| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
O Município de Faro, réu na Ação Administrativa Comum sob a forma de processo ordinário que a H.......... – ……………….., S.A. instaurou contra si no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé (Procº nº 519/09.8BELLE) – na qual por referência ao contrato de empreitada para construção do Pavilhão Gimnodesportivo de Faro peticionou a condenação daquele a pagar-lhe a quantia de 290.375,13 € –inconformado com a sentença de 20/03/2012 do Tribunal a quo que julgando a ação parcialmente procedente o condenou a pagar à autora a quantia de 234.731,50 € acrescida de juros de mora vincendos desde a data da citação até integral pagamento, vem dela interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
I. A sentença em crise padece de manifesta nulidade, por não especificar os fundamentos de facto e direito que justifiquem a decisão, e por apresentar fundamentos que se apresentam em oposição com a própria decisão (alíneas b) e c) do nº 1 do art.º 668° do CPC).
II. Caso por absurdo não se reconheça fundamento à nulidade invocada, é ainda assim claro que a sentença não contém fundamentação necessária para a condenação a que procede, impondo-se a sua revogação.
Assim:
III. No presente processo tornava-se necessário à A. provar:
- a existência da obrigação;
- ter cumprido com a sua obrigação;
- o vencimento do direito de crédito respetivo;
- os concretos períodos em que se verificava incumprimento; e os pressupostos do apuramento do crédito reclamado.
IV. Caso o Tribunal concluísse pela procedência do pedido da A. e decidisse pela condenação do R., necessário seria que a sua respetiva fundamentação explicitasse e dela resultasse provado:
- quais os trabalhos realizados para o Recorrente;
- quando é que esses trabalhos foram solicitados e realizados; ou
- quais os montantes a que ascenderam,
E
- quais as facturas que não foram pagas;
- quando é que os respectivos créditos se venceram;
- qual o período da mora no seu pagamento;
- qual a taxa de juro aplicada.
V. Essa prova não foi feita no processo e a matéria de facto dada por provada nada esclarece a esse propósito.
VI. No caso dos juros remete mesmo para faturas que nunca foram sequer invocadas pela A..
VII. Mas o absurdo da condenação do Recorrente vai ao ponto de condená-lo ao pagamento de um crédito que além de não ter sido dado por provado, nem sequer seria aquele a que reportariam as faturas a que alude a matéria de facto provada, pois a soma das quantitativos invocados na petição inicial quanto às mesmas ascende a apenas 222.880,11€, valor esse que se situa muto abaixo da condenação proferida, recorde-se, no valor de 234.731.50€,
VIII. A sentença em crise é totalmente omissa quanto aos fundamentos que permitem apurar um crédito a favor da A. no referido valor de 234.731,50€.
Contra-alegou a recorrida, pugnando pela improcedência do recurso, formulando o seguinte quadro conclusivo:
I. Da prova produzida resultou provado que a A. executou os trabalhos correspondentes às facturas peticionadas;
II. Da resposta aos quesitos consta que as facturas dizem respeito a trabalhos executados pela A.;
III. Tratando-se de trabalhos executados pela A., o pagamento dos mesmos tem de ser efectuado pelo R.;
IV. O pagamento de juros de mora é devido pelo atraso no pagamento de facturas, conforme estabelece o artigo 213º do DL 59/99, de 2 de Março;
V. A douta sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada de facto e de direito, não merecendo, pois, qualquer reparo, improcedendo os fundamentos de recurso invocados pelo R..
Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul e notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu Parecer.
Colhidos os vistos legais foram os autos levados à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 660º nº 2, 664º, 684º nºs 3 e 4 e 690º do CPC antigo e dos atuais artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho).
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, são as seguintes as questões essenciais submetidas em recurso:
- saber se a sentença recorrida padece das nulidades previstas nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 668° do CPC antigo (em vigor à data em que foi prolatada), por não especificar os fundamentos de facto e direito que justifiquem a decisão, e por apresentar fundamentos que se apresentam em oposição com a decisão, devendo ser declarada nula – (conclusão I das alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, ao conceder provimento (parcial) ao pedido, devendo ser revogada – (conclusões II a VIII das alegações de recurso).
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade:
aa) Da Matéria de Facto Assente
A - Em 2005.03.23, foi celebrado entre Autor e Réu o contrato nº 13/2005 denominado “Empreitada de Execução do Pavilhão gimnodesportivo de Faro” no regime de série de preços (cfr doc nº 1 da pi);
B - Em 2006.08.11, Autor e Réu celebraram o contrato nº 35/2006 denominado “Empreitada de Execução do Pavilhão gimnodesportivo de Faro – trabalhos a mais nº 1” no valor de 87.130,91 € (oitenta e sete mil cento e trinta euros e noventa e uni cêntimos), acrescidos de IVA à taxa legal (cfr doc nº 2 da pi);
C - Em 2006.10.27, Autor e Réu celebraram o contrato nº 49/2006 denominado “Empreitada de Execução do Pavilhão gimnodesportivo de Faro – trabalhos a mais nº 2” (cfr doc nº 3 da pi);
D - Em 2007.06.22, Autor e Réu celebraram o contrato nº 25/2007 denominado “Empreitada de Execução do Pavilhão gimnodesportivo de Faro – trabalhos a mais nº 3” (cfr doc nº 4 da pi);
E - Em 2007.06.22, Autor e Réu celebraram o contrato nº 26/2007 denominado “Empreitada de Execução do Pavilhão gimnodesportivo de Faro – trabalhos a mais nº 4” (cfr doc nº 5 da pi);
F - Em 2008.08.14, Autor e Réu celebraram o contrato nº 30/2008 denominado “Empreitada de Execução do Pavilhão gimnodesportivo de Faro – trabalhos a mais nº 5” (cfr doc nº 6 da pi);
G - Em 2006.08.01, o Autor informa o Réu que “ao abrigo do nº 2 da alínea c) do artº 185º vimos por este meio suspender a empreitada em epígrafe. Para os devidos efeitos registamos que à data de hoje se encontram vencidas as nossas facturas nº 10142, 9, 15, 7, 100013, 35, 42 e 100043, no valor total de 367.898,15€” (cfr doc nº 7 da pi);
H - Em 2006.08.10, o Autor informa o Réu do seguinte: “Acusamos a recepção do comprovativo do pagamento que V. Exas, efectuaram ao Factoring, referente aos autos n° (s)9, 10 e 11.
Estes pagamentos não anulam o conteúdo da nossa carta refª 06-0660 de 01 de Agosto de 2006, pois ainda se encontram vencidos os documentos n° (s) 15, 7, 35, 42 e 100043, no valor total de 153. 671,99 € (Cento e Cinquenta e Três Mil Seiscentos e Setenta e Um Euros e Noventa e Nove Cêntimos)” (cfr doc nº 8 da pi).* aaa) Da Base Instrutória
I - Provado que a factura 100019, de 2009.04.22, corresponde a uma revisão de preços e que não foi aceite pelo Réu;
J - A factura 100114, de 2006.10.31 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 4 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
K - A factura 100098, de 2006.08.31 corresponde ao auto de trabalhos a mais de natureza nº 1 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
L - A factura 100099, de 2006.08.31 corresponde ao auto de trabalhos a mais de natureza nº 4 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
M - A factura 100100, de 2006.08.31 corresponde ao auto trabalhos a mais de natureza nº 5 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
N - A factura 127, de 2006.11.30 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 5 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
O - A factura 129, de 2006.11.30 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 7 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
P - A factura 130, de 2006.11.30 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 8 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
Q - A factura 131, de 2006.11.30 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 9 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
R - A factura 100135, de 2006.12.26 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 10 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
S - A factura 18, de 2007.01.31 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 12 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
T - A factura 116, de 2007.07.31 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 16 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
U - A factura 100128, de 2007.10.31 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 17 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
V - A factura 100129, de 2007.10.31 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 18 e que os trabalhos aí descritos se encontram executados;
W - A factura 74, de 2008.10.31 corresponde a juros de mora por facturas não liquidadas;
X - A factura 1, de 2009.01.30 corresponde a juros de mora por facturas não liquidadas;
Y - A factura 4, de 2009.02.27 corresponde a juros de mora por facturas não liquidadas;
Z - A factura 13, de 2009.04.08 corresponde a juros de mora por facturas não liquidadas;
AA - A factura 16, de 2009.04.28 corresponde a juros de mora por facturas não liquidadas;
BB - A factura 18, de 2009.05.29 corresponde a juros de mora por facturas não liquidadas;
CC - A factura 19, de 2009.06.26 corresponde a juros de mora por facturas não liquidadas.** B – De direito
1. Da decisão recorrida
A H.......... – ……………., S.A. (atualmente a respetiva Massa Insolvente, representada pelo respetivo administrador de insolvência – cfr.fls. 115 ss., fls. 144 ss. e fls. 176 ss.), instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, em 14/07/2009, a Ação Administrativa Comum sob a forma de processo ordinário (Procº nº 519/09.8BELLE) contra o Município de Faro, aqui recorrente, na qual, por referência ao contrato de empreitada para construção do Pavilhão Gimnodesportivo de Faro, peticionou a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 290.375,13 € acrescida dos juros de mora vincendos até integral pagamento.
Após prolação de despacho-saneador e seleção da matéria de facto assente e controvertida, teve lugar em 10/10/2011 a audiência de discussão e julgamento (ata de fls. 244 ss.), no seguimento da qual o Tribunal a quo respondeu à matéria de facto controvertida em despacho de 18/10/2011 contendo a respetiva motivação (a fls. 249 ss.).
Pela sentença recorrida, datada de 20/03/2012, o Tribunal a quo julgou a ação parcialmente procedente e condenou a pagar à autora a quantia de 234.731,50 € acrescida de juros de mora vincendos desde a data da citação até integral pagamento.~ 2. Da análise e apreciação do recurso
2.1 Da questão de saber se a sentença recorrida padece das nulidades previstas nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 668° do CPC antigo (em vigor à data em que foi prolatada), por não especificar os fundamentos de facto e direito que justifiquem a decisão, e por apresentar fundamentos que se apresentam em oposição com a decisão, devendo ser declarada nula – (conclusão I das alegações de recurso).
2.1.1 As situações de nulidade da sentença encontravam-se legalmente tipificadas no artigo 668º nº 1 do CPC antigo (anterior ao novo CPC aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, a que corresponde o atual artigo 615º) cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos, as de carácter formal (alínea a)) e as respeitantes ao conteúdo da decisão (alíneas b) a e)).
Dispunha, assim, o nº 1 daquele artigo 668º do CPC novo, o seguinte: “É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.”
2.1.2 A falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão constituirá causa de nulidade da sentença nos termos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 668º do CPC, aqui aplicável ex vi do artigo1º CPTA.
Mas, como é consensual na Doutrina e na Jurisprudência, a falta de motivação (quer de facto quer de direito) suscetível de integrar a nulidade de sentença a que se reporta esta alínea b) é apenas a que se reporta à falta absoluta de fundamentos (vide, entre outros, os Acórdãos do STA de 14/07/2008, Proc. n.º 510/08; de 03/12/2008, Proc. n.º 540/08; de 01/09/2010, Proc. n.º 653/10; de 07/12/2010, Proc. n.º 1075/09; de 02/03/2011, Proc. n.º 881/10; de 07/11/2012, Proc. n.º 1109/12; de 29/01/2014, Proc. n.º 1182/12; de 12/03/2014, Proc. n.º 1404/13, in, www.dgsi.pt/jsta). Para que se esteja perante falta de fundamentos de facto geradores da nulidade de sentença é mister que o juiz omita totalmente a especificação dos factos que hão-de suportar a decisão que profere.
2.1.3 Por sua vez a nulidade da sentença por contradição entre a decisão e os fundamentos prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 668º do CPC tem como premissa a violação do necessário silogismo judiciário que deve existir em qualquer decisão judicial. Com efeito entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica. De modo que se o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, tal oposição será causa de nulidade da sentença – vide a este respeito Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, Coimbra Editora; Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, págs. 689 ss; José Lebre de Freitas, in “Código de Processo civil Anotado”, 2º Vol., Coimbra Editora, 2001, pág. 670, e Luís Filipe Brites Lameiras, in, “Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil”, Almedina, 2009, pág. 36 ss..
Para que ocorra nulidade da sentença por contradição entre a decisão e os fundamentos prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 668º do CPC tem que se estar perante um paradoxo ou incoerência de raciocínio, de modo que as premissas consideradas (fundamentos) não poderiam conduzir, de forma lógica, à conclusão (decisão) a que se chegou, mas a outra, oposta ou divergente.
2.1.4 Na situação dos autos a Mmª Juiz do Tribunal a quo especificou na sentença os factos que foram dados como assentes em sede de saneamento dos autos e os que considerou provados após audiência de discussão e julgamento, estes nos termos que haviam sido vertidos na resposta à matéria de facto e respetiva motivação (cfr. despacho de 18/10/2011 de fls. 249 ss.).
E em sede de fundamentação da solução jurídica da causa a Mmª Juíza do Tribunal a quo verteu o seguinte na sentença recorrida:
“A presente acção administrativa comum foi intentada pela Autora pedindo que o Réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 290.375,13, (duzentos e noventa mil, trezentos e setenta e cinco euros e treze cêntimos) acrescida de juros de mora vincendos desde a data da citação até integral pagamento.
Alega para o efeito, que lhe foi adjudicada a realização de obras de execução no Pavilhão Gimnodesportivo de Faro e que as mesmas não foram pagas na sua plenitude pelo Réu.
Vejamos.
O regime aplicável à causa trazida a pleito é o do regime substantivo que aprovou o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, plasmado no Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, diploma revogado pelo Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, que por sua vez foi revogado por diploma posterior – Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março (de ora em diante designado como RJEOP) – e que estava em vigor à data a que reportam os factos aduzidos pela Autora e pelo Réu, como dispõe o seu artº 278º: “O presente diploma entra em vigor três meses após a data da sua publicação e só será aplicável às obras postas a concurso após essa data, sem prejuízo de aplicação às empreitadas em curso das disposições do título IX sobre contencioso dos contratos”.
São as seguintes as questões que cabe solucionar:
a) A factura 100019, de 2009.04.22 correspondente à revisão de preços, deve ser paga?
A que se reconduz a segunda:
b) É devido à Autora por banda do Réu o pagamento de € 290.375,13, (duzentos e noventa mil, trezentos e setenta e cinco euros e treze cêntimos) acrescido dos juros de mora?
Comecemos, então, pela análise da primeira.
a) A factura 100019, de 2009.04.22 correspondente à revisão de preços, deve ser paga?
A Autora alega que o custo apurado pela execução das obras é de € 290.375,13, (duzentos e noventa mil, trezentos e setenta e cinco euros e treze cêntimos) sendo que o procedimento a adoptar para a realização dessa obra foi o de concurso público – cfr alínea a) do nº 2 do artº 48° do RJEOP. Foi adoptado in casu que o contrato de empreitada celebrado entre as partes se pautava pelo regime por série de preços.
Com efeito, nos termos do nº 3 do artº 2 do RJEOP, “entende-se por empreitada de obras públicas o contrato administrativo, celebrado mediante o pagamento de um preço, independentemente da sua forma, entre um dono de obra pública e um empreiteiro de obras públicas e que tenha por objecto quer a execução quer conjuntamente a concepção e a execução das obras mencionadas no n.º 1 do artigo 1.º, bem como das obras ou trabalhos que se enquadrem nas subcategorias previstas no diploma que estabelece o regime do acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas, realizados seja por que meio for e que satisfaçam as necessidades indicadas pelo dono da obra”.
“A adjudicação é a decisão pela qual o dono da Obra aceita a proposta do concorrente preferido” – cfr nº 1 do artº 110º, pelo que, ao celebrar o Contrato de Empreitada, o Dono da Obra confirma a adjudicação da empreitada, prescindindo da prerrogativa de revogar tal adjudicação – vide artº 107º, ambos do RJEOP.
Nos termos do artº 18º do aludido diploma legal, “a empreitada é estipulada por série de preços quando a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstas no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas” (o sublinhado é nosso).
Tal vale por dizer que os trabalhos da empreitada têm que condizer com as características/ definições de trabalhos previstos no respectivo contrato de empreitada.
Da prova testemunhal prestada por Genoveva de Sousa Mendes, engenheira técnica civil que trabalhava à altura dos factos para a Autora e que acompanhou toda a obra, como directora da obra, esta afirmou categoricamente que é sua a assinatura que consta dos documentos nºs 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13, bem como, que os autos de medições anexos às facturas nºs 100114, 127, 129, 130, 131, 100135, 18, 116, 100128, 100129, correspondem a trabalhos executados e consubstanciam trabalhos a mais decorrentes da medição mensal que fazia. Por sua vez, admitiu ainda que os documentos que não estão assinados (documentos nºs 2, 3 e 4) são relativos a “trabalhos a mais novos”, pois já não era uma questão de quantidades diferentes das inicialmente previstas quando se fazia as medições, mas porque não previstos no contrato inicial, como a situação do documento nº 8, em que a obra esteve parada à espera que o projectista entregasse o projecto de um pormenor que não estava previsto no projecto inicial. Tal trabalho obrigava à celebração de um novo contrato com o Réu para o efeito. Todavia, confirmou que os referidos documentos, apesar de não estarem assinados, correspondem a trabalhos executados.
Segundo Antonino …………………., outra das testemunhas ouvidas e que exercia, à altura dos factos, funções de administrativo para a Autora, fazendo a cobrança de dívidas, em confronto com os documentos juntos aos autos, confirmou que as facturas nºs 74, 1, 13, 16, 18 e 19, são, na verdade, notas de débito que foram emitidas para cobrança de juros de mora ao Réu por facturas não liquidadas.
Mais explicou que as facturas eram emitidas com base nos autos de medições emitidos pelo Réu e assinados pela Engª Genoveva ou quando não estavam assinados, por confirmação verbal da mesma em como os trabalhos correspondentes estavam executados.
Com efeito, encontrando-se as referidas facturas atestadas com a correspondente execução dos trabalhos, o seu pagamento é devido.
Resulta provado que a factura 100019, de 2009.04.22, corresponde a uma revisão de preços, o seu valor é de € 55.643,63 e que não foi aceite pelo Réu. Nas palavras da testemunha Virgínia ……………….., engenheira técnica civil, funcionária do Município de Faro, sendo que à altura dos factos exercia funções de Directora do Departamento de Obras, afirmou que o procedimento de pagamento das facturas era constituído pelo envio da factura pela Autora e o Réu concordava ou não com a mesma. Se não concordasse devolvia a factura. Tal foi o que aconteceu com a factura nº 100019 que, como não respeitava o plano de trabalhos, não foi aceite pelo Réu e foi devolvida à Autora.
O que se verifica é que segundo o Réu a referida factura não se encontra em consonância com o plano de trabalhos pelo que falha o registo procedimental com eficácia probatória, com as necessárias consequências contabilísticas por essa omissão “reflectida no tocante à elaboração da conta de execução da empreitada, inclusivamente no que respeita à conta-corrente e revisão de preços, cujos valores fazem parte dos respectivos elementos, nos termos dos artºs. 197º a 199º do DL 235/86 (vd. artºs. 201º a 203º do DL 405/93 e 220º a 222º do DL 59/99)” – cfr Acórdão do TCA Sul, Processo nº 04414/08, de 2010.07.08 in www.dgsi.pt.
Importa que a lei permite à Administração excepcionar o princípio geral da estabilidade dos contratos administrativos como estabelece o nº 1 do artº 406º do Código Civil, através da sua modificação por mútuo consentimento dos contraentes.
Esta possibilidade é aflorada no nº 1 do artº 27º do RJEOP, no que se refere aos trabalhos a mais, no que constitui um exemplo paradigmático do exercício do poder de modificação unilateral do Réu de alterar o conteúdo das prestações da Autora.
É que o Empreiteiro ao celebrar o contrato, sabe de antemão que não está apenas vinculado pelas obrigações que decorrem do respectivo articulado, mas também por aquelas que, nos termos do regime dos trabalhos a mais, vierem a ser determinadas unilateralmente pela Administração em razão das mutações do interesse público – cfr Diogo Freitas do Amaral, Fausto de Quadros e José Carlos Vieira de Andrade in Aspectos Jurídicos da Empreitada de Obras Públicas, Almedina, 2002, p 173.
Nas palavras de Esteves de Oliveira in Direito Administrativo, Vol I, Coimbra, 1980, p 702, o exercício do poder de modificação unilateral implica a alteração proporcional das contrapartidas económicas constantes do contrato a favor daquele que tem que suportar as consequências desse exercício.
Este iter e procedimento ocorreu no caso sub juditio, no sentido de que foram executados pela Autora trabalhos de execução nas obras atinentes ao Pavilhão Gimnodesportivo de Faro que não estavam previstas nos documentos e peças respeitantes ao concurso, que suportou, a suas expensas, até agora, as consequências de ter cumprido o trabalho e de não ter sido paga em conformidade.
Dispõe o artº 26º do RJEOP que são “(…) trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato (…)”.
In casu aconteceu que a Autora não foi paga na íntegra pelo valor dos trabalhos contratualizados, não tendo sido observados pelo Réu os termos do estipulado nos nºs 1 e 4 do artº 17º do RJEOP, "O pagamento do preço da empreitada (…)" é "sempre em função das quantidades de trabalho periodicamente executadas”.
Por outro lado, os montantes constantes das facturas cujos trabalhos se encontram executados e melhor discriminadas no Probatório, levam-nos à conclusão da inevitabilidade da assumpção da dívida pelo Município de Faro, com a salvaguarda da factura 100019, de 2009.04.22 que, por não se encontrar conforme com o plano dos trabalhos, fica excepcionada, in casu, a aplicação do nº 4 do artº 199º do RJEOP.
Do cotejo dos normativos aplicados à matéria em análise, perante o modus operandi quer da Autora como do Réu, uma vez que as obras de execução respeitantes ao Pavilhão Gimnodesportivo de Faro, adjudicadas à Autora, tendo em conta as restantes facturas correspondentes aos trabalhos realizados por esta, têm de ser pagas como tal.
Aqui chegados, dúvidas não restam que improcede o pedido de pagamento da factura 100019, de 2009.04.22 e, consequentemente, a condenação no pagamento do seu valor.
Assim sendo, a resposta à primeira questio é negativa.
Analisemos, agora, a segunda questão:
b) É devido à Autora por banda do Réu o pagamento de € 290.375,13, (duzentos e noventa mil, trezentos e setenta e cinco euros e treze cêntimos) acrescido dos juros de mora?
Não se desconsidera nesta apreciação que ficou provado que o Réu deve o pagamento das outras quantias discriminadas nas facturas que supra mencionamos à Autora que, neste processo, é a parte mais frágil e vulnerável perante um ente público que deveria ter pautado a sua actuação pela obediência, in casu, ao REJEOP e ao Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, tendo designadamente a "obrigação de ser diligente e por isso, antes de pôr uma obra a concurso, deve verificar se tudo quanto é necessário à sua realização está ou não previsto” – cfr Acórdão do Tribunal de Contas, Processo n° 7, de 2002.01.29, in www.dgsi.pt.
O dever de agir segundo um comportamento de lealdade e correcção que visa contribuir para a realização dos interesses legítimos que as partes pretendem obter com a materialização das obras, aplica-se tanto para a Autora como para o Réu sendo que o Réu tem o dever acrescido no que toca à probidade da sua actuação.
Todavia, esta circunstância não desconsidera, nem isso resulta in casu do acervo documental e testemunhal, que nenhuma delas está isenta da responsabilidade pelo que não nos encontramos perante a estatuição nomeadamente da reparação dos danos prevista no Código Civil quando estabelece: “Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação" - cfr artº 562º - “obrigando quem lesa a ser passível de uma sanção reconstitutiva, sendo a indemnização fixada "em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor", e "se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados" – vide art° 566º do Código Civil.
O princípio da boa-fé também aplicável às obras públicas, impunha que, sem demora, se obviasse a falta de pagamento detectada e que temos vindo a fazer alusão – cfr António Castanheira Neves in Metodologia Jurídica, Coimbra, 1993, p 190 a 195.
Porém, com a salvaguarda da factura 100019 – vide alínea I) do Probatório – que, como não respeitava o plano de trabalhos, não foi aceite pelo Réu e foi devolvida à Autora, o que vale por dizer que o seu valor tem de ser deduzido do montante peticionado por esta última.
Assim, o segundo pedido da Autora não merece deferimento integral.»
2.1.5 Em face do teor da sentença recorrida tem que concluir-se não faltar nela nem a fundamentação de facto, nem a fundamentação de direito, que conduziram a que a Mmª Juíza do Tribunal a quo concluísse (bem ou mal) pela procedência parcial do pedido, com condenação do réu Município no pagamento à autora da quantia de 234.731,50 €, acrescida de juros de mora vincendos desde a data da citação até integral pagamento.
Não se verificando, por conseguinte, a apontada nulidade da sentença a que alude a alínea b) do nº 1 do artigo 668° do CPC antigo (em vigor à data da sentença), aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA.
E também não ocorre contradição entre a decisão e os seus fundamentos conducente à nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do mesmo artigo 668º do CPC.
Outra coisa, é a saber se o Tribunal a quo andou bem, ao decidir como decidiu, por a factualidade provada e o direito aplicável não puderem conduzir à procedência, mesmo que parcial, da ação. Tratar-se-á aí, já de situação de erro de julgamento, que motivará, a ocorrer, à revogação da decisão e não de nulidade da mesma.
2.1.6 Não merece, pois, acolhimento o recurso nesta parte.~ 2.2 Da questão de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, ao conceder provimento (parcial) ao pedido – (conclusões II a VIII das alegações de recurso).
2.2.1 Sustenta o recorrente que no presente processo tornava-se necessário à autora provar a existência da obrigação; ter cumprido com a sua obrigação; o vencimento do direito de crédito respetivo; os concretos períodos em que se verificava incumprimento e os pressupostos do apuramento do crédito reclamado; e que caso o Tribunal concluísse pela procedência do pedido da autora e decidisse pela condenação do réu necessário seria que a sua respetiva fundamentação explicitasse e dela resultasse provado quais os trabalhos realizados para o Recorrente quando é que esses trabalhos foram solicitados e realizados; ou quais os montantes a que ascenderam, e quais as faturas que não foram pagas, quando é que os respetivos créditos se venceram, qual o período da mora no seu pagamento e qual a taxa de juro aplicada; que todavia essa prova não foi feita no processo e a matéria de facto dada por provada nada esclarece a esse propósito e que o absurdo da condenação do recorrente vai ao ponto de condená-lo ao pagamento de um crédito que além de não ter sido dado por provado, nem sequer seria aquele a que reportariam as faturas a que alude a matéria de facto provada, pois a soma das quantitativos invocados na petição inicial quanto às mesmas ascende a apenas 222.880,11€, valor esse que se situa muto abaixo da condenação proferida, recorde-se, no valor de 234.731.50€,
2.2.2 Comece por explicitar-se que o recorrente Município não impugna, pelo menos operativamente, o julgamento da matéria de facto feito pelo Tribunal a quo, não dando tão pouco cumprimento ao ónus que a tal ensejo lhe caberia nos termos do disposto no artigo 685º-B nº 1 do CPC antigo, em vigor à data em que foi prolatada a sentença e interposto o respetivo recurso (correspondente ao atual artigo 640º nº 1 do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013), ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Impondo-se ter presente, concomitantemente, que o objeto do litígio é definido pelo pedido e pela causa de pedir tal como foi configurada pela autora na petição inicial.
2.2.3 A autora peticionou na ação a condenação do réu Município a pagar-lhe a pagar-lhe a quantia de 290.375,13 € acrescida dos juros de mora vincendos até integral pagamento, por referência ao contrato de empreitada para construção do Pavilhão Gimnodesportivo de Faro. Quantia que fez corresponder às faturas e notas de débitos que disse encontrarem-se em dívida no momento da instauração da ação que assim identificou no artigo 23º da Petição Inicial:
«- fatura nº 100019, de 30/04/2009, no valor de 55.643,63 €;
- fatura nº 100114, de 31/10/2006, no valor de 21.741,30 €;
- fatura nº 100098, de 31/08/2006, fatura nº 100099, de 31/08/2006; fatura nº 100100, de 31/08/2006; fatura nº 127, de 30/11/2006; fatura nº 129, de 30/11/2006; fatura nº 130, de 30/11/2006; fatura nº 131, de 30/11/2006; fatura nº 100135, de 26/12/2006; fatura nº 18, de 31/01/2007; fatura nº 116, 31/07/2007; fatura nº 100128, de 31/10/2007; fatura nº 100129, de 31/01/2007; todas referentes a trabalhos a mais, no valor de 147.487,00 €;
- Nota de Débito nº 74, de 31/11/2008; ND nº 1, de 30/01/2009; ND nº 4, de 27/02/2009; ND nº 13, de 08/04/2009; ND nº 16, de 28/04/2009; ND nº 18, de 29/05/2009; ND nº 19, de 26/06/2009, todas referentes a juros de mora, no valor global de 53.454,26 €»
E a que fez acrescer os juros de mora vencidos, no valor de 12.048,94€ «calculados desde a última Nota de Débito até à data da entrada da ação em juízo», nos termos que verteu no artigo 24º da Petição Inicial.
2.2.4 O Tribunal a quo julgou improcedente o pedido de condenação relativamente à fatura nº 100019, de 30/04/2009, no valor de 55.643,63 €, correspondente a revisão de preços, mas considerou que as restantes faturas “correspondentes aos trabalhos realizados” pela autora “…têm de ser pagas como tal”. Todavia ao invés de somar as quantias de cada uma das faturas em causa deduziu ao total da quantia peticionada pela autora (290.375,13 €) o valor daquela fatura (55.643,63 €), o que conduziu a que considerasse como devida a quantia 234.731,50 €, a cujo pagamento condenou o réu Município.
2.2.5 Não sendo objeto do presente recurso a bondade da decisão de improcedência quanto ao pedido relativo àquela fatura nº 100019, de 30/04/2009, no valor de 55.643,63 €, mostra-se a mesma consolidada nessa parte. Subsistindo apenas em discussão a decisão de condenação para decisão de condenação no pagamento da quantia 234.731,50 €.
2.2.6 O valor global final do pedido formulado pela autora (290.375,13 €) corresponde ao somatório das quantias a que se referem as faturas e notas de débitos identificadas do mencionado artigo 23º da Petição Inicial, cujo pagamento peticionou, que é de 278.326,19 € (55.643,63€ + 21.741,30€ + 147.487,00€ + 53.454,26€) acrescido do valor peticionado pela autora a título de juros de mora já vencidos à data da instauração da ação (12.048,94 €).
Pelo que a operação aritmética efetuada pela Mmª Juíza do Tribunal a quo, que foi a de subtrair ao valor total peticionado de 290.375,13€ a quantia de 55.643,63 € correspondente à fatura nº 100019, de 30/04/2009 não revela erro de cálculo no apuramento da quantia de 234.731,50 €.
2.2.7 Por outro lado, resulta da factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo que após ter sido celebrado em 23/03/2005 entre a autora e o réu Município o contrato de empreitada no regime de série de preços “Empreitada de Execução do Pavilhão gimnodesportivo de Faro” (contrato nº 13/2005), foram adjudicados à autora trabalhos a mais os quais foram objeto dos sucessivos e posteriores contratos celebrados em 11/08/2006 (contrato nº 35/2006 - trabalhos a mais nº 1); em 27/10/2006 (contrato nº 49/2006 – trabalhos a mais nº 2); em 22/06/2007 (contrato nº 25/2007 – trabalhos a mais nº 3); em 22/06/2007 (contrato nº 26/2007 – trabalhos a mais nº 4); em 14/08/2008 (contrato nº 30/2008 – trabalhos a mais nº 5), todos juntos aos autos.
E resulta também provado que as faturas cuja condenação no pagamento era peticionado (e que foram juntas aos autos), respeitam a trabalhos que foram executados, correspondendo a autos de medição de trabalhos adicionais (igualmente juntos aos autos), assim:
- a fatura nº 100114, de 31/10/2006 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 4;
- a fatura nº 100098, de 31/08/2006 corresponde ao auto de trabalhos a mais de natureza nº 1;
- a fatura nº 100099, de 31/08/2006 corresponde ao auto de trabalhos a mais nº 4;
- a fatura nº 100100, de 31/08/2006 corresponde ao auto trabalhos a mais
nº 5;
- fatura nº 127, de 30/11/2006 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 5;
- a fatura nº 129, de 30/11/2006 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 7;
- a fatura nº 130, de 30/11/2006 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 8;
- a fatura nº 131, de 30/11/2006 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 9;
- a fatura nº 100135, de 26/12/2006 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 10;
- a fatura nº 18, de 31/01/2007 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 12;
- a fatura nº 116, 31/07/2007 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 16;
- a fatura nº 100128, de 31/10/2007 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 17;
- a fatura nº 100129, de 31/01/2007 corresponde ao auto de medição de trabalhos adicionais nº 18.
Faturas que perfazem a quantia de 147.487,00 € que a autora lhes fez corresponder.
Pelo que se mostra provado o respetivo crédito, a que se reportam as referidas faturas.
Como resulta que sobre os respetivos valores foram emitidas notas de débito referentes a juros de mora identificadas pela autora no artigo 23º da PI (e que se encontram juntas aos autos) – a saber as Notas de Débito nºs 74, de 31/11/2008; nº 1, de 30/01/2009; nº 4, de 27/02/2009; nº 13, de 08/04/2009; nº 16, de 28/04/2009; nº 18, de 29/05/2009 e nº 19, de 26/06/2009 – que foram levadas à factualidade apurada, ainda que sob a designação menos própria de fatura.
2.2.8 Acresce dizer que o contrato de empreitada em causa é por série de preços. Assim, e de harmonia com o disposto nos artigos 18º e 21º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), aprovado pelo DL. nº 59/99, de 2 de Março, regime ao abrigo do qual foi celebrado e que é o temporalmente aplicável (o regime constante no novo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, só viria a ser aplicável aos contratos celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data - cfr. artigo 16º nº 1) a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstos para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas, devendo periodicamente proceder-se à medição dos trabalhos executados de cada espécie para o efeito de pagamento das quantias apuradas, às quais serão aplicados os preços unitários.
De harmonia com o disposto no artigo 202º do RJEOP a medição dos trabalhos efetuados realiza-se mensalmente (salvo estipulação em contrário) no local da obra e com a assistência do empreiteiro ou seu representante, lavrando-se auto de medição, assinado pelos intervenientes. E conforme dispõe o nº 2 do artigo 202º no auto de medição os intervenientes poderão fazer exarar tudo o que reputarem conveniente, bem como a colheita de amostras de quaisquer materiais ou produtos de escavação, sendo que os métodos e critérios a adotar para realização das medições serão obrigatoriamente estabelecidos no caderno de encargos e, em caso de alterações, os novos critérios de medição, que porventura se tornem necessários, devem ser desde logo definidos.
O conceito de trabalhos a mais, tal como se encontra definido no artigo 26º do DL. nº 59/99, de 2 de Março (RJEOP) – disposição que é comum às empreitadas por preço global e às empreitadas por série de preços, que é a modalidade de empreitada objeto dos presentes autos) – pressupõe e exige que os trabalhos em causa sejam de espécie ou em quantidade que não tenha sido prevista ou incluída no contrato.
É o seguinte o disposto naquele artigo 26º do DL. 55/99: “Artigo 26.º
Execução de trabalhos a mais 1 - Consideram-se trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respetivo projeto, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifique qualquer das seguintes condições:
a) Quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato, sem inconveniente grave para o dono da obra;
b) Quando esses trabalhos, ainda que separáveis da execução do contrato, sejam estritamente necessários ao seu acabamento.
2 - O empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos previstos no n.º 1 caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra e o fiscal da obra lhe forneça os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições.
3 - A obrigação cessa quando o empreiteiro opte por exercer o direito de rescisão ou quando, sendo os trabalhos a mais de espécie diferente dos previstos no contrato, o empreiteiro alegue, dentro de oito dias após a recepção da ordem, e a fiscalização verifique, que não possui nem o equipamento nem os meios humanos indispensáveis para a sua execução.
4 - O projeto de alteração deve ser entregue ao empreiteiro com a ordem escrita de execução.
5 - Do projeto de alteração não poderão constar, a não ser que outra coisa haja sido estipulada, preços diferentes dos contratuais ou dos anteriormente acordados para trabalhos da mesma espécie e a executar nas mesmas condições.
6 - Quando, em virtude do reduzido valor da alteração ou por outro motivo justificado, não exista ou não se faça projeto, deverá a ordem de execução conter a espécie e a quantidade dos trabalhos a executar, devendo o empreiteiro apresentar os preços unitários para os quais não existam ainda preços contratuais ou acordados por escrito.
7 - A execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada.”
2.2.9 Na situação dos autos foi seguido o processualismo previsto no DL. nº 59/99, de 2 de Março (RJEOP) para os trabalhos a mais. Pelo que é devido o valor das faturas referentes aos trabalhos a mais contratados e executados.
O que significa que o pedido de condenação do réu Município no pagamento daquelas faturas tinha, como tem, que ser procedente. E com ele o pedido de condenação no pagamento das notas de débito referentes aos juros de mora vencidos. Sendo certo que nos termos previstos no DL. nº 59/99, de 2 de Março (RJEOP) os pagamentos devem ser feitos “…mensalmente, com base em fatura apresentada pelo empreiteiro, correspondente ao custo dos trabalhos executados durante o mês anterior” (cfr. artigo 43º) e dentro do prazo de 44 dias, se outro não for estipulado, contados consoante os casos “…a) das datas dos autos de medição a que se refere o artigo 202.º; b) das datas de apresentação dos mapas das quantidades de trabalhos previstos no artigo 208.º; c) das datas em que os acertos sejam decididos” (cfr. artigo 212º), esgotado o qual se encontra em mora, sendo devidos os respetivos juros (cfr. artigo 213º).~ 2.2.10 Aqui chegados, atento o objeto do recurso tal como vinha delimitado, e não merecendo o mesmo acolhimento, pelo que se viu, não procedendo qualquer dos motivos invocados pelo recorrente Município para a anulação ou revogação da sentença recorrida, tem que manter-se a decisão de procedência parcial da ação nela tomada, com condenação do réu Município a pagar à autora (atualmente a respetiva Massa Insolvente – cfr.fls. 115 ss., fls. 144 ss. e fls. 176 ss.) a quantia de 234.731,50 € acrescida de juros de mora vincendos desde a data da citação até integral pagamento.
O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida. ~ Custas pelo recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.
* Notifique.
D.N.* Lisboa, 2 de Fevereiro de 2017
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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Maria Cristina Gallego dos Santos
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Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela |
