| Decisão Texto Integral: | ACORDA-SE, EM CONFERÊNCIA, NA 2ª SECÇÃO DESTE TRIBUNAL:
1.- FRANCISCO ...vem interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Leiria que julgou procedente a excepção dilatória do erro na forma do processo e ordenou a convolação dos autos para a forma de processo que considerou adequada.
Em alegação, a recorrente formula conclusões que se apresentam do seguinte modo:
1ª-Cabe ao TA F da área onde correr a execução fiscal, nos termos do artº 151° do CPPT, a apreciação dos incidentes que forem suscitados naquela, que demandem uma decisão jurisdicional (Ac. TCA - Sul, de 05/12/2006, proferido no procº n° 01408/06, in www.dgsi.pt);
2ª- O requerimento de arguição de nulidades apresentado no Tribunal "a quo" apresenta natureza incidental relativamente ao PEF n° 1384200701044800, que correu termos no 1° Serviço de Finanças de Leiria;
3ª -O efeito jurídico pretendido pelo recorrente, conforme ficou vertido em tal requerimento é, justamente que seja declarado o órgão de execução fiscal que tramitou o PEF em causa não actuou em conformidade com a lei;
4ª- Assim, salvo o devido respeito, não se afigura pertinente, adequado ou sequer lícito, que seja o Chefe de Serviço de Finanças a proferir uma decisão de aplicação do direito ao caso concreto, com o fim específico de realização do Direito e da Justiça -conforme se pretende in casu - invocando, além do mais, o recorrente vícios que integram ilegalidade da conduta processual desse mesmo órgão de execução fiscal
5ª- Efectivamente, o art° 150° do CPPT não lhe confere tais atribuições e/ou competências;
6ª- E, caso se entenda que tal normativo contempla na sua previsão a hipótese daquele órgão apreciar questões incidentais que determinem um juízo de legalidade relativamente às suas próprias condutas processuais, sempre tal norma, na referida interpretação, será inconstitucional, por violação dos art°s 2° e 20°, n° 4 da CRP, em virtude da seguinte ordem de razões:
a) A possibilidade de um órgão administrativo proferir juízos de apreciação da legalidade da sua própria actuação processual (como sucederia, no caso, se fosse acometido ao chefe de Finanças o poder de decidir se a prática processual que desenvolveu no PEF se encontra inquinada de nulidades) viola o princípio da separação de poderes consagrado no referido art° 2° da CRP;
b) Tal possibilidade violaria também o direito fundamental do recorrente a um processo justo e equitativo (tendo como fim específico a realização do direito e da justiça, julgado por uma entidade completamente neutra em relação à questão suscitada).
7ª - O art° 128° do CPPT e ao art° 302° do CPC determinam que o cabal conhecimento do PEF nº 1384200701044800 (no âmbito do qual foi instaurado o incidente em causa):
c) Seja essencial à regular tramitação do incidente;
d)Seja essencial à descoberta da verdade e boa decisão da presente causa, segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito suscitadas.
8ª- Porém, da análise dos presentes autos, e do teor do próprio Douto Despacho recorrido, resulta que aquele foi proferido sem, antes, o Tribunal "a quo" ter tomado qualquer conhecimento exacto teor e estado actual do PEF a que respeita o incidente de arguição de nulidades.
9ª- Tal omissão configura nulidade, nos termos do art° 668°, n° l, d) e/ou do art° 201°, n° 1 do CPC (ex vi art° 2° do CPPT), a qual se argui expressamente, devendo ser declarada, em virtude de influir necessariamente no regular exame da presente causa, conforme se expõe nas subsequentes conclusões.
10ª- Por sentença proferida em 06/10/2008 nos autos de proc° n° 5298/08.3TBLRA do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Leiria, foi declarada a insolvência da sociedade Imobiliária ..., S.A.- executada em sede do referido PEF n° 1384200701044800.
11ª- O que determinou, nos termos legais (art° 180°, n° l do CPPT), a sustação de todas as execuções fiscais e a avocação àqueles autos dos processos de execução fiscal em curso (art° 180°, n° 2 do CPPT).
12ª- Os factos referidos nas duas conclusões antecedentes constam já do mencionado PEF
13ª- É essencial à descoberta da verdade e boa decisão da causa que sejam conhecidos os termos do PEF n° 1384200701044800 (onde foram praticados os actos inquinados de nulidade) antes mesmo de o Tribunal se poder pronunciar sobre as questões suscitadas pelo recorrente neste recurso - pelo que deverá o Tribunal "a quo" requerer junto do proc° n° 5298/08.3TBLRA, do 2° juízo Cível do Tribunal Judicial de Leiria, que lhe seja remetido o PEF referido na antecedente alínea a) ou cópias integrais do mesmo, o que requer;
14ª- Como tal PEF se encontra sustado, nos termos do art° 180°, n° l do CPPT, o Chefe de Serviço de Finanças não poderá praticar quaisquer actos no mesmo, nomeadamente a apreciação das nulidades invocadas pelo recorrente - como foi ordenado pelo Douto Despacho recorrido;
15ª- Pelo que deverão as mesmas ser apreciadas pelo Tribunal " a ano" depois de devidamente municiados os autos com o original ou cópias integrais do referido PEF, com base nos quais se poderá constatar terem sido, efectivamente, verificadas in casu todas as nulidades invocadas pelo recorrente;
16ª- O Douto Despacho recorrido violou e interpretou erradamente os art°s 128°, 150°, 151° e 180°, n°s l e 2 do CPPT; 302° do CPC; e art°s 2° e 20°, n° 4 da CRP;
17ª- Deveria ter interpretado e aplicado o normativo mencionado na conclusão antecedente, por forma a ter decidido conforme teor das anteriores conclusões 1ª a 15ª, devendo, por isso ser revogado e substituído por outro que julgue declarando conforme teor das mesmas.
Não houve contra -alegações.
O EPGA emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento em termos aos quais infra se fará alusão.
Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.* 2. -Na sentença recorrida, com base nos documentos juntos aos autos, deu-se como assente o seguinte circunstancialismo fáctico considerado com interesse para a decisão da causa:
1-No Serviço de Finanças de Leiria-1 foi instaurado e corre os seus termos, o processo de execução fiscal n° 1384200701044800 e associados contra a sociedade "Imobiliária Cruzeiro dos Parceiros, S.A., para pagamento de dívidas de Coimas Fiscais, IR e IMI (cfr. fls. 24);
2- Em 29/10/2007 foi penhorada a fracção inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ..., fracção AN, da freguesia de Foz do Arelho, Concelho de Caldas da Rainha (fls. 24);
3 - A fracção penhorada e identificada no número anterior foi vendida a António Jorge Freixo (fls. 24);
4 - Em 11/08/2008, Francisco ...foi notificado para restituir a posse da supra identificada fracção e entregar a chave e comando de acesso às garagens (fls. 25 e 26);
5- Em 02/09/2009, o requerente apresentou no Serviço de Finanças de Leiria, incidente de anulação de venda da referida fracção, que corre termos neste Tribunal sob o n° 1185/08.3BELRA;
6 - Em 25/09/2009 apresentou, via fax, requerimento dirigido ao Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, onde arguiu diversas nulidades alegadamente cometidas no processo de execução fiscal identificado no número 1, o qual deu origem ao presente processo.* Resultou a convicção do tribunal da análise dos documentos constantes dos autos.* 3. - A questão a analisar é a de saber se as nulidades da execução fiscal têm carácter incidental, não revestindo qualquer forma processual autónoma, ou pelo contrário devem revestir uma forma processual concreta.
Na sentença recorrida equaciona-se tal questão através da suscitação “do erro na forma processual”, discreteando-se assim sobre tal questão:
“Veio o requerente ao processo de execução fiscal arguir diversas nulidades alegadamente cometidas no processo de execução fiscal n° 1384200701044800 e associados, onde se procedeu à penhora e venda da fracção inscrita no artigo predial urbano n° ..., da freguesia da Foz do Arelho, Concelho de Caldas da Rainha.
Visa pois o requerente que sejam aferidas as nulidades emergentes da violação das regras relativas à nomeação do fiel depositário e ao exercício das respectivas funções; da violação das regras relativas à citação da executada e seus legais representantes; da violação das regras relativas à citação dos credores; e da violação das regras atinentes à publicidade da venda.
Como é consabido, a execução fiscal consubstancia-se num processo de natureza judicial, sem prejuízo da participação dos órgãos da administração tributária nos actos que não tenham natureza jurisdicional (artigo 103°, n.° l da Lei Geral Tributária).
No entanto, não obstante a natureza judicial que o legislador lhe atribui, o processo de execução fiscal corre os seus termos por conta e impulso de órgãos de natureza administrativa tributária (artigos 149° e 150° do CPPT). Aos tribunais tributários de 1ª instância cabe, apenas, a competência para decidir os incidentes, os embargos, a oposição, a graduação e verificação de créditos e as reclamações dos actos materialmente administrativos (artigo 151°, n° 1 do CPPT).
No caso sub judice, pretende o requerente com o requerimento em análise que sejam reconhecidas várias nulidades, supra referidas e, consequentemente, sejam anulados todos os actos posteriores àquelas.
Assim sendo, afigura-se, desde logo, que o pedido formulado pelo requerente -alegadamente proprietário e possuidor da fracção penhorada e vendida na execução fiscal - não é compatível com o meio processual utilizado, porquanto, atenta a natureza judicial do processo de execução, impõe-se que as nulidades de que o mesmo enferme sejam nele invocadas e apreciadas.
Nesta conformidade, cumpria ao requerente submeter o requerimento de arguição de nulidades em análise ao órgão de execução em causa, concretamente ao Chefe do Serviço de Finanças de Leiria-1, e só na eventualidade de indeferimento deste seria, então, possível o recurso à via judicial para apreciação da legalidade desse preciso acto de indeferimento.
Neste sentido, já se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo, no douto acórdão de 25/03/2009, proferido no processo 0923/08, in http://www.dgsi.pt/, sobre a arguição da nulidade de citação, segundo o qual:
« IV - Por isso, instaurada a execução fiscal e tendo que ser efectuada a citação do executado, a regra do n° 2 do art° 97° da L.G.T., impõe-se a conclusão de que não será a este permitido a dedução de incidente de arguição de nulidade perante o tribunal tributário de 1ª instância, já que não se está perante uma questão controvertida, defendo a defesa dos seus direitos ser efectuada através de requerimento da arguição de nulidade por falta de citação, com a consequente possibilidade de exercício de todos os direitos processuais, em que se inclui a oposição à penhora, nos termos dos arts. 276° e 278° do CPPP.
V - Assim, é de ordenar a convolação do requerimento do incidente em requerimento de arguição da nulidade por falta de citação, a juntar ao processo de execução, nos termos do disposto nos arts. 97°, n° 3 da LGT e 98°, n° 4 do CPPT, para aí ser apreciada pelo chefe dos respectivos serviços.»
Face ao exposto, verifica-se, assim, ter o requerente incorrido em erro na forma de processo.
Ora, o erro na forma de processo ocorre sempre que a forma processual escolhida não corresponde à natureza ou valor da acção e constitui nulidade, de conhecimento oficioso (art. 199° e 202° do C.P.C.)
Atento o disposto no artigo 199° do Código de Processo Civil, o erro na forma de processo implica a nulidade respectiva, quando, como vem sendo doutrinalmente entendido, o autor indica para a acção uma forma processual inadequada ao critério legal, usando de uma forma de processo distinta da legalmente prevista para fazer valer a sua pretensão.
Da convolação
Em face da causa de pedir e do pedido formulado nos presentes autos, verifica-se que o requerente pretende reagir contra as alegadas nulidades cometidas na execução fiscal.
Considerando que o erro na forma de processo não está catalogado na lei adjectiva fiscal como uma nulidade insanável, importando unicamente a anulação dos actos que não possam ser aproveitados ou que diminuam as garantias de defesa e devendo praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida na lei, afigura-se legalmente possível, convolar a petição para o meio processual idóneo, nos termos dos artigos 97° n° 3 da L.G.T. e 94°, n°4 do C.P.P.T., preceitos estes que constituem corolário lógico do direito de acesso aos tribunais consagrado nos artigos 20° e 268° da Constituição da República Portuguesa.
Impõe-se, assim, convolar a petição inicial em análise como requerimento a juntar à execução fiscal, por ser esta a sede própria para apreciação das invocadas nulidade nos termos que supra se deixaram expressos.
Ainda neste sentido vide Jorge Lopes de Sousa in Código de Procedimento e de Processo Tributário, anotado e comentado, II Vol., Áreas Editora, 2007, pág. 648, anotação 4a ao art. 276°.:"'O STA entendeu já que a arguição das nulidades dos actos processuais praticados pela administração tributária no processo de execução fiscal deve ser efectuada perante o órgão da execução fiscal, só da decisão deste cabendo reclamação para o tribunal.»
Face ao exposto, e porque se não vislumbra qualquer obstáculo legal, impõe-se seja a petição convolada em requerimento a juntar aos autos de execução, porquanto considera-se ser esta a sede processual adequada à tutela dos interesses em causa.”
Nenhuma censura merece a sentença no que tange à natureza da execução fiscal e ao carácter incidental das nulidades da execução fiscal.
De resto, esta questão foi já objecto de análise no Acórdão deste TCAS de 24/03/09, tirado no Recurso nº 2900/09 também interposto pelo ora recorrente e em que interveio esta mesma formação.
Assim, passamos a seguir a fundamentação de tal aresto:
As nulidades no processo execução fiscal não estão previstas como fundamento do processo de oposição (cfr. artigo 204° do Código de Procedimento e Processo Tributário), mas tal não obsta à arguição e conhecimento de uma nulidade no referido processo (neste sentido Jorge Lopes de Sousa, in Código de Procedimento e de Processo Tributário, II volume, Áreas Editora, 2007, comentário artigo 165°, pág. 115).
Por outro lado, «as nulidades de citação devem ser arguidas perante o órgão da execução fiscal, podendo ser deduzida reclamação, nos termos do art. 276° do CPPT, se a arguição for indeferida.» (vide ob. cit, anotação 7, artigo 190°).
No entanto, como o processo de execução fiscal está pendente nos serviços da administração tributária, deverá ser nestes que o requerimento de anulação deve ser apresentado, a fim de ser junto ao processo e, inserido neste, ser enviado ao tribunal (vide ob. cit. pág- 591).
Assim, forçoso é concluir que há meios processuais próprios previstos na lei para arguir nulidades no processo de execução fiscal, não se tratando tão-somente de uma questão com carácter meramente incidental, como pretende o reclamante.
O artigo 97°, n° 2 da Lei Geral Tributária consagra o princípio da plenitude dos meios processuais, ao estatuir que «a todo o direito de impugnar corresponde meio o processual mais adequado de o fazer valer em juízo.» Tal norma corresponde ao disposto no artigo 2°, n° 2 do Código Civil.
Segundo as conclusões, delimitativas do objecto do recurso, a questão decidenda prende-se com a determinação da natureza do processo de execução fiscal e com saber se o requerimento de arguição de nulidade formulado na execução é meramente incidental desta.
Para um correcto enquadramento das questões postas, começa por evocar-se o artº 276º do CPPT que dispõe que “As decisões proferidas pelo órgão da execução fiscal (...) que no processo afectem os direitos e interesses legítimos do executado são susceptíveis de reclamação para o tribunal tributário de 1ª instância”.
Esta reclamação dos despachos proferidos pelo Chefe do Serviço de Finanças ou por outras autoridades da administração tributária, corresponde a um verdadeiro recurso, assim sendo denominada no anterior CPT e também ainda hoje, em outras normas, designadamente na do art.º 97.º n.º1 n) do próprio CPPT.
Por seu turno, o artº 103º da LGT atribui ao processo de execução fiscal natureza judicial, sem prejuízo da participação dos órgãos da administração tributária nos actos que não tenham natureza jurisdicional, sendo garantido aos interessados o direito de reclamação para o juiz de execução fiscal dos actos materialmente administrativos praticados por órgãos da administração tributária, nos termos do número anterior.
Este normativo revela uma opção clara do legislador pela natureza do processo de execução fiscal como processo judicial, como processo que decorre debaixo de um apertado controlo de legalidade do tribunal e em que a intervenção da administração tributária está conformada como de simples participação na realização do seu escopo judicial.
Assim, devendo a execução fiscal ser considerado um processo de natureza judicial, tem de entender-se que ele já está na dependência do juiz do tribunal tributário, mesmo na fase em que corre termos perante as autoridades administrativas pelo que deverão considerar-se susceptíveis de reclamação todos os actos que seriam susceptíveis de recurso jurisdicional se a decisão fosse proferida por um juiz.
Mas, para concretude do direito de reclamação para o juiz da execução fiscal dos actos materialmente administrativos consagrado no n° 2 do artº 103º da LGT, terá de cogitar-se que tal recurso é substancialmente distinto do direito de recurso admitido na alínea j) do art. 95.° da L.G.T..
É que no nº 2 deste normativo elencam-se, a título meramente exemplificativo, alguns dos actos que podem lesar os direitos e interesses legalmente protegidos dos contribuintes, aí figurando (vd. a citada al. j)- ) os actos praticados na execução fiscal.
Nesta alínea estão contemplados os casos de actos materialmente administrativos que lesem os direitos ou interesses legalmente protegidos de qualquer interessado, estando os actos de natureza jurisdicional susceptíveis de ser praticados no processo de execução fora desse catálogo por não serem da competência da Administração.
Porque assim, o campo de aplicação daquela al. j) restringe-se aos casos em que, no processo executivo, não se verifique lesão decorrente da prática de actos de natureza jurisdicional, mas em que haja um manifesto interesse objectivo no cumprimento da legalidade estrita do processo de execução.
Por esse prisma, o direito de reclamação terá como objecto todos os actos materialmente administrativos cuja revogação total ou parcial ou cuja prática tenha utilidade objectiva, considerando-se como tal a não prática, no tempo devido, dos actos próprios do processo de execução.
Tal conclusão é imposta pela ratio legis do preceito ínsito no artº 103º da LGT:- ele radica na ideia de que todo o processo de execução poderá ser controlado pelo juiz de execução como qualquer outro processo judicial.
Apesar da diversidade dos actos assinalada nos pontos precedentes e que sistematicamente o legislador destrinçou no epíteto que deu à Secção XI do Capitulo II do Titulo IV falando «das reclamações e recursos de decisões do órgão de execução fiscal», com o C.P.P.T. acabou por meter os dois actos no mesmo saco no n.° l do art. 276.°, mencionando apenas as «decisões proferidas pelo órgão da execução fiscal e outras autoridades da administração tributária que no processo afectem os direitos e interesses legítimos do executado...».
Todavia, naquela figura de acto reclamável cabem quer decisões, como abstenções vinculadas de agir e os afectados podem ser também outros que não só o executado, como ainda estar-se perante situações em que não existe um direito ou interesse conferidos pela lei substantiva, mas haver apenas um interesse processual, como o da celeridade.
Tendo presentes estas considerações, no concreto verifica-se que o requerimento enviado pelo recorrente em 25/08/2008 para o Serviço de Finanças de Leiria l, consubstancia arguição de nulidades, no âmbito do PEF n°1384200701044800.
Mas, se o recurso nos termos do artº 276º do CPPT é uma fase processual, sendo doutrinariamente insustentável a tese de que o recurso representa um novo processo ou que com o recurso se inicia um novo procedimento ou um novo processo, por maioria de razão o será a arguição de nulidade que cabe ao órgão de execução fiscal decidir dentro do precisado enquadramento, com direito de recurso (reclamação) para o tribunal.
O que está em causa é a arguição de uma nulidade cometida no processo executivo por um despacho/acto do Senhor CSF proferido no processo de execução fiscal.
A competência dos tribunais são os limites dentro dos quais a cada tribunal cabe exercer a função jurisdicional, é a medida de jurisdição dos diversos tribunais, o modo como entre eles se fracciona e reparte o poder jurisdicional, que, tomado em bloco, pertence ao conjunto dos tribunais.
À denominada “jurisdição administrativa e fiscal”, na qual se integra o TT1ª Instância, incumbe assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimir a violação da legalidade e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações administrativas e fiscais.
Mas a “jurisdição fiscal” é distinta da “jurisdição administrativa” por constituir uma especialização dentro desta na qual cabem todas as questões administrativas que não tenham natureza fiscal e cujo conhecimento não seja atribuído a outro Tribunal.
Assim, no âmbito da «jurisdição fiscal» caem todas as questões administrativas de natureza fiscal e estas são não só as resultantes de resoluções autoritárias que imponham aos cidadãos o pagamento de quaisquer prestações pecuniárias, com vista à obtenção de receitas destinadas à satisfação de encargos públicos dos respectivos entes impositores, como as que os dispensem isentem delas, como ainda, numa perspectiva mais abrangente, as respeitantes à interpretação e aplicação de normas de direito fiscal.
O DL 229/96 alterou a redacção da al. e) do art. 62º do ETAF, passando a estabelecer que compete aos tribunais tributários de 1ª instância conhecer dos recursos dos actos administrativos respeitantes a questões fiscais para cujo conhecimento não sejam competentes o STA e o TCA.
Todavia, a questão aqui em causa conexiona-se com o despacho/acto do CSF proferido em sede e no âmbito de um processo de execução fiscal instaurado contra o recorrente, pelo que versa não sobre uma questão fiscal, i. é, um acto administrativo autónomo mas tão só sobre uma questão do processo fiscal.
Nos termos dos artigos 276º e ss do CPPT, apesar da natureza judicial da execução fiscal, tais actos são passíveis de recurso, sendo competente para o conhecer o Tribunal Tributário de 1ª Instância.
E os termos do falado recurso são os que estavam regulados para o processo executivo de que ele é uma fase processual e daí o seu carácter incidental pois trata-se de uma forma processual secundária que apresenta, em relação ao processo da acção executiva, o carácter de episódio ou acidente (vd. J.A. Reis, Comentário ao CPC, 3º - 563).
Determina a al. f) do artº 10º do CPPT que compete aos serviços da AF instaurar os processos de execução fiscal e realizar os actos a estes respeitantes, salvo os previstos no nº 1 do artigo 151º, que se refere aos incidentes de natureza jurisdicional levantados no processo de execução fiscal e só esses é que serão decididos pelos tribunais. O que significa que, se nenhuma dessas questões tiver sido suscitada no processo executivo (como sucede no caso concreto) este tramitará exclusivamente no órgão da execução fiscal, onde será proferida decisão, sempre com o direito de recurso (reclamação) para o Tribunal.
Acresce que, segundo o artº 188º do CPPT, a execução considera-se instaurada no momento do despacho lavrado no ou nos respectivos títulos executivos ou relação destes pelo Sr. CSF.
Ora, logo que instaurado o processo de execução, nele devem ser suscitadas pelos interessados e decididas pela entidade administrativa competente, todas as nulidades ou ilegalidades com a faculdade de recurso de tais decisões nos termos do artº 276º do CPPT pois foi no domínio deste Código que a execução foi instaurada.
Como se disse, a natureza incidental do recurso p. no artº 276º do CPPT e, por maioria de razão, das decisões reclamáveis, decorre fundamentalmente do artº 151º do mesmo Código ao estabelecer, em consonância com a al. f) do artº 10º, que é competente para o processo de execução fiscal a RF segundo os factores elencados no nº 1, e que compete ao TT 1ª Instância da área onde correr a execução, depois de ouvido o MºPº, decidir os incidentes atípicos e os embargos, a oposição, a verificação e graduação de créditos e a anulação da venda, bem como os recursos referidos no artº 276º.
Ou seja, todas as questões de cunho jurisdicional levantadas no processo de execução fiscal serão decididas pelos tribunais o que significa que se nenhuma dessas questões tiver sido suscitada no processo executivo, este tramitará unicamente no SF, até porque cabe ao CSF a declaração de extinção da execução (cfr. artºs. 261º, 264º, 267º, 269º e 270º).
Daí que para se recorrer, tem que existir alguma decisão, despacho, etc., de que se possa recorrer. Se assim é, nunca com o recurso se pode iniciar um novo procedimento ou um novo processo e, muito menos, com a decisão recorrida do CSF.
E será a essa luz que tem alguma pertinência a questão suscitada pelo EPGA no seu douto parecer segundo o qual se coloca a questão da admissibilidade do recurso, por o despacho recorrido ter a natureza de despacho de mero expediente e não de uma decisão que ponha termo ao processo e assim não caber na previsão do art° 734°, n° 1 alínea a) do CPC.
Nesse sentido, evoca o disposto no art° 156° n°4 do CPC que dispõe que: "Os despachos de mero expediente destinam-se a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes; consideram-se proferidos no uso legal de um poder discricionário os despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador" e o art° 679° do mesmo diploma afirma que não admitem recurso.
Evoca, depois, o Professor Alberto dos Reis ao ensinar que os despachos mencionados no art°. 679° não admitem recurso por pela sua própria natureza não serem susceptíveis de ofender direitos processuais das partes ou de terceiros, pois que ou se trata de despachos banais, que não põem em causa interesses das partes, dignos de protecção, ou se trata de despachos que exprimem o exercício de livre poder jurisdicional, cfr. Código de Processo Civil anotado, Coimbra Editora, Vol. V, pág. 249.
A natureza do despacho de mero expediente não se compadece com a possibilidade de reapreciação por tribunal superior, cfr. Cfr. José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil anotado, Coimbra Editora, Vol. III, pág. 16.
Enfrentando a questão (adjectiva) da natureza da decisão recorrida na perspectiva indicada pelo EPGA, no contexto concreto, há ainda que encarar a definição de despacho de mero expediente e considerar, preliminarmente, que em direito processual Despacho é a decisão que não respeita ao fundo da causa – Anselmo de Castro, Dir. Processual Civ. Declaratório, ed. 1982, 3º-93.
O despacho de mero expediente é o que o juiz tem de proferir para assegurar o andamento regular do processo –J. A . Reis, Comentário ao C.P. Civil, 2º 177).
Despachos de mero expediente – ou são despachos de carácter meramente interno, que dizem respeito às relações hierárquicas entre o juiz e a Secretaria (p. ex. o despacho que ordena a conclusão do processo ao juiz); ou em qualquer caso são despachos que dizem respeito apenas à tramitação do processo, sem tocarem nos direitos ou deveres das partes (...). Estes despachos são, em princípio irrecorríveis, só o sendo em caso de desarmonia com a lei – Castro Mendes, Recursos, 1980-40).
Como decorre da lei (cfr. artºs. 156º nº 4 e 679º do CPC), os despachos de mero expediente são os que se destinam a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes.
Por outro lado, também não fazem caso julgado os despachos «proferidos no uso de um poder discricionário», que são os que decidem «matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador (cfr. artºs. 156º nº 4 e 679º do CPC).
Para J. A Reis in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 79º, pág. 107, “o poder discricionário quer dizer poder absolutamente livre, subtraído a quaisquer limitações objectivas e subjectivas.” Todavia, na senda do expendido por Jacinto Bastos, citado por A José de Sousa e Silva Paixão, CPPT Anotado, 1ª ed., pág. 707, «o uso do poder discricionário é sempre reconhecido em vista à satisfação de determinado fim; esse fim, que justifica a concessão daquele poder, limita a liberdade que é inerente à discricionariedade, de tal modo que a sua falta, no caso concreto, afecta a validade do respectivo acto”.
Assim, poderá dizer-se que o despacho de que se fala foi proferido no uso de um poder discricionário não visando outros fins que não aqueles que o legislador pretendeu que fossem perseguidos com a atribuição daquele poder ao juiz até porque, como salienta Castro Mendes, Recursos, 1972, págs. 37 e 38, “...a decisão proferida no uso legal de um poder discricionário não é recorrível com o fundamento de que tal decisão não representa a melhor forma de prosseguir o fim que a lei pretende seja atingido; mas já é recorrível com o fundamento de que o condicionalismo de que a lei faz decorrer o poder discricionário não estava presente, ou o fundamento de que o exercício que o juiz fez do seu poder é em si ilegal (o juiz saiu fora da gama de possibilidades de opção que a lei concede) ou ainda -o que será raro em processo civil – com o fundamento de desvio de poder (uso do poder discricionário para fim diverso daquele para o qual a lei o prevê)».
Em suma:- o despacho de mero expediente destina-se, em regra, a ordenar os termos do processo, deixando inalterados os direitos das partes -Anselmo de Castro, Dir. Processual Civ. Declaratório, ed. 1982, 3º-155. Por outro lado, sendo manifesto que a decisão recorrida visou, em última análise, determinar se a forma processual era a legalmente prevista e, concluindo pela negativa, indicar e fazer seguir a que julgou apropriada, para o executado proceder à defesa dos seus direitos, dúvidas não restam de que conheceu de matéria de excepção e que ao proferir tal decisão saiu o tribunal fora da gama de possibilidades de opção que a lei concede
Do que vem dito, decorre que a decisão recorrida não reveste a natureza de despacho de mero expediente e, por isso, não tem a força do caso julgado formal previsto no artº 672º do CPC pois, por um lado, tem natureza adjectiva a questão decidida e, por outro, a mesma não respeita a questão de mero expediente, entendendo-se esta como aquela que se destina a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes.
É que o recorrente pretende, em última análise, que a competência para decidir as nulidades arguidas é do Tribunal e não dos SF e isso traz implicada a ofensa dos seus direitos processuais, pondo a decisão recorrida em causa interesses das partes, dignos de protecção, não se tratando de decisão que exprima o exercício de livre poder jurisdicional.
Entendemos, pois, que o recurso não merece provimento pelos fundamentos supra expressos, sufragando-se, no mais, o fundamentado e decidido quanto à convolação.
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3. -Termos em que acordam os Juízes deste TCA - SUL em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente com 4 Ucs de taxa de justiça. *
Lisboa 10/11/2009
(Gomes Correia)
(Pereira Gameiro)
(Manuel Malheiros) |
