| Decisão Texto Integral: | Proc. 03153/07
Requerimento de Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos Urbanos …………………., ACE, de fls. 1498 a 1504.
Nos termos do mesmo o R. nos presentes autos veio arguir a nulidade da réplica apresentada pela A., referindo, em síntese, que a mesma é processualmente inadmissível, dado na resposta apresentada apenas ter apresentado defesa por impugnação, pretensão que mereceu a oposição da ora A. expressa no requerimento de fls. 1517 a 1520.
Apreciando:
Nos termos do artº 502º nº 1 do C.P.C. – na redacção anteriormente vigente – “à contestação pode o autor responder na réplica, se for deduzida alguma excepção, e somente quanto à matéria desta, a réplica serve também para o autor deduzir toda a defesa quanto à matéria de reconvenção, mas a esta não pode ele opor nova reconvenção.”
Por sua vez, preceituava o artigo 493º do referido Código:
“Artigo 493º
Excepções dilatórias e peremptórias - Noção 1. As excepções são dilatórias ou peremptórias.
2. As excepções dilatórias obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa e dão lugar à absolvição da instância ou à remessa do processo para outro tribunal.
3. As peremptórias importam a absolvição total ou parcial do pedido e consistem na invocação de factos que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor.”
Por seu turno, de acordo com o artigo 487º nº 2 do C.P.C., na redacção anterior, “o réu defende-se por impugnação quando contradiz os factos articulados na petição ou quando afirma que esses factos não podem produzir o efeito jurídico pretendido pelo autor; defende-se por excepção quando alega factos que obstam à apreciação do mérito da acção ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido.”
A propósito da defesa por excepção, referem Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, em Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, pág. 291, o seguinte:
«Num sentido lato, a defesa por excepção compreende toda a defesa indirecta, assente num ataque de flanco contra a pretensão formulada pelo autor.
Trata-se da defesa que, sem negar propriamente a realidade dos factos articulados na petição, nem atacar isoladamente o efeito jurídico que deles se pretende extrair, assenta na alegação de factos novos tendentes a repelir a pretensão do autor».
No caso em apreço, nos itens 19º a 30º da contestação, o R. alegou matéria que serve de causa impeditiva, ainda que parcial, do invocado direito de anulação da decisão arbitral em causa, tendo concretamente, alegado factos nos itens 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26 e 27º subsumíveis à defesa por excepção e que se reconduz, em síntese, à impossibilidade de o Tribunal Arbitral conhecer da pretensão, formulada pela ora A. – Ré no processo arbitral – de condenação da A. no processo arbitral como litigante de má fé, dado tal questão não ter sido incluída no objecto do litígio, pelo que a apresentação da réplica por parte da ora A. é processualmente admissível, nada mais havendo, quanto a esta matéria, a decidir concretamente ao eventual incumprimento, por banda da ora Ré, do disposto nos artigos 488º e 266-A do C.P.C..
Notifique.
xxxx
Fixa-se à acção o valor de 14.722.358,41, valor indicado pela A., que mereceu a concordância da Ré e que se encontra de acordo com o critério consagrado no artigo 32º nº 1 do CPTA, dado a A. pretender a anulação de decisão arbitral que a condenou no pagamento da quantia certa.
Considerando que, nos termos da alínea b), do artº 37º do ETAF, compete à Secção de Contencioso Administrativo de cada Tribunal Central Administrativo conhecer dos recursos de decisões proferidas por tribunal arbitral sobre matéria de contencioso administrativo, salvo o disposto em lei especial;
Considerando que tal disposição consagra a competência dos TCAs como tribunais de recurso, abrangendo também as acções de anulação interpostas contra as decisões proferidas por tribunal arbitral;
Considerando que a presente acção de anulação de acórdão arbitral seguiu, com adaptações, os termos da acção administrativa comum, sob a forma ordinária, prevista e regulada, à data, no artº 37º e segs. do CPTA, por ser a forma adequada aos processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreve no âmbito da jurisdição administrativa e que nem o CPTA, nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial;
Considerando que a acção administrativa comum, segundo o nº 1, do artº 35º e o nº 1, do artº 42º do CPTA, vigentes à data em que foi instaurada à acção, segue os termos do processo de declaração, regulado no Código de Processo Civil;
Considerando que o nº 1, do artº 186º do CPTA (revogado pelo artº 5º, nº 2 da Lei nº 63/2011, de 14/12, que aprova a nova Lei de Arbitragem Voluntária), estipulava que as decisões proferidas por tribunal arbitral podem ser anuladas pelo Tribunal Central Administrativo com qualquer dos fundamentos que, na lei sobre arbitragem voluntária, permitem a anulação da decisão dos árbitros;
Considerando que segundo o disposto no nº 1, do artº 27º da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), aprovada pela Lei nº 31/86, de 29/08, aqui aplicável, a sentença arbitral só pode ser anulada pelo Tribunal judicial com base em algum dos fundamentos previstos nas suas alíneas a) a e);
Considerando os fundamentos que, em concreto, se mostram invocados em juízo, respeitantes às alíneas d) e e), do nº 1, do artº 27º da LAV, a saber, a omissão de pronúncia, o excesso de pronúncia, bem como a violação do dever de fundamentação da decisão arbitral;
Considerando que tais fundamentos que integram a acção de anulação da decisão arbitral não respeitam ao mérito da sentença arbitral – os quais cabem apenas em sede de recurso da decisão arbitral –, não dizendo, por isso, respeito à substância do litígio, a qual está vedada a este Tribunal dela conhecer, mas apenas a motivos de ordem formal;
Dispensa-se a realização de audiência prévia, prosseguindo-se com a prolação de Acórdão, no qual se conhecerá do pedido.
I – Relatório
V…… …………. - GESTÃO …………………, S.A., entretanto incorporada, por fusão, na sociedade A………. – ÁGUAS ……………, S.A., - cfr. fls. 1529 e segs - ambas melhor identificadas nos autos intentou neste Tribunal Central Administrativo acção de anulação contra ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS …………., ACE, também melhor identificada nos autos, peticionando a anulação da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral do Funchal, com fundamento:
a) Na omissão de pronúncia (al. e), in fine, n° l, do art. 27° da LAV;
b) No excesso de pronúncia (al. e), n° l, do art. 27° da LAV;
c) Na falta de fundamentação (al. d), do art. 27°, aplicável ex vi do art. 23° da LAV.
Na referida decisão arbitral, datada de 14 de Setembro de 2007, decidiu-se:
a) Não emitir pronúncia sobre o pedido referido em primeiro lugar (declaração de que a aqui A (e Ré no pedido arbitral) é sucessora na posição contratual da Região Autónoma da Madeira), por sobre essa matéria já existir caso julgado formal;
b) Indeferir o pedido formulado em segundo lugar (declaração de que o aqui R. tem direito a ver aprovados o Plano de Trabalhos de Direito e os Cronogramas Financeiros de Direito relativos às partes A e C da empreitada, resultantes das ocorrências verificadas na obra);
c) Condenar a aqui A. V……………. - Gestão ………………, SA, a pagar à aqui R. Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos Urbanos da …………., ACE, a quantia de 12 165 333, 64 euros;
d) Condenar a mesma A. a pagar ao mesmo R. a quantia que resultar da
aplicação da fórmula legal de revisão de preços aos dados resultantes desta
decisão;
e) Condenar a mesma A. a pagar juros, à taxa legal comercial:
- sobre l 010 288, 43 euros desde 10 de Novembro de 2003 até pagamento;
- sobre 11 155 045, 43, desde 21 de Fevereiro de 2006 até pagamento;
- sobre a quantia achada nos termos da alínea d), desde que para tal for interpelada, até pagamento.
f) Absolver a mesma A. da restante parte do pedido.
Na respectiva contestação, a Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, ACE pugnou pela manutenção integral da Sentença Arbitral.
A ,,,,,,,,,,,,,,,,, - Gestão e Administração de ,,,,,,,,,,,,,,,,,,, SA ofereceu então réplica em que concluiu peticionando por um lado que a excepção invocada pela Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos Urbanos ……………., ACE, relativa a uma eventual impossibilidade de se conhecer da sua alegada litigância de má-fé, deveria ser julgada improcedente por não provada; e por outro lado que deveria ser decretada a anulação da Sentença Arbitral nos termos já por si peticionados na P.I., seguindo-se os demais termos até final.
À réplica de V.......... A.......... - Gestão e Administração de Resíduos da Madeira, SA, reagiu a Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos Urbanos da …………….., ACE, com uma reclamação, agora indeferida, onde arguia uma nulidade derivada da apresentação de réplica pela aqui A., uma vez que o R. não tinha deduzido nenhuma excepção na sua contestação, devendo ser ordenado o consequente desentranhamento da peça processual apresentada.
Em face da arguição desta nulidade, e por despacho de fls. 1508, notificou-se a A. para, querendo, se pronunciar sobre a nulidade arguida pela R.
Notificada deste despacho, veio a A. apresentar requerimento onde concluiu no sentido do indeferimento da referida reclamação.
II – Delimitação do objecto da acção – questões a apreciar
As questões suscitadas prendem-se com determinar se a decisão arbitral impugnada enferma dos seguintes vícios:
a) Violação do dever de fundamentação (arts. 27º, nº 1, alínea d) e 23º nº 3 da Lei 31/86, de 29, de Agosto (doravante LAV);
b) conhecimento de questões de que o Tribunal não podia tomar conhecimento e omissão de pronúncia sobre questões que devia apreciar (art. 27º nº 1 alínea e) da LAV).
A instância é válida e regular.
III – Com interesse para as questões a decidir nos autos, importa dar como assentes os seguintes factos:
A) A Secretaria Regional do Equipamento Social da Região Autónoma da Madeira lançou concurso público destinado à “Ampliação e Remodelação da Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos da …………..” – cfr. doc. 3 junto com a p.i. da presente acção.
B) O ponto 9 do Vol. III – Tomo 1 – das “Condições Contratuais Gerais” do referido concurso com a epígrafe “Resolução de Litígios tem a seguinte redacção:
“9.1. As questões que se suscitarem sobre a interpretação, validade e execução do Contrato que as partes não consigam resolver amigavelmente, serão decididas por um Tribunal Arbitral a instalar na comarca do Funchal.
9.2. Cada uma das partes designará um membro do Tribunal Arbitral, devendo o terceiro membro – que presidirá – ser designado por acordo das partes.
9.3. Caso as partes não tenham acordado na designação do terceiro membro do Tribunal Arbitral, este será designado pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, a requerimento da parte mais diligente.
9.4.Existirão apenas dois articulados processuais, petição e contestação, sendo o prazo para apresentação de qualquer deles, de 30 (trinta) dias, contados, quanto à petição, a partir da notificação do Tribunal Arbitral para a sua apresentação, e quanto à contestação, a partir da notificação do articulado anterior.
9.5. As demais regras de funcionamento do Tribunal Arbitral, do processo a observar e dos meios de prova admitidos serão os que vierem a ser estabelecidos pelo Tribunal Arbitral, após a respectiva constituição.
9.6. O Tribunal Arbitral apreciará os factos e julgará as questões de direito de acordo com a equidade, sendo as suas decisões irrecorríveis.
9.7. As despesas com a constituição e funcionamento do Tribunal Arbitral, incluindo os honorários dos árbitros, serão pagas pelas partes que decaírem e na proporção fixada na decisão final da causa.
9.8. A arbitragem será realizada nos termos supra referidos e nos que nos seus termos vierem a ser fixados pelo Tribunal Arbitral, aplicando-se supletivamente a Lei nº 31/86, de 29 de Agosto.” – cfr. doc. 3 junto com a p.i. da presente acção, em especial fls. 158 dos autos.
C) A Ré – Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos Urbanos da ……….., ACE remeteu à Secretaria Regional do Ambiente e Recursos Naturais, carta datada de 31 de Março de 2004, nos termos do qual notifica a referida Secretaria Regional da pretensão de “…constituir Tribunal Arbitral para dirimir o litígio entre nós existente no âmbito da empreitada em epígrafe.” e que “a arbitragem terá como objecto as questões emergentes do Contrato de Empreitada em epígrafe e pretensões consequentemente deduzidas pelo ACE, todas constantes da Reclamação apresentada pelo Agrupamento em 20 de Novembro de 2003, e rectificada em 18 de Dezembro de 2003, nomeadamente as seguintes:
a) Direito do ACE a ver prorrogado o prazo da empreitada até 22 de Junho de 2004;
b) Direito do ACE a ser indemnizado no montante de 11.562.692,42, por força dos custos adicionais suportados pela Agrupada Lurgi devido ao prolongamento do período contratual de execução de 31,6 meses.
c) Direito do ACE a ser indemnizado, no montante de € 7.747.184,56 por força dos custos adicionais suportados pelas Agrupadas S………. Engenharia, S.A., Construtora ……………, S.A., S……..…….., S.A. e A……………, Lda; decorrentes de trabalhos a mais/maior onerosidade/alteração de circunstâncias no que concerne aos trabalhos de Fundações do Edifício Industrial e da Alimentação de Água à E…………..;
d) Direito do ACE a ser indemnizado, no montante de € 1.803,818,86, por força dos custos adicionais suportados pela Agrupada AGS e S…………., devido ao prolongamento do período contratual de execução de 31,6 meses.” (….) – cfr. doc. 4 junto com a contestação.
D) O Tribunal Arbitral reuniu no dia 16 de Janeiro de 2006, tendo os Árbitros declarado instalado o Tribunal e deliberado, no que interessa para a presente acção:
“1 – Considerar objecto do litígio o referido, na carta de 31.03.2004, dirigido pela ACE ………… à Secretaria Regional do Ambiente e Recursos Naturais:
(…)
4 – Remetida, pelo secretário, cópia desta acta a cada uma das partes, por carta registada com aviso de recepção, considera-se a requerente com a subscrição desse aviso de recepção, notificada para, em 30 dias, apresentar a petição inicial;
(….)
6 – Recebida, pelo secretário, a petição inicial será a requerida citada, por carta registada com aviso de recepção, para contestar em 30 dias;
(…)
11 – A decisão sobre a matéria de facto constará da decisão final e nela serão apenas indicados os factos dados como provados.” – cfr. doc. 8 junto com a contestação.
E) Através de “carta notificação”, datada de 18 de Janeiro de 2006, remetida pelo Tribunal Arbitral do Funchal, foi o ACE ……….. – Estação de Tratamento Urbano de Resíduos Sólidos da ………….” notificado para, no prazo, de 30 dias, apresentar a petição inicial – cfr. doc. 7 junto com a contestação.
F) A Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos Urbanos da ……………., ACE apresentou a p.i., no Tribunal Arbitral, no dia 16 de Fevereiro de 2006, na formulou os seguintes pedidos:
“1. declaração de que a Sociedade ora requerida, “V.......... A.......... – Gestão e Administração de Resíduos da Madeira, S.A.”, é sucessora na posição contratual da Região Autónoma da Madeira (RAM) e tem, assim, legitimidade para o presente litígio;
2 – declaração de que o ACE, ora requerente, tem o direito de ver aprovados o Plano de Trabalhos de Direito e os Cronogramas Financeiros de Direito relativos às partes A e C da Empreitada, resultantes das ocorrências verificadas na obra (Cfr. Artº 351º);
3 – declaração de que o prazo de execução das partes A e C da Empreitada, inicialmente fixado em 24 meses, é prorrogado por 31,6 meses;
4 – condenação da Sociedade, ora requerida, a pagar ao ACE, ora requerente, as seguintes compensações em consequência da dita prorrogação do prazo de execução das partes A e C da Empreitada:
a) componente da construção civil – 6.736.896,13 € (seis milhões setecentos e trinta e seis mil oitocentos e noventa e seis euros e treze cêntimos);
b) componente de equipamentos – 11.562.692,42 (onze milhões quinhentos e sessenta e dois mil seiscentos e noventa e dois euros e quarenta e dois cêntimos);
c) componente do operador – 1.803.818,86 € (um milhão oitocentos e três mil oitocentos e dezoito euros e oitenta e seis cêntimos)
- perfazendo tais compensações a importância de 20.103.407,41 (vinte milhões cento e três mil quatrocentos e sete euros e quarenta e um cêntimos);
5 – condenação da Sociedade ora requerida, a pagar ao ACE, ora requerente, a título de trabalhos a mais, o montante global de 1.010.288,43 € (um milhão dez mil duzentos e oitenta e oito euros e quarenta e três cêntimos);
6 – condenação da Sociedade, ora requerida, a pagar ao ACE, ora requerente, a importância correspondente à revisão legal de preços relativos às diversas componentes das partes A e C da Empreitada, bem como aos trabalhos a mais;
7. condenação da Sociedade ora requerida, a pagar ao ACE, ora requerente, os juros de mora à taxa legal de 9,25% (cfr. 3º do Art. 102º do Cod. Comercial, nº 2 da Portaria nº 597/2005, publicada no D.R. Iª Série-B, nº 137 de 19 de Julho e aviso de 30 de Dezembro de 2005 . Website da Direcção Geral do Tesouro: http://www.dgsi.pt/), calculados desde a reclamação efectuada em 18 de Dezembro de 2003, sobre as importâncias referidas nos anteriores nºs 4 e 5 do pedido, até efectivo pagamento; e
8. a condenação da Sociedade, ora requerida, a pagar os custos e demais encargos e despesas do processo. – cfr. doc. 10 junto com a p.i. da A. nos presentes autos.
G) A V.......... A.......... – Gestão e Administração de Resíduos da Madeira, S.A. apresentou contestação dirigida ao Senhor Presidente do Tribunal Arbitral, concluindo no sentido da improcedência do pedido formulado pelo ACE, formulando pedido reconvencional com a condenação do ACE no pagamento da quantia de 10.420.975,77 €, peticionando a condenação do mesmo como litigante de má-fe. – cfr. doc. 11 junto com a p.i. da A. nos presentes autos.
H) No dia 14 de Setembro de 2017 foi proferido Acórdão pelo Tribunal Arbitral, tendo sido decidido:
“a) não emitir pronúncia sobre o pedido referido em primeiro lugar, por sobre essa matéria já existir caso julgado formal;
b) em indeferir o pedido formulado em segundo lugar;
c) em condenar a Ré V.......... A.......... – Gestão e Administração de Resíduos da Madeira, S.A. a pagar ao Autor Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos Urbanos da …………, ACE, a quantia de 12 165 333,64 euros;
d) condenar a mesma Ré a pagar ao mesmo Autor a quantia que resultar da aplicação da fórmula legal de revisão de preços aos dados resultantes desta decisão;
e) em condenar a mesma Ré a pagar juros, à taxa comercial:
sobre 1 010 288,43 euros desde 10 de Novembro de 2003 até pagamento;
sobre 11 155 045, 43, desde 21 de Fevereiro de 2006, até pagamento;
sobre a quantia achada nos termos da alínea d), desde que para tal for interpelada, até pagamento. – cfr. 888 a 915 dos autos.
IV – Fundamentação jurídica.
Tendo a A. apontado como fundamentos de anulação a omissão de pronúncia (al. e), in fine, n° l, do art. 27° da LAV; o excesso de pronúncia (al. e), n° l, do art. 27° da LAV e a falta de fundamentação (al. d), do art. 27°, aplicável ex vi do art. 23° da LAV – Lei 31/86, de 29 de Agosto, será pela ordem seguida pela A. que o Tribunal apreciará a pretensão formulada.
a) A omissão de pronúncia
A A., para fundar a alegação da verificação da causa de anulação da sentença arbitral em apreço, invocou que, tendo peticionado, na contestação do processo arbitral, a condenação do ora R. como litigante de má fé, a decisão arbitral posta em xeque omitiu qualquer menção quanto ao referido incidente, pelo que a mesma seria nula por omissão de pronúncia, posição contrariada pelo R., estribado em dois argumentos, a saber: o primeiro, que aliás, justificou a apresentação de réplica por parte da A., na circunstância de a apreciação da litigância de má fé não fazer parte do objecto do litígio pelo que o Tribunal Arbitral não poderia conhecer do incidente, o segundo no argumento relativo à deliberação do Tribunal Arbitral, de 16 de Janeiro de 2006, de acordo com o qual a decisão sobre a matéria de facto apenas conteria os factos assentes, pelo que se dentro do elenco dos factos assentes não consta qualquer que pudesse justificar a pretendida condenação, então o Tribunal Arbitral, ainda que não forma não expressa, ter-se-ia pronunciado quanto ao referido incidente.
Vejamos, começando por afastar a argumentação aduzida pelo R., como causa impeditiva, ainda que parcial, do invocado direito de anulação da sentença arbitral, segundo a qual o Tribunal Arbitral não poderia conhecer do pedido de condenação como litigante de má fé dado o mesmo não fazer parte do objecto do litígio, fixado pelo Tribunal Arbitral em 16 de Janeiro de 2006 – cfr. item D) dos factos assentes – para referir que o Tribunal não acolhe a mesma dado o objecto do litígio ter sido fixado previamente à apresentação da p.i. no processo arbitral, sendo que só com a mesma e após a citação ficou a Ré no processo arbitral – aqui A. – a conhecer os concretos fundamentos da pretensão formulada, em sede arbitral, pelo aqui R. – A. no processo arbitral - e só com base nos factos por este alegados foi, consequentemente, possível formular o pedido de condenação como litigante de má fé, pelo que não se acolhe a tese sustentada pelo aqui R. segundo a qual o Tribunal Arbitral estaria impossibilitado de conhecer, expressamente, do referido incidente.
Resulta de forma inequívoca que a ora A., na contestação do processo arbitral peticionou a condenação do aqui R. como litigante de má fé e que a sentença arbitral é absolutamente omissa quanto a tal pedido, não contendo a mesma, sequer, qualquer justificação para tal omissão.
De acordo com a alínea d) do nº 1 do artigo 668º do C.P.C., na redacção vigente à data da prolação da decisão arbitral “é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
A questão que se coloca é de saber se a omissão, que se detecta na decisão arbitral em apreço, é geradora de nulidade da mesma.
Importa começar por referir que a condenação como litigante de má fé, em qualquer processo, e também em sede arbitral, não constitui o cerne do litígio que o Tribunal deve dirimir, é um incidente do processo.
De acordo com o nº 2 do artigo 456º do C.P.C., vigente à data, “diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave: a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da Justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.”
Para apreciação da invocada omissão de pronúncia não pode o Tribunal deixar de acolher a argumentação aduzida pelo aqui R. e que se prende com a circunstância de o Tribunal Arbitral reunido no dia 16 de Janeiro de 2006 ter deliberado, entre outros aspectos, que “a decisão sobre a matéria de facto constará da decisão final e nela serão apenas indicados os factos dados como provados.” – cfr. item D) dos factos apurados –, pelo que se deve entender que se a matéria de facto dada como assente não contém factos que permitam concluir pela invocada litigância de má fé, então, ainda que de forma não expressa, o Tribunal conheceu de tal pedido, dado não ter dado como provados factos que permitiriam concluir que o ora R. litigou, no processo arbitral, com má fé, pelo que é de entender que não se verificou omissão de pronúncia, geradora da invocada nulidade, devendo entender-se que ao não dar como provados factos quer permitiram condenar o aqui R. como litigante de má fé o Tribunal Arbitral, ainda que de forma não expressa, conheceu de tal incidente, deduzido pela aqui A..
Em reforço do supra referido, importa referir existir corrente jurisprudencial que entende que a circunstância de o Tribunal não se ter pronunciado, expressamente, relativamente a pedido de condenação como litigante de má fé equivale a decisão sobre tal matéria, conforme foi entendido em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa em 11 de Março de 1999, no âmbito do Proc. 0065376 (1) de que se transcreve o respectivo sumário: “A jurisprudência tem vindo a decidir de forma uniforme que, requerida a condenação de uma das partes como litigante de má fé, o silêncio do julgador sobre tal matéria implica, só por si, que decidiu sobre a ausência de má fé, não se verificando, portanto, a nulidade da omissão de pronúncia.”, bem como, mais recentemente em Acórdão proferido pelo S.T.J. em 16 de Novembro de 2006, no âmbito do Proc. 1982/05-2 (2), no qual partindo da premissa segundo a qual o conhecimento do pedido de condenação como litigante de má fé não constitui elemento da parte essencial da sentença, sendo, assim, elemento acessório, conclui que a omissão do conhecimento da mesma não integraria a nulidade consagrada na alínea d) do nº 1 do artº 668 do C.P.C..
b) Excesso de pronúncia
Nos itens 88º a 136º da p.i. a A. esgrime argumentação na qual suporta, como fundamento de anulação da sentença arbitral, o excesso de pronúncia.
Apreciando, tendo presente que o “…excesso de pronúncia ocorre quando o juiz conhece de questão não suscitada pelas partes ou de excepções na exclusiva disponibilidade das partes ou conhece além do peticionado, condenando ou absolvendo em quantidade superior pedido ou em objecto diferente do pedido…” (3), nos termos que resultavam dos artigos 264º, 660º, nº 2 e 661, nº 1 do C.P.C., na versão vigente à data da sentença arbitral questionada nos autos.
Referiu a A. – cfr. item 104º da p.i. – que o ora R. em algumas rubricas nas quais estribou a pretensão formulada junto do Tribunal Arbitral “…apenas pediu que lhe fosse reconhecido o direito a uma prorrogação de prazo…”, tendo, em outras, pedido “…o reconhecimento do direito à prorrogação de prazo e à condenação da ora A. no pagamento de uma indemnização por alegados sobrecustos.”, estando, no primeiro caso, em que o ora R. apenas peticionou prorrogação de prazo, abstendo-se de pedir qualquer compensação, os seguintes capítulos:
a) alteração das cores dos equipamentos – Capítulo XIII da p.i. – arts. 172º a 192º
b) alteração para o sistema “Wendelin” – Capítulo XIII da p.i. – arts. 193º a 203º
c) derrocada do muro de suporte de aterro sanitário – capítulo XV da p.i. – arts. 204º a 210º
d) danos ocorridos no transporte das câmaras de combustão – capítulo XVI da p.i. – artigos 211º a 221º
e) outras ocorrências – vazadouros (4) – Capítulo XVII da p.i. – arts. 223º a 225.
Referiu a A. na presente acção que, em cada um dos supra referidos capítulos, o Tribunal Arbitral decidiu reconhecer o direito do ACE Empreiteiro a uma prorrogação de prazo, bem como condenar a aqui A., “…sem que tal tenha sido pedido, no pagamento de uma determinada compensação.”
Apreciando, para o que seguirá a ordem indicada pela A.
Quanto à alteração das cores dos equipamento – cfr. arts 172º a 192º da p.i. que está na génese do processo arbitral – o aqui R., no artigo 192º conclui da seguinte forma: “Tem assim o ACE direito à prorrogação do prazo de execução da obra por ocorrências nas partes A e C, por 230 dias”, não tendo formulado, com fundamento na alteração das cores dos equipamentos, qualquer pretensão indemnizatória.
O Tribunal Arbitral decidiu reconhecer ao aqui R. o direito a uma prorrogação de prazo de 120 dias; constando a fls. 24 da decisão arbitral o seguinte – 4º parágrafo:
(…)
“Com base nos critérios dos mesmos peritos chegaremos aos seguintes números, quanto aos danos sofridos pelo A. (uma vez mais atenderemos, no caso de falta de unanimidade, à opinião maioritária:…..85 238,51, 88 359; 953 871; 476 934,48; 476 934, 48; 286 160,40; 47 693,40; 292 831,80; e 238 467,24, respectivamente quanto ao atrazo no pagamento, à falta de desobstrução do terreno; à adaptação à nova directiva e problemas com fundações, às perturbações climáticas na Meia Serra, à mudança de cores, à decorrência da utilização de método de Wendelin, à derrocada do muro, à destruição das câmaras de combustão e aos problemas com vazadouros”, redacção de que resulta, inequivocamente que o Tribunal Arbitral, conforme referiu a A., condenou esta no pagamento ao ACE do montante de 476.934,48, como indemnização pelos sobrecustos causados pela mudança de cores, sem que a aqui Ré tivesse peticionado qualquer indemnização pelos eventuais sobrecustos com esta génese.
O mesmo sucedeu, invocou a A, no item “alteração para o sistema Wendelin”, no qual a aqui Ré restringiu o pedido à prorrogação de prazo – 90 dias – tendo o Tribunal Arbitral entendido que a ora Ré deveria beneficiar duma prorrogação de 72 dias e condenado a aqui A. no pagamento de uma compensação não peticionada no valor de 286.160,40 €.
No que concerne à alteração para o sistema “Wendelin”, na p.i. do processo arbitral o ora R. expendeu a sua argumentação nos itens 193º a 203º, item este com a seguinte redacção: “Tem assim o ACE direito a prorrogação do prazo de execução da obra por ocorrências nas partes A e C. por 90 dias.”, não tendo formulado qualquer pretensão indemnizatória, por sobrecustos, fundada na alteração para o sistema “Wendelin”; contudo é inequívoco, conforme resulta do excerto supra transcrito da decisão arbitral em apreço que o Tribunal Arbitral, com base na alteração em apreço, condenou a ora A. no pagamento de uma compensação no montante de 286.160,40 €.
Prosseguindo:
No item 116º e 117º da presente acção de anulação, referiu a A. que, também no que diz respeito à derrocada do muro de suporte de aterro sanitário em operação, o ACE apenas peticionou o reconhecimento de uma prorrogação de prazo de 12 dias, tendo o Tribunal Arbitral, não só reconhecido o direito à pretendida prorrogação, como também, não obstante não ter sido peticionado, condenado a ora A. no pagamento de compensação, por sobrecustos originados pela referida derrocada, no montante de 47.693,40 €.
Apreciando:
O ora R., na p.i. do processo arbitral elencou a argumentação na qual fundou o direito à prorrogação de prazo, motivada pela derrocada do muro de suporte de aterro sanitário, nos itens 204º a 210º, tendo este último a seguinte redacção: “Tem assim o ACE direito à prorrogação do prazo de execução da obra por ocorrências nas partes A e C, por mais 12 dias.”, redacção da qual se conclui que, fundada na referida derrocada, a aqui Ré não formulou qualquer pedido de compensação; contudo, lido novamente o trecho da decisão arbitral posta em crise retira-se que o Tribunal Arbitral, com base em tal evento, condenou a ora A. no pagamento da quantia de 47.693,40 €.
O mesmo se verificou, invocou a ora A., relativamente ao Transporte das Câmaras de Combustão, onde o ACE, uma vez mais, apenas pediu uma prorrogação de prazo pelo período de 248 dias, “…sem liquidar ou peticionar qualquer compensação por alegados sobrecustos.” – cfr. item 118º da p.i. – tendo o Tribunal Arbitral decidido “…não só reconhecer ao ACE o direito a uma prorrogação de prazo pelo período de 248 dias, (conforme peticionado pelo ACE), mas também, destarte, tal não lhe haver sido pedido, a condenar a ora A., no pagamento de uma compensação de € 292.831,80, que o ACE empreiteiro não peticionou.” – item 119º da p.i..
O ora R., quanto “aos danos ocorridos no transporte das Câmaras de Combustão”, expressou a sua argumentação nos itens 211º a 221º da p.i. do processo arbitral, tendo este último item a seguinte redacção: “constituindo o temporal e as dificuldades encontradas na substituição das câmaras danificadas factos não imputáveis ao empreiteiro, tem o ACE direito à prorrogação do prazo de execução da obra (por ocorrências nas partes A e C) por 248 dias”, donde resulta que, com base nos danos no transporte das câmaras de combustão, o aqui R. não formulou qualquer pretensão compensatória, contudo, lido, uma vez mais o relevante excerto da decisão arbitral posta em xeque, conclui-se que, com fundamento em tais danos, o Tribunal Arbitral condenou a aqui A. no pagamento da quantia de 292.831,80 €.
No que concerne aos vazadouros, a A. invocou que “…o ACE Empreiteiro nada peticionou, nesta matéria, em termos de prorrogação de prazo…” tendo o Tribunal Arbitral não só reconhecido o direito – ao ACE Empreiteiro – de ver o prazo de execução dos trabalhos prorrogado pelo período de 4 meses e 24 dias, como “…entrou em linha de conta com tal prazo no cálculo da compensação em que condenou a A. (cfr. parágrafo 4º da pág. 24 da Decisão Arbitral, aqui sob censura) pelo montante de € 238.467,24.” – cfr. item 120º da p.i..
Também neste ponto, o confronto da p.i. do processo arbitral com o teor da sentença permite concluir que não só o ACE nada peticionou, com o fundamento em apreço, em termos de prorrogação de prazo, como também nada peticionou, com este mesmo fundamento, a titulo compensatório, contudo, analisada a sentença vemos que – cfr. pág. 19º parágrafo 4º - que se transcreve:
(….)
“No início da execução, o Dono de Obra indicou para depósito de terras provenientes da escavação, um local que se antevia insuficiente e que, realmente, foi encerrado a 1 de Maio de 2000, por ter esgotado a sua capacidade; foi, entretanto, começado a preparar outro local, no Chão das Aboboeiras, que o A. foi utilizando parcialmente, até que o poude utilizar plenamente, o que sucedeu a 25 de Setembro do mesmo ano. Entre estas duas datas, os trabalhos foram perturbados, pela dificuldade da remoção das terras e limitação das quantidades transportados o que durou 4 meses e 24 dias (nºs 14 a 16).”, tendo concluído que o período de perturbação relacionado com os vazadouros correspondia a 60 dias impossibilidade, “…período este que deve ser considerado na prorrogação do prazo.” – cfr. penúltimo parágrafo da pág. 19 do Acórdão Arbitral.
Por outro lado, e relembrando-se o teor do excerto da decisão arbitral supra referida conclui-se que o Tribunal Arbitral, condenou a ora no A. no pagamento da quantia de 238.467,24 €, fundada, nos “…problemas com vazadouros”, pretensão que a aqui não formulou perante o Tribunal Arbitral.
Por último, no que diz respeito ao excesso de pronúncia referiu a A. que – cfr. item 121º da p.i. – que o ACE, ora R. na respectiva p.i. do processo arbitral peticionou, no ponto 7 do pedido formulado:
“7. condenação da sociedade ora requerida, a pagar ao ACE, ora requerente, os juros de mora à taxa legal de 9,25% (cfr. 3º do artº do Cod. Comercial, nº 2 da Portaria nº 597/2005, publicada no D.R. 1ª Série-B, nº 137 de 19 de Julho e Aviso de 30 de Dezembro de 2005 – website da Direcção Geral do Tesouro: http://www.dgt.pt/) calculados desde a reclamação efectuada em 18 de Dezembro de 2003, sobre as importâncias referidas nos anteriores nºs 4 e 5 do pedido, até efectivo pagamento;…”, sendo que as quantias referidas nºs 4 e 5 do pedido dizem respeito, respectivamente ao pedido de condenação da ora A. no pagamento da compensação devida pela prorrogação de prazo - nº 4 do pedido - e num montante a título de trabalhos a mais – nº 5 do pedido - pelo que, referiu a ora A. no item 123º da p.i., “o ACE Empreiteiro restringe, de forma expressa, o pedido de condenação da ora A. no pagamento de juros de mora aos montantes resultantes da liquidação que apurou no âmbito da compensação pela prorrogação de prazo e trabalhos a mais, contudo o Tribunal Arbitral, condenou também a ora A. no pagamento ao ACE de juros também sobre a quantia achada com a fórmula de revisão de preços.”
Apreciando:
Resulta da p.i. do aqui R. – A. no processo arbitral - que este apenas peticionou a condenação da aqui A. no pagamento de juros de mora relativamente às quantias que viessem a ser apuradas no âmbito da prorrogação de prazo e trabalhos a mais, constando da decisão arbitral o seguinte:
“Pelo exposto acordam:
(…)
d) em condenar a mesma Ré a pagar ao mesmo Autor a quantia que resultar da aplicação da fórmula legal de revisão de preços aos dados resultantes desta decisão:
e) em condenar a mesma Ré a pagar juros, à taxa legal comercial:
sobre 1 010 288, 43 euros desde 10 de Novembro de 2003 até pagamento;
sobre 11 155 045, 43, desde 21 de Fevereiro até pagamento;
sobre a quantia achada nos termos da alínea d), desde que para tal for interpelada, até pagamento, pelo que importa indagar se se verifica, também, esta causa de nulidade, por excesso de pronúncia, apontada ao Acórdão Arbitral.
É comummente aceite que “o excesso de pronúncia gerador da nulidade prevista na 2.ª parte da alínea d) do n.º1 do referido artigo 668.º só tem lugar quando o juiz conhece de pedidos, causas de pedir ou excepções de que não podia tomar conhecimento.” (5)
Constitui entendimento do Tribunal que o invocado excesso de pronúncia não se verifica em todos os itens supra referidos. Com efeito, no que diz respeito aos itens alteração das cores dos equipamentos, alteração para o sistema “Wendelin”, derrocada do muro de suporte de aterro sanitário, danos ocorridos no transporte das câmaras de combustão resulta inequívoco que o ora R. – A. no processo arbitral – peticionou, com fundamento nestes itens, o reconhecimento do direito à prorrogação de prazo, pelo que os factos alegados pela ora Ré quanto a estes itens foram considerados fundamento para o reconhecimento de tal direito, tendo o Tribunal Arbitral – cfr. fls. 22 do Acórdão posto em crise – reconhecido o direito à prorrogação por 31,6 meses, dado o ora R. apenas ter peticionado a prorrogação de prazo, cingida ao referido prazo.
Resulta inequivocamente da p.i. do processo arbitral que o aí A. fundou o pedido de compensação por sobrecustos também na prorrogação do prazo do prazo – igualmente o fez com base na alteração das fundações do Edifício Industrial (itens 262º a 267º); com base na construção de infra-estruturas para o abastecimento de água à ETRSU (itens 268º a 272º) e com fundamento em trabalhos a mais (itens 347º a 350º) - nos termos que resultam dos itens 312º e seguintes da p.i., que dividiu em três capítulos: componente de construção civil – itens 312º a 335º da p.i. – componente de equipamentos – itens 336º a 339º - componente do operador – itens 340º a 346º da p.i. –, logo a prorrogação de prazo advém, também, dos referidos itens: alteração das cores dos equipamentos, alteração para o sistema “Wendelin”, derrocada do muro de suporte de aterro sanitário, danos ocorridos no transporte das câmaras de combustão, não podendo deixar de se considerar fazerem estes parte integrante, como factos que integram a causa de pedir complexa, da pretensão da ora Ré de ser indemnizada por sobrecustos resultantes da prorrogação de prazo, pelo que, neste estrito aspecto, não se acolhe a argumentação da aqui A..
O mesmo já não sucede, contudo, no que diz respeito ao item respeitante aos vazadouros, relativamente aos quais o ora R. não só não peticionou no processo arbitral, com este fundamento, qualquer prorrogação de prazo, como também não formulou, com base neste fundamento, qualquer compensação por sobrecustos, tendo o Acórdão Arbitral não só reconhecido, com fundamento na questão dos vazadouros, o direito à prorrogação de prazo, como também o direito à compensação por sobrecustos.
A este propósito, é de referir que tendo o A. no processo arbitral invocado um conjunto de factos como causa de um conjunto de prejuízos – sobrecustos – a Ré – aqui A. – deve (devia) pode(r) discutir tudo: o nexo de causalidade entre as todas as causas invocadas, todos os prejuízos, bem como o montante global destes, tanto mais que, conforme resulta da p.i. do processo arbitral os sobrecustos não resultam de um único facto, tendo antes uma causa complexa, pelo que não se exige a demonstração inviável ou muito difícil de que cada um dos eventos produziu uma determinada parcela dos prejuízos.
Se o Autor nem sequer conexionou um evento – a questão dos vazadouros - com os prejuízos, isto é, os sobrecustos, nem com o invocado direito à prorrogação, o Tribunal Arbitral, ao considerar esta questão – os factos em que a mesma se estriba - como causa dos prejuízos e fundamento de prorrogação de prazo de execução da obra, conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento, por não ter sido a mesma suscitada que é a da existência de nexo de causalidade entre esse(s) facto(s), respeitante(s) à questão dos vazadouros, e os prejuízos, sendo que outro entendimento violaria não só princípio do contraditório, bem como a proibição de indefesa que emana dos princípios da tutela judicial efectiva e do processo equitativo (art. 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP).
Assim, a sentença arbitral padece de excesso de pronúncia, por falta de identidade entre a causa de pedir e a causa de julgar.
A este propósito importa chamar à colação Acórdão proferido por este Tribunal em 07/04/2005, no âmbito do Proc. 00526/05, do qual se transcreve o respectivo sumário: - “Há excesso de pronúncia quando o Tribunal conhece de questões que não pode tomar conhecimento por utilizar um fundamento que excede a causa de pedir, ou por extravasar o elenco legal do conhecimento oficioso ou, ainda, por conhecer de pedido quantitativo ou qualitativamente distinto do formulado pela parte - art. 668.º, n.º 1 al. d) aplicável ex vi art.º art. 1º do CPTA”
Nos termos já referidos por Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 56, na esteira de MATTIROLO: «Deve anular-se, por vício de ultra petita, a sentença em o juiz invoca, como razão de decidir, um título, ou uma causa ou facto jurídico, essencialmente diverso daquele que as partes, por via de acção ou excepção, puseram na base das suas conclusões»
Conforme referem Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto (6): “o objecto da sentença coincide assim com o objecto do processo não podendo o juiz ficar aquém nem ir além do que lhe foi pedido.”
O ora R., para atalhar à argumentação aduzida pela aqui A. apresenta uma argumentação que o Tribunal não acolhe na íntegra, conforme se deixou antever supra, começando, desde logo, por referir que para fundamentar o direito à prorrogação de 31,6 meses do prazo de execução do contrato alegou “…vários conjuntos de factos…” – cfr. item 67º da contestação –, factos esses que contribuíram para o atraso na execução do contrato e consequentemente, na medida em que contribuíram para a prorrogação do prazo de execução, todos os factos, ou conjunto de factos fundamentaram igualmente o pedido de compensação formulado pelo ora R. na acção arbitral, decorrente do agravamento de custos fixos suportado pelo ACE em virtude da maior duração do período de execução do contrato, pelo que todos os factos alegados nos Capítulos VI a XVII da petição inicial da acção arbitral – artigos 37º a 262º desse articulado – constituem causa de pedir do pedido de reconhecimento da prorrogação de prazo de 31,6 meses e, simultaneamente, do pedido de compensação pelo agravamento de custos resultante para o ACE dessa maior duração do período de execução do contrato, argumentação que o Tribunal rejeita dado que, no que diz respeito à questão dos “vazadouros”, o ora R. não só não indicou qualquer prazo autónomo justificativo do reconhecimento do direito de prorrogação, como também não formulou, com base neste item, qualquer pretensão compensatória, tendo a sentença arbitral não só reconhecido o direito à prorrogação por um prazo de 60 dias, período que considerou dever ser tido em conta na prorrogação do prazo – cfr. penúltimo parágrafo da pág. 19 - como também entrou em linha de conta com tal prazo no cálculo da compensação por sobrecustos em que condenou a A. no montante de € 238.467,24, no que a este item diz respeito, sobrepondo-se, excedendo, à forma como o ora R. estruturou a sua pretensão.
A conclusão a que se chegou quanto ao excesso de pronúncia também não é afectada pela argumentação aduzida pelo R. segundo a qual o Tribunal Arbitral não excedeu o montante do pedido – questão que a A. não levantou - dado não estar em causa nem o montante global do pedido na acção arbitral, inferior ao concedido na sentença arbitral (7), nem o montante das parcelas em que se decompõe o pedido global, mas sim a circunstância de o Tribunal Arbitral ter reconhecido o direito à prorrogação de prazo com fundamento capítulo ou item – vazadouros – em que a mesma não foi peticionada, tendo, também com este fundamento, concedido compensação por sobrecustos, igualmente não peticionada.
Também não acolhe o Tribunal a argumentação segundo a qual, dado estar em causa um julgamento arbitral segundo a equidade deveria adoptar-se uma postura interpretativa menos rígida do princípio do dispositivo, no sentido de que desde que a sentença arbitral não condene em quantidade superior ou objecto diverso do que se pedir, se encontraria respeitado o princípio do dispositivo, refutando-se o entendimento – sintetizado no item 107º da contestação – segundo o qual o facto de a decisão arbitral ter sido proferida com recurso à equidade “…sempre habilitaria o Tribunal Arbitral a fixar os danos suportados pelo ACE com base na prova produzida e dentro dos limites do pedido por este formulado, por forma a emitir uma decisão justa para o litígio em concreto.”
O princípio do dispositivo é um dos princípios fundamentais do processo civil, desdobrando-se em três vectores: 1º - as partes determinam o início do processo; é o princípio do pedido, cabendo às partes o impulso inicial do processo; o art. 3º do CPC consagra expressamente tal expressão deste princípio;
2º - as partes têm a disponibilidade do objecto do processo;
3º - as partes têm a disponibilidade do termo do processo, podendo prevenir a decisão por compromisso arbitral, desistência, confissão ou transacção.
Ao contrário do sustentado pelo R. o julgamento segundo a equidade – na procura da decisão justa para o caso concreto – não justifica qualquer postura interpretativa menos rígida do princípio do dispositivo, pelo contrário, deve entender-se, na esteira de Paula Costa e Silva (8) que tal princípio assume especial relevância no processo arbitral. Refere a aludida Autora: “Não pode, porém, esquecer-se que o processo judicial decorre sob a égide do princípio do dispositivo, consagrado, entre outros, nos artigos 3º e 660º nº 2 do CPC, sendo aquela nulidade da sentença corolário necessário deste princípio.
Ora, quanto ao processo arbitral, não só não existe norma expressa que imponha o respeito pelo princípio do dispositivo, como também se não refere, de forma inequívoca, quais as questões de que os árbitros devem conhecer. Assim, será legítimo perguntar como se caracteriza, em sede de arbitragem, o vício da pronúncia indevida, quando é certo que não existem normas definidoras da amplitude dos poderes de cognição dos árbitros.
Se bem que nenhuma solução resulte da Lei nº 31/86 quanto a esta questão, deverão tornar-se extensivas ao processo arbitral as considerações tecidas a propósito da pronúncia indevida em matéria de processo judicial.
Com efeito, não faria sentido afirmar que o processo arbitral se não encontrasse sujeito ao princípio dispositivo, quando é certo que é neste tipo de processo que a autonomia da vontade assume maior relevância. Assim, seria pelo menos ilógico defender que as partes têm plena autonomia no decurso da instância arbitral – escolha dos árbitros e das regras aplicáveis, quer ao processo, quer ao fundo da causa – mas que, na fase decisória, esta autonomia seria anulada pela faculdade de o árbitro não conhecer apenas daquelas questões que as partes desejam ver solucionadas, mas de todas as outras, com ela relacionadas.”
Constitui entendimento do Tribunal que o “julgamento segundo a equidade” não permite esbater as matizes do princípio do dispositivo, pelo contrário e na esteira do entendimento supra transcrito, entende-se que no domínio do processo arbitral se as partes “…têm plena autonomia no decurso da instância arbitral…”, então o princípio do dispositivo tem de vigorar sem entraves, sob pena de se deixar ao Tribunal Arbitral a possibilidade de não conhecer apenas as questões que as partes querem ver resolvidas como também todas as outras, pelo que se o ora R. entendeu, no item supra referido, nada peticionar quer quanto ao reconhecimento do direito à prorrogação de prazo de execução da empreitada, quer quanto A compensação por compensação por sobrecustos e o Tribunal Arbitral, com fundamento na questão dos vazadouros, não só reconheceu o direito à prorrogação como concedeu compensação por sobrecustos, foi violado o princípio do dispositivo.
Por último, para afastar a argumentação da aqui A. quanto ao excesso de pronúncia quanto à condenação em juros, a Ré referiu que “…os juros em causa sempre seriam devidos ao ACE por força do regime legal da revisão de preços (v. artigos 17º e 18º do D.L. nº 6/2004, de 6 de Janeiro, artigo 10º do D.L. 348-A/86, de 16 de Outubro)…” – cfr. item 112º da contestação – e que, por outro lado, “…a condenação em juros de mora resulta de uma mera actualização, resultante do decurso do tempo, de um pedido formulado pelo ACE (de condenação da V.......... A.......... nas quantias devidas a título de revisão de preços), decisão proferida no uso de uma faculdade que era conferida aos Tribunal Arbitral pelo facto de a decisão ser proferida de acordo com a equidade – cfr. item 133º da contestação.
Se é de afastar, pelos motivos supra aduzidos, o entendimento segundo o qual a circunstância de a decisão arbitral questionada nos autos ter sido proferida com recurso à equidade justificaria a condenação em juros, sem que tal pedido tivesse sido formulado, o mesmo já não se dirá do argumento relativo ao regime legal da revisão de preços constante dos artigos 17º e 18º do D.L. nº 6/2004, de 6 de Janeiro, artigo 10º do D.L. 348-A/86, de 16 de Outubro), preceitos que se transcrevem:
“Artigo 17.º
Prazo para pagamento O pagamento das revisões de preços deverá ser efectuado no prazo máximo de 44 dias contados, consoante os casos:
a) Das datas dos autos de medição ou das de apresentação dos mapas de quantidades de trabalhos previstos no artigo 208.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, tratando-se de revisões provisórias;
b) Das datas da publicação no Diário da República dos indicadores económicos em que se baseiam, tratando-se de acertos;
c) Das datas de apresentação dos cálculos pelo empreiteiro, quando tal esteja previsto no contrato.
“Artigo 18.º
Mora no pagamento 1 - Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado no contrato ou, quando este seja omisso, o indicado no artigo 17.º, o empreiteiro terá direito a juros de mora, calculados segundo o previsto no Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17 de Fevereiro.
2 - Em caso de desacordo sobre o montante indicado numa revisão de preços, o pagamento será efectuado sobre a base provisória das somas aceites pelo dono da obra.
3 - Quando as somas pagas ao empreiteiro forem inferiores àquelas que, finalmente, sejam devidas ao empreiteiro, este terá direito aos juros de mora calculados sobre a diferença e devidos desde a data em que deviam ter sido efectivamente pagos nos termos do artigo 17.º do presente diploma.
4 - Os juros previstos neste artigo serão obrigatoriamente pagos ao empreiteiro, independentemente de este o solicitar, até 22 dias da data em que haja tido lugar o pagamento das revisões.”
“Artigo 10.º
(Mora no pagamento) Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado no contrato ou, quando este seja omisso, o indicado no artigo 9.º, o empreiteiro terá direito a juros de mora, calculados a uma taxa igual à taxa básica de desconto do Banco de Portugal adicionada de 1%.
A análise dos preceitos em apreço permite concluir merecer acolhimento a tese sustentada pelo R., sendo que o direito a juros de mora, pelo atraso no pagamento das quantias respeitantes a revisões de preços, que o artigo 18º do D.L. nº 6/2004, de 6 de Janeiro e o artigo 10º do D.L. 348-A/86, de 16 de Outubro consagram, neste aspecto, com especial enfâse o nº 4 do artigo 18º, que, ao prever um direito “automático” a juros de mora por atraso no pagamento das revisões de preço, sem que o pagamento dos mesmos careça de ser peticionado pelo empreiteiro ao dono de obra, permite afastar a necessidade, que resultaria da aplicação do princípio do dispositivo, da parte peticionar o pagamento dos mesmos (9), dado se dever entender que o atraso no pagamento das quantias relativas à revisão de preços faz emergir, nos termos que resultam directamente da lei, o direito ao pagamento de juros, devendo os mesmos ser pagos pelo dono de obra, independentemente de interpelação por parte do empreiteiro, pelo que, por força do regime legal de revisão de preços é de entender que a condenação do dono de obra no pagamento dos juros de mora devidos pelo atraso no pagamento das quantias em apreço não precisa de ser peticionado em sede judicial, dado o direito aos mesmos emergir, de forma directa, do respectivo regime legal, pelo que não incorreu, quanto a esta questão, em excesso de pronúncia o Acórdão Arbitral.
c) Falta de fundamentação
Como último fundamento de ataque à decisão arbitral visada na presente acção a A. imputou à mesma falta de fundamentação, ataque refutado pela Ré.
Apreciando:
O dever de fundamentação das sentenças encontra consagração na Lei Fundamental, no artº 205º nº 1, nos termos do qual “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas nos termos da lei”, devendo assim entender-se que “a fundamentação das decisões judiciais é um dever jurídico-constitucional (“as decisões dos tribunais são fundamentadas…”), exercido nas formas previstas na lei, o que justifica, desde logo, a mediação legislativa deste dever nas principais leis processuais (CPC, artº 659º, CPTA, artº 94º, CPP, arts. 97º, 194º e 374º).” (10)
À data da prolação da decisão arbitral visada nos autos, preceituava o nº 1 do artigo 158º do C.P.C.: “As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.”
Como tem sido, repetidamente, afirmado pela jurisprudência para que a sentença padeça da nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do artº 668º do CPC – na versão vigente à data – é preciso que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou que não convença as partes, apenas enfermando de falta de fundamentação uma sentença quando a mesma carece, em absoluto, de fundamentação, dado a deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação, embora afecte o valor doutrinal da decisão, constituindo fundamento para a sua revogação ou alteração, não constitui fundamento para a anulação da decisão arbitral.
A este propósito transcreve-se parcialmente sumário de Acórdão proferido pelo ST.J. em 10 de Julho de 2008, no âmbito do Proc. 08A1698
“V - Só o caso de falta absoluta de motivação gera uma situação de nulidade da sentença arbitral, de acordo com o disposto nos artigos 27º, n.º 1, al. d) e 23.º, nº 2 da Lei n.º 31/86; sempre que a motivação seja deficiente não havendo lugar a anulação, essa deficiência será susceptível de impugnação através de recurso interposto contra a sentença arbitral, se houver lugar ao mesmo. “
Vejamos, para o que importa analisar a argumentação da A. nos iens 152º e seguintes da P.I., nos quais a A. começa por elencar “…situações concretas de total ausência de fundamentação do sentido da decisão”
Referiu a A., no que concerne ao conteúdo da prova testemunhal referir-se na sentença, a propósito do referido meio de prova, que na mesma, sem identificar os depoimentos ou o que quer que fosse do conteúdo dos mesmos, que se procurou “…achar uma espécie de denominador comum e dos depoimentos prestados sobre cada matéria…” – cfr. pág. 15 da decisão arbitral – sendo que em parte alguma da sentença o Tribunal concretizou em que se traduzia ou concretizava o dito denominador comum, nem identificou os depoimentos onde se verificava tal realidade que apelidou de “espécie de denominador comum”; situação que igualmente constatou a fls. 19 da Decisão Arbitral quando é referido que “Num juízo na medida do possível prudencial consideramos que esse período de perturbação corresponde a 60 dias de impossibilidade, período este que deve ser considerado na prorrogação de prazo”, não obstante a matéria de facto assente referir, nos pontos 14 a 16, que a questão dos vazadouros determinaria uma prorrogação de prazo de 4 meses e 24 dias, não referindo a sentença em que se que se consubstanciou o juízo prudencial, que fundamentou a concessão ao ACE de um período de prorrogação de prazo de 60 dias.
Os exemplos apontados pela A. não caem no domínio da ausência absoluta de fundamentação – geradora de nulidade da sentença e fundamento de procedência da presente acção – mas sim no domínio da deficiente fundamentação, isto é, para que a sentença arbitral em apreço estivesse suportada em fundamentação mais sólida teria sido preferível, certamente, o que não sucedeu, que o Tribunal Arbitral tivesse indicado os depoimentos das testemunhas que permitiram chegar ao tal “denominador comum” e em que é que o mesmo se traduziria, bem como tivesse indicado em que se consubstanciou o juízo prudencial que fundamentou a concessão ao ACE – aqui R. – a concessão de um período de concessão de prorrogação de prazo de 60 dias, sendo que a questão de não ter sido tal prorrogação peticionada foi já abordada infra e a circunstância de ser inferior em cerca de metade ao dado como provado pelo Tribunal na matéria de facto assente é irrelevante para a análise do fundamento de ataque à decisão arbitral em apreço, dado o mesmo apenas relevar para efeitos de menor valia da mesma, o que não constitui, nem pode constituir fundamento, da presente acção.
Nos itens 160º e seguintes da p.i. focou a A. o seu ataque à decisão arbitral referindo, “…a propósito das condições climatéricas”… que “…o raciocínio e a falta de fundamentação usada pelo Tribunal Arbitral mantém-se, roçando, pois, a mais pura arbitrariedade.”, dado ser “…absolutamente incompreensível” verificar em que se traduz o critério de “repartição de ganhos e perdas”.
A este propósito consta da sentença arbitral o seguinte: “Não tendo sido possível apurar quais os dias nem quantos tiveram essas anormais condições climatéricas (…) dentro dum critério de repartição de ganhos e perdas, consideramos que esses piores dias forma metade dos apurados, ou seja, 87,5 dias”, ausência total de fundamentação que também sustentou verificar-se no parágrafo seguinte da decisão arbitral quando se refere que “trata-se, porém, de dias úteis, enquanto que os dias que temos vindo a considerar são dias seguidos, ou de calendário. Fazendo a conversão, entendemos que 87,5 dias úteis correspondem aproximadamente a 90 dias seguidos. Este o período que consideramos dever ser imputado, a este título, na prorrogação de prazo.” – cfr. parágrafo 2º, pág. 22 da decisão arbitral.
Também aqui não se detecta a necessária ausência absoluta de fundamentação, mas uma eventual deficiente fundamentação da decisão arbitral, susceptível, talvez, de tornar a mesma menos convincente para as artes, por não ter sido referido na decisão arbitral qual o critério de repartição de ganhos e perdas, nem se referir como é que se chegou à conclusão segundo a qual 87,5 dias úteis de condições climatéricas adversas se transformaram na ocorrência de tais condições em 90 dias seguidos.
Referiu ainda a A. que a sentença recorrida padece de obscuridade de fundamentação – cfr. itens 171º e seguintes da p.i. - dado na sentença recorrida, no que concerne à liquidação dos prejuízos alegados pelo ACE, referir o Tribunal Arbitral na sentença sob censura que “…não se apurou, como se viu, em sede de matéria de facto, o montante exacto desse prejuízo. Para isso teremos que nos guiar por um critério e outro não vemos, neste processo, que não seja o de recorrer ao laudo pericial.” – cfr. pág. 24 da decisão arbitral – referindo que, em matéria de prejuízos, o Tribunal Arbitral acabou por decidir à margem do mesmo, sem que para isso invoque qualquer motivo pertinente – cfr. item 172º da p.i.
Importa começar por referir que a A., no que a este foco de crítica à decisão do Tribunal Arbitral diz respeito, truncou expressões contidas na decisão arbitral, transcrevendo-as de forma isolada, descaracterizando assim o que da mesma consta.
Assim, extrai-se da decisão arbitral o seguinte – cfr. pág. 24 -: “Não se apurou, como se viu, em sede de matéria de facto, o montante exacto desse prejuízo, o que não significa, porém, que não procuremos achar um montante razoável e equitativo, em sede conclusiva.
Para isso teremos que nos guiar por um critério e outro não vemos, neste processo, que não seja o de recorrer ao laudo pericial. Se neste não vimos elementos suficientes para determinar o real prejuízo, de facto (até porque os próprios peritos condicionam bastantes das suas conclusões a opções de carácter jurídico) tal não obsta a que recorramos aos seus critérios e afirmações para tentar encontrar uma soma que se nos mostre adequada.”
O que se retira do excerto supra transcrito é que o relatório pericial servirá de guia – com “os seus critérios e afirmações para tentar encontrar uma soma que se nos mostre adequada” - importando saber se tal como invocado pela A. se verifica obscuridade de fundamentação no que concerne ao montante compensatório liquidado pelo Tribunal Arbitral relativamente a aluguer do equipamento, tendo presente, como a A. reconhece no item 174º da p.i. – que “…os peritos chegaram, nesta matéria, a uma verba semanal de encargos com o aluguer de equipamento pesado de elevação de € 7.690,00”.
Assim, o que se refere na decisão arbitral é o seguinte: “O A. devido ao referido atrazo, teve que pagar aluguer do equipamento pesado por mais tempo do que o previsto (nº 47), Aceitando, como aceitamos, a verba de 7 690 euros por semana, como valor desse aluguer, termos que pagou mais 1 052 991,70 euros.” – cfr. parágrafo 4º da pag. 25 - expressão da qual se retira que não só Tribunal Arbitral aceitou o referido valor semanal de 7 690 euros, como o utilizou para chegar à quantia de 1 052 991,70, sendo irrelevante para o fundamento de anulação da decisão arbitral em apreço a questão de tal prazo exceder o peticionado pelo ora R., pelo que não se verifica obscuridade da fundamentação.
Também não se vislumbra que a sentença padeça da invocada obscuridade de fundamentação no que diz respeito aos custos com o armazenamento, dado que, conforme refere a A., foi utilizado o critério a que se tinha chegado no relatório pericial – custo médio mensal de 12.469,95 € - que foi multiplicado por 16 meses, período dado como assente no item 48 dos factos apurados, pelo que não se verifica, também quanto a este ponto a invocada obscuridade de fundamentação
No que diz respeito aos sobrecustos inerentes ao período experimental foi dado como assente – cfr. ponto 39 dos factos apurados na sentença arbitral – que “os trabalhos de incineração experimental começaram a 18 de Julho de 2002 e, com algumas interrupções, foram sendo exercidos, com os respectivos custos para o A., que passou a emitir as respectivas facturas a partir de 1 de Dezembro de 2003.”, referindo-se, a fls. 26 da sentença arbitral que “por outro lado, o funcionamento experimental durou mais que o previsto (nº 39); atendendo, embora, ao critério dos peritos mas considerando que esse funcionamento não foi regular e contínuo, fixamos os custos desse período, pelo que parece mais razoável, em 1.500.000 euros”, parágrafo de que se retira, embora com fundamentação que pode ser considera deficiente mas não obscura, que o Tribunal Arbitral, embora com base no critério dos peritos, atendeu à circunstância de o funcionamento experimental não ter sido regular e contínuo, sendo que o eventual excesso de pronúncia não constitui fundamento para anular a decisão arbitral, com base na falta de fundamentação da mesma.
No que diz respeito aos custos com a manutenção do escritório referiu a A. que o deveria o Tribunal ter explicitado em que medida se afastou dos critérios dos peritos, o que não fez.
Vejamos:
A este propósito consta o seguinte da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral: “Quanto ao acrescido custo da manutenção dos escritórios, não foi possível uma determinação exacta do número de pessoas que aí trabalhavam. O nº 11 da matéria de facto dá conta dessa imprecisão. Atendendo em boa parte aos critérios utilizados pelos peritos, fixamos o montante desse custo acrescido em 5 500 000 euros.”, parágrafo que revelando, embora, uma exiguidade extrema de fundamentação, que legitima o não convencimento do destinatário da mesma, não legitima a conclusão da verificação de obscuridade da fundamentação, pelo que improcede a argumentação aduzida pela A..
Por último, nos itens 199º a 233º da p.i. – mas sobretudo 218º a 233º da referida peça processual – a A. aduz vários fundamentos de ataque à decisão arbitral, nomeadamente invocando que a sentença arbitral decide contra lei expressa sem o justificar - mas que se reconduzem todos, sem excepção, ao mérito da mesma - não se enquadrando nenhum dos fundamentos aí vertidos em qualquer causa de anulação da decisão arbitral, pelo que estando fora do âmbito da presente acção de anulação não irá o Tribunal conhecer dos mesmos.
É certo que numa tentativa vã, eventualmente para levar o Tribunal a exceder os limites contido no artigo 27º da LAV, a A. refere no item 232º da p.i. que “para justificar ou integrar a “razoabilidade” do critério de “repartição de ganhos e perdas” que invocou, teria o Tribunal que, no mínimo, justificar com base em quê e porquê afastar, neste ponto concreto, as regras concursais expressas, acordadas pelas partes e que constituem, por isso, direito aplicável”, mas não é possível deixar de referir, conforme, alias, se infere pelo uso da expressão “direito aplicável” que a A. pretende neste “capítulo” da sua p.i., questionar o mérito da sentença arbitral, do qual não pode o Tribunal conhecer.
IV - Decisão
Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em julgar procedente a acção, anulando a decisão arbitral proferida pelo Tribunal Arbitral do Funchal em 14 de Setembro de 2007.
Custas pela Ré.
Lisboa, 16 de Fevereiro de 2017
Nuno Coutinho
Paulo Vasconcelos
José Gomes Correia
(DECLARAÇÃO DE VOTO
Nos termos da Lei 31/86 –que é a aplicável no caso presente- os árbitros julgavam segundo o direito constituído a menos que as partes, na convenção de arbitragem, os tivessem autorizado a julgar segundo a equidade (art.º 22.º (Cuja redacção era a seguinte: “Os árbitros julgam segundo o direito constituído, a menos que as partes, na convenção de arbitragem ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro, os autorizem a julgar segundo a equidade.")
Sendo pacífico que in casu os árbitros, incluindo os que agiram representando as partes, julgaram segundo a equidade, prendendo-se a minha divergência, tão só, com a procedência da nulidade da sentença por excesso de pronúncia e funda-se, além do mais, nos doutos pareceres juntos aos autos, mormente o da autoria do Professor Paulo Otero.
Assim, na senda desse douto Parecer:
-O artigo 282°, n° 4, da Constituição permite extrair que razões de equidade podem prevalecer sobre uma aplicação automática ou rígida do princípio da constitucionalidade: a Constituição confere à equidade o poder de, verificando-se determinados pressupostos, inverter as consequências típicas decorrentes da violação da Constituição ou da legalidade;
-Em igual sentido, também a legislação do contencioso administrativo permite observar uma prevalência da equidade sobre uma rigorosa aplicação das regras decorrentes da invalidade das normas produzidas no exercício da função administrativa: o artigo 76°, n° 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos habilita que a equidade possa restringir a destruição retroactiva dos efeitos de normas declaradas ilegais com força obrigatória geral;
-A Constituição e o Código de Processo nos Tribunais Administrativos permitem observar que a equidade, sendo passível de "temperar" ou "mitigar" os efeitos decorrentes da violação dos princípios da constitucionalidade e da legalidade, pode comportar uma função habilitante da existência de efeitos contra legem ou contra consttiutionem no ordenamento jurídico: o sistema jurídico possibilita que, no domínio do contencioso constitucional e administrativo, a equidade, rectificando ou corrigindo a solução típica da norma jurídico-positiva, exerça, desde que exista intervenção judicial, uma função contra legem ou contra constitutionem;
-A arbitragem segundo a equidade, ao contrário do que sucede com a
arbitragem segundo a lei, sendo passível de envolver um afastamento das normas jurídico-positivas, pode conduzir a um julgamento cujos resultados são diferentes daqueles que se obteriam à luz da aplicação do Direito estrito: aqui reside a explicação para a existência de um regime processual diferente de impugnação das respectivas sentenças arbitrais;
Em sede de arbitragem administrativa, a equidade pode, desde que as circunstâncias do caso concreto o justifiquem, limitar ou suavizar os efeitos de um julgamento envolvendo uma aplicação integral da lei positiva: o sistema jurídico confere à equidade um papel flexibilizador do rigor do Direito positivo, habilitando a derrogação aplicativa das suas soluções normativas, substituindo-as por decisões mais conformes à justiça do caso concreto;
-A possibilidade de os tribunais arbitrais julgarem segundo a equidade não lhes confere, todavia, uma habilitação para decidir em termos ajurídicos ou arbitrariamente contra lei expressa: o recurso à equidade não é, nem se pode reconduzir à arbitrariedade;
-Uma vez que o uso da equidade encontra sempre o seu fundamento numa norma legal, isto significa que mesmo os casos de decisão arbitral contra legem ainda correspondem a uma vontade expressa pelo legislador: decidir contra legem em nome da justiça do caso concreto ainda é aplicar a lei que manda ou permite submeter o julgamento de certo tipo de litígios à equidade;
Através da arbitragem administrativa, a ordem jurídica confere à Administração Pública o poder de afastar a intervenção dos tribunais administrativos permanentes e, simultaneamente, de determinar, "suavizar" ou corrigir o Direito aplicável ao julgamento de um litígio emergente de uma relação jurídico-administrativa: o recurso à equidade revela, por isso mesmo, uma manifestação de disponibilidade pela Administração Pública do Direito aplicável à resolução do caso concreto;
-Não existe, por outro lado, qualquer de vício de excesso de pronúncia na sentença arbitral, de 14 de Setembro de 2007: a sentença não procedeu uma condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do que foi pedido pelo ACE Empreiteiro, nem se mostra metodologicamente admissível que, num julgamento arbitral segundo a equidade, se perfilhe uma interpretação rígida ou maximalista do princípio do dispositivo que, mesmo no domínio dos julgamentos segundo a lei, não se tem como inequívoca ou unânime, antes conta com doutrina e jurisprudência contrárias;
-A igual solução, negando a existência de qualquer excesso de pronúncia na sentença arbitrai, se chega pela circunstância de o Tribunal Arbitrai se encontrar habilitado a apreciar os factos de acordo com a equidade e, simultaneamente, vinculado ao princípio da interpretação favorável à parte autora de um acto postulativo: na sentença arbitrai, de 14 de Setembro de 2007, o Tribunal Arbitral limitou-se a apreciar os factos invocados pelas partes de acordo com a equidade e, no respeito pelos limites decisórios globais impostos pelo princípio do dispositivo, a julgar as questões de direito (em matéria de prorrogação de prazo de execução da empreitada, pagamento de compensações indemnizatórias e juros de mora) de acordo com a equidade (e, eventualmente, com o princípio da interpretação favorável à parte autora de um acto postulativo);
-Mesmo que se admita, por mera hipótese, a validade de uma interpretação mais rígida ou maximalista do princípio do dispositivo, a sentença arbitral, de 14 de Setembro de 2007, nunca se encontraria viciada de excesso de pronúncia: a ordem jurídica portuguesa admite que, num julgamento arbitral segundo a equidade de um litígio emergente de uma relação jurídico-administrativa, a equidade possa assumir uma função contra legem, incluindo face à própria interpretação rígida do princípio do dispositivo, envolvendo também, por consequência, uma flexibilização restritiva da interpretação e aplicação do artigo 27°, n°1, da Lei da Arbitragem Voluntária.
Donde que, estatuindo o artigo 27°, n°1, al. e) da Lei da Arbitragem Voluntária, constitui vício da sentença arbitrai ter o Tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, objectivam os autos que o Tribunal recorrido não só não tomou conhecimento de questões de que não podia tomar como não condenou em quantidade ou objecto diverso do pedido, pronunciando-se sobre todas as questões que foram debatidas no julgamento arbitral julgando depois o tribunal segundo a equidade.
Portanto, o arbitramento de indemnização dentro da quantia pedida não faz incorrer a decisão em excesso de pronúncia e todas as situações que a A. identifica como configurando excesso de pronúncia, estão referidas no requerimento inicial e reiteradas em sede de alegações, pelo que o Tribunal delas podia e devia conhecer.
Com efeito, decorre dos autos que o ACE baseia o seu direito à prorrogação e compensação num conjunto de factos que elenca de Capítulos VI a XVII, seguindo-se dois Capítulos (XVIII e XIX) ligados a sobrecustos vindo, no Capítulo XX, a referir-se ao apuramento do prazo de prorrogação e entre esses factos contam-se os enumerados pela A.
Por assim ser, é manifesto que a decisão recorrida não configura excesso de pronúncia, uma vez que a decisão arbitral recaiu sobre factos expressamente alegados e os limites da condenação a que o Tribunal se encontra sujeito referem-se ao pedido global e não às parcelas em que este se desdobra.
E visto que se trata de uma decisão tomada por equidade, ainda que ocorresse excesso de pronúncia sempre seria admissível no caso, uma vez que a decisão é uma decisão baseada na equidade, isto quer por força da lei - o Regime Jurídico de Empreitada de Obras Públicas (RJEOP) quer por força de convenção das Partes.
Por definição, a decisão baseada na justiça do caso concreto – tal é o conceito mais simplista de equidade -, não se encontra vinculada ao Direito escrito, podendo os árbitros entender a autorização que lhes é dada pelas partes de acordo com a "acepção forte" de equidade, entendimento largamente dominante.
Mas mesmo que se entendesse que foi cometido excesso de pronúncia, o mesmo estaria identificado e quantificado, restrito às situações elencadas e aos montantes a esse propósito arbitrados, determinando a anulação parcial e nunca total do Acórdão Arbitral, como vêm sufragando os nossos tribunais superiores (acórdão do STJ, de 21 de Outubro de 2003, tirado no processo n°2318/03).
No nosso caso, facilmente se verifica que as “questões” sobre as quais houve indevida pronúncia segundo a solução que fez vencimento, foram debatidas e unanimemente “consensualizadas” no decurso do julgamento arbitral e não caíram no esquecimento, porquanto foram apreciadas na decisão arbitral em atenção àquele consenso e com recurso à equidade com relato do Sr.Presidente do Tribunal, ouvidos os restantes árbitros, de acordo com os poderes que lhe foram conferidos pela Convenção de Arbitragem e tendo em atenção as competências a si atribuídas pelo artigo 14º da Lei da Arbitragem Voluntária
Não estamos, portanto, perante um excesso de pronúncia, na medida em que a apreciação do caso nos seus vários segmentos qualitativos e quantitativos foi feita pelo colectivo arbitral, em estrito respeito pelo que foi objecto de discussão e julgamento.
Deveria, a meu ver, improceder, assim, também este segmento da causa de pedir.
É que O excesso de pronúncia e a violação do princípio do tratamento igual das partes, traduzir-se-ia, em síntese, no seguinte: - em terem sido considerados pagamentos a título de excepção que não foi articulada pela ré.
Mas, mais uma vez, ponderadas estas razões apresentadas pela autora em prol da anulação do acórdão arbitral final à luz quer da lei quer do conteúdo dos autos, impõe-se a conclusão da sua total improcedência.
É alegado que o Tribunal Arbitral se excedeu na sua pronúncia, porque conheceu de pagamentos não invocados nos articulados, excesso esse que leva à anulação do acórdão arbitral final por accionamento do princípio do pedido ou do dispositivo – quanto a nós sobrevalorizado, como já vimos e melhor se demonstra no brilhante parecer do Prof. Otero.
É certo que o Tribunal Arbitral não podia, sob pena de ver a sua decisão anulada, conhecer de questões que não podia conhecer, ou seja, conhecer de questões que não lhe tivessem sido colocadas pelas partes. Mas devia, por seu lado, e como já deixamos dito, apreciar as questões, todas as questões, que lhe foram sendo suscitadas ao longo do processo, a não ser que o respectivo conhecimento tivesse ficado prejudicado pela solução dada a outras.
Ora, parece não haver qualquer dúvida de que a questão dos pagamentos em apreço foi colocada ao Tribunal Arbitral E, uma vez colocada tal questão, era dever do Tribunal pronunciar-se sobre a mesma, não configurando essa pronúncia, obviamente, qualquer excesso indevido.
Por outro lado, parece-nos que ao hipervalorizar o princípio do dispositivo ao ponto de postergar o facto de o Tribunal Arbitral, não desrespeitar todas as questões ebatidas que julgou segundo a equidade, acaba por vir a julgar segundo o direito constituído adjectivo.
No ponto, enfatize-se que o juízo de equidade das instâncias, essencial à determinação do montante indemnizatório , em casos como o dos autos, , assente numa ponderação, prudencial e casuística, das circunstâncias do caso – e não na aplicação de critérios normativos – deve ser mantido sempre que – situando-se o julgador dentro da margem de discricionariedade que lhe é consentida - se não revele colidente com os critérios jurisprudenciais que, numa perspectiva actualística, generalizadamente vêm sendo adoptados, em termos de poder pôr em causa a segurança na aplicação do direito e o princípio da igualdade.
Mas, nas concretas circunstâncias dos autos, ponderado o relevo e efectividade dos danos, a sua natureza, sempre delicada e problemática, típica de execução de contratos de empreitada no domínio da contratação pública e a indefinição dos valores de certos trabalhos cuja quantificação não se torna possível (ou muito dificilmente) operar e o arbitramento de juros em face do reconhecimento pacífico e assumido no decurso do funcionamento do tribunal arbitral, levam-me a concluir que os valores cujo conhecimento e fixação se diz terem sido indevidamente conhecidos, não se afastando dos padrões jurisprudenciais que temos por correctos (não obstante o recurso à equidade), não merece censura.
Em suma: é para mim evidente que não ocorre excesso de pronúncia pois, embora não tenham sido inicialmente invocados as situações e valores em causa, vieram a sê-lo no decurso da arbitragem, com o exercício do contraditório em relação aos mesmos pelo que a decisão arbitral tinha mesmo o dever de sobre essas questões se pronunciar.
Daí que não possa acompanhar a solução propugnada e, na inverificação dos vícios formais assacados à decisão arbitral, julgaria totalmente improcedente a anulação e confirmá-la-ia mediante a adopção da fundamentação vertida na decisão que fez vencimento quanto aos demais fundamentos.
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Lisboa, 16-02-2017)
(1) Disponível em www.dgsi.pt
(2) Não publicado no sítio supra identificado
(3) Acórdão T.C.A. Sul datado de 12 de Setembro de 2013, proferido no Proc. 01570/06.
(4) Importa referir que, com fundamento nos vazadouros a ora Ré não peticionou nem prorrogação de prazo nem compensação por sobrecustos, conforme refere a ora A. no item 120º da p.i. e resulta da p.i. do processo arbitral.
(5) Cfr. Acórdão proferido pelo S.T.J. em 06/12/2012, proferido no âmbito do Proc. 469/11.8TJPRT.P1.S1
(6) Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, pág. 682, 2ª edição.
(7) A ora Ré peticionou, no processo arbitral, que a ora A. fosse condenada no pagamento da quantia de 21.113.695,84 €, tendo a sentença arbitral condenado a ora A. no pagamento da quantia total de 12.165.333,64 €.
(8) “Anulação e Recursos da Decisão Arbitral”, in Revista da Ordem dos Advogados, 1992 (Ano 52), em especial págs. 942/943
(9) Cfr. quanto ao “regime geral” do pedido de condenação em juros de mora o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, nº 9/2015, de datado de 14 de Maio de 2015, publicado no Diário da República nº 121/2015, Série I, de 24 de Junho de 2015.
(10) Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreia, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, pág. 527, 4ª edição revista. |
