I. RELATÓRIO

· R……. – RECOLHA ……………….., com os demais sinais nos autos, intentou

Processo cautelar relativo à formação de contratos contra

· MUNICÍPIO DA GUARDA.

· Contra-interessadas: a REDE …………., Engenharia ……….., Lda., a E…….., Silvicultura …………………, S.A., a F…………, Serviços ………………., S.A., a L…………– Serviços …………, S.A., a C……….. Portugal, S.A., a S…….. – Serviços …………., S.A., a R……….., Serviços ……………, S.A., a E………….., S.A., a H………….. – Gestão de ……….., S.A., e a L……..– L……… Urbana ………………., S.A.

Pediu ao T.A.C. de Castelo Branco o seguinte:

- A suspensão provisória e imediata do ato de adjudicação e do procedimento de formação do contrato de prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e limpeza urbana, no concelho da Guarda, à contra-interessada S………. – Serviços …………….., S.A. até à correção das ilegalidades e vícios do procedimento e do ato de adjudicação;

- Subsidiariamente, caso o contrato seja entretanto celebrado, a suspensão de eficácia do mesmo e

- Subsidiariamente, caso se inicie, entretanto, a execução das prestações contratuais, a sua suspensão imediata.

*

Por decisão de 1-12-2014, o referido tribunal decidiu

- Indeferir o pedido incidental feito ao abrigo dos nºs 3 a 6 do artigo 128º do CPTA;

- Absolver da instância as contra-interessadas R--------- Ambiente, -------------, Lda., E……………, Silvicultura …………, S.A., F………., Serviços ……………….., S.A., L………. – Serviços ………… S.A., C………… P………S.A., da (vi) R………, Serviços …………….., S.A., da E…………, S.A., H…………. – Gestão …………, S.A., e L………..– Limpeza ……………………, S.A., por serem partes ilegítimas,

- Julgar improcedente o processo cautelar e, em consequência, absolver a entidade requerida e a contra-interessada S…….. dos pedidos formulados.

*

Inconformada, a requerente recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

A. Contrariamente ao que se refere na decisão recorrida, a Recorrente identifica devidamente os atos de execução cuja declaração de ineficácia se requereu nos autos, designadamente no que respeita ao ato de adjudicação, cujo conteúdo, data e efeitos resultam profusamente dos autos.

B. Se o Recorrido adoptou resolução fundamentada em que quis sustentar que o diferimento da execução do ato de adjudicação alegadamente "seria gravemente prejudicial para o interesse público" (cfr. nº 1 do art. 128º do CPTA, in fíne), então é justamente a execução do ato de adjudicação cuja eficácia fica em crise nos autos, por ser indevida, mediante a requerida declaração de ineficácia e face à manifesta improcedência do conteúdo daquela resolução.

C. Deveria o Tribunal a quo ter apreciado e decidido sobre a execução do ato de adjudicação decidida pelo Recorrido ao abrigo da resolução fundamentada que adotou, com base na apreciação que fizesse do teor da resolução fundamentada face aos requisitos imperativos da sua procedência previstos no nº 1 do artigo 128º do CPTA.

D. A apreciação jurisdicional da execução indevida do ato de adjudicação não é consumida peta apreciação de mérito do pedido de suspensão de eficácia daquele ato que se formulou nos presentes autos, porque um e outro pedido assentam em fundamentos distintos, face às normas processuais em presença em cada uma das situações.

E. Com efeito, a apreciação jurisdicional da declaração de ineficácia do ato de adjudicação baseia-se exclusivamente na análise da efetiva verificação dos requisitos previstos no artigo 128º, nº 1 do CPTA, ou seja, na averiguação da existência de grave prejuízo para o interesse público, ao passo que o mérito do pedido de suspensão de eficácia daquele ato administrativo é apreciado de acordo com os critérios expressos no artigo 132º do mesmo Código.

F. Deveria o Tribunal a quo ter apreciado e decidido sobre o pedido de improcedência da resolução fundamentada adaptada pelo Recorrido, pelo que, ao omitir a pronúncia sobre essa matéria, a sentença recorrida enferma, também por esta razão, de manifesto erro de julgamento.

G. Ainda que se entenda, o que só por cautela de patrocínio se admite, não estar o próprio ato de adjudicação sujeito à apreciação tutelar provisória que resulta do regime do artigo 128º do CPTA, ainda assim deveria o Tribunal recorrido ter escrutinado os fundamentos daquela resolução.

H. Ora, como resulta da leitura conjugada dos nºs 3 e 4 do artigo 128º do CPTA, deles não resulta que o Tribunal só possa apreciar as razões em que se sustenta a resolução fundamentada no âmbito de um incidente de declaração de ineficácia de atos de execução.

I. Com efeito, o nº 4 daquela disposição não impõe que, perante uma resolução fundamentada, o interessado só possa reagir mediante o requerimento da declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, o que se retira pela própria letra da disposição.

J. E o nº 3 prevê expressamente a possibilidade da declaração judicial de improcedência da resolução fundamentada independentemente da efetiva existência e declaração de ineficácia de atos de execução indevida, já que este preceito não faz depender a apreciação jurisdicional da reação através do mecanismo previsto no nº 4.

K. Esta interpretação afigura-se como a que melhor acautela e protege o princípio da economia processual, por permitir que a apreciação jurisdicional das razões invocadas na resolução fundamentada possa prevenir a prática futura de atos de execução que, caso o Tribunal declare improcedentes aquelas razões, sempre seriam declarados ineficazes, e isso para além do facto, não despiciendo, de que o interessado teria de incidentalmente requerer tantas declarações de ineficácia de atos de execução indevida quantos fossem os atos praticados ao abrigo de uma resolução fundamentada - que seria declarada improcedente caso a caso.

L. Do ponto de vista dos interesses em presença, é igualmente essa a solução que melhor prefigura a sua adequada tutela e proteção, pois que as características da S..............riedade e provisoriedade da tutela cautelar aconselham a intervenção jurisdicional antecipatória e oportuna, de molde a que o periculum in mora não possa comprometer o efeito útil da decisão.

M. Do ponto de vista do interesse público e da autoridade administrativa, a apreciação jurisdicional da resolução que seja adaptada assegura uma acrescida segurança jurídica quanto à tramitação procedimental a executar, caso as razões invocadas na resolução venham a ser julgadas procedentes.

N. Deveria o Tribunal a quo ter apreciado a resolução fundamentada emitida pelo Recorrido a 2 de Outubro de 2014, bem como deveria ter declarado ineficazes os atos de execução indevida, designadamente o ato de adjudicação praticado pelo Recorrido, padecendo a decisão em recurso de erro de julgamento.

O. A absolvição da instância das contra-interessadas Rede .…….., E………, F…….., L…….., C………, R…………, E………., H…… e L…….., por ilegitimidade, traduz uma perspetiva restritiva da figura da contra-interessada que não é compatível ou acolhida pelos normativos processuais e substantivos relevantes na matéria.

P. A relação material em causa nos autos tem uma estrutura plural, pois que provém de um procedimento administrativo que envolve um conjunto de interessados e cujos interesses são afetados pelas decisões e pela conduta da autoridade administrativa.

Q. A qualidade de concorrentes dos contra-interessados demandados nos presentes autos determina a sua posição jurídica subjetiva, tornando-os titulares de interesses legítimos no quadro do procedimento que são forçosamente afetados pelas decisões que neles são tomadas.

R. É essa posição jurídica dos concorrentes que determina a sua legitimidade processual e a sua faculdade de serem ouvidos nos processos jurisdicionais relacionados com o procedimento em que são interessados, e não o âmbito e das pretensões do autor/requerente.

S. Como sublinha Mário Aroso de Almeida (Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, pág. 263), ''o teor literal dos artigos 57º e 68º, nº 2, parece inculcar que contra­ interessados são pessoas a quem a procedência da ação pode prejudicar ou que têm interesse na manutenção da situação contra a qual se insurge o autor. Cumpre, por isso, advertir para o facto de que, na prática, o universo dos contra-interessados é mais amplo, estendendo-se a todos aqueles que, por terem visto ou poderem vir a ver a respetiva situação jurídica definida pelo ato administrativo praticado ou a praticar, têm o direito de não serem deixados à margem do processo em que se discute a subsistência ou a introdução na ordem jurídica do ato que lhes diz respeito (...). Ora, daqui não decorre necessariamente a titularidade de um interesse contraposto ao do autor da ação.

T. Não pode deixar de se concluir que as demandadas contra-interessada s Rede ……………, E…………, F…………., L……….., C……., R………, E………. e, H…….. e L…… são partes legítimas nos presentes autos, enfermando também quanto a este aspeto a Douta Sentença recorrida de evidente erro de julgamento.

U. Quanto à matéria do decretamento das requeridas medidas cautelares, e no que toca ao expresso no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA para o decretamento e desta modalidade de providência cautelar, refere, acertadamente aliás, o Tribunal a quo na Douta Sentença em recurso que a averiguação da evidência de ilegalidade de que padeça o ato suspendendo, em conformidade com as orientações da jurisprudência e da doutrina nesta matéria, pressupõe a ilegalidade manifesta, ostensiva, que dispensa um iter cognoscitivo tendente à descoberta dos vícios do ato, sendo que, contrariam ente ao entendimento que se extrai da decisão em recurso, é efetivamente esse, como se verá, o caso dos autos.

V. No que toca ao primeiro dos vícios invocados - fundamentação obscura e insuficiente - não é correto o entendimento do Tribunal a quo quando refere que "a procedência do mesmo não se afigura evidente, porquanto envolve, desde logo, a formulação de um juízo sobre a suficiência da densificação constante da grelha classificativa, prevista no artigo 9º do PC, relativa à avaliação dos subfactores do factor "Valia Técnica da Proposta", a análise do extenso relatório final, bem como a análise das tabelas de classificação nele vertidas', sustentando que "só através de uma laboriosa indagação em termos de direito se pode apurar se os vícios procedem' (cfr. pág. 43 da Douta Sentença).

W. Afigura-se insofismável que, muito inversamente ao que sustentou o Tribunal a quo, a averiguação dos vícios de fundamentação do ato suspendendo não exige substancial labor ou aprofundada análise jurídica dos factos trazidos aos autos.

X. A averiguação da ilegalidade do ato de adjudicação reconduz-se muito simplesmente à leitura e análise do factor "Valia Técnica da Proposta" e dos respetivos subfactores densificadores previstos no critério de avaliação previsto do artigo 9º do programa do procedimento e ao seu confronto com as tabelas de classificação gráficas que resultam dos relatórios preliminar e final, produzidos pelo Júri.

Y. O simples confronto desses elementos permite, efetivamente, alcançar linearmente a conclusão de que o critério de avaliação previsto no programa do procedimento necessita, para uma adequada e válida fundamentação do ato suspendendo, de fundamentação complementar à pontuação atribuída que permita compreender o iter cognoscitivo do Júri em sede de análise e classificação das propostas.

Z. O critério de avaliação estabelece intervalos de pontuação que tornam absolutamente imperscrutáveis as razões pelas quais o Júri entendeu atribuir pontuações diversas a cada um dos concorrentes, designadamente sempre que os situou, na classificação atribuída, no mesmo intervalo de pontuação.

AA. Em conformidade com a Jurisprudência Uniforme que resulta do Acórdão do STA nº 2/2014, de 21-03-2014, não pode deixar de se concluir que o ato suspendendo está insuficientemente fundamentado, por ser absolutamente manifesto que a grelha classificativa que resulta do critério de avaliação não se mostra suficientemente densa.

BB. Para alcançar esta conclusão, não seria necessário ao Tribunal a quo analisar o "extenso relatório final' , como se refere na decisão em recurso, pois que a apreciável extensão do relatório final em nada fica a dever à classificação atribuída pelo Júri às propostas e antes às respostas às pronúncias apresentadas pelos concorrentes em audiência prévia às deliberações tomadas em sede do relatório preliminar, bastando atentar no facto de, em 24 páginas do relatório final, apenas duas respeitarem à pontuação atribuída aos concorrentes.

CC. Ter-se-á forçosamente de concluir que a ilegalidade do ato de adjudicação, quanto ao invocado vício de fundamentação, é manifesta e ostensiva, preenchendo pois plena e inequivocamente os requisitos previstos no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA para o decretamento da requerida providência da suspensão da sua eficácia.

DD. A respeito do invocado vício de violação dos artigos 70º, nº 2, alínea b), 72º e 146º, nº2, alínea o), do CCP, entendeu o Tribunal a quo que "quanto ao vício descrito no ponto [ilegalidade dos esclarecimentos solicitados pelo Júri, por não se tratar de lapso suscetivel de retificação], note-se que da letra do artigo 72º, nº 1 do CCP, nada se retira que o poder-dever do júri do concurso solicitar esclarecimentos aos concorrentes se limite às hipóteses em que o Júri conclua pela verificação da previsão normativa do artigo 249º do CC', concluindo, deste modo, que a procedência deste vício não é evidente (cfr. pág. 42 da Douta Sentença).

EE. Salvo melhor interpretação, este entendimento não pode proceder, já que, como se verá. o poder-dever atribuído ao Júri por aquela disposição é estabelecido em termos rígidos e apertados.

FF. Com efeito, o Júri está desde logo submetido ao princípio da intangibilidade das propostas expresso no nº 2 do artigo 72º do CCP, pelo que nem os esclarecimentos que solicite nem a resposta aos seus esclarecimentos podem ser suscetíveis de modificar o conteúdo das mesmas ou suprir omissões que gerariam a sua exclusão.

GG. Incumbe ao Júri, por outro lado, interpretar a proposta como a declaração negocial que verdadeiramente consubstancia, aplicando-lhe as regras constantes dos artigos 236º seguintes do Código Civil (doravante, "CC").

HH. Dispõe o artigo 238, nº 1 do CC que "nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expressa, sendo a proposta apresentada no âmbito de um procedimento de contratação pública uma declaração formal, na qual são acrescidas e mais intensas as exigências de objetividade na interpretação da declaração.

II. Ao configurar como um "lapso" a violação das condições vinculativas do caderno de encargos que está patente na proposta da S…………, o Júri extravasou os poderes que lhe estão atribuídos pelo nº 1 do artigo 72º, sendo por demais evidente que o alegado "lapso" não tem a menor correspondência com o conteúdo da proposta em questão dentro dos critérios expressos no citado artigo 238º do CC - o que se alcança pela simples leitura dos documentos relevantes da proposta em questão.

JJ. Deste modo, insofismável será que o vício que se manifesta no ato suspendendo por via da ilegalidade do esclarecimento solicitado pelo Júri é manifesto e evidencia-se mediante o exame simples da sua formulação.

KK. De acordo com o entendimento sufragado na decisão recorrida, "quanto aos vícios supra descritos nos pontos b) [alteração aos atributos da proposta por via dos esclarecimentos prestados pela S..............] e c) [a nota justificativa e mapas financeiros apresentados pela S.............. afetam o diretor técnico e o diretor adjunto ao serviço concursado a 5%, quando o caderno de encargos exigia que essa afetação fosse de 100%], a análise dos mesmos implica o estudo de vários documentos da S.............., designadamente "Mapas Financeiros e Nota Justificativa dos Preços" e "Proposta Técnica", os quais contêm diversa informação, exigindo um grande labor de interpretação."

LL. Salvo o devido respeito, crê a Recorrente que o juízo de evidência de ilegalidade que orienta a apreciação cautelar não fica em crise pela análise dos documentos em causa pois, pese embora os documentos em questão sejam extensos, o certo é que quer a aqui Recorrente quer a contra-interessada S.............. indicaram em termos precisos em que excertos desses documentos se encontram a informação relevante para a apreciação das questões submetidas à apreciação jurisdicional nos presentes autos.

MM. Bastaria, com efeito, consultar a página 14 do documento designado por "Mapas Financeiros e Nota Justificativa dos Preços" e as páginas 261 e 262 da "Proposta Técnica", respectivamente indicadas pela Recorrente e pela contra-interessada S.............. nos seus articulados (requerimento inicial e oposição) e, de resto, expressamente citadas e transcritas nos pontos 5) e 6) da matéria assente.

NN. A análise desses excertos (apenas três páginas de informação, na sua maioria gráfica) é, no entender da Recorrente, inteiramente compatível com a apreciação perfunctória da factualidade com relevo para a decisão que é típica do juízo cautelar.

OO. Sendo, de resto, que se evidencia incontornavelmente manifesta a violação, que ressalta do conteúdo de tais excertos da proposta da S.............., do disposto no artigo 15º do caderno de encargos, por se indicar expressamente a afetação do diretor técnico e do diretor adjunto a 5%, quando aquela disposição regulamentar impunha essa afetação a 100%.

PP. E sendo, consequentemente, também ostensiva a violação dos artigos 70º, nº 2, alínea b) e 146º, nº 2, alínea o), ambos do CCP, disposições através das quais se determina a imperativa exclusão das propostas cujos atributos violem aspetos da execução do contrato que não se encontrem submetidos à concorrência.

QQ. O entendimento acima sufragado é confirmado pela Douta Sentença já prolatada nos autos principais do processo de contencioso pré-contratual em que a presente providência está apensada, no âmbito dos quais o Tribunal a quo proferiu a decisão de acordo com os requisitos previstos no artigo 27º, nº 1, alínea i), isto é, por ter entendido que "a questão a decidir é simples', em conformidade com o citado preceito.

RR. A Douta Sentença em recurso pronunciou-se ainda no sentido da não verificação, in casu, do requisito - alternativo ao que resulta do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA - para decretamento de medidas cautelares a que se refere o artigo 132º, nº 6 do mesmo Código, considerando que "a requerente se limita a alegar que a não concessão das providências requeridas violará um putativo direito à adjudicação do contrato. Dito de outro modo, toda a argumentação da requerente relativa à concessão das providências (...) se sustenta no entendimento de que ficaria graduada em primeiro lugar e o contrato ser-lhe-ia adjudicado, caso o ato suspendendo não padecesse dos vícios que lhe imputa" (págs. 43 e 44 da Douta Sentença), e que "a alegação de que a não concessão da providência prejudicará o direito à adjudicação, corresponde a uma alegação de prejuízos meramente hipotéticos ou eventuais, na medida em que apenas se verificarão caso a requerente demonstre que tem o direito a ficar graduada em primeiro lugar" (idem, pág. 45).

SS. Salvo o devido respeito, e como se extrai dos excertos supra transcritos, ocorre manifesta contradição nos termos da decisão, na medida em que se o Tribunal a quo considerou, por um lado, que a aqui Recorrente alegadamente só invocou estar prejudicado o seu direito à adjudicação - por estar graduada em segundo lugar na classificação das propostas que resulta dos relatórios preliminar e final - e alegadamente não invocou ou demonstrou prejuízos em concreto, simultaneamente entendeu, por outro lado, que os danos apenas se verificarão caso a Recorrente demonstre que tem o direito a ficar graduada em primeiro lugar.

TT. Demonstração essa que a Recorrente, aliás, logrou fazer no seu requerimento inicial e que resulta diretamente do facto de, estando graduada em segundo lugar, quando devia estar graduada em primeiro lugar caso não tivessem ocorrido os vícios decisórios de que padece o ato de adjudicação.

UU. Da factualidade dos autos extrai-se muito claramente que a matéria sub judice não consubstancia, como desacertadamente se sustenta na Douta Sentença recorrida, um prejuízo que se insira "no campo da incerteza própria dos procedimentos concursais’.

VV. Nem se afigura, com o devido respeito, correta a invocação na decisão em recurso da jurisprudência deste Tribunal Superior e do Supremo Tribunal Administrativo, já que qualquer daquelas decisões versou sobre a aferição do juízo de probabilidade a que se refere o artigo 132, nº 6 do CPTA quanto à apreciação dos prejuízos hipoteticamente causados a qualquer concorrente, e não àquele a quem teria sido adjudicado o contrato caso o ato de adjudicação não estivesse viciado.

WW. Aliás, este mesmo entendimento é sustentado no Aresto do STA de 18/12/2002 (processo nº 01561/02), invocado na decisão em recurso, no qual muito claramente se decidiu que "só serão de estabelecer medidas provisórias quando o dano sofrido pelo requerente for considerável, em termos de a não concessão de medida implique, para si dano sério para a sua posição no procedimento." (realce nosso).

XX. No mesmo sentido pronunciou-se igualmente o TCAN, em acórdão de 17-05-2013 (cfr. www.dgsi.pt, processo nº 00552/12.2BEVIS-A), no qual se sustentou que "(...) Os interesses do requerente da providência coincidem com os fins que ele ultimamente persegue, ou seja, esses fins últimos não se limitam à simples reapreciação da adjudicação, mas antes consistem em ele lograr vencimento no concurso para vir a contratar efetivamente e, após, retirar os proveitos correspondentes à sua qualidade de contratante, que foram, no fundo, a autêntica causa final da manifestação da vontade de concorrer. (...) Daí que os interesses que poderão ser afetados pela imediata execução do ato são, verdadeiramente, os que seriam satisfeitos com a vitória no concurso." (sublinhado nosso).

YY. De acordo com a factualidade assente, não podem ocorrer quaisquer dúvidas de que, se não tivessem ocorrido os vícios que inquinam o ato de adjudicação, a aqui Recorrente seria graduada em primeiro lugar na classificação das propostas, com a consequente adjudicação do contrato.

ZZ. Sendo de evidenciar que não se trata aqui apenas da mera desconsideração, na avaliação face ao critério da adjudicação, da proposta da Recorrente, mas antes de um direto direito à adjudicação que se acha prejudicado.

AAA. Os prejuízos com relevância no quadro do juízo de probabilidade a que se refere o artigo 132, nº 6, do CPTA respeitam diretamente aos prejuízos decorrentes da execução do contrato que deveria ter sido adjudicado à aqui Recorrente.

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O recorrido MUNICIPIO contra-alegou, concluindo:

1. A douta sentença recorrida decidiu de acordo com os factos e com o direito, em consonância, aliás, com a jurisprudência aplicável, in casu, abundantemente citada pela Mmª Juiz a quo.

2. Por assim ser, a douta sentença recorrida não padece nem enferma de qualquer um dos vícios que lhe são apontados pela recorrente, não tendo violado nenhum dos preceitos legais invocados pela recorrente.

3. A douta sentença recorrida não merece, pelas aqui invocadas razões, qualquer reparo ou censura, devendo manter-se nos seus exatos termos, confirmando-se a mesma na Superior Decisão do presente recurso.

4. Consequentemente, deve ser negado provimento ao presente recurso, com todas as legais consequências.

*

A recorrida S.............. contra-alegou, concluindo:

1. A Recorrente, tanto na PI como nas Alegações de Recurso, não identifica de forma especificada, mediante a indicação do seu teor, data e autor, quaisquer atos de execução indevida cuja "ineficácia" pretende ver declarada.

2. Apenas refere, muito sucintamente, que o Tribunal a quo deveria ter apreciado a "resolução fundamentada", bem como deveria ter declarado ineficaz o "ato de adjudicação" praticado pelo Recorrido.

3. Quanto à requerida declaração de ineficácia do ato de adjudicação, basta referir, sem mais delongas, que o ato de adjudicação foi praticado em 25 de Agosto de 2014, sendo que a presente Providência Cautelar deu entrada em Tribunal no dia 24/09/2014.

4. A redação do nº 1 do art. 128.º do CPTA não deixa margem para qualquer dúvida de que a proibição de "iniciar ou prosseguir no exercício" se inicia com a notificação ao Requerido, pelo Tribunal, da PI da Providência Cautelar, sendo evidente que a prática do "ato de adjudicação" é significativamente anterior a esta notificação (como, evidentemente, não poderia deixar de ser).

5. Não sendo identificados quaisquer atos que pudessem ser objeto de declaração de ineficácia por execução indevida, e não existindo, no CPTA, o incidente de declaração da improcedência das razões concretas invocadas na "resolução fundamentada" prevista no art. 128º do mesmo diploma, então, esta não poderá ser, autonomamente, objeto de apreciação.

6. Mas ainda que o fosse, e viessem a ser julgadas improcedentes as razões invocadas em tal "resolução fundamentada" (no que não se concede), esta decisão apenas seria suscetivel de projetar efeitos sobre eventuais atos de execução indevida praticados após a notificação à Requerida, pelo Tribunal, da PI da Providência e a té à notificação da Douta Sentença que julgou o presente processo cautelar totalmente improcedente.

7. Porém, a Recorrente não só não identificou quaisquer atos praticado neste período de tempo que devessem ser declarados ineficazes como também, atendendo a que o processo cautelar foi já julgado totalmente improcedente, não invocou razões ponderosas que justificassem a declaração de ineficácia de tais atos que, aliás, a Requerida sempre poderia gora repetir.

8. Estamos perante uma providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos, cujos pressupostos de que depende o seu decretamento se encontram estabelecido no art. 132º, nº 6, do CPTA: o fumus boni iuris apresentado no art. 120, n 1, alínea a) do referido diploma e a ponderação dos interesses em presença.

9. No caso presente, facilmente se constata que não só não existe qualquer fumus boni iuris como existe máxima intensidade de fumus malus iuris.

10. Na verdade, a Acão principal foi já julgada, por duas vezes, totalmente improcedente. A primeira, por Douta Sentença proferida ao abrigo do art. 27º, nº 1, alínea i) do CPTA (pretensão manifestamente infundada), e a segunda, por Douto Acórdão proferido na sequência de "reclamação para a Conferência" (cfr. doc. nº 1 junto).

11. Quanto à ponderação dos interesses em presença, o juízo de ponderação necessário fazer nesta sede há de ter sempre por referência danos ou prejuízos concretos, pelo que o critério da ponderação enunciado no art. 132°, nº 6 do CPTA situa-se, assim, no âmbito da matéria de facto.

12. A Recorrente não apresenta, e muito menos prova, qualquer facto referente aos danos ou prejuízos que sofreria com a não concessão da presente providência, limitando-se a remeter, genérica e vagamente, para o seu alegado "direito à adjudicação que se acha prejudicado" (conclusão zz do Douto Recurso).

13. Ora, caso a Recorrente viesse a obter ganho de causa na Acão principal já por duas vezes julgada totalmente improcedente, executaria então o contrato com o prazo de vigência anunciado nos documentos concursais, pelo que não se alcança qualquer eventual prejuízo que a não concessão da providência lhe possa provocar.

14. Já para a Requerida, e para os interesses pública que esta prossegue, os prejuízos causados pela adoção da providência são inúmeros e de difícil reparação.

15. A recolha, limpeza e transporte de Resíduos Sólidos Urbanos constitui um serviço de relevante interesse público geral, com fundamental importância para a proteção da saúde pública e do ambiente.

16. O Município da Guarda (e a sua Câmara Municipal) não têm meios próprios que lhe permitam assegurar o serviço de recolha e transporte de RSus e limpeza urbana no Concelho da Guarda, nem consegue dispor dos mesmos em tempo útil para garantir a continuidade na prestação de tais serviços.

17. Pelo que, a hipotética concessão de provimento à presente providência cautelar coloca seriamente em causa a continuidade de serviços essenciais na área da recolha e transporte de RSUs e limpeza urbana no concelho da Guarda, situação que acarreta grave prejuízo para o interesse público, designadamente, nos domínios da higiene, limpeza e salubridade urbana, e representa um grave risco para a "saúde pública ".

18. A única concorrente (e contra-interessada) que é diretamente prejudicada pela eventual suspensão do "ato de adjudicação" é a contra-interessada S.............., pois a esfera jurídica das demais concorrentes não é atingida por uma eventual sentença que desse provimento ao pedido formulado nos presentes autos cautelares.

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

*

Este tribunal tem sempre presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada pessoa; (ii) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa lei fundamental; (iii) os princípios estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica (1) e a igualdade (2)); (iv) as normas que exijam algo de modo definitivo e ou as normas que exijam uma otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto (3), através de uma ponderação racional e justificada (4); e (v) a máxima da unidade e coerência do nosso sistema jurídico, bem como, sempre que possível e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade jurídica.

*

QUESTÕES A RESOLVER

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas).

Temos, pois, de apreciar o seguinte contra a decisão do tribunal a quo:

-erro de julgamento de direito quanto ao artigo 128º do CPTA, porque haveria atos de execução indevida do ato de adjudicação;

-erro de direito quanto à absolvição da instância ocorrida, porque contra-interessados seriam todos os outros concorrentes;

-erro de direito quanto à não evidência da fundamentação obscura e insuficiente (v. Ac.STA nº 2/2014);

-erro de direito quanto à não evidência da violação dos artigos 70º/2-b), 72º e 146º/2-o) do CCP;

-erro de direito quanto à não evidência da ilegalidade relativa aos 5% versus os 100% quanto à afetação do diretor técnico e do diretor adjunto, bastando o juiz olhar para os documentos;

-erro de direito quanto à aplicação do nº 6 do artigo 132º do CPTA, sofrendo a decisão cautelar de erro e de contradição.

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS segundo o tribunal recorrido quanto ao INCIDENTE

«(…)»

II.1. FACTOS PROVADOS segundo o tribunal recorrido quanto ao pedido cautelar

«(…)»

*

Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e para, de modo facilmente sindicável, apreciarmos o seu mérito.

Vejamos, pois.

A)

QUANTO AO INCIDENTE

Do erro de julgamento de direito quanto ao artigo 128º do CPTA, porque haveria atos de execução indevida do ato de adjudicação

O que se prevê nos nºs 3 a 6 do artigo 128º cit. é um incidente para obter a pronúncia judicial relativamente a atos de “execução” indevida do ato administrativo suspendendo. A causa de pedir do incidente é a falta da resolução fundamentada referida no nº 1 ou a improcedência das razões apostas na resolução.

Portanto, logicamente, tem de haver execução do ato suspendendo. Sem isso, o incidente não tem objeto lícito.

O ato suspendendo é a adjudicação, como resulta do r.i. Logo, não é, logicamente, a adjudicação um ato de execução dela própria.

A requerente indicou no seu requerimento incidental aquilo que, a seu ver, estaria em causa com a (não) suspensão automática ou ope legis da adjudicação: «os atos necessários à outorga do contrato que é objeto do procedimento, a celebração do contrato e a execução do mesmo».

Quais são os efeitos da adjudicação do contrato público?

Após a prática do ato de adjudicação a entidade adjudicante e o adjudicatário deverão cumprir um conjunto de formalidades prévias ao início da execução do contrato. Este iter (final) do procedimento inicia-se com a notificação, simultânea, a todos os concorrentes do ato de adjudicação (artigo 77.º do CCP).

Um dos concorrentes – o adjudicatário – é objeto de uma notificação especial, que inclui a obrigatoriedade de prestar caução, apresentar os documentos de habilitação e confirmar os compromissos de subcontratação, se existirem. A habilitação dos concorrentes após a adjudicação constitui uma novidade do CCP, articula-se com a supressão do ato público que era aproveitado pelos concorrentes para analisarem os documentos de habilitação da concorrência. Esta oportunidade passa a ficar circunscrita aos documentos de habilitação do adjudicatário. Para o efeito, os concorrentes são notificados do momento em que tais documentos ficam disponíveis na plataforma eletrónica que suporta o procedimento adjudicatário, podendo a partir desse momento aferir a sua correção (artigo 85.º do CCP); a verificação da existência de um documento que contenha uma violação de normas legais ou regulamentares fundamenta uma impugnação do ato de adjudicação, que se for deferida poderá determinar a caducidade da adjudicação, com o consequente dever de adjudicar a proposta do concorrente posicionado em segundo lugar (n.º 3 do artigo 86.º do CCP). A função principal dos documentos de habilitação é verificar a idoneidade do concorrente adjudicatário para outorgar um contrato público. Prevalece o entendimento de que na outorga de contratos públicos, que envolvem a utilização de recursos financeiros da mesma natureza, existe um especial dever associado ao pleno cumprimento de obrigações públicas por parte daquele que foi selecionado para “colaborar” com a administração. Esta função está bem evidenciada no elenco de documentos solicitados no artigo 81.º do CCP.

A caução que o concorrente adjudicatário deve apresentar no prazo de 10 dias após a adjudicação tem duas funções: garantir a outorga do contrato e garantir o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais emergentes após a outorga do contrato. O incumprimento desta determinação determina a caducidade da adjudicação, com as consequências previstas no n.º 2 do artigo 91.º do CCP: dever de adjudicação da proposta posicionada em segundo lugar.

Além do referido há ainda de considerar a notificação aos concorrentes preteridos da apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, a fixação da minuta do contrato, a notificação aos preteridos dos ajustamentos introduzidos, etc.

Sobre isto, cfr. MÁRIO/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros…, 2011, pp. 1007 ss e 1063-1064; JORGE ANDRADE DA SILVA, C.C.P., 4ªed., nos comentários aos artigos 73º e 86º; MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, D. Adm. Geral, III, Contratos Públicos, 2ª ed., pp. 118-120.

É que a indicada celebração do contrato, e execução do mesmo, já não são atos de execução, lato sensu, da adjudicação.

Mas, decisivo aqui é que a requerente não concretizou quaisquer atos concretos subsequentes à adjudicação suspendenda, apenas se referindo a algo de vago.

Pelo que se conclui que o tribunal a quo decidiu bem, ao indeferir o incidente, com tal fundamento.

B)

QUANTO AO PEDIDO CAUTELAR

Está desde logo em causa a norma do artigo 120º/1-a) do CPTA, não excluída pelo artigo 132º/6.

As situações excecionais contempladas na alínea a) do n.º 1 são aquelas em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular no processo principal irá ser julgada procedente. Só existe evidência, para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 deste 120.º, em situações notórias ou patentes, em que a procedência da ação principal seja percetível sem necessidade de elaborada indagação, quer de facto, quer de direito.

Os vícios que a requerente imputa ao ato suspendendo encontram-se vertidos nos artigos 19.º a 138.º do requerimento inicial, e podem ser sintetizados do seguinte modo:

a)-os esclarecimentos que o júri solicitou à S.............. são ilegais e violam os princípios da imparcialidade, da transparência e da igualdade, porquanto qualificou de lapso a menção à afetação de 5%, constante dos mapas financeiros e nota justificativa da proposta da S.............., relativa ao diretor técnico e diretor adjunto, quando nada se extrai da referida proposta que pudesse sustentar, direta ou indiretamente, que se trata de um lapso suscetivel de retificação, nos termos do artigo 249.º do CC;

b)-os esclarecimentos dados pela S.............. constituíram uma verdadeira e clara alteração dos atributos da proposta que apresentou, o que viola o princípio da imutabilidade e intangibilidade das propostas, pois nada na proposta da S.............. permite concluir que a taxa de 5%, relativa ao diretor técnica e adjunto, que consta dos mapas financeiros, exprime outra realidade que não seja a percentagem de afetação daqueles dos meios humanos à execução da prestação de serviços;

c)-o artigo 15.º, do caderno de encargos, exige que o adjudicatário confie a direção da prestação de serviços a dois técnicos permanentes e a contra-interessada S.............. (adjudicatária), nos mapas financeiros e nota justificativa, que juntou com a sua proposta, apresenta uma afetação do diretor técnico e do diretor adjunto de 5%;

d)-a grelha classificativa, prevista no artigo 9.º, do PC, relativa à avaliação dos subfactores do factor “Valia Técnica da Proposta”, não se mostra suficientemente densa para permitir que a avaliação das propostas se realize mediante uma mera operação de subsunção aos diversos itens ali expressos, pois sustentam-se em fórmulas genéricas e em conceitos abstratos e indeterminados que carecem de preenchimento, em concreto, por referência à avaliação efectuada a cada proposta;

e)-impunha-se ao júri do concurso que complementasse os descritivos constantes daquelas grelhas com a explicitação e a justificação, em concreto, dos juízos que formulou em relação ao conteúdo das propostas e por referência a esse mesmo conteúdo;

f)-as tabelas de classificação constantes do relatório final são apenas uma explicação redundante, em relação à pontuação que resulta do relatório preliminar, permanecendo obscuros, insuficientes e imperscrutáveis os fundamentos da avaliação efetuada às propostas, em cada um dos subfactores do factor “Valia Técnica da Proposta”, pelo que o ato de adjudicação padece de fundamentação obscura e insuficiente.

Como veremos, o tribunal a quo analisou bem tais questões.

B.1)

Do erro de direito quanto à não evidência da fundamentação obscura e insuficiente (v. Ac.STA nº 2/2014, segundo o qual a avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa)

Quanto ao vício de fundamentação obscura e insuficiente, descrito supra nos pontos d) a f), a procedência do mesmo não se afigura evidente, porquanto o ato tem fundamentação, que se percebe, e envolve, desde, logo a formulação de um juízo sobre a suficiência da densificação constante da grelha classificativa, prevista no artigo 9.º do PC, relativa à avaliação dos subfactores do factor “Valia Técnica da Proposta”, a análise do extenso relatório final, bem como a análise das tabelas de classificação nele vertidas.

Com efeito, só através de uma normal indagação em termos de direito se pode apurar se os vícios invocados pela requerente procedem, isto é, tal apuramento exige esforço e exegese da lei, estudo da doutrina e da jurisprudência, o que é suficiente para concluir que a sua procedência não é palmar, exigindo uma análise quase exaustiva.

Pelo que se conclui que o tribunal a quo decidiu bem.

B.2)

Do erro de direito quanto à não evidência da violação dos artigos 70º/2-b), 72º e 146º/2-o) do CCP

Quanto ao 1º vício supra descrito, note-se que da letra do artigo 72.º, n.º 1, do CCP, nada se retira de modo simples e claro sobre o alegado facto de que o poder-dever de o júri do concurso solicitar esclarecimentos se limite às hipóteses em que o júri conclua pela verificação da previsão normativa do artigo 249.º do CC.

Pelo que se conclui que o tribunal a quo decidiu bem.

B.3)

Do erro de direito quanto à não evidência da ilegalidade relativa aos 5% versus os 100% quanto à afetação do diretor técnico e do diretor adjunto, bastando o juiz olhar para os documentos

Quanto aos vícios supra descritos nos pontos b) e c), e como referido na decisão recorrida, a análise dos mesmos implica o estudo de vários documentos da proposta da S.............., designadamente, dos “Mapas Financeiros e Nota Justificativa dos Preços” e “Proposta Técnica”, os quais contém diversa informação, exigindo um labor de interpretação dos mesmos.

Pode ser que a requerente tenha razão neste ponto, mas isso não é óbvio e simples.

Pelo que se conclui que o tribunal a quo decidiu bem.

B.4)

Do erro de direito quanto à aplicação do nº 6 do artigo 132º do CPTA, sofrendo a decisão cautelar de erro e de contradição

Apesar de o requisito do periculum in mora não ser avaliado de forma autónoma para efeitos do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA, o certo é que o seu substrato factual se torna imprescindível à ponderação dos prejuízos relevantes para a formulação do dito juízo de probabilidade exigido por essa norma legal, cabendo a alegação e a prova sumária desse substrato factual ao requerente cautelar.

A requerente não alega qualquer facto concreto que permita concluir que a não concessão das providências requerida acarretará para si prejuízos.

Com efeito, a requerente limita-se a alegar que a não concessão das providências requerida violará um putativo direito à adjudicação do contrato.

Dito de outro modo, toda a argumentação da requerente relativa à concessão das providências ao abrigo do disposto no artigo 132.º, n.º 6, do CPTA, se sustenta no entendimento que ficaria graduada em primeiro lugar e o contrato ser-lhe-ia adjudicado, caso o ato suspendendo não padecesse dos vícios que lhe imputa.

Ora, como se diz na decisão recorrida, os interesses a tutelar segundo o juízo de ponderação de interesses, nos termos do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA, não se podem resumir, por parte da requerente ao prejuízo decorrente da qualidade de vencida no concurso, de não ter visto a sua proposta adjudicada, por esse prejuízo se inserir no campo da incerteza própria dos procedimentos concursais.

Ora, a alegação de prejuízos meramente eventuais ou hipotéticos não é idónea para considerar verificado que a não concessão da providência acarretará prejuízos para a esfera jurídica da requerente, uma vez que estes poderão, ou não, produzir-se.

Deste modo, porque a requerente não alegou quaisquer factos concretos relativos aos prejuízos reais e atuais que sofrerá, caso as providências não sejam concedidas, não pode ser considerado verificado o critério de concessão previsto no artigo 132.º, n.º 6, do CPTA.

Pelo que se conclui que o tribunal a quo decidiu bem.

C)

Do erro de direito quanto à absolvição da instância ocorrida, porque contra-interessados seriam todos os outros concorrentes

Quanto a esta questão, o tribunal a quo afirmou:

«O artigo 114.º, n.º 3, alínea d), do CPTA, determina que no requerimento inicial o requerente (aqui a RRI) deve indicar os contra-interessados a quem a adoção da providência cautelar possa diretamente prejudicar. A legitimidade passiva para intervir como contra-interessado num processo cautelar afere-se pela forma como o requerente configura a ação cautelar. No caso dos autos a requerente visa alcançar a paralisação dos efeitos do ato de adjudicação. A requerente não peticiona no presente processo que o tribunal, provisoriamente, lhe adjudique o contrato ou que, provisoriamente, altere a graduação dos concorrentes. Acresce que no requerimento inicial a requerente apenas argumenta no sentido da não admissão a concurso da proposta da contra-interessada S.............., nada alegando quer quanto à admissão das propostas das demais contra-interessadas quer quanto à avaliação das suas propostas. Deste modo, a única concorrente que é diretamente prejudicada pela suspensão do ato suspendendo é a contra-interessada S............... Quanto às demais concorrentes a sua esfera jurídica não é atingida por uma eventual sentença que dê provimento ao pedido formulado nos presentes autos cautelares. (…) Com efeito, a intervenção dos contra-interessados justifica-se pela necessidade de fazer intervir na ação todos aqueles que possam ser afetados pela procedência do pedido, podendo esgrimir os seus argumentos no sentido da improcedência do mesmo, procurando obstar a que se produza o efeito que o autor visa alcançar com a pronúncia judicial. Deste modo, nos processos cautelares de natureza conservatória, em que o requerente visa alcançar a suspensão de eficácia de um ato administrativo, têm legitimidade para intervir como contra-interessados aqueles que pretendem que o ato administrativo produza os seus efeitos até à decisão da ação principal e cuja esfera jurídica possa ser afetada pela suspensão provisória de efeitos. (…) Ao contrário do que defende a contra-interessada H………… a sua intervenção nos presentes autos não pode servir para formular ela própria um pedido de suspensão de eficácia [como faz], pois, conforme decorre do artigo 114.º, n.º f), do CPTA, cabe apenas ao requerente formular o pedido cautelar. Acresce que o pedido formulado pela contra-interessada H…………. não é um pedido reconvencional, pois na reconvenção o réu deduz pedidos contra o autor [cf. artigo 266.º, n.º 1, do novo CPC] e o pedido que a contra-interessada H……….. é dirigido contra a entidade requerida, sendo que, de todo o modo, o pedido reconvencional não é admitido na tramitação prevista para os processos cautelares».

Contra-interessados, segundo o CPTA, são, com base na relação material trazida a juízo e no p.a., os titulares de um direito ou interesse legítimo contraposto ao interesse prosseguido pelo autor/requerente, isto em termos directos e imediatos a partir da eventual decisão do concreto processo.

É o que se deve concluir dos artigos 57º e 10º/8 do CPTA.

Cfr. ainda: MÁRIO AROSO/C.C. Comentário…, 3ª ed., notas ao artigo 57º; FRANCISCO PAES MARQUES, A Efectividade da Tutela de Terceiros no Contencioso Administrativo, pp. 92 ss.

Ora, no caso presente, e aplicando o que acabámos de referir sobre a figura do contra-interessado, consideramos que o tribunal a quo decidiu bem. Com efeito, a suspensão da eficácia desta adjudicação à S.............. não traz qualquer prejuízo às posições jurídicas dos restantes concorrentes, que não a adjudicatária. Interessa-lhes mediatamente, mas não os pode prejudicar; antes pelo contrário.

Improcede, pois, também esta questão do recurso.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul, de harmonia com o disposto nos artigos 202º e 205º da Constituição, em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 12-3-2015

(1) Cfr. Ac. do T.C. Nº 128/2009.

(2) Cfr. Acs. do T.C. Nº 39/88, Nº 186/90, Nº 310/2000, Nº 491/2002 e Nº 187/2013; ROBERT ALEXY, A Theory of Constitutional Rights, trad., pp. 44 ss, 394-395 e 414.

(3) Cfr., por todos, ROBERT ALEXY, “A construção dos direitos fundamentais”, in Direito & Política, nº 6 (2014), Loures, pp. 38-48; e “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, 146º (2014), IV, Lisboa, pp. 817-834.

(4) Quanto maior for o grau de não realização ou de afetação de uma norma-princípio, maior deve ser a importância da realização da norma-princípio colidente