto, que a sentença considerou aceitável, unicamente baseada em critérios objectivos gerais, na nada têm a ver com o desempenho profissional do Autor, não se fica a saber por que razão num conjunto de rescisões contratos e extinções de comissões de serviço, a comissão de serviço foi extinta e outras não; na ausência de factos imputáveis ao destinatário do acto ou critérios objectivos tipificados, controláveis, todas as arbitrariedades se tornam possíveis; além de que há uma prática constante no MNE no sentido de não terminar as comissões de serviço antes do fim do prazo, salvo por facto imputável ao funcionário; sem prejuízo de a violação de tal prática sempre poder acarretar a violação do princípio da igualdade, tal consequência torna-se mais necessário quando a Administração não justifica a sua mudança de orientação;
b) Que foi violado o princípio da proporcionalidade por a sentença ter considerado irrelevante o facto de a comissão de serviço do Autor com base em razões objectivas gerais ter sido dada por finda ao fim de 8 meses, enquanto outras com 20, 15 e dez anos foram mantidas; tendo em conta o que representa a cessação de uma comissão de serviço no estrangeiro apenas com oito meses, depois de muitos milhares de euros gastos em despesas de instalação e de uma mudança radical das condições de vida, tem de se considerar que há uma forte desproporção entre o fim que se pretende alcançar e o meio prosseguido para o conseguir, desproporção que o princípio da “proibição do excesso”, de forma alguma admite;
c) Que foi violado o princípio da imparcialidade, por a sentença não ter ponderado devidamente todos os interesses envolvidos, já que os factos constantes dos autos apontam para uma actuação parcial da Administração em virtude de ter sacrificado interesses que deveria ter protegido e salvaguardado interesses que nenhuma razão justifica devessem prevalecer sobre os do Recorrente;
d) Finalmente, que a sentença aplicou erradamente o princípio da boa-fé, por ter considerado irrelevantes factos e comportamentos da Entidade Demanda que claramente apontam no sentido da lesão da confiança do Recorrente e de um comportamento, objectivamente, contrário ao princípio da boa fé; em primeiro lugar, a Administração anunciou no Parlamento um procedimento de actuação que depois não seguiu, criando nos visados a falsa expectativa sobre a sua situação; em segundo lugar, ordenou a execução do acto, quando ainda era ineficaz e recusou-se a conceder o pré-aviso imposto por lei; em terceiro lugar, preteriu a formalidade essencial de audiência prévia para colher de surpresa os visados, limitando objectivamente com todos estes expedientes as possibilidades de defesa; e, finalmente, extinguiu, em 2006, 21 comissões de serviço e contratos com o argumento de que tais medidas são impostas por necessidade de contenção orçamental e seguidamente, até fins de 2008, nomeia para esses mesmos lugares, e outros entretanto criados, conselheiros e adidos, descongela 18 vagas, prorroga, pelo menos, 12 comissões de serviço!
11 .ª Finalmente, a sentença violou a Constituição por não ter desaplicado, por inconstitucionalidade material e orgânica, nos termos dos artigos 277.º e 280.º, 1, alínea b), do DL 133/85 de 2 de Maio, nomeadamente o art. 10.º, n.º 2; com efeito, a norma ao abrigo da qual foi extinta a comissão de serviço do agora Recorrente é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, 3 e 53.º (lesão do conteúdo essencial de um direito fundamental) e ainda do artigo 13.º (princípio da igualdade) e organicamente inconstitucional por violação do artigo 165.º, 1, alíneas b) e t) (matéria de reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República).
12.ª A sentença deve ainda ser reformada na sua decisão sobre as custas, dado que sendo o acto impugnado por violação do pré-aviso fixado na lei não há lugar a custas de parte, ainda que o tenham sido invocados outros vícios (causas de pedir) no âmbito do mesmo pedido.”
O réu apresentou contra-alegações e interpôs recurso subordinado, terminando com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“A) O Tribunal "a quo" pronunciou-se sobre todas as questões que lhe foram submetidas.
B.) Não há necessidade de esclarecimento da decisão final, por ser em geral clara e bem fundamentada.
C.) Não foi cumprida a formalidade essencial da audiência prévia dos interessados prevista no artigo 100.º do CPA por a ela não haver lugar, na medida em que se verificaram os pressupostos previstos no artigo 103.º do CPA, em concreto a urgência da decisão, não determinando por isso a ilegalidade do acto.
D.) O despacho de SEXA o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros encontra-se devidamente fundamentado.
E.) O acto de exoneração de SEXA. o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros não padece de desvio de poder, por ter visado prosseguir os fins da norma invocada para a exoneração (artigo 10.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 133/85, de 2 de Maio).
F.) A execução do acto de exoneração foi eficaz desde a notificação ao Autor independentemente da publicação em Diário da República. Com efeito, a publicação do acto in casu, não se mostra uma formalidade essencial, mas antes um mero requisito de eficácia externa do próprio acto.
G.) O despacho de SEXA. o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros não violou os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da protecção da confiança e da justiça.
H.) O n.º 2 do artigo 10° do DL 133/85, de 2 de Maio não padece de qualquer inconstitucionalidade.
I.) A decisão sobre a repartição de custas é conforme ao previsto no artigo 446°, nº 1 e 2 do Código de Processo Civil, e por isso correcta não devendo ser alterada.
II-DEVENDO APENAS SER A RECORRIDA SENTENÇA REFORMADA RELATIVAMENTE A ALEGADA FALTA DE PRÉ-AVISO, QUE NÃO DEVE PROCEDER, DADO QUE,
Não se violou o disposto em qualquer disposição legal aplicável e foi cumprido o prazo de pré-aviso já que a norma que fundou o encurtamento da comissão de serviço do Autor com um pré-aviso de 30 dias (artigo 9.º, n.º 2 do Decreto Lei n.º 133/85, de 2 de Maio), foi correctamente aplicada à situação do Autor, por garantir a aplicação da igualdade a todos os trabalhadores que viram cessada a respectiva comissão de serviço. E ainda porque o Autor recebeu integralmente a remuneração e os abonos até 7 de Julho de 2006 (ou seja durante o decretamento provisório da providência cautelar até à respectiva decisão de indeferimento), pelo que, evidentemente, deixou de fazer sentido continuar a invocar a falta de aviso prévio ou haver lugar a indemnização.”
O autor apresentou contra-alegações, terminando com as conclusões que de seguida se transcrevem:
“A) O presente recurso subordinado, além de inadmissível, é extemporâneo porquanto tendo a recorrida sido notificada da admissão do recurso interposto no máximo no dia 15 de Julho de 2010, o termo do respectivo prazo ocorreu, no máximo, em 16 de Setembro de 2010, nos termos da redacção vigente do art. 682° do CPC.
B) O presente recurso subordinado é ainda inadmissível por da decisão recorrida caber apenas recurso principal: tendo sido reconhecido um dos vícios assacado ao acto impugnado, foi este anulado.
C) Tendo a entidade administrativa ficado vencida, cabia-lhe interpor, no prazo legal, o respectivo recurso e, não o tendo feito, não pode agora fazê-lo por via do recurso subordinado uma vez que se encontra precludido o seu direito.
D) Para pôr termo às comissões de serviço dos funcionários públicos providos em cargos do pessoal especializado do MNE, em serviço no estrangeiro, não há lugar à aplicação analógica do n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 133/85 de 2 de Maio, porque não há qualquer lacuna na regulamentação da respectiva matéria, a qual se encontra suficientemente regulamentada pelo nº. 2 do artigo 10.º do mesmo diploma.
E) Carece juridicamente de sentido a fundamentação política apresentada pelo MNE para aplicar analogicamente uma norma: o fundamento básico da analogia é a existência de lacuna; qualquer outro argumento não pode ser reconhecido pelo Direito,
F) De resto, a argumentação da entidade administrativa - sobre a poupança gerada -, além de não ter qualquer valor jurídico, também não tem qualquer suporte lógico-racional, já que é ela própria que, na sequência do "raciocínio" que desenvolve para fundamentar o pedido, acaba defendendo que o Autor/Recorrente pela aplicação daquela norma (artigo 9.º) receberia uma compensação pecuniária superior à que receberia se a Administração tivesse aplicado o regime do artigo 10º!
O) A aplicação da lei a um caso concreto não depende de eventuais acordos entre ministérios no seio da Administração, mas da subsunção da situação de facto à previsão normativa; portanto, é igualmente incompreensível juridicamente a argumentação que pretende fundamentar a evicção da norma aplicável e a sua substituição por outra em função de um acordo politico ou de outra qualquer natureza entre dois ministérios;
H) A argumentação antecedente, além de não ter qualquer valor jurídico, também não é logicamente compreensível: se por via de um acordo interministerial o MNE é dotado da verba necessária para praticar os actos que pretende executar, nenhum inconveniente existe à execução dos actos em questão em 30 ou em 90 dias, contanto que o montante em questão se mantenha inalterado.
I) Carece igualmente de fundamento a invocação do "principio da igualdade" para afastar a aplicação de uma de duas normas que regulam situações diferentes e para as quais o legislador (quis estabelecer regimes jurídicos distintos; a Administração actua subordinadamente à lei não lhe competindo afastá-la ou desaplicá-la em função da interpretação que faz do princípio da igualdade; esse papel compete aos tribunais, não à Administração.
J) É falso que o Autor/Recorrente tenha sido beneficiado pela aplicação do n.º 2 do artigo 9°. do Decreto-Lei n.º 133/85: pelo contrário, a não concessão de o pré-aviso previsto na lei acarretou-lhe múltiplos prejuízos.
K) É igualmente falso que o Autor/Recorrente tenha recebido qualquer quantia em dinheiro alegadamente compensatória da denegação do pré-aviso legal, já que o apenas recebeu da Administração a remuneração correspondente ao tempo de serviço prestado.
L) O acto impugnado é inválido (entre outros motivos) por não ter observado o pré-aviso peremptoriamente imposto pela lei, pelo que andou bem o tribunal recorrido ao verificar a existência do apontado vício.”
O Ministério Público emitiu parecer, pronunciou-se no sentido de não se verificarem as apontadas nulidades da sentença, não proceder o pretendido aditamento de factos ao probatório, não se verificarem os apontados erros de julgamento da sentença, pelo que deve ser negado provimento ao recurso principal, mais se pronunciando pelo não conhecimento do recurso subordinado por extemporâneo.
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Perante as conclusões das alegações dos recorrentes, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre apreciar as seguintes questões:
- nulidade da sentença por omissão de pronúncia (recurso principal);
- nulidade da sentença por contradição entre factos dados como assentes (recurso principal);
- erro de julgamento da decisão sobre a matéria de facto (recurso principal);
- erro de julgamento da decisão de direito quanto às questões de preterição de formalidades essenciais, da falta de fundamentação, do desvio de poder, da violação das regras de publicação e dilação, da violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da segurança jurídica, da proteção da confiança e da justiça (recurso principal);
- erro de julgamento na condenação em custas (recurso principal);
- admissibilidade do recurso subordinado;
- erro de julgamento da decisão de direito quanto à questão de incumprimento do pré-aviso (recurso subordinado).
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
A) - O Autor é funcionário do quadro do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento (IPAD), com a categoria de assessor jurídico principal - cfr. acordo das partes e fls. não numeradas do processo administrativo (PA);
B) - Com data de 17 de Fevereiro de 2005, o Ministro dos Negócios Estrangeiros, proferiu despacho publicado na II Série do DR. n.º ....., que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"... Requisito, pelo período de três anos, tácita e sucessivamente prorrogado por iguais períodos o Dr. J....., assessor principal do quadro de pessoal do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, para exercer em regime de comissão de serviço, o cargo de conselheiro para a cooperação do quadro de pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros em Brasília, ..."-cfr. fls. 84 dos autos;
C) - O Autor assinou o "Termo de posse", na categoria de Conselheiro para a Cooperação, em 8 de Março de 2005, com efeitos a 16 de Maio de 2005 - cfr. fls. não numeradas do processo administrativo (PA);
D) - O Autor iniciou as suas funções em Brasília em 1 de Junho de 2005 como Conselheiro Económico e para a Cooperação depois de o MENE ter autorizado, por telegrama de Lisboa de 01106/05, em resposta a uma sugestão do Embaixador de Portugal em Brasília que o Autor fosse acreditado junto do Ministério das Relações Exteriores (Itamaraty) da República Federativa do Brasil com aquela categoria e denominação -cfr. acordo das partes;
E) -O MENE decidiu extinguir e rescindir um conjunto de comissões de serviço de conselheiros e adidos do quadro técnico especializado do MNE, em funções junto das embaixadas portuguesas, entre as quais se inclui a do próprio Autor, facto de que veio a tomar conhecimento no dia 2 de Fevereiro de 2006, através de comunicação do Chefe de Gabinete do Senhor Ministro - cfr. fls. l 09-11O dos autos;
F) - Com data de 17 de Janeiro de 2006 foi elaborada "NOTA" relativa ao assunto "Adido para a Cooperação junto da Embaixada de Portugal em Brasília - J.....", na qual com data de 31 de Janeiro de 2006, foi aposto pelo MENE o despacho "Concordo", que aqui se considera integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:
"Encontra-se em curso o processo de reestruturação do quadro especializado do MNE, decorrente dos compromissos assumidos aquando da discussão e aprovação do OE/2006, em sede de redução da despesa pública, estando prevista uma redução para metade do actual número de adidos e conselheiros.
(...)
Ora, considerando que:
• Os PALOP, assim como Timor-Leste, representa, a primeira prioridade da cooperação portuguesa;
• A cooperação vai sofrer uma redução do número de lugares a ela adstritos no quadro de pessoal especializado do MNE;
• Segundo as próprias informações do Embaixador em Brasília, o trabalho quotidiano em matéria de cooperação não justifica a ocupação a tempo inteiro de um conselheiro, motivo pelo qual o visado foi, também, acreditado naquele país como conselheiro económico;
• O MNE pode dar por findas, a todo o tempo, as comissões de serviço dos funcionários providos nos lugares do quadro de pessoal especializado, desde que, e com um aviso prévio de 90 dias, se fundamentem por motivos de conveniência de serviço, nos termos do n.º 2 do artigo 10º do DL. nº 133/85, de 2 de Maio;
propõe-se que seja dada por finda a comissão de serviço do Dr. J....., uma vez que, no âmbito da reestruturação a operar no quadro de pessoal em apreço, o número de lugares disponíveis para a cooperação não permite equacionar a atribuição de um lugar àquele país." - cfr. fls. não numerados do PA);
G) - Com data de 2 de Fevereiro de 2006 o Senhor Ministro dos Negócios Estrangeiros subscreveu o instrumento de fls. 45-47 dos autos, de que o Autor foi notificado em 7 de Fevereiro de 2006, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"Venho notificar por este meio V. Exa. de que, ao abrigo e nos termos do artigo 10.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 133/85 de 2 de Maio, decidi hoje a extinção da comissão de serviço de V. Exa. como Conselheiro para a Cooperação nessa Missão
Aquela decisão começará a produzir os seus efeitos 30 dias úteis a contar de amanhã, 3 de Fevereiro de 2006.
Nos termos do citado preceito do mesmo Decreto-Lei, vindo o pré-aviso da sua rescisão a entrar em vigor daqui a 30 dias, V. Exa. terá direito a uma indemnização de 2 meses, calculada em função do seu vencimento global mensal, a qual lhe será paga por inteiro, no DGA do MNE, até ao fim de Março próximo.
Se V. Exa. se encontrar no estrangeiro, e decidir regressar a Lisboa, terá igualmente direito ao abono de regresso a que por lei têm direito os funcionários diplomáticos que voltam de um posto no estrangeiro à capital do País.
Esclareço V.Exa. que a solução acabada de descrever resulta, no seu caso, da conjugação do art.º 10 n.º 2 do Decreto-Lei n.º 133/85 de 2 de Maio, com o n.º 3 do art.º 9.º do mesmo diploma, aplicado por analogia.
A decisão acima referida da extinção da sua comissão de serviço foi tomada sem necessidade da formalidade da "audiência prévia do interessado", por ter sido declarada "urgente", nos termos do artigo 103.º, n.º 1, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo, de 1992, nos seguintes termos:
"Considero todas as rescisões e extinções de comissões de serviço decididas e assinadas por mim hoje como "urgentes", não só porque por cada mês que passasse, a partir de agora, sem elas entrarem em vigor, o Ministério dos Negócios Estrangeiros teria de gastar, a mais do que o previsto, cerca de 700 mil Euros/mês, mas também porque, havendo rescisões ou extinções de comissões de serviço em lugares estrangeiros fora da Europa, o mecanismo das dilações legais conduziria a que este processo levasse pelo menos mais cerca de 1 mês a concluir (ou 3 meses, se houvesse reclamações), o que se traduziria numa perda para o orçamento corrente do MNE de cerca de 700 mil Euros (ou 2,1 milhões de Euros, havendo reclamações). A poupança estimada, com todas as rescisões e extinções de comissões de serviço, no valor global anual de 8,5 milhões de Euros, ficaria assim gravemente comprometida no ano orçamental de 2006."
Por último, e no cumprimento da Constituição e da lei, cabe-me comunicar a V. Exa, os fundamentos do despacho ministerial de rescisão contratual por mim proferido relativamente a V. Exa.:
"Esta medida faz parte do conjunto de rescisões ou extinções de comissão de serviço que o Governo, no momento da elaboração do Orçamento do Estado para 2006, tomou em Setembro de 2005 no que respeita ao Ministério dos Negócios Estrangeiros, e anunciou na Assembleia da República em Novembro passado.
É esse o fundamento comum a todas as rescisões ou extinções de comissões de serviço hoje decididas.
No caso particular de V. Exa., concorreu ainda um outro fundamento, que foi o seguinte:
A avaliação feita pelo Governo é no sentido de que os trabalhos da especialidade profissional de V.Exa podem igualmente ser desempenhados, sem prejuízo para o serviço, por funcionários de carreira, já colocados ou a colocar nessa missão, com a respectiva poupança para o Erário Público.
Aproveito a oportunidade para apresentar a V. Exa, os melhores cumprimentos e agradecer todos os serviços prestados ao Estado Português no posto que agora vai deixar.(...)" -cfr. fls. 45-47 dos autos.
H) - Em 10 de Fevereiro de 2006 o Autor foi convidado a apresentar orçamentos para o transporte e transferência dos seus bens pessoais -cfr. fls. 111 dos autos e confissão do Autor;
1) - Em 13 de Abril de 2006, é publicado na II Série do Diário da República, n.º .....o aviso n.º ..... (2.ª Série) do Ministério dos Negócios Estrangeiros no qual se dá conta da extinção da comissão de serviço do Autor do cargo de conselheiro para a Cooperação na Embaixada de Portugal em Brasília -cfr. DR n.º .....;
J) - Em 26 de Outubro de 2006 a LUSA divulgou o texto constante de fls. 145-146 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"...disse o Chefe da diplomacia portuguesa aos deputados da comissão parlamentar de Negócios Estrangeiros sobre a intenção de reduzir para metade os actuais 110 conselheiros técnicos e adidos de embaixada."- cfr. fls. 145-146 dos autos;
K) - Com data de 10 de Fevereiro de 2006, o Senhor Embaixador S..... remeteu ao Senhor MNE o instrumento de fls. 284 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"(...) Têm sido recebidas nesta Embaixada, por diversas vias, tomadas de posição de estruturas associativas e personalidades relevantes da Comunidade Portuguesa, manifestando a sua discordância, por vezes em termos veementes, no tocante à questão da cessação de funções do Adido Social e do Conselheiro Económico e para a Cooperação (título oficial em que está acreditado, de acordo com instruções dessa Secretaria de Estado). Grande parte dessas comunicações vieram apenas para meu conhecimento, tendo os originais sido remetidos directamente a Vexa.
Tenho-me limitado a tomar boa nota dessas reacções. A quem procura conhecer a minha atitude pessoal, informo invariavelmente que, em devido tempo, dei conhecimento da minha posição sobre esta temática a quem de direito.
Fui hoje contactado por uma jornalista do semanário "Expresso", a quem, naturalmente, confirmei ter recebido várias comunicações da Comunidade sobre o assunto. Não acedi a fazer qualquer comentário público, dizendo que o Ministério de que dependo está informado sobre o que penso. (...) - cfr. fls. 284 do autos;
L) - Com data de 7 de Agosto de 2006, o Senhor Embaixador S..... remeteu ao MNE o instrumento de fls. 285-286 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"O Dr. J....., que, por determinação dessa Secretaria de Estado, aqui desempenhava as funções de Conselheiro Económico e para a Cooperação, deixou o serviço desta Embaixada.
Dado que, perante a informação da sua vinda para Brasília, eu havia deliberadamente tinha prescindido da nomeação de um novo Conselheiro Económico, para evitar encargos suplementares para o Estado, propondo que o Dr. C..... - formalmente nomeado em Lisboa apenas como Conselheiro para a Cooperação - acumulasse ambas as funções, a decisão do seu retomo, depois de cerca de um ano de posto, deixa esta embaixada, pela primeira vez desde há décadas, sem um funcionário que se ocupe prioritariamente dos assuntos de natureza económica e empresarial. Só por expediente argumentário formal se poderia, por exemplo, arguir que o delegado comercial do ICEP, residente em S. Paulo, poderia "cumprir" as mesmas funções.
Se esta inopinada decisão tivesse ocorrido num momento de decréscimo da presença económica portuguesa no Brasil, de desinvestimento ou de refracção de fluxos (comércio, turismo) a racionalidade de tal decisão seria entendível. Como a evidência aponta noutro sentido, seguramente que haverá sólidas razões que me escapam e que justificam tal medida. Difícil tem sido, confesso, fazê-la entender aos operadores económicos e às entidades técnicas estatais com que aqui nos relacionamos, em especial num ano que antecede a Presidência da UE, onde a dimensão económica ocupa lugar proeminente nas tarefas de coordenação que aqui teremos de desenvolver.
O ensejo da partida do Dr. C..... é, porém, a oportunidade de prestar um sincero tributo à colaboração que por ele foi prestada ao longo de cerca de um ano de funções. Como essa SE terá com certeza apreciado, o Dr. C..... deu um conteúdo novo à análise económica desenvolvida na informação da embaixada, conseguiu promover, pela primeira vez, um acompanhamento rigoroso da evolução dos principais dossiês empresariais bilaterais e tornou-se num interlocutor credenciado junto de departamentos oficiais brasileiros. Pessoalmente, quero agradecer-lhe a sua lealdade, o seu espírito de permanente colaboração e a sua disponibilidade para se ocupar de uma multiplicidade de tarefas de serviço, algumas fora do seu quadro original de funções.
De há muito - há mais de 30 anos - que reconheço o Dr. C..... como um dos mais qualificados técnicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, como aliás o provam os elevados lugares que ocupou na sua hierarquia e estruturas conexas. A sua superior inteligência, formação cultural e técnica e qualidade de interpretação jurídica - eu havia-lhe distribuído várias tarefas nessa área - consagram-no como um quadro de elevadíssima qualidade. A sua saída, para além do sinal negativo que projecta na imagem da embaixada perante todas as estruturas e instituições brasileiras e portuguesas, cria um vazio funcional que, muito simplesmente, não é possível preencher e que vão ter sérias consequências na "performance" informativa e operacional da embaixada. Esta é uma indicação que me não posso dar ao luxo de ocultar a Vexa.
Agradecia que este telegrama passasse a constar do processo individual do Dr. J...... (...)" -cfr. fls. 285-286 dos autos;
M) - Com data de 19 de Janeiro de 2007, o Senhor Embaixador S..... remeteu ao MNE o instrumento de fls. não numeradas do PA), que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:
"Como é do conhecimento de Vexa, esta embaixada deixou, em 2004, de ter um Conselheiro Económico residente, por se ter aposentado o anterior titular. O meu antecessor indicou, ainda nesse mesmo ano, o nome de uma outra personalidade para ocupar o lugar. Essa pessoa viria a falecer meses mais tarde.
Aquando da nomeação para Brasília de um Conselheiro para a Cooperação, entendi, com conhecimento dessa SE, abdicar de indicar um novo nome, propondo, para poupar encargos ao Estado, que o Conselheiro para a Cooperação se ocupasse cumulativamente de tais funções. Por proposta minha e com o acordo dessa SE, o técnico para aqui enviado foi então acreditado localmente como Conselheiro Económico e para a Cooperação. No entanto, para efeitos internos portugueses, esse técnico manteve-se, muito simplesmente, nomeado para aqui como Conselheiro para a Cooperação. Quando foi decidido superiormente extinguir o lugar de Conselheiro para a Cooperação em Brasília as tarefas de Conselheiro Económico deixaram de ter titular.
Nestas condições, o lugar de Conselheiro Económico encontra-se por preencher e, ao preparar o plano de trabalho para a nossa Presidência da União Europeia, no 2.º semestre deste ano, dou-me conta da dificuldade de assegurar a titularidade de dois dos principais grupos de trabalho técnicos que todas as anteriores Presidências têm mantido operativos, dedicados precisamente a áreas económicas (Questões Económicas e Questões Agrícolas).
Naturalmente, poderá ser arguido que uma possível solução seria chamar a Brasília o delegado do ICEP em S. Paulo, o qual, por razões formais e para usufruir das vantagens do estatuto diplomático, mantém (como já mantinha, ao tempo em que havia um Conselheiro Económico residente em Brasília) um título idêntico. Julgo ser óbvio para essa SE que tal solução é de muito difícil execução, não apenas pela distância entre as duas cidades, mas igualmente pelo facto do perfil funcional do delegado do ICEP em S. Paulo (promoção comercial, turística e captação de investimentos) ser muito diferente daquele que se exige para o permanente acompanhamento das questões económico financeiras e outras de natureza técnica correlativas, bem como para a execução de todo o conjunto de diligências e reuniões que tal área implica. Uma possível aculturação a este novo tipo de exigências poderia ser tentado se acaso acontecesse no Brasil o que se passa noutras capitais, onde os delegados do ICEP estão fisicamente dentro das embaixadas. Porém, com 1.100 Km de distância a questão assume, como se compreenderá, uma dimensão muito diferente.
Por este conjunto de razões, levo à consideração de Vexa a possibilidade de vir a ser preenchido o lugar de Conselheiro Económico que aqui existe, a tempo ainda de poder vir a assegurar as tarefas decorrentes da nossa futura Presidência da UE." - cfr. fls. não numeradas do PA);
N) - O ora Autor apresentou requerimento inicial de processo cautelar, em 21 de Fevereiro de 2006, que correu termos neste tribunal, registado sob o n.º 476/06.2BELSB, no qual, em 7 de Abril de 2006, foi decretada provisoriamente a providência requerida e determinada a suspensão da eficácia da decisão de 2 de Fevereiro de 2006, de Sua Excelência o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, de extinção da comissão de serviço do Autor -cfr. autos apensos;
O) -O processo referido na alínea antecedente veio a ser julgado improcedente, por decisão de 3 de Maio de 2006 - cfr. autos apensos.
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II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme supra enunciado, as questões a decidir neste processo cingem-se a saber se:
- ocorre nulidade da sentença por omissão de pronúncia e por contradição entre factos dados como assentes (recurso principal);
- ocorre erro de julgamento da decisão sobre a matéria de facto (recurso principal);
- ocorre erro de julgamento da decisão de direito ao anular parcialmente o ato, quando considerou procedente a questão de incumprimento do pré-aviso (recurso principal);
- ocorre erro de julgamento da decisão de direito quanto às questões de preterição de formalidades essenciais, da falta de fundamentação, do desvio de poder, da violação das regras de publicação e dilação, da violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da segurança jurídica, da proteção da confiança e da justiça (recurso principal);
- ocorre erro de julgamento na condenação em custas (recurso principal);
- deve ser admitido o recurso subordinado;
- na afirmativa, se ocorre erro de julgamento da decisão de direito quanto à questão de incumprimento do pré-aviso (recurso subordinado).
Por regra, será de iniciar a apreciação pelas questões do recurso principal (ou independente), passando depois às questões do recurso subordinado (ou dependente).
Contudo, não será assim, quando esteja em causa no recurso subordinado a invocação de questão que logicamente precede questão colocada no recurso principal (cf. António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2018, p. 108, e a doutrina e jurisprudência aí citadas, assim como o recente acórdão do STJ de 22/11/2018, revista n.º 1559/13.8TBBRG.G1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt).
No caso vertente, a questão colocada no recurso subordinado, erro de julgamento da decisão de direito quanto à questão de incumprimento do pré-aviso, precede uma das questões colocadas no recurso principal, erro de julgamento da decisão de direito ao anular parcialmente o ato, quando considerou procedente a questão de incumprimento do pré-aviso.
Cumpre, pois, conhecer prioritariamente se o recurso subordinado deve ser admitido.
a) da admissão do recurso subordinado
Atenta a data da respetiva entrada em juízo, aos presentes autos são aplicáveis as normas do CPC anteriores à revisão do regime de recursos introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007 de 24/08, como decorre do disposto no artigo 11.º, n.º 1, deste diploma legal.
Sendo que, como se observa no parecer do Ministério Público, nos termos do previsto no artigo 687.º, n.º 4, do CPC, na redação aplicável, a admissão do recurso subordinado na primeira instância não vincula o tribunal superior.
Vejamos então se tal admissão é de manter.
A interposição do recurso subordinado encontra abrigo legal no disposto nos artigos 142.º, n.º 5, do CPTA, na redação da Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, e 682.º, n.os 1 e 2, do CPC.
Nos termos previstos neste último normativo, o recurso subordinado tem de ser interposto dentro de 10 dias, a contar da notificação do despacho que admite o recurso da parte contrária.
No caso, à entidade demandada foi enviado ofício em 12/07/2010, contendo o referido despacho (fls. 831), pelo que se presume notificada no terceiro dia posterior ao do registo, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o não seja, cf. artigo 254.º, n.º 3, do CPC, que será 01/09/2010, atenta a suspensão de prazos decretada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 35/2010 de 15 de abril.
Assim, o referido prazo de 10 dias terminou em 13/09/2010.
Conforme consta de fls. 837/839, o recurso subordinado deu entrada em juízo no dia 30/09/2010.
Como tal, é de rejeitar o recurso subordinado, porque extemporâneo.
b) da nulidade da sentença por omissão de pronúncia
O recorrente invoca genericamente que a sentença padece de nulidade, uma vez que não apreciou um conjunto de questões que devia ter apreciado.
Nos termos do artigo 95.º, n.º 1, do CPTA, a sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
Por seu turno, decorria do artigo 668.º, n.º 1, al. d) (atual 615.º), do CPC, que é nula a sentença quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
À evidência, tal nulidade não se verifica.
Conforme se retira das alegações do recorrente, o que este disputa é a bondade da resposta que o Tribunal a quo deu às questões que colocou e não a ausência de resposta.
Pretendia, pois, que fossem apreciados todos os argumentos que invocou, relativamente aos diversos vícios que imputou ao ato impugnado, como observa a Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta.
Quando é consensual na nossa jurisprudência que esta omissão de pronúncia se verifica perante ausência de posição expressa ou de decisão expressa do tribunal sobre as matérias que os sujeitos processuais interessados submeteram à apreciação do tribunal em sede de pedido, causa de pedir e exceções, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, bem como sobre as que sejam de conhecimento oficioso, mas não perante a ausência de resposta concreta aos argumentos convocados pelas partes em defesa dos seus pontos de vista (cf., vg, os acórdãos do STA de 06/02/2019, proc. n.º 0249/09.0BEVIS 01161/16, e de 19/05/2016, proc. n.º 01657/12, e do TCAS de 10/01/2019, proc. n.º 113/18.2BCLSB, de 22/11/2018, proc. n.º 942/14.6BELLE, e de 16/12/2015, proc. n.º 04899/09, todos disponíveis em www.dgsi.pt/).
Constam do acórdão recorrido as tomadas de posição do Tribunal a quo quanto a todos os vícios suscitados pelo recorrente na sua petição inicial.
Improcede, pois, a invocada nulidade da sentença.
c) da nulidade da sentença por contradição entre os factos provados
Invoca o recorrente nesta sede que a sentença padece de nulidade, por se encontrar em contradição com os fundamentos de facto que acolheu e por se ter apoiado em factos que o tribunal não deu como provados.
Nos termos do já citado artigo 615.º, n.º 1, do CPC, é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto que justificam a decisão, al. b), ou quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, al. c).
Igualmente é aqui notório não se verificar a apontada nulidade.
O invocado ponto F) do probatório contém o teor parcial de uma nota, datada de 17/01/2006, relativa ao assunto ‘Adido para a Cooperação junto da Embaixada de Portugal em Brasília - J....., sobre a qual foi aposto pelo MENE o despacho ‘Concordo’, em 31/01/2006.
Nota esta que se teve em devida conta no acórdão recorrido, uma vez que consubstancia o próprio ato objeto de impugnação nestes autos.
Pelo que, como se aduz no parecer do Ministério Público, inexiste qualquer motivo para tal facto não dever ser considerado como provado, nem para que o acórdão recorrido nele não se poder fundamentar.
No mais, inexiste qualquer dúvida de que esta nota foi elaborada, o que se tem por assente, tal como foram elaborados pelo então Embaixador de Portugal no Brasil os instrumentos / relatórios a que aludem os pontos K), L) e M) do probatório, dando conta ao MNE de variada informação sobre o assunto em questão.
Não se vislumbra aqui qualquer contradição.
Improcede, pois, a invocada nulidade.
d) do erro de julgamento da decisão sobre a matéria de facto
Invoca aqui o recorrente que os factos dados como provados são insuficientes para a apreciação da questão sub-judice e constam dos autos documentos que fazem prova dos factos alegados, bem como que há factos que não se encontram provados e que a sentença acolheu.
No que concerne aos factos que não se encontram provados, reporta-se o recorrente ao ponto F) do probatório, sustentando que na nota em questão se fazem referências a factos não provados.
Já quanto aos factos que considera provados, temos o seguinte:
- ponto D (ora por documento ora sem prova específica por se tratar de factos notórios ou consequentes da aplicação da lei) que não é verdade que um diplomata de carreira desempenhe as funções de um técnico especializado em posto com poupança para o erário público, dado que decorre das grelhas salariais aplicáveis que o exercício de tais funções por um diplomata nunca fica mais barato ao Estado;
- ponto E) (consta de Diário da Republica) que, na sequência da alegada reforma das carreiras do pessoal especializado que motivou o ato recorrido e em contradição com a suposta política de contenção orçamental que terá igualmente justificado o ato impugnado, o Ministério dos Negócios Estrangeiros reconduziu diversos técnicos cuja comissão de serviço havia sido extinta e nomeou mais algumas dezenas num curtíssimo espaço de tempo;
- ponto F) a prática constante do Ministério dos Negócios Estrangeiros, antes e depois de ter sido proferido o ato recorrido, sempre foi a de dar por findas as comissões de serviço no fim do prazo;
- ponto G) a única razão pela qual entre a decisão tomada pelo Governo (setembro de 2005, conforme consta do despacho do Ministro), o anúncio da medida (em outubro de 2005) e a sua execução (fevereiro de 2006) mediaram mais de 4 meses é exclusivamente imputável à Administração, que a veio a tomar afinal com um carácter de urgência que facilmente podia ter sido evitado, com prejuízo para o particular, que não pôde participar da decisão;
- ponto H) o fundamento particular (que, na realidade, é comum a todos os despachos) invocado pelo MENE segundo o qual os trabalhos da sua especialidade profissional poderem ser desempenhados sem prejuízo para o serviço por funcionário de carreira já colocado em Brasília não corresponde à verdade;
- ponto I) em março de 2008 o Ministro nomeou para as funções por si desempenhadas um funcionário da carreira técnica (e não da diplomática) como conselheiro económico (despacho n.º 7209/2008, DR, II série, n.º 51 de 12 de Março);
- ponto J) recebeu comunicação por fax em 02/02/2006, do Chefe de Gabinete do MENE, dando conta da extinção da comissão de serviço, que não coincide com o despacho do Ministro, nem o transcreve na íntegra;
- ponto K) nunca se realizou a invocada reforma anunciada no Parlamento e várias vezes na imprensa e que igualmente consta da referida Nota de 17 de Janeiro do Secretário de Estado da Cooperação, segundo a qual haveria uma mudança radical nos processos de recrutamento e nomeação do pessoal técnico especializado, em serviço no estrangeiro, junto das embaixadas portuguesa;
- ponto L) o autor não recebeu a indemnização referida no ato impugnado, facto não contestado pela Administração.
É aplicável ao caso dos autos o que então previa o artigo 690.º-A do CPC, sob a epígrafe ‘ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto’, na redação do Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de agosto. Com efeito, as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto, que designadamente procedeu à revisão do regime de recursos, não eram aplicáveis aos processos então pendentes, conforme previsto no respetivo artigo 11.º, n.º 1.
Previa então o seguinte aquele artigo 690.º-A:
“1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C.
3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, também por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C.
4 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A.
5 - Nos casos referidos nos n.os 2 a 4, o tribunal de recurso procederá à audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal”.
Já então daqui decorria que, ao impugnar a matéria de facto em sede de recurso, recai sobre o recorrente o ónus de alegar o motivo pelo qual os meios probatórios que indica impõem decisão diversa e também porque motivo os meios probatórios tidos em conta pelo tribunal não permitem se considere provado determinado facto.
Por outro lado, é em função da definição do objeto do processo e das questões a resolver nos autos que deve ser apreciada a relevância da matéria fáctica alegada pelas partes. Assim, nem toda a matéria fáctica que se possa considerar provada deve ser levada, sem mais, ao probatório.
E como é consabido, os factos respeitam à ocorrência de acontecimentos históricos, afastando-se de tal qualificação os juízos de natureza valorativa, que comportam antes conclusões sobre factos.
Vejamos então se tem fundamento o invocado pelo recorrente quanto ao facto que, na sua ótica, não pode dar-se como provado.
Como se assinalou na questão antecedente, no facto em questão, ponto F) do probatório, deu-se como assente o teor parcial de uma nota, datada de 17/01/2006, relativa ao assunto ‘Adido para a Cooperação junto da Embaixada de Portugal em Brasília - J.....’, sobre a qual foi aposto pelo MENE o despacho ‘Concordo’, em 31/01/2006
Tal facto foi adequadamente dado como provado, pois inexiste qualquer dúvida de que a referida nota foi elaborada.
Improcede, assim, a impugnação quanto ao referido ponto.
Relativamente aos factos que se pretende ver como assentes, verifica-se, de forma transversal, que o recorrente não deu cumprimento a um dos ónus que sobre si impendia, posto que não enuncia os concretos meios probatórios que impõe decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Acresce:
- quanto ao ponto D) não se vê como se pode invocar facto notório, antes será de elementar lógica concluir o contrário do que pretende o recorrente, pois como salienta a entidade recorrida os diplomatas exercem as funções em permanência e se é exercida comissão de serviço por um não diplomata, cabe ao Estado suportar os custos do pessoal diplomático, a que acrescem os da comissão de serviço;
- o ponto G) contém um óbvio juízo conclusivo e não um acontecimento histórico;
- o ponto I) reporta-se a uma nomeação ocorrida mais de dois anos depois do ato impugnado, aliás quando já nem sequer era Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros o autor do ato objeto de impugnação, tratando-se de facto irrelevante, em função da definição do objeto do processo e das questões a resolver nos autos;
- o ponto L) não se pode ter como assente, porquanto na contestação vem invocado que o autor recebeu os vencimentos de dois meses no lugar de origem e na comissão de serviço, obtendo assim a devida compensação.
Improcede, pois, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, nos termos expostos.
e) do erro de julgamento de direito quanto à dispensa de audiência prévia
No que respeita à dispensa de audiência prévia com base em urgência, invoca o recorrente o seguinte:
- há erro na determinação da norma aplicável, pois a justificação de razões de natureza orçamental é insuficiente;
- há erro nos pressupostos de facto, pois não foram bem calculadas as despesas que a realização da audiência prévia acarretaria;
- os factos demonstram que houve tempo suficiente para realizar a audiência prévia, impondo o artigo 100.º do CPA a alteração da sentença e consequente anulação do ato impugnado.
Vejamos se lhe assiste razão.
O princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões, plasmado nos artigos 267.º, n.os 1 e 5, da CRP, e 8.º do CPA de 1991, sujeita a Administração ao regime geral da audiência prévia dos interessados, plasmado nos artigos 100.º a 105.º deste último diploma legal.
Assim, a fim de garantir aos destinatários da decisão uma efetiva participação na sua formação, impõe-se à Administração o dever de facultar aos interessados um prazo razoável que lhes permita pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.
Imposição que assume particular relevância quando está em causa uma decisão de sentido desfavorável aos seus interesses.
Todavia, a regra geral da audiência prévia admite exceções, designadamente no caso da decisão ser urgente, conforme já à data do ato previa o artigo 103.º, n.º 1, al. a), do CPA.
Como tem esta natureza excecional, a preterição apenas deve ocorrer quando se prossiga determinada finalidade pública em que o fator tempo se apresente como elemento determinante e constitutivo e seja impossível ou, pelo menos, muito difícil, cumpri-la através da observância do procedimento previsto (cf. acórdão do STA de 24/04/2007, proc. n.º 069/07, disponível em www.dgsi.pt/).
Por outro lado, é bastante para afastar a obrigatoriedade do cumprimento da formalidade da audiência prévia dos interessados, a ocorrência de uma situação objetiva de urgência, ainda que, a tal respeito, não seja proferida qualquer declaração pelo órgão instrutor ou pelo autor da decisão (acórdão do Pleno do STA de 04/07/2006, proc. n.º 498/03, disponível em www.dgsi.pt/).
No caso vertente, a necessidade e urgência do ato impugnado foi justificado com base em dois fundamentos ali explicitados. Primeiro, porque com a passagem de cada mês o Ministério dos Negócios Estrangeiros teria de gastar, a mais do que o previsto, cerca de 700 mil euros/mês. Segundo, porque, havendo rescisões ou extinções de comissões de serviço em lugares estrangeiros fora da Europa, o mecanismo das dilações legais conduziria a que este processo levasse pelo menos mais cerca de 1 mês a concluir (ou 3 meses, se houvesse reclamações), o que se traduziria numa perda para o orçamento corrente do MNE de cerca de 700 mil euros (ou 2,1 milhões de euros, havendo reclamações). Aí se estimando a poupança com todas as rescisões e extinções de comissões de serviço em 8,5 milhões de euros / ano.
Com base nestas conjeturas, cuja falibilidade o recorrente não demonstra, verifica-se que o fator tempo na tomada da decisão era essencial, posto que as medidas visavam precisamente a poupança orçamental. Desiderato suficiente para sustentar a dispensa da audiência prévia, ao contrário do que alvitra o recorrente.
Igualmente não impressiona o argumento de estar demonstrado que houve tempo suficiente para realizar a audiência prévia, atenta o período de tempo que mediou entre a decisão governamental inicial e a cessação da comissão de serviço do recorrente. É que, como se assinala na decisão recorrida, apesar da decisão governamental de reduzir custos ter sido tomada em setembro de 2005, só após a elaboração dos pareceres sectoriais competentes é que foi possível apurar quais as comissões e contratos prescindíveis. Não estava, pois, em causa um procedimento que desde o início visasse o recorrente, relativamente ao qual apenas em 17/01/2006 é elaborada nota propondo a cessação da comissão de serviço.
Sendo certo que o que relevava para efeito do artigo 103.º, n.º 1, a), do CPA, era a ocorrência de uma situação objetiva no momento da decisão, que como já se viu ocorria, e não a urgência do procedimento.
Improcede, pois, a presente questão.
f) do erro de julgamento de direito quanto à falta de fundamentação
Mais entende o recorrente que a sentença interpretou erradamente os artigos 124.º, n.º 1, al. d), 125.º, n.º 2, e 135.º do CPA de 1991, pois a fundamentação do ato é insuficiente e há contradição entre os fundamentos, obstando tais vícios a um concreto esclarecimento da sua motivação.
No que concerne ao vício ora em análise, é indisputável que cabe à administração o dever de fundamentar os atos que afetem os direitos ou interesses legítimos dos seus destinatários, devendo ser expostas as razões de facto e de direito que levaram à prática de determinado ato e a que lhe seja dado determinado conteúdo.
O dever legal de fundamentação do ato administrativo constava então do artigo 124.º do CPA de 1991, onde designadamente se previa que, para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais.
Dando conteúdo ao imperativo constitucional plasmado no artigo 268.º, n.º 3, da CRP (“[o]s atos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos”), previa o artigo 125.º, n.º 1, do CPA de 1991, que “[a] fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.”
E nos termos do artigo 125.º, n.º 2, do CPA de 1991, “[e]quivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.”
Como se notou em acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24/09/2009 (proferido no processo n.º 428/09, disponível em www.dgsi.pt/), o ato está devidamente fundamentado sempre que o seu destinatário fica esclarecido acerca das razões que o motivaram, isto é, sempre que o mesmo contenha, com suficiência e clareza, as razões de facto e de direito que o justificaram, por forma a que aquele, se o quiser, possa impugná-lo com o necessário e indispensável esclarecimento. A fundamentação é, assim, um requisito formal do ato que se destina a responder às necessidades de esclarecimento do seu destinatário e que, por isso mesmo, varia em função do seu tipo legal e das circunstâncias concretas de cada caso.
Em traços largos, a fundamentação deve ser sempre expressa, clara, suficiente e congruente, mas adequando-se o seu conteúdo ao tipo concreto do ato e às circunstâncias em que foi praticado.
Já na questão que antecede se notou que as medidas em causa, entre as quais se incluía a cessação da comissão de serviço do recorrente, visavam a redução da despesa pública. O que consta da fundamentação do ato. Mais aí se constatando que, no caso concreto do recorrente, o trabalho por si desempenhado podia igualmente ser desempenhado, sem prejuízo para o serviço, por funcionários diplomáticos de carreira, já colocados ou a colocar nessa missão, com a respetiva poupança para o erário público, invocando-se os normativos constantes dos artigos 10.º, n.º 2, e 9.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 133/85, de 2 de maio.
Não se vislumbra no ato qualquer insuficiência ou contradição entre os seus elementos.
Independentemente do seu acerto no tratamento das questões, é inelutável concluir com a sentença que o ato impugnado não padece do vício de falta de fundamentação.
g) do erro de julgamento de direito quanto ao erro de apreciação da Administração
Na sua conclusão 7.ª, invoca o recorrente que a sentença violou a lei por ter admitido na fundamentação do ato elementos complementares aduzidos pela entidade demandada, e ao não reconhecer que a Administração cometeu um claro “erro de apreciação”, em virtude de a sua decisão assentar em erro sobre os pressupostos de facto, erro sobre interpretação de norma, e em inexatidão dos fundamentos da decisão.
Quanto ao primeiro ponto, já supra se assinalou que o ponto F) do probatório contém o teor parcial de uma nota, datada de 17/01/2006, relativa ao assunto ‘Adido para a Cooperação junto da Embaixada de Portugal em Brasília - JJ.....’, sobre a qual foi aposto pelo MENE o despacho ‘Concordo’, em 31/01/2006.
Não ocorreu aqui qualquer recurso a elementos complementares ou a factos não provados, trata-se do próprio ato objeto de impugnação nestes autos, o qual tinha a decisão recorrida de ter em devida conta, tal como o fez.
E carece de sustento a invocação do erro de apreciação, conforme igualmente já se assinalou, que não encontra demonstração mínima nos autos.
h) do erro de julgamento de direito quanto ao desvio de poder
Mais entende o recorrente que a decisão recorrida devia ter reconhecido que o ato impugnado padecia do vício de desvio de poder.
O Decreto-Lei n.º 133/85, de 2 de maio, que reuniu as normas reguladoras dos requisitos para recrutamento e da forma de provimento do pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros, veio prever no respetivo artigo 10.º o seguinte:
“1 - O provimento de funcionários públicos nos cargos do pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros far-se-á em regime de comissão de serviço, mediante autorização prévia do membro do Governo de que o funcionário dependa, válida por 3 anos, considerando-se tácita e sucessivamente prorrogada por iguais períodos, salvo se a Administração ou o funcionário a derem por finda, com uma antecedência mínima de 90 dias.
2 - O Ministro dos Negócios Estrangeiros pode ainda a todo o tempo e por fundamentada conveniência de serviço dar por findas as comissões de serviço a que se refere o n.º 1, com o aviso prévio de 90 dias, ou a pedido do interessado, neste caso desde que não resulte prejuízo para o serviço.
3 - Quando os lugares do pessoal especializado forem providos em comissão de serviço, os funcionários poderão optar pelo vencimento correspondente ao lugar de origem, sendo-lhes contado, neste lugar e para todos os efeitos legais, o tempo de serviço prestado naquele regime.”
Como de há muito vem explicitando a doutrina e a jurisprudência, o vicio de desvio de poder traduz-se no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados com um fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pelo legislador que conferiu tais poderes (cf., v.g., o acórdão de 14/05/2002, proc. n.º 046301, disponível em www.dgsi.pt).
Trata-se de vício que tem de ser demonstrado por quem impugna o ato, no caso o aqui recorrente.
Ora, a entidade recorrida, ao decidir pela cessação da comissão de serviço do recorrente, justificou-a com a inerente redução da despesa pública, mais aí se constatando que, no caso concreto do recorrente, o trabalho por si desempenhado podia igualmente ser desempenhado, sem prejuízo para o serviço, por funcionários diplomáticos de carreira, já colocados ou a colocar nessa missão, com a respetiva poupança para o erário público.
Assim, a dita conveniência de serviço que ampara o decidido encontra pleno enquadramento no normativo em questão, notando-se que nada na factualidade dada como assente permite acompanhar a conclusão do recorrente de se verificar a desconformidade com o fim visado pela lei.
Improcede, pois, também aqui o alegado.
i) do erro de julgamento de direito quanto à violação das regras de publicação e dilação
Mais sustenta o recorrente que o ato em questão carecia de publicação obrigatória e era-lhe ainda aplicável a dilação de 30 dias imposta no artigo 73.º, 1, al. c), do CPA de 1991, ao contrário do que se entendeu na decisão recorrida.
O ato em questão data de 02/02/2006 e foi notificado ao autor / recorrente em 07/02/2006. Consta do mesmo que foi decidida naquela data a extinção da comissão de serviço e que tal decisão começa a produzir os seus efeitos 30 dias úteis a contar do dia 03/02/2006. E conforme consta da factualidade dada como assente, foi publicado aviso referente a tal ato no Diário da República de 13/04/2006.
Tem razão o recorrente quando sustenta que tal decisão se encontrava sujeita a publicação obrigatória, conforme decorre do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro.
Como tal, em conformidade com o disposto no artigo 130.º, n.º 2, do CPA de 1991, até à sua publicação o ato em questão era ineficaz, ao contrário do que se concluiu na decisão recorrida.
Trata-se de questão, contudo, que não bule com a validade do ato.
O mesmo se diga quanto à regra de dilação prevista no artigo 73.º, n.º 1, al. c), que se reporta ao início da contagem de prazos procedimentais.
De relevar ainda que, conforme consta da factualidade dada como assente, no âmbito do processo n.º 476/06.2BELSB, em 07/04/2006 foi decretada provisoriamente a providência cautelar requerida e determinada a suspensão da eficácia da decisão de 02/02/2006 do MENE de extinção da comissão de serviço do aqui recorrente. Sendo certo que a providência em questão veio a ser julgada improcedente, por decisão de 03/05/2006.
Do que se vem de dizer retira-se que a presente questão não tem o alcance que lhe é atribuído pelo recorrente, tal como acertadamente se concluiu na decisão recorrida, não obstante aqui se divergir da fundamentação apresentada.
Pelo que aqui também será de a manter.
j) do erro de julgamento de direito quanto à violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da segurança jurídica, da proteção da confiança e da justiça
O artigo 266.º da CRP institui como princípio fundamental da Administração Pública a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, n.º 1, impondo-se aos órgãos e agentes administrativos que atuem, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé, n.º 2.
Imposição igualmente vertida nos artigos 5.º, 6.º e 6.º-A do CPA de 1991.
De acordo com o artigo 5.º, n.º 1, do CPA de 1991 (atual artigo 6.º), nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.
E segundo o respetivo n.º 2, as decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objetivos a realizar.
Constitui entendimento consensual, para o que aqui releva, que se exige à Administração o tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes, pelo que apenas se encontram vedadas, na dimensão jurídico-constitucional da proibição do arbítrio, as diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objetivos, e a identidade de tratamento em situações manifestamente desiguais (cf., vg, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1993, p. 127).
No caso, como se reconhece com acerto na decisão sob recurso, privilegiou-se o interesse público da contenção da despesa pública conciliado com a possibilidade de as funções até então desempenhadas pelo autor poderem ser desempenhadas por funcionário de carreira.
Tal como a lei lhe permitia, nos termos supra descritos.
Nada se demonstrando nos autos quanto ao caso do recorrente ter sido tratado de forma diversa de outras situações de facto iguais.
Não ocorre, pois, violação do princípio da igualdade.
O mesmo se diga quanto à pretensa violação do princípio da proporcionalidade.
Na senda de decisões históricas do Tribunal Constitucional Alemão, é comummente aceite a divisão do princípio da proporcionalidade em três subprincípios, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Segundo Jorge Miranda, a adequação significa que a providência tem de se mostrar adequada ao objetivo almejado, envolvendo correspondência de meios e fins, a necessidade supõe a existência de um bem juridicamente protegido e de uma circunstância que imponha intervenção ou decisão, a exigibilidade desta intervenção, e a proporcionalidade stricto sensu implica em justa medida, que a providência não fique aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido, nem mais, nem menos, e porque trata de limites, de restrições e de suspensão de direitos fundamentais, traduz-se em proibição do excesso (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 1998, p. 218).
Para Gomes Canotilho, a adequação impõe que a medida adotada para a realização do interesse público seja apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes, pressupondo a exigência de conformidade a investigação e prova de que o ato do poder público é apto para e conforme os fins justificativos da sua adopção; a necessidade, exigibilidade ou menor ingerência possível, significa que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível e que, para a obtenção de determinados fins, não fosse possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão; a proporcionalidade em sentido restrito configura-se pela aferição ou medida sobre se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2007, p. 269/270).
O recorrente considera-se prejudicado por ter visto cessar a sua comissão de serviço ao fim de 8 meses.
Sucede que dos critérios objetivos adotados pela entidade recorrida se retira ter-se guiado por regras de otimização e eficiência, cumprindo o princípio da boa administração vertido no artigo 5.º do CPA e visando a contenção da despesa pública.
Para além de dispor de discricionariedade gestionária nas comissões de serviço, nos temos do citado D-L n.º 133/85.
Assim, a opção administrativa revela-se adequada, pois é a medida apropriada ao objetivo de garantir a correta utilização dos recursos humanos, é necessária, por não se prefigurar outra medida que, nas apontadas circunstâncias, permitisse alcançar o desiderato de adequada utilização de dinheiros públicos, e não se afigura excessiva, em função da ponderação dos interesses públicos e privados em presença.
Improcede, pois, a invocada violação do princípio da proporcionalidade.
O artigo 6.º do CPA de 1991 previa que, no exercício da sua atividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação.
De tudo o que se vem de dizer, nada nos autos permite demonstrar que tenha ocorrido uma atuação injusta e imparcial, pois que o ato visou, de acordo com os seus próprios fundamentos, unicamente a salvaguarda do interesse público.
Resta apreciar a invocada violação do princípio da boa-fé.
Segundo o artigo 6.º-A, n.º 1, do CPA de 1991, no exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé.
Devendo ponderar-se, segundo o respetivo n.º 2, os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas, e, em especial:
a) A confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa;
b) O objetivo a alcançar com a atuação empreendida.
Com esta referência à confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa, visa-se salvaguardar os sujeitos jurídicos contra atuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem (cf. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 2004, p. 222).
Pressupõe a tutela da confiança a verificação de cinco circunstâncias:
- uma atuação de um sujeito de direito que crie a confiança, quer na manutenção de uma situação jurídica, quer na adoção de outra conduta;
- uma situação de confiança justificada do destinatário da atuação de outrem;
- a efetivação de um investimento de confiança, isto é, o desenvolvimento de ações ou omissões, que podem não ter tradução patrimonial, na base da situação de confiança;
- o nexo de causalidade entre a atuação geradora de confiança e a situação de confiança, por um lado e entre a situação de confiança e o investimento de confiança, por outro;
- a frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou (op.cit. p. 223).
Verificadas tais circunstâncias, como se aduz no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 396/2011 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), haverá que proceder à ponderação entre os interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração e o interesse público que justifica essa alteração, resultando dessa valoração o juízo definitivo quanto à sua conformidade constitucional.
No caso vertente, as aludidas circunstâncias verificam-se.
O recorrente foi nomeado para uma comissão de serviço por 3 anos e tinha a legítima expectativa de a cumprir.
Não é igualmente de disputar que tenha organizado a sua vida em função daquela situação de confiança. Ou que exista um nexo de causalidade entre a anterior atuação da entidade recorrida e a situação de confiança.
Ou que tenha sido frustrada a confiança por parte da entidade recorrida, que a havia criado.
Todavia, a decisão de cessação da comissão de serviço amparou-se em critérios de otimização e eficiência, visando cumprir o princípio da boa administração e obviar a uma maior despesa pública.
Por outro lado, se é verdade que estava legitimada uma situação de confiança, não se pode olvidar que o quadro legal permitia à entidade recorrida agir como efetivamente agiu.
Assim, ao direito do recorrente à conciliação da vida profissional e pessoal/familiar, contrapôs-se o invocado interesse público, que prevalece sobre aqueles interesses individuais.
Improcede, assim, a invocada violação do princípio da boa-fé.
k) do erro de julgamento de direito quanto à inconstitucionalidade do artigo 10.º, n.º 2, do D-L n.º 133/85, de 2 de maio
Invoca ainda o recorrente que a decisão recorrida violou a Constituição por não ter desaplicado, por inconstitucionalidade material e orgânica, o artigo 10.º, n.º 2, do D-L n.º 133/85, por violação dos artigos 18.º, 3 e 53.º (lesão do conteúdo essencial de um direito fundamental) e ainda do artigo 13.º (princípio da igualdade) e organicamente inconstitucional por violação do artigo 165.º, 1, alíneas b) e t) (matéria de reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República).
Ora, como se observou supra, ainda que esteja legitimada uma situação de confiança com a nomeação, o diploma legal em questão não podia fazer tábua rasa do interesse público, que se pode manifestar, como no caso ocorria, com a necessidade de cessação de uma comissão de serviço.
Desde que decidida por conveniência de serviço, devidamente fundamentada, como no caso já à saciedade se demonstrou que ocorre.
Sendo que no caso concreto do recorrente, o que estava em questão, por aplicação da norma que se pretende inconstitucional, era o regresso ao lugar de origem, ao serviço do mesmo Ministério, e não simplesmente a cessação das suas funções públicas.
De todo o modo, a segurança no emprego não é um direito absoluto, admitindo restrições à luz de outros direitos e valores constitucionalmente protegidos, conforme decorre do artigo 18.º, n.º 2, da CRP.
Como no caso do diploma legal em questão ocorre, posto que é salvaguardada a possibilidade de cessação da comissão de serviço de acordo com o princípio fundamental da Administração Pública de prossecução do interesse público.
Por outro lado, como já se assinalou, o que se exige à Administração é o tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes, para que não ocorram diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável.
E as situações de outras comissões de serviço invocadas pelo recorrente relacionam-se com funções obviamente distintas das que são objeto do diploma legal em questão.
Donde se impõe concluir que o normativo em questão não padece das inconstitucionalidades que o recorrente lhe imputa.
Veja-se no mesmo sentido quanto às questões supra tratadas, em caso idêntico ao do recorrente, o acórdão deste TCAS de 29/04/2010, proferido no processo n.º 05472/09, disponível em www.dgsi.pt).
l) do erro de julgamento de direito quanto à anulação parcial do ato
Invoca nesta sede o recorrente que a invalidade do ato impugnado, reconhecida na sentença, por violação do artigo 10.º, n.º 2, do DL n.º 133/85, é extensível a todo o ato e não apenas na parte “em que decide que a extinção comissão de serviço de serviço começa a produzir efeitos 30 dia úteis a contar de 3 de Fevereiro”. E que ao limitar os efeitos da invalidade nos termos referidos, a sentença violou o artigo 135.º do CPA, devendo em conformidade ser alterada.
Atente-se, antes do mais, que a pronúncia do Tribunal a quo quanto à questão do incumprimento do pré-aviso se mostra definitivamente decidida com a rejeição do recurso subordinado.
Quanto à anulação parcial do ato, na decisão recorrida procurou-se cingir a anulação ao incumprimento do pré-aviso, na medida em que o ato em si não padece de quaisquer outros vícios.
Contudo, não estamos perante um ato administrativo divisível, na aceção que a doutrina e a jurisprudência vêm adotando (cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 1991, pág. 1396, e acórdão do Pleno do STA de 18/07/1985, rec. 15294, A.Dout., n.º 300, págs. 1533 ss.).
E não sendo o ato cindível, como procede o vício de violação de lei, o ato tem de ser anulado na sua globalidade.
Impondo-se firmar tal correção à decisão recorrida.
m) do erro de julgamento de direito quanto à condenação em custas
Invoca finalmente o recorrente que a sentença deve ser reformada na sua decisão sobre as custas, dado que sendo o ato impugnado por violação do pré-aviso fixado na lei não há lugar a custas de parte, ainda que o tenham sido invocados outros vícios (causas de pedir) no âmbito do mesmo pedido.
Neste ponto não lhe assiste razão
Na decisão recorrida foi julgado improcedente o pedido de indemnização formulado pelo recorrente, por falta de verificação de um dos pressupostos cumulativos da responsabilidade civil - a ilicitude.
Questão que o recorrente nem sequer convocou na sua alegação de recurso, pelo que, como tal, transitou em julgado.
Daí ter-se julgado parcialmente procedente a ação.
Quanto a custas, o decaimento do autor / recorrente é de facto claramente superior ao da entidade recorrida, na medida em que improcedeu o pedido de indemnização.
É, assim, de manter a decisão de condenação em custas proferida em primeira instância.
Em suma, é de conceder provimento parcial ao recurso principal, posto que o recorrente obtém vencimento relativamente à anulação do ato e decai no que respeita à condenação em custas proferida em primeira instância.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
i) rejeitar o recurso subordinado;
ii) conceder parcial provimento ao recurso nos termos seguintes:
§ revogar a decisão recorrida na parte em que determinou a anulação parcial do ato e determinar a anulação total do ato;
§ manter a condenação em custas.
Custas do recurso subordinado a cargo da entidade recorrida.
Custas do recurso principal a cargo de recorrente e entidade recorrida, na proporção do decaimento que se fixa em 2/6 e 4/6, respetivamente.
Lisboa, 29 de outubro de 2020
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator consigna e atesta que as Juízas Desembargadoras Ana Cristina Lameira e Catarina Vasconcelos têm voto de conformidade com o presente acórdão.
(Pedro Nuno Figueiredo) |
