| Decisão Texto Integral: | * Acordam em conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo – Sul:
I. Relatório
C……………. S…………., ora Recorrente, melhor identificado nos autos, em que é Recorrida a AIMA - AGÊNCIA PARA INTEGRAÇÃO, MIGRAÇÕES E ASILO, I.P., vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, datada de 03 de outubro de 2025, que julgou improcedente a providência cautelar por si intentada, por não estar verificado o fumus boni iuris, atendendo à natureza cumulativa dos pressupostos legalmente previstos para o efeito.
O Recorrente, inconformado, formulou as seguintes conclusões:
“I. O Recorrente não se conforma com a decisão da sentença recorrida, considerando que o Tribunal a quo incorreu em erro de direito e de apreciação da matéria de facto relevante.
II. A sentença interpretou incorretamente o artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, e os artigos 9.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860 e 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861.
III. O Tribunal a quo concluiu que a consulta do SIS apenas seria obrigatória quando existisse intenção de deferir o pedido de autorização de residência.
IV. Tal interpretação contraria a letra e a finalidade da norma, que impõe um dever imperativo de consulta antes de qualquer decisão.
V. A consulta constitui etapa instrutória obrigatória para garantir que a decisão se baseie em informações válidas, atualizadas e fiáveis.
VI. Indeferir um pedido sem proceder à consulta é subverter o procedimento legalmente estabelecido e comprometer a proteção dos direitos do Recorrente.
VII. A interpretação restritiva levada a cabo pelo Tribunal a quo viola o princípio da conformidade interpretativa com o Direito da União Europeia.
VIII. Nos presentes autos, a anotação no SIS foi inserida apenas em agosto de 2023, quase 11 meses após a apresentação da manifestação de interesse do Recorrente.
IX. Desde setembro de 2022, o Recorrente encontrava-se em situação de permanência regular, gozando de expectativa jurídica consolidada à concessão da autorização de residência.
X. O Tribunal a quo, ao aplicar o tempus regit actum considerando a data da decisão administrativa, incorreu em erro manifesto.
XI. O momento juridicamente relevante é o da apresentação do pedido, quando se consolida a relação jurídica e a expectativa legítima do Recorrente.
XII. À data do pedido, o Recorrente cumpria todos os requisitos legais e não existia qualquer impedimento no SIS.
XIII. A posterior inserção da anotação SIS constitui facto superveniente, que não pode afetar retroativamente a posição jurídica do Recorrente.
XIV. Aceitar o contrário permitiria que a inércia administrativa prejudicasse o Recorrente e destruísse expectativas legitimamente constituídas.
XV. A decisão do Tribunal a quo violou os princípios da proteção da confiança legítima, da segurança jurídica e da boa-fé administrativa.
XVI. O Tribunal a quo não valorizou adequadamente os factos relativos à integração social, profissional e pessoal do Recorrente em Portugal desde setembro de 2022.
XVII. Estes factos são essenciais para a ponderação da proporcionalidade da medida de afastamento e para a análise de razões excecionais que poderiam justificar a concessão da autorização de residência.
XVIII. O Recorrente provou que exerceu atividade profissional, efetuou contribuições regulares à Segurança Social e estabeleceu vínculos pessoais estáveis.
XIX. A omissão desta análise constitui erro manifesto de valoração da prova.
XX. O Regulamento (UE) 2018/1860 permite a concessão de autorizações de residência mesmo na presença de indicações SIS, quando existam razões humanitárias ou de interesse nacional.
XXI. A integração profunda do Recorrente em Portugal constitui circunstância excecional que deveria ter sido considerada.
XXII. O Tribunal a quo não apreciou a suficiência da fundamentação do ato administrativo de indeferimento.
XXIII. A decisão da AIMA limitou-se a invocar genericamente a existência de medida cautelar e de alerta SIS, sem detalhar a natureza concreta da indicação ou os factos que a sustentam.
XXIV. Não foi verificada a atualidade da indicação nem ponderadas razões excecionais, nem houve prova de consulta ao Estado-Membro emissor.
XXV. A fundamentação constitui dever legal e constitucional e é garantia essencial para o controlo jurisdicional da decisão administrativa.
XXVI. A insuficiência de fundamentação configura vício autónomo de forma, determinando a nulidade do ato administrativo.
XXVII. Ao não apreciar criticamente este vício, o Tribunal incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto relevante.
XXVIII. A mera invocação de uma indicação SIS não permite ao Recorrente compreender as razões concretas da decisão.
XXIX. O Tribunal a quo ignorou os factos que demonstram a expectativa legítima do Recorrente e a consolidação da sua relação jurídica administrativa com a AIMA.
XXX. A sentença recorrida também falhou na correta apreciação da proporcionalidade da medida de afastamento.
XXXI. Os elementos de integração social e profissional do Recorrente constituem critérios essenciais para aferir a adequação da decisão administrativa.
XXXII. A interpretação do Tribunal a quo permitiu que factos supervenientes afetassem retroativamente direitos consolidado do Recorrente.
XXXIII. Esta interpretação é incompatível com os princípios da proteção da confiança legítima e da boa-fé administrativa.
XXXIV. O Recorrente mantém que a decisão administrativa de indeferimento carece de fundamentação material suficiente.
XXXV. A sentença não fixou como facto provado que a decisão da AIMA é meramente remissiva e genérica, limitando o direito de defesa do Recorrente.
XXXVI. A decisão judicial deve assegurar que a fundamentação do ato administrativo permita compreender o itinerário cognoscitivo e valorativo da Administração.
XXXVII. A sentença recorrida também não considerou que o alerta SIS foi inserido após a apresentação do pedido, sendo esse facto relevante para a aplicação do tempus regit actum.
XXXVIII. A relação jurídica consolidada em setembro de 2022 não podia ser prejudicada por atos supervenientes de outros Estados-Membros.
XXXIX. A sentença não considerou os princípios constitucionais da segurança jurídica, confiança legítima e tutela da confiança.
XL. A decisão do Tribunal a quo violou a obrigação de ponderação de interesses prevista na lei e no regulamento europeu.
XLI. A consulta prévia ao Estado emissor do alerta SIS é sempre obrigatória, independentemente da intenção decisória da autoridade nacional.
XLII. O indeferimento sem consulta subverte o procedimento legal e compromete a fiabilidade do sistema SIS.
XLIII. A sentença não considerou que a integração do Recorrente constitui circunstância excecional que permite a concessão da autorização de residência mesmo perante alerta SIS.
XLIV. O Tribunal a quo não avaliou de forma crítica se a decisão administrativa respeitou os princípios da proporcionalidade, boa-fé e proteção dos direitos fundamentais.
XLV. A decisão do Tribunal a quo carece de análise detalhada dos elementos fáticos e jurídicos essenciais, violando direitos do Recorrente.
XLVI. A interpretação do Tribunal a quo restringiu indevidamente a aplicação da lei e ignorou normas europeias vinculativas.
XLVII. O Recorrente defende que o ato administrativo de indeferimento não esclarece cabalmente os motivos determinantes da decisão.
XLVIII. O Tribunal a quo não considerou a relevância da insuficiência de fundamentação como vício que determina a nulidade do ato.
TERMOS EM QUE e noutros que VV. Exas. suprirão, concedendo-se a apelação e revogando-se a decisão revidenda, substituindo-se por outra que julgue procedente a providência cautelar requerida, far-se-á JUSTIÇA.* Notificado, o Recorrido não apresentou contra-alegações.* Notificado nos termos e para efeitos do disposto no artº 146º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso apresentado.* Com dispensa dos vistos legais, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à conferência desta Subsecção Administrativa Comum da Secção do Contencioso Administrativo para decisão.* II. Delimitação do objeto do recurso (artigos 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 1, do CPTA, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º do CPTA):
A questão objeto do presente recurso prende-se em saber se a decisão recorrida, que julgou improcedente a providência cautelar, por não estar verificado o fumus boni iuris, atendendo à natureza cumulativa dos pressupostos legalmente previstos para o efeito, padece de erro de julgamento de direito e, em caso afirmativo, se é possível a este tribunal ad quem, em substituição, decretar a providência.* III. Factos (dados como indiciariamente provados na decisão recorrida):
“1 – O Requerente é nacional da Índia, e possui o Passaporte n.º ……………, emitido em 13.06.2022 e válido até 12.06.2032. - cf. fls. 23 e 24 do processo administrativo (PA)
2 – Em 17.09.2022, o Requerente submeteu manifestação de interesse para concessão de autorização de residência temporária para exercício de atividade profissional subordinada apresentado nos termos do artigo 88.º, n.º 2 e do artigo 89.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, tendo-lhe sido atribuído o n.º 16473126. – cf. fls. 1 a 6 do PA.
3 - O Requerente é beneficiário da segurança social com o n.º …………. – cf. fls. 29 do PA.
4 - O Requerente é titular do número de contribuinte ………... - cf. fls. 27 e 28 do PA.
5 - Em 12.06.2024, o Estado do Kuwait da Polícia Ministério da Administração Interna Departamento Geral dos Indícios Criminais emitiu “Certificado de Estado Criminal”, onde inscreveu “sem registo criminal”. – cf. fls. 17 a 22 do PA.
6 – Em 21.08.2024, o Gabinete do Sr. Supdt. da Polícia Kapurthala, Punjab, (India) emitiu “Certificado de Registo Criminal” com o seguinte teor:
“Serve este documento para certificar que C……….. S………., filho de B………… S……….. é residente em V………………sob a jurisdição da Esquadra de Polícia de Dhilwan, Distrito de Kapurthala, Punjab (Índia). Ele revela boa conduta moral, boa reputação e nada consta acerca dele criminalmente nos registos criminais durante a sua permanência na morada supracitada. Nasceu a 21/11/1994, em N ………… PUNJAB, å o seu Passaporte com o N.º …………… com a data de 13/06/2022 e válido até 12/06/2032, foi emitido a partir de KUWAIT.”. – cf. fls.11 a 16 do PA.
7 – Entre setembro de 2022 e setembro de 2024, o Requerente efetuou descontos para a segurança social. – cf. fls. 34 a 41 do PA.
8 - Em 25.09.2024, o Centro de Emprego e Formação Profissional do Alentejo Litoral Serviço de Emprego de Sines, emitiu declaração com o seguinte conteúdo: “Declara-se para os devidos efeitos que ola utente C ……………… portador/a do Manifestação de Interesse com o número ………., residente em RUA ………….. N°41, 7630-614 S……………., se encontra inscrito/a como candidato/a a emprego, no Serviço de Emprego de Sines, com o id 7942599, desde 2024.09.20, na situação de desempregado/a à procura de novo emprego.” – cf. fls. 33 do PA.
9 – Em 05.02.2025, a Entidade Requerida emitiu a Informação n.º I………………, com o n.º de manifestação de interesses…………….., e assunto “Projeto de Decisão de Indeferimento - Audiência Prévia de Interessados (n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho”, a qual notificou ao Requerente, com o seguinte teor:
“Nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), fica V. Ex.ª, notificado(a) do projeto de decisão de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência temporária para exercício de atividade profissional subordinada apresentado nos termos do artigo 88.º, n.º 2 | do artigo 89.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação em vigor à data do pedido, uma vez que se verificou não cumprir o(s) seguinte(s) requisito(s):
a) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punido com pena privativa de liberdade superior a 1 ano - a comprovar pela apresentação do certificado do registo criminal do país de origem ou do país onde residiu mais de 1 ano
- Artigo 77.º, n.º 1, al. g), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
- Artigos 42.º-C, 42.º-D e 53.º, n.º 4, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 5 de novembro.
b) Contrato de Trabalho
- Artigo 88.º, n.º 2, al. a), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação da manifestação de interesse.
- Artigo 42.º-G e artigo 54.º, n.º 2, al. a), do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 5 de novembro.
c) Ausência de indicação no Sistema Integrado de Informação da UCFE para efeitos entrada e permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho
- Artigo 77.º n.º 1, al. j), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
d) Outras informações
O certificado de registo criminal do país de origem junto é de âmbito local e não nacional. Fica ainda V. Exa. notificado(a) de que:
- Dispõe do prazo de 10 dias úteis, a contar da data da presente notificação para, querendo, se pronunciar sobre o referido projeto de decisão, juntando as eventuais alegações e os documentos considerados pertinentes, em https://services.aima.gov.pt/SAPA/login.php
- Caso tenha na sua posse documentos que não tenham sido apresentados no atendimento, poderá apresenta-los no link acima indicado;
- No caso de pretender apresentar o certificado do registo criminal do país de origem ou do país onde residiu mais de um ano, pode enviar os originais destes documentos para o Apartado 42004 (Lisboa) ou Apartado 55002 (Porto) ou apresentar os originais destes documentos no local onde foi atendido presencialmente, devendo apresentar esta notificação;
- No caso de pretender apresentar o passaporte pode apresentar o documento original no local onde foi atendido presencialmente, devendo apresentar esta notificação.” - cf. fls. 42 e 43 do PA.
10 – Em 29.05.2025, a Entidade Requerida remeteu ao Requerente, correio eletrónico, intitulado “Despacho – decisão final de indeferimento”, proferido em 15.03.2025, através do qual lhe comunica o seguinte:
“Considerando que:
1. O requerente acima identificado apresentou pedido de autorização de residência em território nacional através da manifestação de interesse n.º ……………., de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação do pedido.
2. A concessão de autorização de residência prevista depende da verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas b) a j) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
3. Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido, constatou-se que:
a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
b) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 1, al. i), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
4. Notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão de indeferimento, nos termos dos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), com fundamento nas circunstâncias anteriormente identificadas no ponto 3, tendo-lhe sido concedido prazo para apresentar alegações, em sede de audiência prévia, sob pena de ver o seu pedido ser alvo de indeferimento final.
5. Na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão sobre a qual o requerente foi convidado a pronunciar-se em sede de audiência prévia, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para o indeferimento.
DECISÃO FINAL
Face ao exposto, determina-se o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.º 1.º do art.º 77.º do referido diploma legal.
Informa-se que, caso pretenda impugnar a presente decisão, poderá:
a) Apresentar reclamação, através do portal de serviços;
b) Apresentar ação judicial para o efeito no prazo de 3 meses, nos termos dos artigos 16.º e 58.º do Código de Processos nos Tribunais Administrativos.
NOTIFICAÇÃO DE ABANDONO VOLUNTÁRIO DO TERRITÓRIO NACIONAL
Considerando a presente a decisão de indeferimento, fica por este meio notificado o requerente de que deverá abandonar o Território Nacional no prazo de vinte (20) dias, nos termos do artigo 138.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação.
Este prazo para abandono voluntário pode ser prorrogado tendo em conta, designadamente, a duração da permanência, a existência de filhos que frequentem a escola e a existência de outros membros da família e de laços sociais, podendo enviar o pedido de prorrogação do prazo e/ou os documentos para a AIMA, I.P., preferencialmente para o e-mail alegacoes.nav@aima.gov.pt ou por correio para a sede da AIMA, sita na Avenida António Augusto de Aguiar, n.º 20, 1069-119 Lisboa, ou entregar as alegações e/ou documentos numa Loja AIMA.
Fica ainda por este meio notificado de que:
a) Deverá comprovar documentalmente junto da AIMA alegacoes.nav@aima.gov.pt o abandono do Território Nacional e Espaço Schengen, Estados Membros da União Europeia ou Estados Parte ou Associados da Convenção da Aplicação do Acordo de Schengen, para o país de que é nacional, ou outro Estado terceiro, no qual tenha garantida a admissão;
b) Caso não abandone voluntariamente Território Nacional nos termos supramencionados, poderá ficar sujeito(a) a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo, previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação.
Nota Informativa: pode beneficiar do programa de apoio ao retorno voluntário através da Organização Internacional para as Migrações (OIM) devendo para este efeito contactar o escritório da organização em Portugal através do e-mail: iomlisbon@iom.int e/ou www.retornovoluntario.pt, telef: +351 213242940 a 45.” – cf. fls. 44 a 46 do PA.
Mais se provou com relevância para os autos, que:
11 – Em 01.04.2025, a Coordenadora do Gabinete Nacional SIRENE, emitiu declaração, com o seguinte teor:
“Requereu o acesso aos seus dados pessoais, nos termos do artigo 53º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2018/1861, do artigo 67º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2018/1862, e do artigo 15º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2016/679 (RGPD).
Consultado o Sistema de Informação de Schengen (SIS), verificou-se que consta uma indicação nos termos do artigo 3º do Regulamento (UE) 2018/1860, como nacional de país terceiro visado por decisão de regresso, inserida por: Áustria
Data Criação: 05/08/2023 Alterada em: Válida até: 04/08/2026
(…)
Para mais informações e/ou esclarecimentos, nomeadamente para retificação ou apagamento de dados, deve dirigir-se à seguinte entidade:
Bundesministerium für Inneres (BMI),
Bundeskriminalamt,
SIRENE Österreich, Josef Holaubek Platz 1, 1090 Vienna, Áustria” – cf. doc. junto pelo Requerente e constante a pág. 28 do SITAF.
IV.1.2- Factos Não Provados:
Inexistem quaisquer factos relevantes para a decisão a proferir que se tenham considerados indiciariamente não provados.
IV.1.3- Motivação da Matéria de Facto:
A matéria de facto indiciariamente dada como provada é aquela que, segundo as várias soluções plausíveis de direito, se mostra relevante para a decisão da causa controvertida.
Na fixação da factualidade relevante considerada como provada, tomou este Tribunal em consideração as alegações das partes vertida nos articulados e a inexistência de desacordo ou confronto factual quanto à matéria assente.
Tomou-se ainda em consideração, para a formação da convicção do Tribunal, o teor dos documentos juntos aos autos pelas partes e constantes no processo administrativo. Tais documentos não foram impugnados e encontram-se especificados em cada um dos pontos do probatório.”
*
IV. Direito
A Recorrente vem interpor recurso da decisão proferida nos presentes autos, que julgou improcedente a providência cautelar por si intentada, por não estar verificado o fumus boni iuris, atendendo à natureza cumulativa dos pressupostos legalmente previstos para o efeito.
Cumpre, agora, aferir se a mesma padece de erro de julgamento de direito e, em caso afirmativo, se é possível a este tribunal ad quem, em substituição, decretar a providência.
Vejamos, pois.
No essencial, para o que aqui releva, foi a seguinte a fundamentação aduzida na decisão recorrida:
“(…)
(I) Do vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e/ou de direito:
O Requerente começa por alegar que a anotação no Sistema de Informação Schengen foi efetuada após a apresentação da manifestação de interesse junto da AIMA.
Aduz que a prova documental demonstra que a indicação SIS foi inserida pela Áustria em agosto de 2023, muito depois de o Requerente ter iniciado a sua vida em Portugal.
Conclui que se a indicação SIS estiver viciada por ser desatualizada ou incorreta, ela é nula e não pode fundamentar validamente a decisão portuguesa.
Apreciando.
O ato sob escrutínio determinou o indeferimento da pretensão de concessão de autorização de residência do Requerente com o seguinte fundamento:
“a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
b) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, verificandose o incumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 1, al. i), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
(…)
Face ao exposto, determina-se o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.º 1.º do art.º 77.º do referido diploma legal. (…)” [facto 10) do probatório].
À luz do n.º 1 do artigo 77.º da Lei 23/2007, de 4 de julho, a concessão da autorização de residência em território nacional depende da verificação de vários “requisitos cumulativos”, entre os quais se destaca aquele inscrito na sua alínea i), ou seja, o da “ausência de indicação no SIS”, e que consta da decisão de indeferimento.
O ato administrativo em crise nos autos foi proferido em 15.03.2025 [facto 10) do probatório], pelo que é por referência a essa data, à luz do princípio do tempus regit actum, também aplicável no domínio dos atos administrativos, que deve ser aferido o preenchimento de todos os requisitos cumulativos de que dependia a concessão de autorização de residência em território nacional ao ora Requerente. - cf. neste sentido, entre vários outros, o Acórdão do STA, de 14.03.2002, processo n.º 047804, in www.dgsi.pt.
Naquela data (15.03.2025) constava a uma indicação no SIS contra o Requerente, pelo que se mostra evidente, que este não reunia, pelo menos, um dos requisitos cumulativos de que dependia a bondade da sua pretensão material, aqui traduzida no deferimento do seu pedido de autorização de residência em território nacional.
E por assim ser é irrelevante a sustentação do Autor de que a anotação no Sistema de Informação Schengen foi efetuada após a apresentação da manifestação de interesse junto da AIMA, pois que à data da decisão da administração, existia um obstáculo ao deferimento da sua pretensão, traduzido no não preenchimento do requisito da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
Improcede assim este seu argumento.* Em seguida o Requerente alega que a decisão da Requerida viola os procedimentos obrigatórios de consulta e verificação estabelecidos no ordenamento jurídico europeu para o Sistema de Informação Schengen, impostos pelo Regulamentos (UE) 2018/1860, e Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen que estabelecem procedimentos obrigatórios de consulta prévia entre Estados-Membros relativamente a indicações SIS.
A Entidade Requerida pugna pela não verificação do requisito fumus boni iuris.
Apreciando.
O artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, estabelecia o seguinte:
“1 - Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º, só é concedida autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social.
2 - Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições:
a) Possua um contrato de trabalho ou promessa de contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por representante de comunidades migrantes com assento no Conselho para as Migrações ou pela Autoridade para as Condições do Trabalho;
b) Tenha entrado legalmente em território nacional;
c) Esteja inscrito na segurança social, salvo os casos em que o documento apresentado nos termos da alínea a) seja uma promessa de contrato de trabalho. 3 - (Revogado.)
4 - A concessão de autorização de residência nos termos dos números anteriores é comunicada pelo SEF, por via electrónica, à Inspecção-Geral do Trabalho ou, nas Regiões Autónomas, à respectiva secretaria regional, de modo que estas entidades possam fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações legais da entidade patronal para com o titular da autorização de residência, bem como à administração fiscal e aos serviços competentes da segurança social.
5 - O titular de uma autorização de residência para exercício de uma atividade profissional subordinada pode exercer uma atividade profissional independente, mediante substituição do título de residência, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo seguinte.
6 - Presume-se a entrada legal prevista na alínea b) do n.º 2 sempre que o requerente trabalhe em território nacional e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social há pelo menos 12 meses.
7 - Após a constituição e formalização da relação laboral dentro dos 180 dias referidos na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º-A, pode ser requerida, na data do agendamento indicado no visto, uma autorização de residência junto do organismo competente, desde que preencha as condições gerais de concessão de autorização de residência, nos termos do artigo 77.º.”
Por sua vez, o artigo 77.º da Lei 23/2007, de 4 de julho refere que a concessão da autorização de residência em território nacional depende da verificação de vários requisitos cumulativos.
É a seguinte a redação daquele preceito:
“1 - Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:
a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência;
b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto;
c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º;
d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º;
e) Alojamento;
f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável;
g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano;
h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento;
i) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen;
j) Ausência de indicação no Sistema Integrado de Informação do SEF para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.
2 - Sem prejuízo das disposições especiais aplicáveis, pode ser recusada a concessão de autorização de residência por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública.
3 - A recusa de autorização de residência com fundamento em razões de saúde pública só pode basear-se nas doenças definidas nos instrumentos aplicáveis da Organização Mundial de Saúde ou em outras doenças infecciosas ou parasitárias contagiosas objecto de medidas de protecção em território nacional.
4 - Pode ser exigida aos requerentes de autorização de residência a sujeição a exame médico, a fim de que seja atestado que não sofrem de nenhuma das doenças mencionadas no número anterior, bem como às medidas médicas adequadas.
5 - Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.
6 - Para efeitos do disposto no número anterior, com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência.
7- Para efeitos do disposto no número anterior, com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência”. – negritos nossos.
No caso dos autos, o ato suspendendo indeferiu a atribuição do título de residência do Requerente, por estar em causa uma medida cautelar relativa a uma decisão de regresso, nos termos do artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860, emitida pela Áustria, em 05.08.2023, bem como uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, tendo sido efetuada a indicação no SIS [factos 10), e 11) do probatório].
Vejamos, portanto, em face do regime jurídico aplicável, o que se entende, primeiro, por uma decisão de regresso.
Nos termos do artigo 2.º, alínea 1), do Regulamento (UE) 2018/1860, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, entende-se por regresso “o regresso na aceção do artigo 3.º, ponto 3, da Diretiva 2008/115/CE”, sendo que nos termos da alínea 3) do mesmo artigo uma decisão de regresso consiste numa “decisão ou ato administrativo ou judicial que estabelece ou declara a situação irregular de um nacional de país terceiro e impõe ou declara o dever de regresso, em conformidade com o disposto na Diretiva 2008/115/CE”.
Por sua vez, o n.º 1, do artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860, consagra que “Os Estados-Membros introduzem no SIS indicações relativas a nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso para efeitos de verificação do cumprimento do dever de regresso e para apoiar a execução dessas decisões. Uma indicação para efeitos de regresso é introduzida sem demora no SIS após a emissão de uma decisão de regresso.” Pode ler-se igualmente no artigo 6.º da Diretiva 2008/115/CE, que “os Estados-Membros devem emitir uma decisão de regresso relativamente a qualquer nacional de país terceiro que se encontre em situação irregular no seu território”.
Subsumindo o quadro legal exposto à factualidade levada ao probatório, constata-se que a Áustria terá apreciado um pedido de autorização de residência apresentado pelo Requerente e em razão do indeferimento indicou no SIS a decisão de regresso, considerando-se, este, em situação irregular naquele país.
Ora, o Requerente submeteu em Portugal em 17.09.2022, manifestação de interesse para concessão de autorização de residência temporária para exercício de atividade profissional subordinada [facto 2) do probatório].
Aquando da decisão do pedido formulado pelo Requerente a Entidade Requerida constatou que aquela não cumpria os requisitos estabelecidos no artigo 77.º da Lei 23/2007, nomeadamente o constante na alínea i) do n.º 1 [facto 10) do probatório].
Mas aqui chegados é questão para perguntar se a AIMA, I.P., deparando-se com uma medida cautelar no SIS está obrigada a adotar o procedimento previsto no artigo 6.º da Lei 23/2007, ou dito de outro modo, com referência aos autos, se a Requerida pode indeferir automaticamente a concessão de autorização de residência ao Requerente, sem previamente, efetuar o subprocedimento de comunicação interestadual, entre o EstadoMembro onde é requerida a autorização (Portugal) e o Estado-Membro autor da indicação de uma decisão de regresso (Roménia), conforme previsto no artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.
O artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento (EU) 2018/1860, estabelece que “(…) 1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares de acordo com as seguintes regras:
a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário;
c) A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;
e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e
f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso. (…).
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão. (…).”. – negrito nosso.
Podemos constatar, em face do estatuído neste artigo duas realidades:
A primeira que a decisão de conceder ou não um título de residência constitui uma prerrogativa do Estado Português, in casu, por intermédio da AIMA, I.P. que se insere inequivocamente no domínio da discricionariedade administrativa;
A segunda que este procedimento só tem aplicação na hipótese de um Estado-Membro ponderar conceder o título de residência a um nacional de país terceiro, quando este já tem uma indicação no SIS efetuada por outro Estado Membro.
Ou seja, a norma em causa pretende permitir ao Estado da concessão de autorização de residência a possibilidade de, quando pretenda deferir o pedido, poder lançar mão de um subprocedimento que vise ultrapassar o requisito da anotação ativa no SIS.
Melhor explicitando.
Quando a AIMA considere, ao abrigo da margem de livre apreciação e decisão de que dispõe, que é oportuno e conveniente que ao cidadão estrangeiro visado pela medida cautelar no SIS, seja concedida autorização de residência em território nacional, deverá proceder à consulta ao Estado-Membro que inscreve a anotação no SIS. - a este propósito, veja-se o Acórdão Migrationsverke, do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 04.03.2021, proferido no processo n.º C-193/19.
Isto porque o legislador português não cerceou a concessão de autorizações a visados no SIS; permitindo desde logo, a possibilidade da utilização dos procedimentos relativos ao regime de excecionalidade do artigo 123.º da Lei 23/2007, reservado para razões humanitárias, razões de interesse nacional ou razões de interesse público decorrentes do exercício de uma atividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social, salvo os casos em que em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada; e determinou para os mesmos um dever de especial fundamentação, o que se compreende, na medida em que se está a admitir ao espaço comunitário um cidadão que, para um outro Estado, merecia reservas. Mas essa decisão cabe sempre à AIMA em representação do Estado.
Portanto, caso o Estado Português pretenda conceder a autorização de residência e caso exista medida cautelar no SIS relativa ao requerente desse pedido, tem obrigatoriamente de consultar o Estado-Membro emissor, bem como fundamentar a decisão de o fazer. Já assim não é quando o Estado Português não pretenda conceder a autorização de residência a requerentes sobre os quais penda medida cautelar no SIS.
Significa isto que, diferentemente do que sustenta o Requerente, a consulta prevista no artigo 77.º, n.º 6.º, da Lei 23/2007, visa derrogar a medida inscrita em SIS, por razões humanitárias, razões de interesse nacional ou razões de interesse público decorrentes do exercício de uma atividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social, nos termos do artigo 123.º da mesma lei, ou nos casos em que em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, não sendo um procedimento obrigatório quando o Estado pretenda indeferir a atribuição de autorização de residência, que quando preterido possa determinar a nulidade ou sequer a anulabilidade do ato.
Neste sentido se pronunciou o Advogado-Geral, nas conclusões apresentadas no processo do TJUE n.º C-193/19, supra referido, onde constatou que:
“[…] 64. Esta disposição estabelece um mecanismo de consulta prévia do Estado autor da indicação no caso de o Estado requerido tencionar, ainda assim e apesar dessa indicação, emitir a essa pessoa um título de residência. Este mecanismo deve permitir ao Estado requerido tomar conhecimento dos fundamentos em que assenta a indicação e adotar as eventuais medidas para efeitos de proteção da sua ordem pública e da sua segurança pública […].
65. […] [O]s motivos em que se baseia a emissão de um título de residência a um nacional de um país terceiro que é objeto de indicação devem ser «sérios», visando o legislador da União «nomeadamente» a emissão «por razões humanitárias ou por força de obrigações internacionais» […] Na sua Recomendação de 6 de novembro de 2006, a Comissão indicou que as «razões humanitárias» abrangem, por exemplo, a situação em que o nacional de um país terceiro é confrontado com a doença grave e inesperada ou a morte de um familiar próximo e que a emissão «por força de obrigações internacionais» abrange a situação de um requerente de proteção internacional.
66. Creio, no entanto, que o conceito de «motivos sérios» deve ser interpretado de forma restritiva para ter em conta tanto os interesses do Estado autor da indicação como os objetivos prosseguidos pelos Estados-Membros no espaço de liberdade, segurança e justiça. Com efeito, o Estado que adota uma decisão de afastamento e que decreta a proibição de entrada no Espaço Schengen atua não só nos seus próprios interesses e nos interesses dos seus cidadãos mas também para a segurança de quem vive no espaço de liberdade, segurança e justiça. Ora, a concessão de uma autorização de residência em circunstâncias como as que estão em causa leva, […], à retirada da indicação de A no SIS. […]. Neste contexto, penso que constituem motivos «sérios» os que permitem ao nacional de um país terceiro em causa exercer os direitos que lhe são conferidos pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), em especial, o direito ao respeito pela vida familiar (artigo 7.º da Carta) e os que permitem garantir o respeito dos direitos das crianças (artigo 24.º da Carta). Isso implica, no entanto, que o Estado requerido examine a autenticidade, a realidade e a efetividade do laço familiar reivindicado e proceda, como sublinha a Comissão nas suas respostas às questões escritas, a uma ponderação dos interesses do nacional de um país terceiro em causa e dos Estados-Membros.
68. […] [E]sta disposição […] assenta na premissa de que esse nacional não cumpre as regras das condições de entrada e de permanência no Espaço Schengen, razão pela qual está indicado. Com esta disposição, o legislador da União entendeu apenas estabelecer um procedimento concertado entre
No caso dos autos inexiste qualquer evidência de que a AIMA, ou qualquer outro organismo do Estado haja efetivamente efetuado uma consulta prévia do Estado-Membro que inscreveu no SIS uma medida cautelar contra o Requerente para efeitos do artigo 27.º do Regulamento n.º 2018/1861 e do n.º 6 do artigo 77.º da Lei 23/2007.
No entanto, pelas razões supra referidas, aquela consulta apenas se impunha como procedimento necessário à derrogação da medida inscrita em SIS, nos termos do artigo 77.º, n.º 7 da Lei 23/2007, o que não é o caso dos autos, não vindo sequer alegada tal factualidade.
A utilização ou não deste mecanismo – consulta prévia -, é indiferente para o Requerente, não visando a norma tutelar os seus interesses, mas sim os interesses do Estado Português.
No que concerne à indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência, o Regulamento (UE) 2018/1861, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen (SIS) no domínio dos controlos de fronteira, estabelece, igualmente, regras obrigatórias para a consulta e notificação das autoridades nacionais no caso de um nacional de país terceiro ser detentor ou poder obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos concedidos num Estado-membro, e outro Estado-membro tencionar introduzir ou já ter introduzido uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência relativa a esse nacional de país terceiro, cf. ponto 28 do Preâmbulo do Regulamento (UE) 2018/1861.
Considera-se «proibição de entrada» a decisão ou ato administrativo ou judicial que proíbe a entrada e a permanência no território dos Estados-Membros durante um período determinado e que acompanha uma decisão de regresso - cf. artigo 3.º, n.º 6 da Diretiva 2008/115/CE.
O artigo 27.º do Regulamento (CE) n.º 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28/11/2018 (que regula o estabelecimento, funcionamento e a utilização do Sistema de Informação de Schengen (SIS) no domínio do controlo de fronteira), sob a epígrafe “Consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração” dispõe o seguinte:
“Sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário;
c) A falta de resposta dentro do prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;
e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e
f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência.
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão”. – negritos nossos.
Também esta norma pressupõe que o Estado-Membro pondere conceder o título de residência a um nacional de país terceiro, quando este já tem uma indicação no SIS efetuada por outro Estado Membro, não tendo igualmente aplicação quando o Estado pretende decidir no sentido do indeferimento de um pedido de autorização de residência, nos casos em que consta uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, no SIS.
Também aqui é insofismável que a utilização ou não deste mecanismo – consulta prévia -, é indiferente para o Requerente, não visando a norma tutelar os seus interesses, mas sim os interesses do Estado Português.
Aqui chegados e por referência à matéria assente constata-se que a pretensão do Requerente não cumpre um dos requisitos cumulativos estabelecidos para a concessão de autorização de residência, nomeadamente o previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei 23/2007, de 4 de julho.
Consequentemente, é improvável que na ação principal proceda o alegado vício de violação de lei.
(II) – Da alegada falta de fundamentação:
Invoca ainda o Requerente que o ato suspendendo padece de falta de fundamentação.
Sustenta que no indeferimento final, a Requerida, limita-se a invocar genericamente a existência de uma medida cautelar e uma indicação no Sistema de Informação Schengen, sem articulação dos motivos concretos com os factos específicos do caso.
Invoca que tal fundamentação é meramente remissiva e genérica, falhando em permitir que o Requerente possa reconstituir o caminho cognitivo e valorativo que fundamente a decisão da Administração, o que impede o exercício efetivo do direito de defesa e configura vício de forma grave que determina a nulidade do ato administrativo.
Já que a decisão da Requerida viola os procedimentos obrigatórios de consulta e verificação estabelecidos no ordenamento jurídico europeu para o Sistema de Informação Schengen.
Divergente a Entidade Requerida pugna pela fundamentação do ato suspendendo.
Vejamos.
O dever de fundamentação dos atos administrativos possui grande importância no moderno estado de direito democrático e constitui um princípio constitucional de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias enunciados no título II da parte 1.ª da Constituição da República, no artigo 268.º, n.º 3 da CRP.
A importância deste dever imposto à administração reside em quatro pilares essenciais: (i) na necessidade do destinatário do ato, conhecer quais os motivos que levaram a administração a decidir do modo que decidiu e não doutro modo diferente, para que possa preparar eficazmente o seu direito de defesa seja ela administrativa ou contenciosa, (ii) num plano interno facilita um controlo de supervisão e de impugnação contenciosa o que só se pode efetuar cabalmente com a ponderação de todos os fatores que influenciaram aquela decisão e a explanação dos motivos da prática daquele ato, (iii) A decisão comunicada de forma completa, clara e coerente é melhor aceite pelos particulares e consequentemente a sua relação com a administração é melhorada, (iv) por último, assegura-se a transparência da atuação da administração e o controle dos atos administrativos por parte dos tribunais quando há uma clarificação e prova dos factos sobre os quais recaiu a decisão.
O artigo 151.º, n.º 1, alínea d) do CPA estipula que deve constar do ato a fundamentação quando exigível.
Por sua vez, dispõe o artigo 152.º do CPA que:
“1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem declaração de nulidade, anulação, revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior.
2 - Salvo disposição legal em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.”
Ora, o artigo 153.º do CPA refere quais os requisitos da fundamentação do ato administrativo, sendo que considera os seguintes: a fundamentação tem de ser expressa através da exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão, devendo ainda ser clara, coerente e completa tal como refere o STJ no acórdão do STA – de 22.01.2003, proc. n.º 033/02.
Doutrina Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, volume II, página 351, que o objetivo da fundamentação é “esclarecer concretamente a motivação do ato, permitir a reconstituição do iter cognoscitivo que determinou a adoção de um ato com determinado conteúdo”.
Para se cumprir esta exigência, necessário é, pois, que se indiquem e exponham as razões factuais e jurídicas que se ponderaram ao tomar a decisão, mas também que com elas se componha um juízo lógico-jurídico, tendencialmente subsuntivo (no caso de poderes vinculados) ou teleologicamente orientado (no caso de poderes discricionários), de premissa maior e menor, das quais saia aquela conclusão. A fundamentação deve, assim, revelar claramente qual foi o iter lógico, o raciocínio do autor do ato para, perante a situação concreta, tomar aquela decisão. -neste sentido Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª Edição, Almedina, janeiro de 2003, pág. 602.
Por sua vez, o n.º 2 do artigo 153.º faz equivaler à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.
Escreve, a este propósito, José Carlos Vieira de Andrade, in “O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos”, Almedina, 1992, págs. 238-239, «a insuficiência, para conduzir a um vício de forma equivalente à falta de fundamentação, há-de ser manifesta, no sentido de ser tal que fiquem por determinar os factos ou as considerações que levaram o órgão a agir ou tomar a decisão, ou então, que resulte evidente que o agente não realizou “um exame sério e imparcial dos factos e das disposições legais”, por não ter tomado em conta “interesses necessariamente implicados», sendo que, «bem vistas as coisas, poder-se-á mesmo concluir que, no aspecto formal, as exigências postas à fundamentação não são, em rigor, as de que seja clara, congruente e suficiente, mas, no sentido inverso, mais próximo da letra da lei, que não seja obscura, contraditória ou insuficiente».- negrito nosso.
Postula-se, neste pressuposto, e de acordo com o que vem a ser defendido pelos tribunais superiores que a fundamentação é um conceito relativo, variável em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias em que é praticado, que deve ser contextual integrando o próprio ato e dela ser contemporâneo.
Cabe ao tribunal, atentas as circunstâncias do caso concreto, aquilatar da sua suficiência, indagando face aos concretos critérios que lhe são apresentados sobre se um destinatário normal em prol do itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos atos em causa, fica em condições de saber o motivo por que se decidiu num sentido e não noutro.
Aqui chegados, importa aquilatar, de uma forma meramente perfunctória, se do conteúdo do ato administrativo suspendendo decorre o sentido da decisão que permita a um destinatário normal compreender o sentido e alcance que o motivou, i.e, se o ato da Entidade Requerida no qual se determinou a não concessão do título de residência - se encontra devidamente fundamentado à luz das disposições supracitadas.
Desde já se adianta que concatenado o teor daquele ato administrativo, a razão não está com o Requerente.
A fundamentação do ato administrativo em discussão encontra-se devidamente enunciada no ato proferido no qual se identifica cristalinamente a questão subjacente, enquadrando-a factualmente - i.e, através da referência à circunstância de ter sido identificada uma medida cautelar no SIS -, e legalmente – i.e, através da referência ao disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e bem assim ao indeferimento ao abrigo do disposto na alínea i) do n.º 1.º do artigo 77.º da Lei 23/2007, encontrando-se, assim, de acordo com o artigo 153.º, n.º 1, in fine, do CPA.
Ora, tal explicação permite a reconstituição, por qualquer destinatário de normal capacidade colocado nas concretas circunstâncias do agora Requerente, do percurso cognitivo da Entidade Requerida.
Pelo que se encontra observada a finalidade última do dever de fundamentação prescrito na lei, isto é, o de permitir aos interessados compreender o sentido das decisões administrativas tomadas, a fim de das mesmas compreender e poder delas discordar, finalidade esta que se mostra inteiramente realizada em juízo, podendo o Requerente, nos termos que decorrem do próprio requerimento inicial, impugnar o teor do ato sob censura e contrapor factos ou argumentos.
Assim, haverá que concluir que o ato administrativo em crise, permite, sem margem para dúvidas, determinar inequivocamente o seu sentido, alcance e os seus efeitos jurídicos, não existindo falta de determinabilidade da fundamentação, não se mostrando, por essa razão, violado tal preceito.
Por outro lado, a invocação do Requerente para sustentar a violação do dever de fundamentação versa sobretudo na ausência de informação quanto a esta resposta do Estado-Autor da Indicação no Sistema de Informação Schengen.
Porém, esta matéria contende com o vício de violação de lei acima analisada, o qual foi julgado improcedente. O facto de o Requerente não concordar com a decisão do ato em nenhum momento se confunde com o vício de forma por falta de fundamentação. Nesta senda, conforme já decidiu o Tribunal Central Administrativo Norte, “A recorrente pode não concordar com o decidido mas não pode é vir invocar que o acto não se encontra suficientemente fundamentado quanto à matéria de facto e de direito.”, processo n.º 00618/13.1BEPRT, disponível em www.dgsi.pt.
Nessa medida, é provável que na ação principal improceda o vício de falta de fundamentação.
(III) Da alegada violação dos princípios da proporcionalidade, do direito à vida privada e familiar consagrado no artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
O Requerente invoca a violação dos princípios da proporcionalidade, do direito à vida privada e familiar consagrado no artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Porém, compulsado o requerimento inicial, verifica-se que o Requerente não logra consubstanciar, ainda que em termos mínimos, em que medida é que o ato suspendendo incorreu na violação de princípios, no sentido de permitir ao Tribunal pronunciar-se sobre estes alegados vícios, e concluir se lhe assiste (ou não) razão.
Com efeito, limita-se a referir a violação daqueles princípios por o Requerente não representar qualquer perigo para a ordem pública ou segurança nacional e que existem medidas manifestamente menos gravosas que poderiam ser aplicadas, como autorização provisória com condições.
Ora, não basta, ao Requerente, invocar, de forma genérica e abstrata, a violação de princípios jurídicos de consagração legal, sem concretizarem, no caso em apreço, quais e de que forma é que essa violação ocorreu.
Doutro modo, a violação de princípios jurídicos apenas releva autonomamente quando a Administração possui uma margem de autonomia e de discricionariedade na decisão, e já não quando o ato a praticar se assume, por força da lei como vinculado, sem deixar margem de discricionariedade à Administração.
Embora a Administração se encontre subordinada à lei à luz do princípio da legalidade, a verdade é que por vezes a própria lei confere uma margem de livre decisão à própria Administração, margem esta que se traduz num espaço de livre atuação administrativa, i.e. num “espaço de liberdade de atuação administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade, implicando, portanto, uma pelo menos parcial autodeterminação administrativa”- cf. Rebelo de Sousa, M. e Salgado de Matos, A. “Direito Administrativo Geral”, Tomo I, 3.ª edição, Lisboa: D. Quixote, 2008, p. 183).
Ora, a discricionariedade, traduz-se na liberdade conferida por lei à Administração para que esta escolha aquela solução, de entre as várias alternativas jurídicas admissíveis, que, ponderados todas as circunstâncias do caso em concreto e respeitados os princípios a que se refere o artigo 10.º, n.º 2 do CPA, se demonstre adequada ao caso concreto.
Contudo, o âmago do litígio em discussão subsume-se ao regime legal imperativo previsto no artigo 77.º, da Lei 23/2007, que impede a concessão de título de residência quando não estejam verificados os respetivos pressupostos. Ora, por assim o ser, em nenhum momento, a Administração dispõe de uma margem de discricionariedade pois, configurando-se a questão como a estrita aplicação de lei, não se poderá afirmar que a Administração disponha de um poder de escolha de entre as várias alternativas jurídicas admissíveis.
Conclui-se, a final, que tratando-se de um domínio estritamente vinculado e que, naturalmente, originará um ato de conteúdo puramente vinculado, no sentido de outro não poder ser praticado pelo Requerido, os alegados princípios não podem ter aqui qualquer acolhimento.
Por conseguinte, é igualmente provável a improcedência da alegação da violação de princípios.* (IV) Do alegado deferimento tácito do pedido nos termos do artigo 130.º, n.º 3 do Código do Procedimento Administrativo.
Sustenta o Requerente que a AIMA violou o prazo legal de 90 dias úteis para análise administrativa da manifestação de interesse.
Conclui que a violação do prazo legal determina o deferimento tácito do pedido nos termos do artigo 130.º, n.º 3 do Código do Procedimento Administrativo.
A Entidade Requerida sustenta a legalidade do ato suspendendo.
Vejamos.
O Requerente submeteu, em 17.09.2022, manifestação de interesses com vista a obter autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada, sob o quadro regulatório do artigo 88.º, n.º 2 da Lei 23/2007.
Sendo que a Entidade Requerida apenas em 15.03.2025, proferiu a decisão final de indeferimento.
Porém, da Lei n.º 23/2007, na redação aplicável, não decorre qualquer direito automático à concessão de autorização de residência, que sempre carece de análise do preenchimento dos requisitos, quer os elencados no artigo 88.º, quer os elencados no artigo 77º, a efetuar pela Administração.
Dito de outro modo, embora o Requerente invoque o deferimento tácito, a verdade é que, na situação sub judice, o mesmo não está legalmente previsto.
Nos termos do artigo 130.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo (CPA) “Existe deferimento tácito quando a lei ou regulamento determine que a ausência de notificação da decisão final sobre pretensão dirigida a órgão competente dentro do prazo legal tem o valor de deferimento.”
Nas palavras de Mário Aroso de Almeida, in Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, 3ª edição, 2015, Almedina, pp. 215 a 218, as situações de deferimento tácito “ocorrem quando, no âmbito de um procedimento desencadeado por um interessado, que apresentou um requerimento dirigido à emissão de um ato administrativo, a lei, excecionalmente, associa o decurso do prazo legal para a tomada da decisão, sem que a Administração tenha cumprido o dever legal que se lhe impunha de decidir, a presunção de que a pretensão apresentada pelo requerente foi julgada conforme às exigências postas pelo ordenamento jurídico e, portanto, deferida. (…) Em todos os tipos de procedimentos em relação aos quais lei especial não preveja a formação de deferimentos tácitos, as situações de incumprimento, por parte da Administração, dentro do prazo legal, do dever de decidir as pretensões deduzidas pelos interessados não dão lugar à formação de qualquer ato tácito. (…) isto mesmo veio a ser clarificado, com a revisão de 2015, no novo artigo 129º do CPA, do qual resulta, hoje, com clareza, que, fora dos casos específicos em que a lei preveja a formação de deferimentos tácitos, o incumprimento, no prazo legal, do dever de decidir os requerimentos que lhe sejam regularmente submetidos não dá lugar à formação de qualquer ato tácito, mas é tratado como a omissão pura e simples que efetivamente é, ou seja, como um mero facto. Neste sentido, é hoje afirmado no artigo 129º do CPA que a falta de decisão administrativa dentro do prazo legal confere ao interessado a faculdade de utilizar os meios de tutela administrativa e jurisdicional adequados”
Sucede que, na situação em apreço, do enquadramento normativo ao abrigo do qual o Requerente peticionou o seu título de residência (artigos 82.º e 88.º da Lei nº 23/2007), não resulta qualquer situação geradora de deferimento tácito, já que a Lei n.º 23/2007, de 4 de julho apenas prevê tal ficção, para além dos casos de reagrupamento familiar (artigo 105.º, n.º 3) e de residente de longa duração (artigo 117.º, n.º 7), no âmbito do procedimento de renovação da autorização de residência concedida (artigo 82.º, n.ºs 6 e 7) e não também no âmbito do procedimento de concessão de autorização de residência temporária.
A pretensão do requerente enquadra-se num procedimento de concessão (subsumível ao n.º 5 do artigo 82.º), e não num de renovação da autorização de residência (subsumível ao n.º 6 do artigo 82.º, para o qual remete o respetivo n.º 7).
Portanto, o incumprimento do dever de decisão aqui em equação apenas abre ao interessado a possibilidade de lançar mão dos meios de reação administrativa ou contenciosa adequados, conforme disposto no artigo 129.º do CPA.
Razão pela qual não assiste razão ao Requerente quando invoca a ocorrência de deferimento tácito da sua pretensão.
Ademais, sempre haveria que acrescentar um tal pedido, o atinente ao deferimento tácito da pretensão, não cumpre o requisito de provisoriedade ínsita à natureza dos processos cautelar, na medida em que qualquer pronúncia nesta matéria teria um alcance definitivo próprio do processo principal, sendo por isso inadmissível, nesta sede.
(V) Da alegada violação do direito ao contraditório e à audiência prévia:
Invoca ainda o Requerente, de forma genérica e desprovida de factualidade, a violação do direito ao contraditório e à audiência prévia uma vez que a Requerida não permitiu que o Requerente conhecesse de forma detalhada a indicação SIS nem apresentasse contraprova eficaz.
Estamos em crer que a sua alegação contende com o vício de forma por falta de fundamentação do ato suspendendo que acima se apreciou.
A assim não ser, sempre diremos que é o próprio Requerente que no seu requerimento sustenta que foi notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão de indeferimento, em 05/02/2025 (artigo 24.º do requerimento inicial), o que corre igualmente da matéria levada ao probatório [facto 9) do probatório].
Ora, tendo sido notificado em sede de audiência prévia para se pronunciar, teve a oportunidade de apresentar as suas razões de facto e de direito sobre o projeto de decisão, não se descortinando a violação dos direitos que aqui invoca.
Por conseguinte, é igualmente provável a improcedência da alegação da violação dos alegados direitos na ação principal.
Face ao exposto, julga-se por não verificado o fumus boni iuris, improcedendo a ação dada a natureza cumulativa dos pressupostos, tornando consequentemente, inútil e desnecessário efetuar a análise dos demais pressupostos.”
Nos presentes autos, cumpre aferir se, contrariamente, ao decidido pelo tribunal a quo, a pretensão do Recorrente, a deduzir em sede de ação principal, poderá vir a merecer provimento (requisito do fumus bonus iuris – cfr. artº 120º, nº 1 do CPTA).
Caso assim seja, então, caso os autos no-lo permitam, cumprirá aferir se estão preenchidos os demais requisitos, mormente o periculum in mora e uma ponderação de interesses favorável ao Recorrente.
Mas principiemos por apurar se foi acertado o juízo empreendido pelo tribunal a quo no tocante à ausência do fumus bonus iuris .
Para sustentar o seu dissenso do decidido, começa, o Recorrente, à semelhança do que aduzira perante o tribunal recorrido, por insistir que o momento relevante para aferir da verificação dos pressupostos previstos no artº 77º da Lei nº 23/2007, seria o da apresentação do pedido.
Nada mais errado, aqui,
No que respeita às “Condições gerais de concessão de autorização de residência temporária”, o legislador nacional estabeleceu, no artigo 77.º, nº 1, da Lei nº 23/2007, de 04 de Julho, o seguinte:
“1 - Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:
a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho;
b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto;
c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º;
d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º;
e) Alojamento;
f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável;
g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano;
h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento;
i) Ausência de indicação no SIS;
j) Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.
(negrito, itálico e sublinhados são sempre de nossa autoria)
Um dos requisitos gerais para a concessão de autorização de residência em território nacional nos termos do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04/07 é a “ausência de indicação no SIS”.
In casu, na data em que a AIMA, I.P. emitiu a decisão final, existia uma indicação no Sistema de Informação Schengen contra o Recorrente. É esta a data (da emissão da decisão administrativa) que, à luz do princípio tempus regit actum, também aplicável no domínio dos atos administrativos, deve relevar para aferir do preenchimento de todos os requisitos cumulativos de que dependia a concessão de autorização.
De outro modo, o Recorrente poderia fazer o que bem lhe aprouvesse, por mais ilegal que fosse, depois de apresentada a sua manifestação de interesse, que o que relevaria, quando a sua pretensão fosse decidida pela AIMA, era o status quo à data em que o requerimento havia sido apresentado.
Secundamos, pois, o tribunal recorrido na sua conclusão de que se mostra irrelevante o facto de a anotação no Sistema de Informação Schengen ter sido efetuada após a apresentação da manifestação de interesse junto da AIMA, uma vez que é incontornável que à data da decisão administrativa, existia um obstáculo ao deferimento da sua pretensão, traduzido no não preenchimento do requisito da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
Improcede, pois, o dissenso dirigido à decisão recorrida, aqui.* Isto assente, passemos aos demais vícios assacados pelo Recorrente à decisão do tribunal a quo.
O Recorrente, em seguida, refere que o tribunal a quo, tal como a AIMA na decisão que proferiu, não ponderou os seus circunstancialismos, mormente a sua integração social e profissional em Portugal ou outras razões que pudessem militar a seu favor para poder ser ponderada a concessão de residência, mesmo perante a existência de indicação no SIS (artigos 13º, 14º, 62º, 63º, 64º do requerimento inicial).
E o tribunal a quo também não fez essa ponderação, atentando nos factos que poderiam ilustra-lo (embora o Recorrente fale em erro de julgamento de facto, o que na realidade pretende, até porque não observa os ónus impugnatórios a que se refere o artº 640 do CPC, é dissentir do juízo, eminentemente jurídico, consequente).
O alegado, embora de forma pouco clara, equivale a uma pretensa falta de fundamentação da decisão administrativa e a um erro de julgamento de direito por banda do tribunal a quo, o qual escamoteou essa evidência.
Vejamos.
O artigo 151.º, n.º 1, alínea d) do CPA estipula que deve constar do ato a fundamentação, quando exigível.
Por sua vez, dispõe o artigo 152.º do CPA que:
“1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem declaração de nulidade, anulação, revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior.
2 - Salvo disposição legal em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.”
O artigo 153.º do CPA, por seu lado, refere-se aos requisitos da fundamentação do ato administrativo, sendo que aí se considera que a fundamentação tem de ser expressa através da exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão, devendo ainda ser clara, coerente e completa.
Convocando MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, in Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª Edição, Almedina, janeiro de 2003, pág. 602, “[a] fundamentação deve, assim, revelar claramente qual foi o iter lógico, o raciocínio do autor do ato para, perante a situação concreta, tomar aquela decisão (…)”
Recordando as palavras de DIOGO FREITAS DO AMARAL, in Curso de Direito Administrativo, volume II, página 351, o objetivo da fundamentação de um ato administrativo será “esclarecer concretamente a motivação do ato, permitir a reconstituição do iter cognoscitivo que determinou a adoção de um ato com determinado conteúdo”.
Note-se que, embora quer a jurisprudência quer a doutrina há muito defendam que a fundamentação de um ato se assume como um conceito relativo e que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que o mesmo é praticado, cabendo ao tribunal, em cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consista na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.
Para atingir tal desiderato, esta fundamentação deverá ser clara, concreta e congruente, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 153.º do CPA
Ora:
No caso dos autos, compulsando-se o conteúdo do ato impugnado e constante, por remissão, dos Pontos 9) e 10) dos factos provados, do mesmo resulta que a AIMA, I.P. indeferiu o pedido de autorização de residência do Recorrente, porque sobre este “impende uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860” e (…) {e]xiste no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 1, al. i), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho”.
Ora, é certo que um dos requisitos da concessão de autorização de residência é a “ausência de indicação no SIS”, à luz da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007.
A fundamentação exarada no ato suspendendo, embora sucinta, torna perfeitamente compreensível que a pretensão da Recorrente foi indeferida por se considerar que esta não satisfaz o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, por sobre esta impender uma medida cautelar de regresso.
Ou seja, a fundamentação contém a fundamentação de facto e de direito suficiente para garantir não só que a Recorrente conheça o tal iter cognoscitivo e valorativo .subjacente à decisão, como dela se possa defender demonstrando que, na realidade, lhe assiste o direito a autorização de residência que reclama (o que fez, conforme decorre das respetivas conclusões de recurso que analisaremos infra).
Aqui chegados, impõe-se concluir que a fundamentação imanente ao ato suspendendo é suficiente para se compreender os motivos que conduziram ao indeferimento, não sendo, pois, de, num juízo perfunctório, próprio da presente providência cautelar, considerar verificado tal vício.* O Recorrente dissente, ainda, da decisão do tribunal a quo, sustentando que este concluiu indevidamente que a consulta nos termos do artº 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007 apenas seria obrigatória quando existisse intenção de deferir o pedido de autorização de residência.
Insiste, pelo contrário, que a lei da letra impõe ao intérprete um dever imperativo de consulta antes de qualquer decisão.
Vejamos.
Para o efeito, por uma questão de facilidade na exegese a que nos propomos, transcreveremos integralmente o artigo 77.ºda Lei nº 23/2007, de 04 de Julho, acima apenas parcialmente transcrito, referente, como já teve ocasião de se referir, acima, às “Condições gerais de concessão de autorização de residência temporária”.
Diz este artigo que:
“1 - Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:
a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho;
b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto;
c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º;
d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º;
e) Alojamento;
f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável;
g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano;
h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento;
i) Ausência de indicação no SIS;
j) Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.
2 - Sem prejuízo das disposições especiais aplicáveis, pode ser recusada a concessão de autorização de residência por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública.
3 - Pode ser recusada a concessão ou a renovação de autorização de residência a nacionais de países terceiros, alvo de medidas restritivas da União Europeia.
4 - A recusa de autorização de residência com fundamento em razões de saúde pública só pode basear-se nas doenças definidas nos instrumentos aplicáveis da Organização Mundial de Saúde ou em outras doenças infecciosas ou parasitárias contagiosas objeto de medidas de proteção em território nacional.
5 - Pode ser exigida aos requerentes de autorização de residência a sujeição a exame médico, a fim de que seja atestado que não sofrem de nenhuma das doenças mencionadas no número anterior, bem como às medidas médicas adequadas.
6 - Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.
7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência.”
(negrito, itálico e sublinhados são sempre de nossa autoria)
Ora:
O preceituado no nº 6 e 7 do artigo 77º da Lei nº 23/2007, acima transcrito, decorre do esforço do legislador nacional no sentido da respetiva compatibilização com o regime previsto no Regulamento (UE) n.º 2018/1860 do Parlamento Europeu e do Conselho de 28.11.2018 relativo à utilização do Sistema de Informação de Schengen para efeitos de regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular e do Regulamento (CE) n.º 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28/11/2018 que regula o estabelecimento, funcionamento e a utilização do Sistema de Informação de Schengen (SIS) no domínio do controlo de fronteira.
Esta sincronização de regimes (Nacional e Comunitário), visa assegurar um justo equilíbrio entre as exigências de segurança impostas por um espaço sem fronteiras internas como é o caso do Espaço Schengen (espaço de liberdade, segurança e justiça) e a liberdade de que os Estados-membros mantêm em definir a respetiva política migratória.
Foi em cumprimento dos dois Regulamentos do Direito da União Europeia acima referidos [Regulamento (UE) n.º 2018/1860 e Regulamento (CE) n.º 2018/1861], o n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho que “[s]empre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018”.
O cerne da questão que ora nos ocupa diz respeito à (pretensa) existência de um dever de consulta prévia do Estado-Membro autor da indicação da medida à luz do artigo 9.º do Regulamento (UE) n.º 2018/1860 do Parlamento Europeu e do Conselho de 28.11.2018, do artigo 27.º Regulamento (UE) n.º 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho de 28.11.2018 e do artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, de 04/07.
Diante uma situação em que um Estado-Membro da União Europeia (autor da indicação) emitiu uma decisão de não admissão ou de regresso de um cidadão estrangeiro e, assim, do seu abandono do espaço Schengen, e em que um outro Estado-Membro (da execução ou da concessão) se encontra diante um pedido de autorização de residência apresentado por parte desse mesmo cidadão, a eventual decisão de deferimento a proferir por parte deste Estado-membro (no sentido de derrogar a decisão de regresso ou de proibição de entrada emitida por um outro Estado-membro, o autor da indicação) será forçosamente baseada em fundamentos de natureza excecional, como é o caso dos previstos no artigo 123.º da Lei n.º 23/2007.
Isso, sem prejuízo de estarmos perante um caso em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, porque, aí, nos termos do nº 7 do artº 77º, acima transcrito (a contrario senso), o Estado-membro de concessão poderá decidir conceder ou prorrogar a autorização de residência sem necessidade de tal consulta, limitando-se a comunicar esse facto ao Estado-membro que inseriu a indicação no SIS e que a retirará (uma vez que não poderá subsistir tal indicação caso o Estado-membro de concessão atribua uma autorização de residência).
No caso em apreço, desconhece-se a que título se encontra efetivada a inscrição do Recorrente no SIS: se a mesma diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada (artº 77º, nº 7 da Lei nº 23/2007) ou se, por outro lado, existe uma indicação para efeito de regresso acompanhada de uma proibição de entrada (artº 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007).
Dependendo de trata-se de uma ou outra situação, a ponderação do Estado Português no sentido de conceder ou não a autorização de residência poderá ou não ter de ser feita à luz dos critérios previstos no artº 123º da Lei n.º 23/2007, de 04/07, ou seja, a concessão de autorização de residência a cidadãos com indicação para efeitos de não admissão apenas poderá acontecer por “razões de interesse nacional”, “razões humanitárias” ou “razões de interesse público decorrentes do exercício de uma atividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social”.
A questão que aqui se põe é se se impõe ao Estado-membro de concessão uma consulta (diferente da consulta prevista no nº 6 do artº 77º acima transcrito, porquanto esta pressupõe já uma decisão de concessão de autorização de residência à revelia da indicação no SIS por parte de outro Estado-membro e efetivar-se-á com recurso ao formulário N previsto no Ponto 4.5.1. da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão, de 31.08.2017], a efetuar nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 7.º do Regulamento (UE) n.º 2018/1860, o qual estabelece que “em caso de resposta positiva para uma indicação para efeitos de regresso, o Estado-Membro de execução contacta imediatamente o Estado-Membro autor da indicação através do intercâmbio de informações suplementares, a fim de determinar as medidas a tomar”.
A resposta será positiva, mais a mais se tivermos em conta que para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 62.º do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de novembro (na redação introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 1/2024, de 17 de Janeiro), a AIMA, I.P. “deve considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano” [o que aqui sucede, nos termos dos pontos K) a O) dos factos provados].
Ou seja, mesmo nessa situação, aqui, impor-se-ia uma ponderação ao abrigo do disposto no artº 123º da Lei nº 23/2007, contemplando a possibilidade de conceder autorização de residência mesmo em situações em que houvesse inscrição no SIS por parte de estado-membro por decisão de regresso acompanhada de proibição de entrada (a que se seguiria, então a consulta prevista no nº 6 do artº 77º da Lei nº 23/2007).
Assim, por maioria de razão, impor-se-ia um esforço instrutório prévio no sentido de efetivar o tal “intercâmbio de informações suplementares” e assim se inteirar da ratio subjacente à inscrição no SIS por parte das autoridades Austríacas.
É consabido entendimento da Recorrida, contudo, que a consulta entre estados referida no artº 77º, nº 6 e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de novembro de 2018, acima transcritos, apenas se imporá quando, à revelia da inscrição no Sistema de Informação Schengen (SIS), por parte de um outro Estado Membro, se pretenda conceder ou revalidar uma autorização de residência e que apenas nestes casos estaremos perante uma decisão de natureza discricionária.
Esta entende que tal consulta terá a sua génese na salvaguarda da ordem pública e/ou por razões de segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros.
Note-se que a Entidade Recorrida, obedecendo ao disposto no artº 77º da Lei nº 23/2007, entendeu que o facto de haver uma inscrição no Sistema de Informação Schengen (SIS), obstava à possibilidade de o Recorrente obter a pretendida autorização de residência e que por isso seria irrelevante que do procedimento administrativo não constasse qualquer evidência de que tivesse cumprido com o subprocedimento referido no n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007.
Mas não será assim.
Se é verdade que a consulta entre estados referida no artº 77º, nº 6 e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de novembro de 2018, acima transcritos, apenas se imporá quando, à revelia da inscrição no SIS por parte de um outro Estado Membro, se pretenda conceder ou revalidar uma autorização de residência, não se acompanhará o raciocínio de que a atuação da Recorrida é vinculada, desde que haja uma simples inscrição (“Hit”) no Sistema de Informação Schengen (SIS).
Pelo contrário, a simples possibilidade de, apesar da inscrição no Sistema de Informação Schengen (SIS), poder haver uma ponderação no sentido de conceder ou revalidar uma autorização de residência, implica que estamos, não perante uma atuação de natureza vinculada, mas sim perante uma atuação de natureza discricionária.
Assim sendo, o sentido a retirar do nº 6 do artº 77º da Lei n.º 23/2007, acima transcrito, será o de que essa consulta se imporá quando, apesar de haver uma inscrição no SIS, feita por um Estado membro da União Europeia (ou onde vigore a Convenção de Aplicação), em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, ainda assim, a Recorrente pretenda conceder ou revalidar uma autorização de residência.
E, uma vez mais se diga, sem prejuízo de estarmos perante um caso em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, nos termos do nº 7 do artº 77º (a contrario senso), porquanto nesses casos o Estado-membro de concessão poderá decidir conceder ou prorrogar a autorização de residência sem necessidade de tal consulta, limitando-se a comunicar esse facto ao Estado-membro que inseriu a indicação no SIS e que a retirará (uma vez que não poderá subsistir tal indicação caso o Estado-membro de concessão atribua uma autorização de residência).
Aqui chegados:
Impõe-se concluir que, nessa parte, a decisão recorrida errou o julgamento de direito que empreendeu, ao assumir que não se impunha, de todo, que a Recorrente tivesse procedido à consulta prevista no nº 6 do artº 77º da Lei nº 23/2007.
No caso concreto, atendendo aos factos perfunctoriamente dados como provados, impor-se-ia era um esforço instrutório prévio no sentido de efetivar o tal “intercâmbio de informações suplementares” e assim se inteirar da ratio subjacente à inscrição no SIS por parte das autoridades Austríacas, algo que nunca sucedeu.
A Recorrida (e o tribunal a quo, que o secundou) não poderia tê-lo, simplesmente, escamoteado e proferido a decisão final nos termos em que o fez.
Ao contrário do decidido, afigura-se provável que este vicio, de erro nos pressupostos, venha a ser considerado procedente, em sede de ação principal, com o consequente preenchimento do requisito para decretamento da presente providência cautelar, o fumus bonus iuris – cfr. artº 120, nº 1 do CPTA.* Sobre a adoção de providências cautelares, dispõe, em termos genéricos, o artigo 112.º n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que:
“Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
Uma providência cautelar visa, portanto, a obtenção de uma decisão de natureza provisória que salvaguarde a utilidade da eventual decisão de procedência que venha a ser proferida em sede de ação principal, assim evitando uma situação de impossibilidade de execução dessa decisão judicial, nomeadamente, pela verificação de situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação.
Tendo em vista esta razão de ser da providência cautelar, o legislador concretizou, no artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, os critérios de decisão que o julgador deve ter em conta.
Dispõe este artigo, sob a epígrafe “Critérios de decisão”, e no que aqui releva, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.
4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.
5 - Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adoção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.
[…]”.
Do teor do citado preceito resulta, pois, que o decretamento da providência cautelar depende da verificação cumulativa de dois requisitos positivos, previstos no n.º 1, e de um requisito negativo, previsto no n.º 2, a saber: (i) A existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente pretende acautelar no processo principal – periculum in mora; (ii) Que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente – fumus boni iuris; (iii) Que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
Verificado que está, nos termos acima, este requisito do fumus boni iuris, cumpriria verificar que estão, também, presentes os demais requisitos para poder ser decretada uma providência cautelar.* Em relação ao periculum in mora o Recorrente, limita-se, nos artigos 76.º a 79º do seu requerimento inicial a alegar que “foi notificado para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de vinte dias, estando sujeito a medidas coercivas de afastamento e eventual interdição de reentrada” e que esse afastamento coercivo “(…) causaria a perda imediata de toda a vida social, profissional e pessoal construída em Portugal desde setembro de 2022” e que “(…) a destruição dos laços sociais e profissionais estabelecidos em território nacional ao longo de mais de dois anos constituiria dano irreversível e de impossível reparação posterior (…)”.
Contudo, para além da natureza iminentemente conclusiva do alegado, resulta do requerimento inicial que o Recorrente/Requerente não se propôs produzir qualquer prova de que exista a tal “vida social, profissional e pessoal construída em Portugal desde setembro de 2022” ou mesmo que seria impossível reconstituir, recuperar a destruição desses laços sociais e profissionais estabelecidos em território nacional ao longo de mais de dois anos.
Para além da natureza lacunosa e conclusiva do alegado, não foi arrolada qualquer testemunha e apenas 5 (cinco) documentos (todos eles inaptos a sustentar o perigo de impossibilidade de reconstituição de qualquer circunstancialismo material que fosse imperativo salvaguardar).
Ora:
Como se referiu, o artigo 120.º n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos prescreve que, para ser decretada a providência cautelar, é necessário que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal […]”.
A apreciação deste requisito pressupõe um juízo de prognose sobre a existência de fundado receio de que uma futura e hipotética decisão judicial que dê provimento à pretensão do Recorrente/Requerente venha a perder utilidade, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela ou por, entretanto, se terem produzido prejuízos de difícil reparação, obstando a que o Recorrente/Requerente obtenha uma efetiva reintegração no plano dos factos.
A este propósito, refere, sumariamente, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 12.01.2012, proferido no processo n.º 0857/11 (disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf?OpenDatabase):
“[…]
V – Ocorre uma situação de facto consumado (…) quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante.
VI – Danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente”.
(cfr., no mesmo sentido, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 449/450, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), 16.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2017, p. 298).
Acresce que o ónus de alegação e da prova dos factos constitutivos do referido requisito legal (e, bem assim, de todos os outros) recai sobre a Requerente/Recorrente, nos termos gerais das regras probatórias, vertidas no artigo 342.º n.º 1 do Código Civil.
Deste modo, impõe-se, desde logo, que o Recorrente/Requerente alegue a factualidade, e realize a prova, concreta e circunstanciada, da situação de facto consumado que pretende evitar ou dos prejuízos de difícil reparação que advirão da não adoção da providência cautelar requerida, não se bastando com a mera alegação vaga e genérica do fundado receio de ocorrência de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.
Neste sentido, pode ler-se, a título exemplificativo, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 30.11.2012, proferido no processo n.º 00274/11.1BEMDL-A:
“[…]
IV. Incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.
V. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção ‘iuris tantum’ da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato.
VI. Impõe-se que a alegação, para além de ser concretizada com realidade factual que corporize efetivamente o requisito do periculum in mora, venha a ser demonstrada pelos meios probatórios produzidos.”
Igualmente, veja-se o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no processo nº 866/17.5BELSB, datado de 20-09-2018, disponível para consulta em www.dgs.pt e segundo o qual:
“I. Do disposto no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA infere-se que constituem condições de procedência das providências cautelares:
i) Periculum in mora - receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120.º, n.º 1, 1ª parte);
ii) Fumus boni iuris (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120.º, n.º 1, 2.ª parte); e
iii) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120.º, n.º 2, do CPTA).
II. É ao requerente da providência que compete demonstrar – ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova –, o prejuízo derivado da imediata execução do acto suspendendo.
III. O que passa pela invocação de factos concretos que levem o tribunal a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação.
IV. A mera alegação de que a devolução da quantia reclamada, ainda que de montante muito elevado, causaria prejuízo irreparável ou de difícil reparação, sem a mínima referência às razões concretas que determinariam a impossibilidade da sua devolução ou sequer a dificuldade dessa devolução e das respectivas concretas consequências para a Recorrente e inviabilização da prossecução dos seus fins, é insuficiente para aferir da impossibilidade e da insustentabilidade material da devolução do montante em causa.
V. Não se demostrando a existência do periculum in mora, tem a providência cautelar que ser indeferida.”
Ou seja, se bem que exista a possibilidade de a argumentação jurídica do Recorrente merecer acolhimento em sede de ação principal a intentar para o efeito (e consequente verificação do fumus bonus iuris), não se poderá ter por verificado o periculum in mora e, consequentemente, dada a natureza cumulativa da verificação dos respetivos requisitos, nos termos supra, não se poderá decretar a presente providência cautelar.
Pelo exposto, cumpre conceder parcial provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida, na parte em que julgou não verificado o fumus bonus iuris, mas, ainda assim, indeferir a providência requerida, por não se encontrar demonstrado o periculum in mora.
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Concluindo (sumário elaborado nos termos e para os efeitos previstos no artº 663º, nº 7 do CPC):
I. Se na data em que a AIMA, I.P. emitiu a decisão final, existia uma indicação no Sistema de Informação Schengen contra o Recorrente é esta a data (da emissão da decisão administrativa) que, à luz do princípio tempus regit actum, deve relevar para aferir do preenchimento de todos os requisitos cumulativos de que dependia a concessão de autorização.
II. Caberá ao Estado-membro de concessão/revalidação da autorização de residência, averiguar junto das autoridades do Estado autor da inscrição no SIS, no sentido de efetivar o “intercâmbio de informações suplementares” e assim se inteirar da ratio subjacente a tal inscrição.
III. No âmbito da ponderação do periculum in mora, impõe-se que o Recorrente/Requerente alegue a factualidade, e realize a prova, concreta e circunstanciada, da situação de facto consumado que pretende evitar ou dos prejuízos de difícil reparação que advirão da não adoção da providência cautelar requerida, não se bastando com a mera alegação vaga e genérica do fundado receio de ocorrência de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.* V – Decisão:
Pelo exposto, decide-se conceder parcial provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, na parte em que julgou não verificado o fumus bonus iuris, mas, ainda assim, indeferir a providência requerida, por não se encontrar demonstrado o periculum in mora.
Custas pelo Recorrente, na proporção do seu decaimento (7/10) e sem prejuízo do apoio judiciário de que comprovadamente beneficie.***
Lisboa, 22 de janeiro de 2026
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Ricardo Ferreira Leite
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Joana Costa e Nora
(com declaração de voto)
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Lina Costa
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Declaração de voto
Vencida.
Não acompanho o Acórdão quanto à verificação dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, pelas seguintes razões.
O Acórdão conclui pela probabilidade de anulação do acto de indeferimento da autorização de residência por não ter sido efectivado o “intercâmbio de informações suplementares” para o Estado português se inteirar do motivo da indicação no SIS. Ora, em primeiro lugar, tal fundamento não foi invocado pelo requerente (não tendo, portanto, sido conhecido pelo Tribunal recorrido), o qual, diferentemente, invocou a falta de realização de consulta prévia do Estado emitente, nos termos do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, contestando, no âmbito do presente recurso, a conclusão da sentença recorrida no sentido de não se impor a consulta prévia no caso em apreço por não ter sido ponderada a concessão de autorização de residência. Em segundo lugar, o Acórdão assume que a entidade administrativa não apurou o motivo da indicação no SIS, o que também não se retira do probatório. Em terceiro lugar, o fundamento invocado não foi apreciado, não tendo o Acórdão sindicado o acerto da sentença quanto à obrigação de consulta prévia no caso.
Depois, não subscrevo a afirmação de que, quando a indicação respeite apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, nos termos do n.º 7 do artigo 77.º, o Estado português poderá decidir conceder ou prorrogar a autorização de residência sem necessidade de efectuar consulta prévia. Com efeito, não é o motivo da indicação que dita a realização da consulta prévia, a qual apenas não terá lugar nos casos de indeferimento do pedido ou caso a indicação não seja acompanhada de proibição de entrada, nos termos do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
Quanto ao periculum in mora, não obstante não ter sido alegada qualquer factualidade relativa a tal requisito, dos autos resulta que o requerente reside em Portugal e que, em virtude do indeferimento da autorização de residência, foi notificado para abandonar o território nacional em 20 dias, sob pena de detenção por permanência ilegal e instauração do procedimento de afastamento coercivo, nos termos dos artigos 137.º e 146.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, constituindo esta possibilidade de detenção a breve prazo um prejuízo de difícil reparação, por implicar uma privação da liberdade, pelo que considero que o requisito do periculum in mora se mostra verificado.
Joana Costa e Nora |
