| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
Sandra ……………………….. (devidamente identificada nos autos), requerente no Processo Cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (Proc. 232/15.7BECTB-A) contra o Município de Vila Nova de Foz Côa (igualmente devidamente identificado nos autos) – no qual havia requerido a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia dos atos administrativos que identificou, pelos quais foi considerado que a requerente havia recebido indevidamente desde 2011 o montante pecuniário correspondente à 2ª posição remuneratória, e determinado que a mesma procedesse à reposição do diferencial de remuneração relativamente àquele a que tinha direito, correspondente à 1ª posição remuneratória, no nível 11, calculado no valor global de 8.795,93 € e posicionada a partir do mês de Março de 2015 naquela 1ª posição remuneratória, no nível 11, com a remuneração base mensal de 995,51 € – inconformada com a sentença de 08/06/2015 do Tribunal a quo pela qual foi julgado improcedente o pedido cautelar formulado, vem interpor o presente recurso, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1ª A recorrente não concorda com o douto despacho e a douta sentença recorrida, porquanto se considera que o Tribunal recorrido realizou uma menos correcta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto, como adiante se vai demonstrar.
2ª De facto, considera, por despacho, a Exma. Sra. Juiz do Tribunal a quo, que os autos cautelares dispõem dos elementos necessários à apreciação da causa, nos termos do artigo 118º, n.º 3, a contrario, do CPTA. Todavia, a recorrente não concorda, nem se conforma, com este despacho, na medida em que nele se fez errada apreciação dos factos e igualmente errada interpretação e aplicação do artigo 118º, nº 3 do CPTA, que se mostra, assim, violado.
3º A recorrente, na sua p.i., requereu a produção de meios de prova, e fê-lo pois a recorrente invocou no seu requerimento inicial factos concretos tendentes a demonstrar os prejuízos resultantes dos actos cuja suspensão de eficácia requereu, nomeadamente os elencados nos artigos 183º a 206º do requerimento inicial.
4° E o que é facto é que a prova desses prejuízos era, como é, imprescindível para se proceder à análise do requisito do "periculum in mora ", traduzido no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, que tem de se verificar cumulativamente com o “fumus boni iuris”.
5° A requerente alegou e determinou os prejuízos, pretendendo prová-los, designadamente através da produção de prova testemunhal.
6º No entanto, tal prova enunciada e a cargo da requerente, foi inviabilizada pelo próprio Tribunal "a quo” ao indeferir - sem qualquer fundamentação válida, diga-se - a produção de prova, e designadamente a produção de prova testemunhal, o que determinou, a final, que não se tivesse conseguido estabelecer, em concreto, se estavam verificados, ou não, os prejuízos de difícil reparação invocados pela requerente.
7º Ou seja, o Tribunal a quo em primeiro lugar recusa a produção de prova, e depois vem alegar que não pode proceder à apreciação dos requisitos exigidos pela alínea b) do nº 1 e pelo n" 2 do artigo 120º do CPTA porque não foi feita prova.
8º E, mais se diga que, ao contrário do entendimento constante do despacho recorrido e que visou justificar a desnecessidade da produção de prova, os documentos não eram de todo suficientes como prova dos danos alegados.
9º Ademais, a prova por documentos pode ser feita em qualquer altura do processo, desde que se respeite o vertido no artigo 423º do C.P.C, ex vi art.º 1ºdo CPTA, até porque existem diversos documentos cuja apresentação não é possível oferecer com o articulado.
10º Nestes termos, ao dispensar a produção de prova quando esta se mostrava indispensável à correcta apreciação dos requisitos da providência cautelar requerida, o despacho recorrido fez uma errada interpretação e aplicação do artigo 118º, nº 3 do CPTA, impondo-se a respectiva anulação e a baixa dos autos ao TAF de Castelo Branco para aí se proceder à produção de prova, nomeadamente com a inquirição das testemunhas arroladas pela requerente.
11º Pois, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, no "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", em anotação ao artigo 118º do CPTA: "...todos os meios de prova legítimos são, pois, admissíveis ... ''.
12º Neste sentido já se pronunciou o TCA Norte, no seu dou Aresto no Proc. nº 276/11.8BEVIS, 2 Sec. do Cont. Tribut., de 12.01.2012, tal como infra se transcreve: "O Tribunal a quo só poderia ter dispensado a produção da prova testemunhal se tivesse concluído que ela era manifestamente impertinente inútil ou desnecessária ...”
13º A inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente revestia-se de extrema relevância para a descoberta da verdade material e consequentemente para a boa decisão da causa, na medida em que os elementos carreados pelas partes para os autos se mostram insuficientes à prolação de uma decisão.
14º O Tribunal a quo não poderia dispensar a produção de prova testemunhal e decidir a insuficiência de prova dos factos alegados atento o disposto no nº 1 do art. 367° do CPC, aplicável por força do art.º 1ºdo CPTA, que confere ao juiz o poder de ordenar oficiosamente as diligências probatórias que considerar necessárias ao apuramento dos pressupostos de decretamento das providências cautelares requeridas. É este o poder que está, aliás, vertido no nº 3 do art. 118º do CPTA.
15º O poder discricionário que é concedido ao julgador cautelar pelo artigo 118°, n°3, do CPTA, não poderá ser um poder discricionário tout court, sendo antes um poder-dever, isto é, um poder que está vinculado à exigência da busca da verdade material e ao respeito pelo princípio da tutela jurisdicional efectiva.
16° Assim, o TAF, ao ter proferido decisão sem permitir à recorrente demonstrar a veracidade das afirmações produzidas em sede de requerimento inicial, violou o direito à tutela jurisdicional efectiva, previsto no artigo 2° do CPTA.
17º E, sem prescindir, a requerente cumpriu o artigos 114º, nº3 alínea g) do CPTA, pois formulou e especificou os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência; a recorrente invocou o direito, fez prova dos factos e requereu a produção de prova; a recorrente respeitou o artigo 342° do Código Civil.
18º A recorrente não esqueceu o seu ónus de articulação e de prova dos «factos concretos» que permitam e legitimem o julgador cautelar a realizar o juízo de ponderação de interesses e danos» que é previsto e exigido.
19º Face ao exposto, a recorrente entende que a recusa da produção de prova e a recusa de inquirição das testemunhas por si arroladas acarreta a violação do disposto no artigo 118º, nº3, do CPTA, e implica a anulação da sentença recorrida (Cfr. Acórdão do TCA Sul de 15.09.2011, Rº 07957/11).
20º Até porque, tal como entendido no Ac. do TCA Sul, Proc. n." 10394/ 13, CA2" Juízo, de 24.10.2013, disponível em www.dgsi.pt: "Na verdade, não pode o Tribunal a quo prescindir de prova testemunhal e julgar não ver ficado o requisito do periculum in mora com base no facto de o mesmo não resultar provado".
21° A dispensa da prova influiu na boa decisão da causa incorrendo a sentença recorrida na violação do disposto no art.º 2º, nº 3, 114º, nº3 alínea g), e art. 118º do CPTA, e ainda na violação dos artigos 367º do CPC e 342º do Código Civil
22º Devendo, em consequência, ser julgado procedente o presente recurso, também nesta parte, revogando-se assim o despacho recorrido.
Sem prescindir,
23º A recorrente discorda igualmente da sentença recorrida, por considerar que esta incorre em deficiente interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
24º ln casu, a recorrente também alegou estarem preenchidos os critérios de concessão da providência estipulados na 2ª parte do artigo 120º, nº 1, b) do C.P.T.A., e tudo, de acordo com a factualidade vertida em 181° a 206º da p.i ..
25º Mas o tribunal a quo, entendeu ter-se "por inverificado o periculum in mora para efeitos da alínea b) do n. º 1 do art. º 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
26º A recorrente não alcança a razão pela qual entendeu o Tribunal "a quo" não ter sido demonstrado o “periculum in mora”, quando ele próprio dispensou a produção de prova ao abrigo do n.º 3 do artigo 118º do CPTA .
27° Particularmente, no caso de o Tribunal considerar que os elementos juntos com o requerimento inicial da providência cautelar não eram suficientes para demonstrar a existência de "periculum in mora", o que não se concede, então sempre teria de lançar mão da prova testemunhal que foi oportunamente indicada pela recorrente nesse mesmo requerimento.
28º Não é possível que o Tribunal dispense as testemunhas oportunamente indicadas pela recorrente e depois indefira a providência cautelar, faltando a produção de prova sobre os factos efectivamente invocados e relativamente aos quais as testemunhas estariam habilitadas para testemunhar, enfermando a sentença do Tribunal "a quo" de manifesta deficiência instrutória, não fazendo uso adequado do disposto no nº 3 do artigo 118ºdo CPTA. (Neste sentido Acórdão do TCA Sul, Processo 10105/ 13, de 11-07-2013).
29º A recorrente indicou testemunhas habilitadas, pelas funções que ocupam na Câmara Municipal, e pelo facto de uma delas pertencer ao seu agregado familiar, sendo o seu companheiro e o pai da filha que está para nascer, o que tudo provaria minuciosamente o referido requisito do periculum in mora.
30° Enferma a sentença recorrida de deficiência instrutória, violando designadamente o disposto na alínea g) do nº 3 do artigo 114° do CPTA, bem como o disposto do nº 3 do artigo 118º do CPTA, até porque a contradição entre uma decisão que dispensa a audição de testemunhas e que depois julga não provados determinados factos que estas mesmas testemunhas poderiam provar já foi, de resto, identificada e condenada pelo STA [ver AC de 02.11.2007, Rº 471/07].
31º Devidamente ponderado o requerimento cautelar, verifica-se que a recorrente alegou haver manifesto perigo de constituição de uma situação de facto consumado, ou pelo menos de produção de prejuízos de difícil reparação.
32º O requisito do “periculum in mora” existe, pois com a não suspensão dos actos suspendendos, a recorrente verá insatisfeitas as necessidades básicas e essenciais do seu agregado familiar (necessidades que são essencialmente do dia-dia e que não se compadecem com a demora que certamente o processo principal terá).
33º No caso dos autos, a requerente da providência alegou determinados factos [cfr. artigos 181º a 206º do requerimento inicial] e arrolou testemunhas, visando demonstrar que a imediata execução do actos suspendendos era susceptível de produzir na sua esfera jurídica prejuízos de difícil, senão impossível reparação, ou seja, para o que aqui importa. alegou factos tendentes a demonstrar que a execução dos actos suspendendos era adequada a originar prejuízos de difícil reparação.
34º Com efeito, para a análise e apreciação dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, sempre se imporia considerar os factos alegados pela recorrente no seu requerimento inicial, nomeadamente através da admissão da produção da prova testemunhal por aqueles indicada.
35° Se o ónus da prova recaía sobre a ora recorrente (cfr. artigo 342", nº 1 do Cód . Civil], o certo é que tendo a mesma indicado testemunhas no requerimento inicial, a prova pretendida sobre os factos tendentes a demonstrar os requisitos exigidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA podia - e devia. acrescente-se - ter sido feita através da inquirição das testemunhas arroladas, o que foi inviabilizado pelo Tribunal a quo que proferiu sentença sem que tivesse lugar uma fase de produção de prova , nomeadamente testemunhal.
36º O Tribunal recorrido violou, por erro e interpretação, os artigos 120º, nº 1, b), o n.º 3 do artigo 118º, e a alínea g) do nº 3 do artigo 114º, todos do C.P.T.A. e ainda o art.º 342º, nº 1 do Cód. Civil.
O recorrido contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso.
Notificado(a) nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA o(a) Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu Parecer.
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/ DAS QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No presente recurso vem recorrido o despacho proferido pela Mmª Juiz do Tribunal a quo que antecedendo a prolação da sentença mas sendo desta contemporâneo considerou que o processo continha todos os elementos necessários para a decisão a proferir, não sendo necessário a produção de outros meios de prova para além da documental, bem como a própria sentença.
Sendo que em face das conclusões que vêm formuladas pela recorrente importa essencialmente no presente recurso apreciar e decidir as seguintes questões:
- saber se o Tribunal a quo fez errada aplicação do artigo 118º nº 3 do CPTA ao não determinar a produção de prova testemunhal requerida pela requerente no seu requerimento inicial, com inquirição das testemunhas que ali arrolou (conclusões 1ª a 22ª das alegações de recurso);
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao considerar não verificado o requisito do periculum in mora a que alude o artigo 120º nº 1 alínea b) do CPTA (conclusões 23ª a 36ª das alegações de recurso).
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
1. Sandra …………………….., ora Requerente, é Técnica Superior da área funcional de geografia e planeamento, da carreira de técnico superior, do Município de Vila Nova de Foz Côa, ora Entidade Requerida [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) constante de fls. 26 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
2. Em 08 de Maio de 2009, o Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Foz Côa proferiu Despacho, nos termos do qual, foi determinada a abertura, pelo prazo de 10 dias, de um Procedimento Concursal Comum de Recrutamento para preenchimento do posto de trabalho de 1 Técnico Superior (área de geografia e planeamento) - Concurso C - na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado [factualidade admitida por acordo; cf. documentos (docs.) n.os 1 e 3 juntos com a petição inicial e constantes dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
3. O Procedimento Concursal referido em 2) foi tornado público pelo Aviso n.º 9869/2009, publicado na 2ª Série, do Diário da República, n.º 97, de 20 de Maio de 2009, referindo-se em tal Aviso, além do mais, o seguinte “…5 - posição remuneratória: posição 3 - nível 19, da tabela remuneratória única, a que corresponde o salário base de € 1.407,45, não havendo lugar a negociação…” [factualidade admitida por acordo; cf. documentos (docs.) n.os 1 e 3 juntos com a petição inicial e constantes dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
4. A Requerente, sendo titular de licenciatura, candidatou-se ao posto de trabalho identificado em 2) [factualidade admitida por acordo; cf. documentos (docs.) n.os 1 a 3 juntos com a petição inicial e constantes dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
5. Em 26 de Novembro de 2010, foi publicado, na 2a série, do Diário da República, o Aviso n.º 24579/2010, mediante o qual se tornou público que foi homologado, em 16 de Novembro de 2010, a lista unitária de ordenação final do procedimento concursal comum para constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado [factualidade admitida por acordo; cf. documentos (docs.) n.os 1 e 3 juntos com a petição inicial e constantes dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
6. Em 26 de Novembro de 2010, foi enviado à requerente como candidata admitida um Ofício a propor o posicionamento remuneratório no posto de trabalho da carreira/categoria de técnico superior, a posição 3 - nível 19, a que corresponde uma remuneração base no valor de € 1.407,45 [factualidade admitida por acordo; cf. documentos (docs.) n.os 1 e 3 juntos com a petição inicial e constantes dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
7. Em 30 de Novembro de 2010, a Requerente como candidata aceitou por escrito a proposta referida em 6) [factualidade admitida por acordo; cf. documentos (docs.) n.os 1 e 3 juntos com a petição inicial e constantes dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
8. Em 21 de Dezembro de 2010, mediante Ofício, os candidatos excluídos tiveram conhecimento da homologação da lista [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
9. Em 25 de Janeiro de 2011, a entidade empregadora enviou Ofício à Requerente como candidata a informar que, de acordo com o art. 26.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, foi proposta nova determinação do posicionamento remuneratório, a posição 2 - nível 15 a que corresponde uma remuneração base mensal no valor de € 1.201,48, mencionando que ficava sem efeito a anterior proposta por ofício de 26 de Novembro de 2010 [factualidade admitida por acordo; cf. documentos (docs.) n.os 1 e 3 juntos com a petição inicial e constantes dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
10. Em 26 de Janeiro de 2011, a requerente como candidata voltou a aceitar por escrito a proposta referida em 9) [factualidade admitida por acordo; cf. documentos (docs.) n.os 1 e 3 juntos com a petição inicial e constantes dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
11. Em 01 de Fevereiro de 2011, a Requerente celebrou com a Entidade Requerida um contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, para ocupação do posto de trabalho descrito no mapa de pessoal para o ano de 2011, aprovado nos termos do n.º 3 do art. 5.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro; tendo sido atribuída à Requerente a categoria de técnico superior da área funcional de geografia e planeamento, da carreira de técnico superior, sendo contratada para, sob a autoridade e direcção da Entidade Requerida, e sem prejuízo da autonomia técnica inerente à respectiva actividade contratada, desempenhar as respectivas funções, cujo conteúdo funcional se encontra descrito na Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro; tendo ficado a Requerente obrigada a exercer as funções e a executar as tarefas descritas no Mapa de Pessoal do Município de Vila Nova de Foz Côa, que caracterizam o posto de trabalho que ocupou, sendo que a remuneração base da Requerente foi fixada em € 1.201,48, correspondente à 2ª posição remuneratória da categoria e ao nível remuneratório 15 da tabela remuneratória única, sobre ela incidindo os descontos legalmente previstos [factualidade admitida por acordo; cf. documentos (docs.) n.os 1 a 3 juntos com a petição inicial e constantes dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
12. Em 23 de Abril de 2010, a Entidade Requerida abriu Procedimento Concursal Comum de Recrutamento para preenchimento do posto de trabalho de Técnico Superior (área de ciências agrárias), na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado; sendo que, no Aviso de abertura do concurso, referia “…5 -posição remuneratória: tendo em conta o preceituado no artigo 55.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o procedimento dos trabalhadores recrutados é objecto de negociação com a entidade empregadora…” [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
13. Ao concurso referido em 12), foram apresentadas candidaturas para preenchimento do posto de trabalho de Técnico Superior (área de ciências agrárias), na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado; tendo sido publicado, na 2ª Série do Diário da República, em 3 de Janeiro de 2011, o Aviso n.º 110/2011, em que se tornou público que foi homologada, em 22 de Dezembro de 2010, a lista unitária de ordenação final do procedimento concursal comum para constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
14. Em 06 de Janeiro de 2011, foi endereçado aos candidatos do procedimento concursal referido em 12), um Oficio registado onde foi dado conhecimento da homologação da respectiva lista unitária de ordenação final [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
15. Em 25 de Janeiro de 2011, a entidade empregadora enviou um Ofício em que informou o candidato classificado em 1º lugar que, em cumprimento do preceituado no n.º 1 do art. 55.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, em conjugação com o art. 26.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, foi proposta a determinação do posicionamento remuneratório no posto de trabalho da carreira/categoria de técnico superior da área funcional de ciências agrárias, a posição 2 - nível 15 a que correspondia uma remuneração base mensal no valor de € 1.201,48; tendo o candidato aceite por escrito a referida proposta em 27 de Janeiro de 2011 e celebrado o respectivo contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, com efeitos a partir de 1 de Fevereiro de 2011, ficando posicionado na posição 2 - nível 15 a que correspondeu uma remuneração base mensal no valor de € 1.201,48 [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
16. Em de 2014, a Requerente pediu esclarecimento à Entidade Requerida sobre o seu posicionamento remuneratório, em confronto com o do técnico superior da área funcional de ciências agrárias referido em 15) [factualidade admitida por acordo].
17. Em 18 de Setembro de 2014, e na sequência do pedido de esclarecimento mencionado em 16), a Entidade Requerida solicitou e emissão de Parecer à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte (CCDRN), a fim de obter esclarecimento conciso sobre o procedimento efectuado na determinação do posicionamento remuneratório da requerente, tendo questionado concretamente o seguinte, a saber: «O artigo 26º da Lei n.º 55-A/2010 era aplicável a estes dois concursos? Estes concursos estavam abrangidos pelo n.º 11 do artigo n.º 24 da Lei n° 55-A/2010? Era possível a entidade empregadora propor o posicionamento remuneratório a estes dois técnicos superiores no valor de € 1.407,45? Uma vez que o princípio constitucionalmente consagrado na alínea a), do n.º 1, do artigo 59.º, todos os trabalhadores têm direito à retribuição do trabalho prestado, nomeadamente segundo a sua natureza e qualidade, observando-se o princípio de para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna. Nesta conformidade e pelos factos apresentados, qual a resolução possível que possa ser aplicada a este problema apresentado a V. Excias, de forma a garantir uma existência condigna com estes dois técnicos superiores desta autarquia» [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
18. Em 10 de Outubro de 2014, a Direcção de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local da CCDRN elaborou Parecer sobre as questões colocadas pela Entidade Requerida em 17), cujo teor se reproduz, a saber: «a) No que concerne ao técnico superior da área de geografia e planeamento, deveria ter sido posicionado na 1ª posição remuneratória, no nivel II (a menos que se tratasse de trabalhador detentor de uma prévia relação de emprego público por tempo indeterminado, caso em que ficaria posicionado na posição remuneratória correspondente à remuneração que auferia). De facto, a este procedimento concursal que não se efectuou por negociacão, era aplicável o n.º 3 do art. 26.º da LOE 2011; b) Relativamente ao técnico superior da área de ciências agrárias, que foi posicionado na posição 2, no nível 15, foi-lhe aplicado correctamente o consignado na alínea b) do n.º 1, do artº 26° da LOE 2011, uma vez que se tratava de um procedimento concursal em que a determinação do posicionamento remuneratório se efectuava por negociação. c) Acresce referir que, embora a lista unitária de ordenação final do primeiro procedimento concursal tenha sido homologada em 16.11.2010 (publicada no DR, IIª, em 26.11.2010) e a do segundo tenha sido homologada em 22.12.2010 (publicada no DR, IIª série, em 03.01.2011), a norma especial estabelecida pelo n.º 10, do art. 24.º (sob a epígrafe de «Proibição de Valorizações Remuneratórias») da LOE para 2011, não era aplicável aos procedimentos concursais para recrutamento de técnicos superiores abertos antes de 01.01.2011, afectando apenas os que se iniciassem depois da entrada em vigor da LOE (ex vide resposta II, da Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público, publicada no site www.dgap.gov.pt.(…). d) Por outro lado, também não era aplicável aos procedimentos ora em apreciação o n.º 11 do art. 24.º da LOE 2011, uma vez que estão em causa procedimentos para carreiras unicategoriais (como é o caso da carreira de técnico superior). e) Por último, cumpre-nos referir que o trabalhador da autarquia consulente referido em a) tem recebido indevidamente, desde 2011, o montante pecuniário correspondente à 2ª posição remuneratória, pelo que terá de proceder à devolução da diferença entre o valor da remuneração que auferiu e o valor da retribuição a que tinha direito. Com efeito, o DL 155/92, de 29 de Julho - diploma que aprovou o Regime da Administração Financeira do Estado e que se considera aplicável às autarquias locais, por via do mecanismo de integração de lacunas -, estabelece que o recebimento de quantias indevidas (ou a mais) obriga à respectiva reposição (ocorrendo a prescrição, após 5 anos contados do acto de pagamento). No entanto, por recurso ao estatuído no art. 39.º deste diploma legal poderá, em casos excepcionais e devidamente fundamentados, determinar-se a relevação total ou parcial da reposição das referidas quantias. Esta Divisão de Apoio Jurídico tem entendido que «a relevação é legítima quando haja boa-fé (o seja, o desconhecimento desculpável de que o recebimento das quantias em causa era ilegal) por parte de quem é obrigado a repor e seja imputável, a título de negligência, aos serviços o processamento indevido das quantias (ou na «produção» do facto que originou tais pagamentos). Resta-nos acrescentar que, em virtude de o DL n.º 155/92 ter como âmbito de aplicação o Estado, não nos esclarece sobre a competência para autorizar a reposição na Administração Local. Parece-nos, porém, que esta competência deverá ser imputada à Câmara Municipal» [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
19. Em 13 de Novembro de 2014, mediante o Ofício n.º 2834/G.02, a Entidade Requerida comunicou à Requerente o teor do Parecer reproduzido em 18), acrescida da seguinte informação, a saber: (i) concluiu que a Requerente deveria ter sido posicionada na 1ª posição remuneratória, no nível 11, pelo motivo que a abertura do seu concurso não se efectuou por negociação, sendo aplicável o n.º 3, do art. 26º da LO2011; (ii) remeteu fotocópia do pedido de esclarecimento e parecer emitido pela CCDRN, onde constam os respectivos fundamentos; e, (iii) informou a Requerente que nos termos do art. 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, dispunha do prazo de 10 dias contados da notificação para, querendo, dizer o que se lhe oferecesse [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 3 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
20. Em resposta ao Ofício referido em 19), a Requerente apresentou a sua resposta escrita [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 4 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
21. Em 17 de Dezembro de 2014, o Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Foz Côa, mediante o Ofício n.º 3125/G.02, notificou a Requerente, nos seguintes termos, a saber: «ASSUNTO: DECISÃO. Venho por este meio informar V. Ex.cia que, após ter sido analisado todo o seu processo referente ao posicionamento remuneratório e de acordo com o parecer da CCDRN, conclui-se que tem recebido indevidamente, desde 2011, o montante pecuniário correspondente à 2a posição remuneratória, pelo que vai ser posicionada na 1ª posição remuneratória, no nível 11, remuneração base mensal de € 995,51. Nesta conformidade, deve proceder à reposição referente à diferença entre o valor da remuneração que auferiu e o valor da retribuição a que tinha direito, no valor de € 8.795,93 (oito mil setecentos e noventa e cinco euros e noventa e três cêntimos), de acordo com o Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho.» [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 5 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido] - acto suspendendo.
22. Com o Ofício mencionado em 21) foi anexada a Lista discriminativa do valor a repor pela Requerente [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 5 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
23. Em 15 de Dezembro de 2014, a Requerente solicitou Parecer Jurídico à Direcção-Geral das Autarquias Locais (DGAL), com vista à resposta das seguintes questões, a saber: «i) O Parecer da CCDRN vincula a Câmara Municipal de Vila Nova de Foz Côa? ii) O artigo 26º da Lei N.º 55-A/2010 é aplicável ao Procedimento Concursal comum para a constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, cujo aviso foi publicado na 2ª série do Diário da República N.º 97 de 20 de Maio de 2009, Aviso 9869/2009 Concurso C? iii) Para aferição da aplicabilidade do art.º 26º da LOE 2011 é importante a data da celebração do Contrato de Trabalho ou a data de homologação da lista unitária de ordenação final do Procedimento Concursal? iv) A lista final unitária de classificação é o acto final do processo de concurso, e simultaneamente aquele que estabelece a relação jurídica de emprego público reportada ao complexo de direitos e deveres inerentes ao lugar? v) A homologação da lista final unitária releva para a determinação da lei definidora do regime jurídico laboral aplicável? vi) Quando a Lei do Orçamento de Estado de 2011 entrou em vigor, já a homologação da lista unitária final havia originado, na esfera jurídica da trabalhadora, uma situação jurídica concreta regulada por normas estatutárias, que impede a aplicação do novo direito, e em específico impede a aplicação do n.º 3 do art.º 26º da LOE 2011? vii) No caso, o acto contenciosamente impugnável corresponde à homologação da lista unitária de ordenação final do procedimento concursal, nos termos dos artigos 268º, n.º 4 da CRP e art.º 51º, n.º 1 do CPTA? viii) À data da celebração do contrato de trabalho a Câmara Municipal de Vila Nova de Foz Côa estaria impedida de propor a um técnico superior, candidato titular de licenciatura, a primeira posição remuneratória, por imposição do que vem expressamente previsto no n.º 10 do art.º 55º da Lei 12-A/2008? ix) Pode a Autarquia Local e/ou o próprio Estado, revogar o acto administrativo que garantiu à trabalhadora o posicionamento remuneratório e o salário que auferiu durante 4 anos, e bem assim os actos administrativos anteriores de processamento de vencimentos, sabendo-se que a requerente os recebeu de boa fé? x) O acto referido no quesito supra constitui-se como um acto constitutivo de direitos? xi) A Autarquia Local e/ou o Estado podem revogar o acto (administrativos) anterior definidor da posição remunerat6ria, sobretudo quando há boa-fé de todas as partes, com motivo em erro de direito do Estado pagador? xii) O art. 140.º do CPA prevalece sobre o art. 26º, n.º 3, da LOE 2011? xiii) Mesmo a conceber-se ter existido a prolação de um acto administrativo violador do direito aplicável, por ter sido atribuída uma posição remuneratória superior à devida, aquando à celebração do Contrato de Trabalho em Fevereiro de 2011, a sua revogabilidade estaria sob a alçada do que vem previsto no art.º 141º do CP A? xiv) A requerente tem direito ao posicionamento remuneratório referido no Aviso de Abertura do Concurso - Posição 3, nível 19 da tabela remuneratória única? xv) Ou, a requerente tem direito à manutenção do seu posicionamento remuneratório a que corresponde a remuneração base mensal no valor de € 1.201,48?»; com pedido de emissão de parecer sobre as questões colocadas e sobre o concreto e real posicionamento remuneratório da Requerente, para unidade interpretativa e anulação do parecer da CCDRN reproduzido em 18) [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 6 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
24. Em 29 de Dezembro de 2014, a Requerente deu conhecimento do pedido identificado em 23) ao Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Foz Côa, mais tendo suscitado a existência de questão prejudicial até pronúncia da DGAL, a fim de ser suspenso o procedimento administrativo [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 7 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
25. Por Ofício com referência PROC. 122.157.14/DMAJ, a DGAL informou a Requerente que, nos termos das atribuições constantes do Decreto Regulamentar n.º 2/2012, de 16 de Janeiro, e da Portaria n.º 28/2012, de 31 de Janeiro, não podia dar resposta ao solicitado; mais tendo informado que o apoio técnico às autarquias locais era da competência da respectiva comissão de coordenação e desenvolvimento regional, em conformidade com o Decreto-Lei n.º 228/2012, de 25 de Outubro, tendo informado que nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 96/2012, de 23 de Abril, competia à Inspecção-Geral de Finanças analisar as queixas, denúncias, participações e exposições respeitantes à actividade desenvolvida pelas entidades da administração autárquica, propondo, quando necessário, a adopção das medida tutelares adequadas, sem prejuízo de recurso aos tribunais competentes [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 8 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
26. Em 31 de Dezembro de 2014, a Requerente solicitou Parecer Jurídico à Inspecção-Geral de Finanças (IGF), tendo solicitado a tal entidade resposta às seguintes questões, a saber: «i) O Parecer da CCDRN vincula a Câmara Municipal de Vila Nova de Foz Côa? ii) O artigo 26º da Lei N.º 55-A/2010 é aplicável ao Procedimento Concursal comum para a constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, cujo aviso foi publicado na 2ª série do Diário da República N.º 97 de 20 de Maio de 2009, Aviso 9869/2009 Concurso C? iii) Para aferição da aplicabilidade do art. 26º da LOE 2011 é importante a data da celebração do Contrato de Trabalho ou a data de homologação da lista unitária de ordenação final do Procedimento Concursal? iv) A lista final unitária de classificação é o acto final do processo de concurso, e simultaneamente aquele que estabelece a relação jurídica de emprego público reportada ao complexo de direitos e deveres inerentes ao lugar? v) A homologação da lista final unitária releva para a determinação da lei definidora do regime jurídico laboral aplicável? vi) Quando a Lei do Orçamento de Estado de 2011 entrou em vigor, já a homologação da lista unitária final havia originado, na esfera jurídica da trabalhadora, uma situação jurídica concreta regulada por normas estatutárias, que impede a aplicação do novo direito, e em específico impede a aplicação do n.º 3 do art.º 26º da LOE 2011? vii) No caso, o acto contenciosamente impugnável corresponde à homologação da lista unitária de ordenação final do procedimento concursal, nos termos dos artigos 268º, n.º 4 da CRP e art. 51º, n.º 1 do CPTA? viii) À data da celebração do contrato de trabalho a Câmara Municipal de Vila Nova de Foz Côa estaria impedida de propor a um técnico superior, candidato titular de licenciatura, a primeira posição remuneratória, por imposição do que vem expressamente previsto no n.º 10 do art.º 55º da Lei 12-A/2008? ix) Pode a Autarquia Local e/ou o próprio Estado, revogar o acto administrativo que garantiu à trabalhadora o posicionamento remuneratório e o salário que auferiu durante 4 anos, e bem assim os actos administrativos anteriores de processamento de vencimentos, sabendo-se que a requerente os recebeu de boa fé? x) O acto referido no quesito supra constitui-se como um acto constitutivo de direitos? xi) A Autarquia Local e/ou o Estado podem revogar o acto (administrativos) anterior definidor da posição remuneratória, sobretudo quando há boa-fé de todas as partes, com motivo em erro de direito do Estado pagador? xii) O art. 140.º do CPA prevalece sobre o art. 26º, n.º 3, da LOE 2011? xiii) Mesmo a conceber-se ter existido a prolação de um acto administrativo violador do direito aplicável, por ter sido atribuída uma posição remuneratória superior à devida, aquando a celebração do Contrato de Trabalho em Fevereiro de 2011, a sua revogabilidade estaria sob a alçada do que vem previsto no art.º 141º do CPA? xiv) A requerente tem direito ao posicionamento remuneratório referido no Aviso de Abertura do Concurso - Posição 3, nível 19 da tabela remuneratória única? xv) Ou, a requerente tem direito à manutenção do seu posicionamento remuneratório a que corresponde a remuneração base mensal no valor de € 1.201,48?»; com pedido de emissão de parecer sobre as questões colocadas e sobre o concreto e real posicionamento remuneratório da Requerente, para unidade interpretativa e anulação do parecer da CCDRN reproduzido em 18) [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 9 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
27. Em 31 de Dezembro de 2014, a Requerente deu conhecimento do pedido de Parecer reproduzido em 26) ao Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Foz Côa, mais tendo suscitado a existência de questão prejudicial até pronúncia da IGF, a fim de ser suspenso o procedimento administrativo [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 10 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
28. Em 15 de Janeiro de 2015, mediante o Ofício n.º 135/G.02, a Entidade Requerida informou a Requerente que iria aguardar que fosse emitido o parecer da IGF, antes de passar à fase executiva [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 11 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
29. Em 24 de Fevereiro de 2015, mediante o Ofício n.º 436/G.03, a Entidade Requerida notificou a Requerente, nos seguintes termos, a saber: «ASSUNTO: CESSAÇÃO DE SUSPENSÃO. De acordo com a sua petição de suspensão do procedimento administrativo, não prosseguindo o mesmo para a fase executória, até emissão do parecer da IGF e tendo em conta o princípio constitucional da autonomia do poder local, foi decidido aguardar pela emissão do referido parecer. Mais se informa V. Excia que, não tendo apresentado dentro dos 30 dias, conforme estipulado na alínea a), do n.º 2 do artigo 31.º do CPA, aprovado pelo Decreto Lei n.º 442/91 de 15 de Novembro e suas alterações, o referido parecer, vimos por este meio informar que no mês de Março, vai ser posicionada na 1ª posição remuneratória, nível 11, remuneração base mensal de € 995,51. Nesta conformidade, junto se envia a V. Ex.cia a guia nº DRI 00/490, para proceder à reposição da quantia recebida indevidamente, no valor de € 9.170,79 (nove mil cento e setenta euros e setenta e nove cêntimos), de acordo com o disposto no artigo 42º do Decreto-Lei n.º 155/92 de 28 de Julho.» [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 12 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido] - acto suspendendo.
30. Em 5 de Março de 2015, a Requerente deduziu contra a decisão reproduzida em 29) Reclamação Graciosa e cujo teor aqui se tem presente [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) n.º 13 junto com a petição inicial e constante dos autos principais (Processo n.º 232/15.7BECTB-A) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
31. Em 16 de Março de 2015, mediante o Ofício n.º 599/G.03, a Entidade Requerida notificou a Requerente quanto à Reclamação Graciosa referida em 29), nos seguintes termos, a saber: “…
…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 61 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
32. Até ao mês de Maio de 2015, a IGF não proferiu o Parecer solicitado pela Requerente em 26) [factualidade confessada pela Requerente no artigo 59º do seu requerimento inicial].
33. A Requerente foi posicionada na 1ª posição remuneratória, no nível 11, com remuneração base de € 999.51, a partir de Abril de 2015 [factualidade admitida por acordo; cf. documento (doc.) constante de fls. 26 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
34. Em Abril de 2015, do recibo de vencimento da Requerente constava, o seguinte, a saber: “…
…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 26 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
35. A Requerente paga uma renda mensal com a sua habitação no valor de € 250,00 [cf. documento (doc.) constante de fls. 27 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
36. Entre 18 de Fevereiro de 2015 e 17 de Março de 2015, a Requerente consumiu energia eléctrica no montante equivalente a € 52,19 [cf. documento (doc.) constante de fls. 28/29 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
37. Em Janeiro de 2015, a Requerente consumiu água da rede pública no montante equivalente a € 7,08 [cf. documento (doc.) constante de fls. 30 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
38. Em Fevereiro de 2015, Rui Ferreira contraiu um crédito pessoal, junto da “…………………..”, no valor de € 1.095,00, a pagar em 48 (quarenta e oito) prestações mensais, no valor de € 25,13 a primeira, e no valor de € 28,00, cada uma das subsequentes [cf. documento (doc.) constante de fls. 31 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
Na sentença recorrida foi dada como não provada a seguinte factualidade nos seguintes exatos termos:
(i) O agregado familiar da Requerente é composto por ela e por Rui………………………… [factualidade susceptível apenas de ser provada através de documentos, mormente, mediante a junção do Atestado da Junta de Freguesia que declarasse qual o agregado familiar da Requerente].
(ii) A Requerente está grávida, prevendo-se o nascimento do filho/a para Agosto de 2015 [factualidade susceptível apenas de ser provada através de documentos, mormente, mediante a junção de Declaração Médica nesse sentido].
(iii) A Requerente gasta, por mês, em alimentação, a quantia média de € 400,00 [factualidade susceptível apenas de ser provada através de documentos, mormente, mediante a junção dos respectivos recibos].
(iv) A Requerente gasta, por mês, em despesas de saúde, a quantia média de € 150,00 [factualidade susceptível apenas de ser provada através de documentos nenhuma prova, mormente, mediante a junção dos respectivos recibos].
(v) A Requerente gasta em vestuário e outras despesas para a manutenção do lar a quantia média de € 250,00 [factualidade susceptível apenas de ser provada através de documentos nenhuma prova, mormente, mediante a junção dos respectivos recibos].
(vi) Rui …………………………….. trabalha na cidade da Guarda, auferindo um salário líquido mensal de cerca de € 700,00; despendendo, por mês, em deslocações, alimentação e estadia a quantia média de € 400,00 [factualidade susceptível apenas de ser provada através de documentos nenhuma prova, mormente, mediante a junção dos respectivos recibos de vencimento, de Declaração emitida pela entidade patronal e dos respectivos recibos inerentes a tais despesas alegadas].
(vii) A Requerente e Rui …………………………… gastam, por mês, em telecomunicações, a quantia média de € 40,00 [factualidade susceptível apenas de ser provada através de documentos nenhuma prova, mormente, mediante a junção dos respectivos recibos].
(viii) A Requerente não dispõe de bens móveis ou imóveis susceptíveis de gerar rendimentos [factualidade susceptível apenas de ser provada através de documentos nenhuma prova, mormente, mediante a junção da declaração de IRS respeitante aos rendimentos auferidos no ano de 2014 e no ano de 2013, bem como certidão emitida
pela Autoridade Tributária e Aduaneira quanto à inexistência de bens imóveis na titularidade da Requerente].
(ix) A Requerente apenas tem o rendimento do seu trabalho para a Entidade Requerida [factualidade susceptível apenas de ser provada através de documentos nenhuma prova, mormente, mediante a junção da declaração de IRS respeitante aos rendimentos auferidos no ano de 2014 e no ano de 2013].
(x) A execução dos actos impugnados conduzirá a Requerente a uma situação deficitária de potencial insolvência [factualidade susceptível apenas de ser provada através de documentos nenhuma prova, mormente, mediante a junção da declaração de IRS respeitante aos rendimentos auferidos no ano de 2014 e no ano de 2013, bem como a junção dos extractos bancários da Requerente].
*
B – De direito
No presente recurso vem recorrido o despacho proferido pela Mmª Juiz do Tribunal a quo que antecedendo a prolação da sentença mas sendo desta contemporâneo considerou que o processo continha todos os elementos necessários para a decisão a proferir, não sendo necessário a produção de outros meios de prova para além da documental, bem como a própria sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido de decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia dos identificados atos administrativos.
Em face das conclusões que vêm formuladas pela recorrente importa essencialmente no presente recurso apreciar e decidir as seguintes questões:
- saber se o Tribunal a quo fez errada aplicação do artigo 118º nº 3 do CPTA ao não determinar a produção de prova testemunhal requerida pela requerente no seu requerimento inicial, com inquirição das testemunhas que ali arrolou (conclusões 1ª a 22ª das alegações de recurso);
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao considerar não verificado o requisito do periculum in mora a que alude o artigo 120º nº 1 alínea b) do CPTA (conclusões 23ª a 36ª das alegações de recurso).
Vejamos, então.
Das decisões recorridas
A Mmª Juiz do Tribunal a quo proferiu em 08/06/2015, antecedendo a sentença proferida na mesma data, o seguinte despacho com o seguinte teor:
«Considerando, por um lado, que parte da matéria alegada pela Requerente apenas é susceptível de prova documental - sendo este o único meio probatório idóneo para sustentar o alegado pela Requerente em pontos essenciais do seu requerimento inicial -, e que a mesma juntou documentos com o seu requerimento inicial, mais tendo remetido para os documentos constantes dos autos principais. E, por outro lado, verifica-se que a matéria constante de muitos dos pontos articulados do requerimento inicial se reporta ou a factualidade susceptível apenas de ser provada por documentos ou a alegações de direito ou consubstanciam asserções conclusivas quer de facto quer de direito, não admitindo, por conseguinte, resposta dada por este Tribunal assente em produção de prova; ao que acresce a natureza do meio processual em questão, em que a prova se apresenta como indiciária e os poderes de cognição do Tribunal não lhe possibilitam invadir a reserva da Administração.
Assim, atendendo ao facto de não ser lícita a realização de actos inúteis no processo por parte deste Tribunal [cf. art. 130.º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi do art. 1.º, in fine, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)], em correlação quer com o vertido no n.º 2, do art. 118.º do CPTA, conjugado com preceituado no n.º 3, do art. 114.º do mesmo Código – o qual deve ser interpretado no sentido, segundo o qual, recai sobre o Requerente da providência o ónus de oferecer os meios de prova no requerimento inicial [cf. AROSO DE ALMEIDA/FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição revista, Almedina, Coimbra, 2010, p. 770 e p. 788] -, quer com a posição das partes vertida nos seus articulados, entende-se que, tudo sopesado, os autos cautelares dispõem já dos elementos necessários à apreciação da causa [cf. art. 118.º, n.º 3, a contrario, do CPTA].
Notifique.»
Ato contínuo foi proferida pela Mmª do Tribunal a quo a sentença da mesma data (08/06/2015) pela qual foi julgado improcedente o pedido de decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia dos identificados atos administrativos.
Decisão de improcedência que se fundou, por um lado, na não verificação de situação de manifesta procedência da ação principal, a que alude a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, e por outro na não do requisito do periculum in mora, a que alude a alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Sendo que a respeito deste último a sentença recorrida verte, entre o demais, o seguinte:
«Desde logo, atenta a factualidade indiciariamente julgada provada em 34) a 38) e indiciariamente não provada em (i) a (x) - e para a qual aqui se remete por uma questão de economia processual -, conclui-se que a Requerente apenas logrou provar que (i) aufere um vencimento mensal ilíquido, no valor de € 1.159,60, e líquido, no valor de € 834,04, por parte da Entidade Requerida, (ii) paga uma renda mensal com a sua habitação no valor de € 250,00, (iii) entre 18 de Fevereiro de 2015 e 17 de Março de 2015, consumiu energia eléctrica no montante equivalente a € 52,19, e, (iv) em Janeiro de 2015, consumiu água da rede pública no montante equivalente a € 7,08.
Não tendo logrado provar que o seu agregado familiar é composto por ela e por Rui…………………………….., nem que se encontra grávida, prevendo-se o nascimento do filho/a para Agosto de 2015. Também não logrou provar que gasta, por mês, em alimentação, a quantia média de € 400,00, nem que gasta, por mês, em despesas de saúde, a quantia média de € 150,00, e muito menos, que gasta em vestuário e outras despesas para a manutenção do lar a quantia média de € 250,00. Da mesma forma não logrou provar que Rui……………………… trabalha na cidade da Guarda, auferindo um salário líquido mensal de cerca de € 700,00; despendendo, por mês, em deslocações, alimentação e estadia a quantia média de € 400,00, nem que ambos gastam, por mês, em telecomunicações, a quantia média de € 40,00. Finalmente, não logrou provar que não dispõe de bens móveis ou imóveis susceptíveis de gerar rendimentos, nem que apenas tem o rendimento do seu trabalho para a Entidade Requerida; e, muito menos, que a execução dos actos impugnados conduzirá a Requerente a uma situação deficitária de potencial insolvência.
Donde, dos elementos trazidos a juízo não é possível verificar uma situação de carência económica por parte da Requerente para fazer face aos encargos normais, em virtude da execução dos actos suspendendos. De todo o modo, também não ocorre nenhuma situação de facto consumada porquanto, estando em causa a retenção/devolução de quantias monetárias, caso haja procedência da acção principal, a Requerente poderá ver tais quantias devolvidas e até com juros moratórios; não se tratando, por conseguinte, de uma situação que não se possa reconstituir no futuro.
Em suma, da factualidade alegada pela Requerente e indiciariamente julgada provada e não provada, resulta que não se encontra demonstrado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado nem da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal. Ou seja, não há fundamento para se concluir que uma eventual sentença de provimento, no processo principal, venha a ser inútil, sem o decretamento da providência requerida, pelo que a mesma não pode ser decretada.
Logo, tem-se por inverificado o periculum in mora para efeitos da alínea b), do n.º 1, do art. 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).»
~ Da tese da recorrente
Pugna a recorrente pela revogação do despacho que antecedeu a sentença, com a consequente anulação desta e baixa dos autos à 1ª instância para que aí seja produzida a inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente no requerimento inicial, defendendo que o Tribunal a quo fez errada aplicação do artigo 118º nº 3 do CPTA. Sustenta para o efeito, em suma, que no seu requerimento inicial invocou factos concretos tendentes a demonstrar os prejuízos resultantes dos atos cuja suspensão de eficácia requereu, nomeadamente os elencados nos artigos 183º a 206º do requerimento inicial; que a prova desses prejuízos era imprescindível para se proceder à análise do requisito do "periculum in mora ", traduzido no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA; que pretendendo provar os prejuízos alegados, designadamente através da produção de prova testemunhal; que tal prova enunciada e a cargo da requerente, foi inviabilizada pelo próprio Tribunal "a quo” ao indeferir - sem qualquer fundamentação válida, diga-se - a produção de prova, e designadamente a produção de prova testemunhal, o que determinou, a final, que não se tivesse conseguido estabelecer, em concreto, se estavam verificados, ou não, os prejuízos de difícil reparação invocados pela requerente; que ao contrário do entendido no despacho recorrido os documentos não eram de todo suficientes como prova dos danos alegados; que de todo o modo a prova por documentos pode ser feita em qualquer altura do processo, desde que se respeite o vertido no artigo 423º do C.P.C, ex vi art.º 1º do CPTA, até porque existem diversos documentos cuja apresentação não é possível oferecer com o articulado; que a inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente revestia-se de extrema relevância para a descoberta da verdade material e consequentemente para a boa decisão da causa, na medida em que os elementos carreados pelas partes para os autos se mostram insuficientes à prolação de uma decisão; que o Tribunal a quo não poderia dispensar a produção de prova testemunhal e decidir a insuficiência de prova dos factos alegados atento o disposto no nº 1 do art. 367° do CPC, ex vi do art.º 1ºdo CPTA, e no artigo 118º nº 3 do CPTA, nos termos dos quais deve o juiz ordenar oficiosamente as diligências probatórias que considerar necessárias ao apuramento dos pressupostos de decretamento das providências cautelares requeridas; que ao ter proferido decisão sem permitir à recorrente demonstrar a veracidade das afirmações produzidas em sede de requerimento inicial o despacho recorrido violou o direito à tutela jurisdicional efetiva, previsto no artigo 2° do CPTA; que a requerente cumpriu os artigos 114º, nº3 alínea g) do CPTA, por ter formulado e especificado os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência, e invocado o direito, fazendo prova dos factos e requerendo a produção de prova, respeitando o artigo 342° do Código Civil, não esquecendo o seu ónus de articulação e de prova dos «factos concretos» que permitam e legitimem o julgador cautelar a realizar o juízo de ponderação de interesses e danos» que é previsto e exigido; concluindo que a dispensa da prova influiu na boa decisão da causa incorrendo a sentença recorrida na violação do disposto no art.º 2º, nº 3, 114º, nº3 alínea g), e art. 118º do CPTA, e ainda na violação dos artigos 367º do CPC e 342º do Código Civil.
No que respeita à sentença recorrida pugna a recorrente pela sua revogação, defendendo que nela o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao considerar não verificado o requisito do periculum in mora a que alude o artigo 120º nº 1 alínea b) do CPTA. Sustenta para o efeito, em suma, que não alcança a razão pela qual entendeu o Tribunal a quo não ter sido demonstrado o “periculum in mora”, quando ele próprio dispensou a produção de prova ao abrigo do n.º 3 do artigo 118º do CPTA ; que no caso de o Tribunal considerar que os elementos juntos com o requerimento inicial da providência cautelar não eram suficientes para demonstrar a existência de periculum in mora, então sempre teria de lançar mão da prova testemunhal que foi oportunamente indicada pela recorrente nesse mesmo requerimento; que não é possível que o Tribunal dispense as testemunhas oportunamente indicadas pela recorrente e depois indefira a providência cautelar, faltando a produção de prova sobre os factos efetivamente invocados e relativamente aos quais as testemunhas estariam habilitadas para testemunhar; que assim a sentença recorrida padece de manifesta deficiência instrutória, não fazendo uso adequado do disposto no nº 3 do artigo 118ºdo CPTA; que indicou testemunhas habilitadas, pelas funções que ocupam na Câmara Municipal, e pelo facto de uma delas pertencer ao seu agregado familiar, sendo o seu companheiro e o pai da filha que está para nascer, o que tudo provaria minuciosamente o referido requisito do periculum in mora; que a sentença recorrida padece de deficiência instrutória, violando designadamente o disposto na alínea g) do nº 3 do artigo 114° do CPTA, bem como o disposto do nº 3 do artigo 118º do CPTA, também porque ocorre contradição entre uma decisão que dispensa a audição de testemunhas e que depois julga não provados determinados factos que estas mesmas testemunhas poderiam provar; que a recorrente alegou no requerimento inicial haver manifesto perigo de constituição de uma situação de facto consumado, ou pelo menos de produção de prejuízos de difícil reparação; que o requisito do periculum in mora existe por com a não suspensão dos atos suspendendos a recorrente verá insatisfeitas as necessidades básicas e essenciais do seu agregado familiar (necessidades que são essencialmente do dia-dia e que não se compadecem com a demora que certamente o processo principal terá), factos que foram concretamente alegados nos artigos 181º a 206º do requerimento inicial; que arrolou testemunhas visando demonstrar que a imediata execução do atos suspendendos era suscetível de produzir na sua esfera jurídica prejuízos de difícil, senão impossível reparação; que para a análise e apreciação dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, sempre se imporia considerar os factos alegados pela recorrente no seu requerimento inicial, nomeadamente através da admissão da produção da prova testemunhal por aqueles indicada; que se o ónus da prova recaía sobre a recorrente nos termos do artigo 342º, nº 1 do Cód. Civil, o certo é que tendo a mesma indicado testemunhas no requerimento inicial, a prova pretendida sobre os factos tendentes a demonstrar os requisitos exigidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA podia ter sido feita através da inquirição das testemunhas arroladas, o que foi inviabilizado pelo Tribunal a quo que proferiu sentença sem que tivesse lugar uma fase de produção de prova, nomeadamente testemunhal, concluindo que ao assim proceder o Tribunal a quo violou, por erro e interpretação, os artigos 120º, nº 1, b), o n.º 3 do artigo 118º, e a alínea g) do nº 3 do artigo 114º, todos do C.P.T.A. e ainda o art.º 342º, nº 1 do Cód. Civil.~ Da análise e apreciação
Nos termos das disposições conjugadas das alíneas a) e b) do nº 1 e do nº 2 do artigo 120º do CPTA as providências cautelares são adotadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” ou “quando estando em causa a adoção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, e desde que, neste caso, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
E é precisamente por os processos cautelares terem função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal – o que tem por objeto a decisão sobre o mérito do litígio – que a lei faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de uma situação de periculum in mora, em qualquer das suas duas vertentes aludidas: “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. Como refere Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, Fevereiro 2003, pág. 260, a propósito do periculum in mora para efeitos de concessão de uma providência cautelar no âmbito do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “ela (a providência cautelar) deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. (...) A providência deve também ser concedida (...) quando, embora não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.”. Explicitando ainda este autor que o CPTA reformulou os termos em que é concebido o periculum in mora para efeitos de concessão de uma providência cautelar à face do que até então dispunha a LPTA, de molde que“(...) à formula tradicional do “prejuízo de difícil reparação”, que era utilizada no artigo 76º, nº1 alínea a), da LPTA, é, assim, acrescentada, neste domínio, uma outra, que surge colocada em alternativa e faz apelo ao “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” (...) Da conjugação das duas expressões resulta a clara rejeição do apelo, neste domínio, a critérios fundados na suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter variável aleatório ou difuso, em favor do entendimento segundo o qual o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo vir a ser julgado procedente.” (op. cit., págs. 258 e 259).
Temos assim que atualmente, à luz do disposto no artigo 120º nº 1 alínea b) do CPTA, o requisito do periculum in mora para a concessão de uma providência cautelar conservatória pode assumir uma das duas vertentes ali previstas: o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
Na situação dos autos são dois os atos administrativos cuja suspensão de eficácia foi requerida pela requerente no processo cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco na dependência da respetiva ação administrativa especial destinada à sua impugnação e na qual a sua anulação foi peticionada:
- um é o ato administrativo que considerando que a requerente havia sido erradamente posicionada na 2ª posição remuneratória e que assim a mesma havia recebido indevidamente desde 2011 o montante pecuniário a ele correspondente determinou que a mesma procedesse à reposição do diferencial de remuneração relativamente àquele a que tinha direito, correspondente à 1ª posição remuneratória, no nível 11, que foi calculado no valor global de 8.795,93 €;
- outro é o ato administrativo que posicionou a requerente a partir do mês de Março de 2015 na 1ª posição remuneratória, no nível 11, com a remuneração base mensal de 995,51 €.
A perspetiva em que deve ser analisado a verificação do requisito do periculum in mora relativamente a cada um daqueles atos é, por conseguinte distinta, já que os efeitos causados na esfera jurídica da requerente por cada um deles são também distintos, ainda que sempre só e apenas de cariz patrimonial. Assim, pelo primeiro, caso não seja suspensa a sua eficácia, tem a requerente que repor a quantia de 8.795,93 €. E pelo segundo, caso não seja suspensa a sua eficácia, verá a requerente diminuído o valor da retribuição mensal (face ao que até aqui vinha auferindo), passando a auferir pela 1ª posição remuneratória, nível 11, com a correspondente remuneração base mensal de 995,51 € (em vez da correspondente à 2ª posição remuneratória, nível 15, de 1.201,48 €).
Compulsado o requerimento inicial constata-se que o que nele vem alegado pela requerente nos seus artigo 181º ss. respeita apenas, na verdade, aos efeitos decorrentes da execução do ato de posicionamento da requerente na 1ª posição remuneratória, com a respetiva redução de vencimento face ao que vinha auferindo até então. Sustentando a requerente que tal circunstância tem repercussões na sua vida, pessoal e familiar, causadora, atento o circunstancialismo que invoca, de prejuízos de difícil reparação face às despesas que suporta e aos rendimentos que aufere, que alega.
Com o requerimento inicial a requerente remeteu para treze (13) dos documentos constantes dos autos principais, que identificou e juntou seis (6) outros documentos, tendo ainda arrolado duas (2) testemunhas.
Mas a Mmª Juiz do Tribunal a quo no despacho que antecedeu a sentença, considerou não importar levar a cabo diligência de inquirição das testemunhas arroladas (nem qualquer outro tipo de diligência instrutória), pelas razões que ali explanou nos seguintes termos:
«Considerando, por um lado, que parte da matéria alegada pela Requerente apenas é susceptível de prova documental - sendo este o único meio probatório idóneo para sustentar o alegado pela Requerente em pontos essenciais do seu requerimento inicial -, e que a mesma juntou documentos com o seu requerimento inicial, mais tendo remetido para os documentos constantes dos autos principais. E, por outro lado, verifica-se que a matéria constante de muitos dos pontos articulados do requerimento inicial se reporta ou a factualidade susceptível apenas de ser provada por documentos ou a alegações de direito ou consubstanciam asserções conclusivas quer de facto quer de direito, não admitindo, por conseguinte, resposta dada por este Tribunal assente em produção de prova; ao que acresce a natureza do meio processual em questão, em que a prova se apresenta como indiciária e os poderes de cognição do Tribunal não lhe possibilitam invadir a reserva da Administração.
Assim, atendendo ao facto de não ser lícita a realização de actos inúteis no processo por parte deste Tribunal [cf. art. 130.º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi do art. 1.º, in fine, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)], em correlação quer com o vertido no n.º 2, do art. 118.º do CPTA, conjugado com preceituado no n.º 3, do art. 114.º do mesmo Código – o qual deve ser interpretado no sentido, segundo o qual, recai sobre o Requerente da providência o ónus de oferecer os meios de prova no requerimento inicial [cf. AROSO DE ALMEIDA/FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição revista, Almedina, Coimbra, 2010, p. 770 e p. 788] -, quer com a posição das partes vertida nos seus articulados, entende-se que, tudo sopesado, os autos cautelares dispõem já dos elementos necessários à apreciação da causa [cf. art. 118.º, n.º 3, a contrario, do CPTA].»
Sendo que na sentença recorrida a Mmª Juíza do Tribunal a quo veio, da factualidade que havia sido alegada pela requerente no requerimento inicial, a dar como não provada a seguinte:
(i) que o agregado familiar da Requerente é composto por ela e por Rui ………………………, mencionando que tal factualidade apenas era suscetível de «ser provada através de documentos, mormente, mediante a junção do Atestado da Junta de Freguesia que declarasse qual o agregado familiar da Requerente».
(ii) que a Requerente está grávida, prevendo-se o nascimento do filho/a para Agosto de 2015, mencionando que tal factualidade apenas era suscetível «de ser provada através de documentos, mormente, mediante a junção de Declaração Médica nesse sentido».
(iii) que a Requerente gasta, por mês, em alimentação, a quantia média de € 400,00, mencionando que tal factualidade apenas era suscetível «de ser provada através de documentos, mormente, mediante a junção dos respetivos recibos».
(iv) que a Requerente gasta, por mês, em despesas de saúde, a quantia média de € 150,00, mencionando que tal factualidade apenas era suscetível «de ser provada através de documentos» e que nenhuma prova, mormente, mediante a junção dos respetivos recibos, havia sido feita.
(v) que a Requerente gasta em vestuário e outras despesas para a manutenção do lar a quantia média de € 250,00, mencionando que tal factualidade apenas era suscetível apenas «de ser provada através de documentos» e que nenhuma prova, mormente, mediante a junção dos respetivos recibos, tinha sido feita.
(vi) que Rui ………………………. trabalha na cidade da Guarda, auferindo um salário líquido mensal de cerca de € 700,00; despendendo, por mês, em deslocações, alimentação e estadia a quantia média de € 400,00, mencionando que tal factualidade apenas é suscetível «de ser provada através de documentos» e que nenhuma prova, mormente, «mediante a junção dos respetivos recibos de vencimento, de Declaração emitida pela entidade patronal e dos respetivos recibos inerentes a tais despesas alegadas» tinha sido feita.
(vii) que a Requerente e Rui ……………………… gastam, por mês, em telecomunicações, a quantia média de € 40,00, mencionando que tal factualidade apenas é suscetível «de ser provada através de documentos» e que nenhuma prova, mormente, mediante a junção dos respetivos recibos, havia sido feita.
(viii) que a Requerente não dispõe de bens móveis ou imóveis suscetíveis de gerar rendimentos, mencionando que tal factualidade apenas é suscetível «de ser provada através de documentos» e que nenhuma prova, mormente, «mediante a junção da declaração de IRS respeitante aos rendimentos auferidos no ano de 2014 e no ano de 2013, bem como certidão emitida pela Autoridade Tributária e Aduaneira quanto à inexistência de bens imóveis na titularidade da Requerente» havia sido feita.
(ix) que a Requerente apenas tem o rendimento do seu trabalho para a Entidade Requerida, mencionando que tal factualidade apenas é suscetível «de ser provada através de documentos» e que nenhuma prova, mormente, «mediante a junção da declaração de IRS respeitante aos rendimentos auferidos no ano de 2014 e no ano de 2013» havia sido feita.
(x) que a execução dos atos impugnados conduzirá a Requerente a uma situação deficitária de potencial insolvência, mencionando que tal factualidade apenas é suscetível «de ser provada através de documentos» e que nenhuma prova, mormente, «mediante a junção da declaração de IRS respeitante aos rendimentos auferidos no ano de 2014 e no ano de 2013, bem como a junção dos extratos bancários da Requerente» havia sido feita.
Acrescentando ainda, em sede de motivação quanto ao julgamento feito quanto à matéria de facto que «a convicção do Tribunal quanto à factualidade julgada, indiciariamente, provada assentou na análise crítica (i) do teor dos documentos que constam destes autos cautelares bem como dos autos principais, (ii) da posição assumida pelas partes nos seu articulados [tendo-se aplicado o princípio cominatório semi-pleno pelo qual se deram como indiciariamente provados os factos que resultaram da admissão por acordo e por confissão, compatibilizando-se toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas por lei ou por regras de experiência, tendo o Tribunal tido em atenção os factos para cuja prova era exigível documento], e, (iii) da aplicação das regras de distribuição do ónus probandi.» E que «quanto à factualidade julgada, indiciariamente, não provada, a mesma resultou da circunstância de nenhuma prova, mormente documental, se ter produzido quanto a tal matéria; fazendo-se notar que esse era o único meio probatório idóneo para a prova em questão.»
Tendo pela sentença recorrida sido julgado improcedente o pedido de decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia dos dois identificados atos administrativos, decisão de improcedência que se fundou, por um lado, na não verificação de situação de manifesta procedência da ação principal, a que alude a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, e por outro na não do requisito do periculum in mora, a que alude a alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. Sendo que a respeito deste último a Mmª Juíza do Tribunal a quo fundou a sua decisão na seguinte fundamentação, ali assim vertida:
«Desde logo, atenta a factualidade indiciariamente julgada provada em 34) a 38) e indiciariamente não provada em (i) a (x) - e para a qual aqui se remete por uma questão de economia processual -, conclui-se que a Requerente apenas logrou provar que (i) aufere um vencimento mensal ilíquido, no valor de € 1.159,60, e líquido, no valor de € 834,04, por parte da Entidade Requerida, (ii) paga uma renda mensal com a sua habitação no valor de € 250,00, (iii) entre 18 de Fevereiro de 2015 e 17 de Março de 2015, consumiu energia eléctrica no montante equivalente a € 52,19, e, (iv) em Janeiro de 2015, consumiu água da rede pública no montante equivalente a € 7,08.
Não tendo logrado provar que o seu agregado familiar é composto por ela e por Rui……………………………, nem que se encontra grávida, prevendo-se o nascimento do filho/a para Agosto de 2015. Também não logrou provar que gasta, por mês, em alimentação, a quantia média de € 400,00, nem que gasta, por mês, em despesas de saúde, a quantia média de € 150,00, e muito menos, que gasta em vestuário e outras despesas para a manutenção do lar a quantia média de € 250,00. Da mesma forma não logrou provar que Rui……………………… trabalha na cidade da Guarda, auferindo um salário líquido mensal de cerca de € 700,00; despendendo, por mês, em deslocações, alimentação e estadia a quantia média de € 400,00, nem que ambos gastam, por mês, em telecomunicações, a quantia média de € 40,00. Finalmente, não logrou provar que não dispõe de bens móveis ou imóveis susceptíveis de gerar rendimentos, nem que apenas tem o rendimento do seu trabalho para a Entidade Requerida; e, muito menos, que a execução dos actos impugnados conduzirá a Requerente a uma situação deficitária de potencial insolvência.
Donde, dos elementos trazidos a juízo não é possível verificar uma situação de carência económica por parte da Requerente para fazer face aos encargos normais, em virtude da execução dos actos suspendendos. De todo o modo, também não ocorre nenhuma situação de facto consumada porquanto, estando em causa a retenção/devolução de quantias monetárias, caso haja procedência da acção principal, a Requerente poderá ver tais quantias devolvidas e até com juros moratórios; não se tratando, por conseguinte, de uma situação que não se possa reconstituir no futuro.
Em suma, da factualidade alegada pela Requerente e indiciariamente julgada provada e não provada, resulta que não se encontra demonstrado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado nem da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal. Ou seja, não há fundamento para se concluir que uma eventual sentença de provimento, no processo principal, venha a ser inútil, sem o decretamento da providência requerida, pelo que a mesma não pode ser decretada.
Logo, tem-se por inverificado o periculum in mora para efeitos da alínea b), do n.º 1, do art. 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).»
Não há dúvida que ao requerente de uma providência cautelar incumbe desde logo o ónus de alegação dos factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar, o que implica que deve ser feita no requerimento inicial do processo cautelar a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão. O que decorre desde logo do princípio do dispositivo, ínsito no artigo 5º do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho), aqui aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA, nos termos do qual cabe à parte interessada a alegação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir.
O que não deixa de ser também explicitado no artigo 114º nº 3 alínea g) do CPTA nos termos do qual deve o requerente de uma providência cautelar, no seu requerimento inicial, especificar os fundamentos do pedido.
Deste modo, recai sobre o requerente o ónus de alegação, não podendo o Tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos complementares ou instrumentais que resultem da instrução e bem assim, claro está, daqueles que sejam de seu conhecimento oficioso (cfr. artigo 5º nºs 1 e 2 alíneas a), b) e c) do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013) – neste sentido, vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 114 ss..
Por outro lado, da conjugação do ónus, a cargo do requerente de uma providência cautelar, de no seu requerimento inicial especificar os fundamentos do pedido cautelar, alegando os factos integradores da causa de pedir da concreta pretensão cautelar, nos termos do princípio do dispositivo e do especificamente disposto no artigo 114º nº 3 alínea g) do CPTA, com o efeito cominatório previsto no artigo 118º nº 1 do CPTA de acordo com o qual “na falta de oposição presumem-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente”, fazendo corresponder, assim, à falta de impugnação à admissão, por acordo, dos factos alegados, tem que considerar-se que as diligências de prova necessárias, à luz do disposto do artigo 118º nº 3 do CPTA hão-de incidir desde logo sobre os factos que se mostrem controvertidos, designadamente por terem si alvo de impugnação na oposição, e dentro desses os que importem para a decisão da causa em conformidade com os critérios decisórios insertos no artigo 120º do CPTA.
Mas isto sem prejuízo de não ter o juiz cautelar que se satisfazer com as provas carreadas ou requeridas pelas partes, podendo ordenar a produção de outros meios de prova que considere necessárias em face das questões suscitadas e a decidir, à luz do princípio da inquisitoriedade na averiguação da verdade material, como também decorre do disposto no artigo 118º nº 3 do CPTA – vide a este respeito Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 597 ss. e José Manuel Santos Botelho, in, Contencioso Administrativo – Anotado – Comentado - Jurisprudência, Almedina, 2002, pág. 664.
Assim, relembre-se, apenas cumpre ao juiz cautelar levar a cabo as diligências de prova relativamente a factos concretos que se mostrem controvertidos, designadamente por terem si alvo de impugnação na oposição, e dentro desses os que importem para a decisão da causa em conformidade com os critérios decisórios insertos no artigo 120º do CPTA.
Ora não há dúvida que os factos que foram alegados pela recorrente e que vieram a ser dados como não provados pelo Tribunal a quo importavam para a decisão da causa considerando os critérios decisórios insertos no artigo 120º do CPTA, mormente para efeitos de aferição da verificação, ou não, do requisito do periculum in mora.
Mas a Mmª Juiz do Tribunal a quo entendeu que o processo continha já os elementos necessários para decidir, recusando concomitantemente a produção de prova testemunhal que havia sido requerida pela requerente, considerando que os factos alegados pela requerente e que se mostravam controvertidos apenas eram suscetíveis de provar por documentos. Mas assim não é quanto à generalidade da factualidade que estava em causa.
Relembremos que tal como dispõe o artigo 607º nº 5 do CPC novo, aqui aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA, “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”. E que nos termos do mesmo dispositivo, a livre apreciação apenas não abrange “os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”.
E que nos termos do disposto nos artigos 392º e 393º do Cód. Civil a prova testemunhal “é admitida em todos os casos em que não seja direta ou indiretamente afastada”, não sendo admissível “se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito” (nº 1 do artigo 393º do Cód. Civil) ou “quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena” (nº 2 do artigo 393º do Cód. Civil). Tudo sem prejuízo da sua admissibilidade para efeitos da simples interpretação do contexto dos documentos (cfr. nº 3 do artigo 393º do Cód. Civil).
Assim, ainda que possa ser “fraca” a mera prova testemunhal (especialmente se desacompanhada de meios de prova documental) para prova de muita da factualidade em causa, alegada pela requerente, a verdade é que não podia ter sido recusada pelo Tribunal a produção de prova testemunhal requerida, com inquirição das testemunhas arroladas no requerimento inicial com fundamento em que a mesma só podia ser provada por documento, quando assim não é. A inadmissibilidade de outros meios de prova, designadamente a testemunhal por a matéria controvertida apenas poder ser provada por documento, justifica a recusa da produção de prova testemunhal. Mas não pode esta ser dispensada se a matéria controvertida releva para a decisão da questão e não existe restrição legal de meios de prova (cfr. artigo 393º do Cód. Civil). Ainda que a final possa o Tribunal, após a produção da prova e na sua apreciação crítica (de todas as provas, admissíveis e produzidas), considerar ter sido insuficiente a mera prova testemunhal efetivamente produzida, desacompanhada de documentos, para dar a factualidade como provada (cfr. artigo 607º nºs 4 e 5 do CPC novo, ex vi do artigo 1º do CPTA). Mas esse é já um juízo de convicção, de julgamento da matéria de facto, feito pelo Tribunal, após análise crítica das provas efetivamente produzidas. Significando concomitantemente que não pode ser vedada à parte a possibilidade de fazer prova da matéria controvertida através dos meios probatórios que ofereceu e requereu.
Devia, assim, ter sido determinada diligência de inquirição das testemunhas arroladas, sem prejuízo de outras diligências determinadas oficiosamente, designadamente através de convite à requerente a juntar aos autos os documentos atinentes a tais factos, designadamente os que foram referidos pela Mmª Juíza do Tribunal a quo na decisão recorrida (cfr. artigo 118º nº 3 do CPTA).
Assiste, pois, neste aspeto e nesta dimensão razão à requerente, merecendo provimento o presente recurso, procedendo as conclusões 1ª a 22ª das alegações de recurso.
Deve pois ser revogado o despacho recorrido, que antecedeu a sentença, com a consequente anulação desta, baixando os autos ao Tribunal a quo para inquirição das testemunhas arroladas pela requerente no seu requerimento inicial, sem prejuízo da determinação oficiosa de outros meios de prova.
O que se decide.
~ Em face do supra decidido fica prejudicado o conhecimento do demais invocado pela recorrente (conclusões 23ª a 36ª) nas suas alegações de recurso, de que assim nos abstemos de conhecer.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se o despacho recorrido que antecedeu a sentença e anulando-se esta, baixando os autos ao Tribunal a quo para instrução, com inquirição das testemunhas arroladas pela requerente no seu requerimento inicial, sem prejuízo da determinação oficiosa de outros meios de prova. ~ Custas pelo recorrido - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.
* Notifique.
D.N.* Lisboa, 10 de Agosto de 2015
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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Conceição Silvestre
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Ana Pinhol
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