I. RELATÓRIO

A….., natural da Gâmbia, intentou ação administrativa contra o Ministério da Administração Interna, peticionando a anulação da decisão do Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, datada de 04/02/2020, que considerou inadmissível o seu pedido de proteção internacional e a sua substituição por outra que permita a respetiva análise.

Por sentença de 05/08/2020, o TAC de Lisboa julgou a ação improcedente e absolveu a entidade demandada do pedido.

Inconformado com esta decisão, o requerente interpôs recurso, terminando as respetivas alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:

“(i)       O ato impugnado ao não apurar a situação concreta alegada pelo Autor, na entrevista, incorreu em deficit instrutório quanto aos fatos essenciais à decisão de transferência e, por conseguinte, à decisão de (in) admissibilidade do pedido de proteção internacional formulado, em violação do disposto no artigo 58.° do CPA, pelo que a sentença recorrida deveria ter anulada o ato da diretora do SEF nos termos do artigo 163.°, n° 1 do referido Código;

(ii)       Independentemente de o Tribunal ter considerado que o A. não logrou provar que a decisão transferência não foi instruída com a análise prévia quando à respetiva instrução, quanto à existência de obstáculos derivados de falhas sistémicas no país terceiro, resulta alegado que a decisão impugnada padece de deficit de instrução e ainda que assim não fosse tal fato resulta claro do P.A (ausência de análise prévia);

(iii)      Ao contrário do sentido da decisão do Tribunal a quo a decisão administrativa de inadmissibilidade do pedido e transferência não é um ato vinculado após cumprimento do previsto no artigo 25.° do Regulamento (EU) 604/2013;

(iv)       Não obstante o A. ter alegado, mas não ter logrado fazer prova da sua situação perante o Estado Italiano e vivência neste Estado por cidadão indocumentados o ónus da prova é atenuado em razão do dever oficioso de apuramento da verdade material de direitos fundamentais, de acordo com as informações disponíveis, primeiro pela Administração e depois pelo Tribunal;

(v)        Não obstante o Autor ter declarado na entrevista a que foi submetido questões relativas à falta de cuidados de saúde e alojamento após a recusa do asilo em Itália, o ato impugnado e a sentença nada referem sobre a situação;

(vi)       Entidade Demandada tem o dever de reconstituir o procedimento, instruindo-o com informação atualizada sobre as condições de acolhimento dos requerentes em Itália, de modo, a aferir, em concreto, se o caso de Autor tem enquadramento no previsto no artigo 3.°, n.° 2, 2.° parágrafo do Regulamento (EU) 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho;

(vii)      O artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 604/2013, de 26 de junho, determina a obrigação legal dos Estados-Membros apreciarem acerca da eventual ocorrência de falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de colhimento dos requerentes de proteção internacional, antes de procederem à decisão e ou transferência para outro Estado Membro, in casu, para Itália;

(viii)     De modo que, uma vez apresentado o pedido de proteção internacional, o respetivo Estado Membro terá em primeiro ligar que aferir, nos termos do artigo 3.°, n.° 1 do Regulamento 604/2013, de 26 de junho, qual é o Estado-Membro responsável pela apreciação do pedido e, sendo identificado o Estado-membro pela apreciação do pedido, impõe-se que avalias as condições e riscos, ou seja avaliar da eventual impossibilidade de se proceder à transferência, ao abrigo do disposto no artigo 3.°, n.° 2, paragrafo 2°, do Regulamento (EU) n.° 604/2013, de 26 de junho;

(ix)      Sendo que, no caso concreto, existiam motivos que justificavam a decisão de não transferência do Autor, nomeadamente pela existência de um risco real, direto, ou indireto, de o requerente vir a ser sujeito a tratamento desumano e ou degradante, nomeadamente na aceção do artigos 3.° da CEDH e do artigo 4° da CDFUE, pelo que a douta sentença violou a legislação aplicável;

(x)       A Sentença, ora recorrida, salvo o devido respeito incorreu ainda na nulidade de omissão de pronúncia por não ter avaliado e decidido sobre os factos ainda que indiretamente alegados e constantes do PA, sobre o tratamento desumano e ou degradante (Cfr n.° 2 do artigos 608.°, n.° 2 e 615, n.° 1 al. d) do CPC, ex. vi do artigo 1° do CPTA;

(xi)      A douta sentença padece de erro de julgamento de direito, devendo ser revogada.”

A entidade recorrida não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, por entender, em síntese, que o recorrente não refere a existência de qualquer vulnerabilidade pessoal, nem quaisquer deficiências nas suas condições de acolhimento em Itália onde viveu quase 3 anos, antes terá sido ali bem tratado.

- da nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por não ter avaliado e decidido sobre o tratamento desumano e ou degradante;

- do erro de julgamento da sentença, ao considerar-se que não ocorre défice instrutório do procedimento, quanto às condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália.

Cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS

II.1 DECISÃO DE FACTO

Nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância.

II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Conforme supra enunciado, as questões a decidir neste processo cingem-se a saber;

- se ocorre nulidade da sentença por omissão de pronúncia;

- se ocorre erro de julgamento da sentença, ao considerar-se que não se verifica défice instrutório do procedimento, quanto às condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália.

Quanto à suposta omissão de pronúncia, limita-se o recorrente, de forma assaz singela, a invocar que não se avaliou e decidiu sobre o tratamento desumano e ou degradante.

É patente que tal não se verifica.

Com efeito, uma análise ainda que perfunctória da decisão sob recurso permite ali discernir a apreciação da questão do alegado tratamento desumano ou degradante que o recorrente podia sofrer em território italiano.

Ainda que se trate de questão que não vem minimamente densificada pelo autor / recorrente, em termos que mereçam mais detida análise.

Quanto ao suposto erro de julgamento, vejamos o direito aplicável e relevante para a solução do caso em apreciação.

Nos termos do disposto no artigo 33.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa (CRP), “[é] garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência da sua atividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana.”

Concretizando o direito de asilo aí consagrado, a Lei n.º 27/2008, de 30 de junho (Lei do asilo e proteção subsidiária, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 26/2014, de 5 de maio), veio estabelecer as condições e procedimentos de concessão de asilo ou proteção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de proteção subsidiária, transpondo as Diretivas n.º 2011/95/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro, n.º 2013/32/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e n.º 2013/33/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e implementar a nível nacional o Regulamento (UE) n.º 603/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho para efeitos de aplicação efetiva do Regulamento (UE) n.º 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho.

Esta Lei prevê um procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, no respetivo capítulo IV, que tem lugar “quando se considere que a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional pertence a outro Estado-membro, de acordo com o previsto no Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, o SEF solicita às respetivas autoridades a sua tomada ou retoma a cargo” – artigo 37.º, n.º 1.

E segundo o respetivo n.º 2, “[a]ceite a responsabilidade pelo Estado requerido, o diretor nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º-A e do artigo 20.º, que é notificada ao requerente, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, e é comunicada ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que atue em seu nome, mediante pedido apresentado, acompanhado do consentimento do requerente.”

O referido artigo 19.º-A, n.º 1, al. a), prevê que o pedido é considerado inadmissível, quando se verifique que está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, e o n.º 2 que se prescinde da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional. Segundo o artigo 20.º, n.º 1, cabe ao Diretor Nacional do SEF tomar tal decisão.

Como se vê, a Lei do asilo e proteção subsidiária remete para o Regulamento (UE) n.º 604/2013, o apuramento da responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional, posto que são aí estabelecidos os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de pedidos de proteção internacional apresentados num dos Estados-Membros por nacionais de países terceiros ou apátridas.

O artigo 3.º deste Regulamento, sob a epígrafe ‘acesso ao procedimento de análise de um pedido de proteção internacional’, prevê o seguinte:

“1. Os Estados-Membros analisam todos os pedidos de proteção internacional apresentados por nacionais de países terceiros ou por apátridas no território de qualquer Estado-Membro, inclusive na fronteira ou nas zonas de trânsito. Os pedidos são analisados por um único Estado-Membro, que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III designarem como responsável.

2. Caso o Estado-Membro responsável não possa ser designado com base nos critérios enunciados no presente regulamento, é responsável pela análise do pedido de proteção internacional o primeiro Estado-Membro em que o pedido tenha sido apresentado.

Caso seja impossível transferir um requerente para o Estado-Membro inicialmente designado responsável por existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável prossegue a análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III a fim de decidir se algum desses critérios permite que outro Estado-Membro seja designado responsável.

Caso não possa efetuar-se uma transferência ao abrigo do presente número para um Estado-Membro designado com base nos critérios estabelecidos no Capítulo III ou para o primeiro Estado-Membro onde foi apresentado o pedido, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável passa a ser o Estado-Membro responsável.

3. Os Estados-Membros mantêm a faculdade de enviar um requerente para um país terceiro seguro, sem prejuízo das regras e garantias previstas na Diretiva 2013/32/UE.”

Veja-se ainda que, de acordo com o artigo 17.º, n.º 1, do Regulamento, “[e]m derrogação do artigo 3.º, n.º 1, cada Estado-Membro pode decidir analisar um pedido de proteção internacional que lhe seja apresentado por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, mesmo que essa análise não seja da sua competência por força dos critérios definidos no presente regulamento.”

A fim de facilitar o processo de determinação do Estado-Membro responsável, exige o artigo 5.º do Regulamento que seja realizada uma entrevista pessoal com o requerente, antes de ser adotada qualquer decisão relativa à sua transferência para o Estado-Membro responsável. Mais aí se exige a elaboração de um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista, que pode ser feito sob a forma de relatório ou formulário-tipo, a que o requerente (ou um seu representante) tenha acesso em tempo útil.

No artigo 18.º do Regulamento estabelecem-se as seguintes obrigações do Estado-Membro responsável:

“1. O Estado-Membro responsável por força do presente regulamento é obrigado a:

a) Tomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 21.º, 22.ºe 29.º, o requerente que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro;

b) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o requerente cujo pedido esteja a ser analisado e que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência;

c) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o nacional de um país terceiro ou o apátrida que tenha retirado o seu pedido durante o processo de análise e que tenha formulado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência;

d) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o nacional de um país terceiro ou o apátrida cujo pedido tenha sido indeferido e que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência.

2. Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alíneas a) e b), o Estado-Membro responsável deve analisar ou finalizar a análise do pedido de proteção internacional apresentado pelo requerente.

Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alínea c), se o Estado-Membro responsável tiver interrompido a análise de um pedido na sequência da sua retirada pelo requerente antes de ter sido adotada em primeira instância uma decisão quanto ao mérito, esse Estado-Membro assegura que o requerente tenha direito a pedir que a análise do seu pedido seja finalizada ou a introduzir novo pedido de proteção internacional, que não deverá ser tratado como um pedido subsequente tal com previsto na Diretiva 2013/32/UE. Em tais casos, os Estados-Membros asseguram que a análise do pedido seja finalizada.

Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alínea d), se o pedido tiver sido indeferido apenas na primeira instância, o Estado-Membro responsável assegura que a pessoa em causa tenha, ou tenha tido, a oportunidade de se valer de recurso efetivo nos termos do artigo 46.º da Diretiva 2013/32/UE.”

A Secção III do Regulamento prevê os procedimentos aplicáveis aos pedidos de retomada a cargo, como segue:

“Artigo 23.º

Apresentação de um pedido de retomada a cargo em caso de apresentação de um novo pedido no Estado-Membro requerente

1. Se o Estado-Membro ao qual foi apresentado um novo pedido de proteção internacional pela pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), considerar que o responsável é outro Estado-Membro, nos termos do artigo 20.º, n.º 5, e do artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), pode solicitar a esse outro Estado-Membro que retome essa pessoa a seu cargo.

2. O pedido de retomada a cargo é apresentado o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de dois meses após a receção do acerto do Eurodac, nos termos do artigo 9.º, n.º 5, do Regulamento (UE) n.º 603/2013.

Se o pedido de retomada a cargo se basear em elementos de prova diferentes dos dados obtidos através do sistema Eurodac, deve ser enviado ao Estado-Membro requerido no prazo de três meses a contar da data de apresentação do pedido de proteção internacional, na aceção do artigo 20.º, n.º 2.

3. Se o pedido de retomada a cargo não for apresentado nos prazos previstos no n.º 2, a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional cabe ao Estado-Membro em que o pedido tiver sido apresentado.

4. Os pedidos de retomada a cargo são feitos num formulário-tipo e devem conter as provas ou indícios descritos nas duas listas a que se refere o artigo 22.º, n.º 3, e/ou os elementos relevantes das declarações da pessoa em causa, que permitam às autoridades do Estado-Membro requerido verificar se é responsável com base nos critérios definidos no presente regulamento.

A Comissão adota atos de execução relativos à aplicação uniforme das regras de preparação e apresentação dos pedidos de retomada a cargo. Esses atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 44.º, n.º 2.

Artigo 24.º

Apresentação de um pedido de retomada a cargo sem que tenha sido apresentado um novo pedido no Estado-Membro requerente

1. Se o Estado-Membro em cujo território se encontre, sem possuir um título de residência, a pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), e em que não foi apresentado nenhum novo pedido de proteção internacional, considerar que o Estado Membro responsável é outro, nos termos do artigo 20.º, n.º 5, e do artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c), ou d), pode solicitar a esse outro Estado-Membro que retome essa pessoa a seu cargo.

2. Em derrogação do artigo 6.º, n.º 2, da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, se o Estado-Membro, em cujo território se encontre, sem possuir um título de residência, a pessoa, decidir pesquisar o sistema Eurodac nos termos do artigo 17.o do Regulamento (UE) n.º 603/2013, o pedido de retomada a cargo de uma pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b) ou c) do presente regulamento, ou de uma pessoa referida no artigo 18.o, n.o 1, alínea d), cujo pedido de proteção internacional não tenha sido indeferido por decisão definitiva, é apresentado o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de dois meses após a receção do acerto do Eurodac, nos termos do artigo 17.º, n.º 5, do Regulamento (UE) n.º 603/2013.

Se o pedido de retomada a cargo se basear em elementos de prova diferentes dos dados obtidos através do sistema Eurodac, deve ser enviado ao Estado-Membro requerido no prazo de três meses a contar da data em que o Estado-Membro requerente toma conhecimento de que outro Estado-Membro pode ser responsável pela pessoa em causa.

3. Se o pedido de retomada a cargo não for apresentado nos prazos previstos no n.º 2, o Estado-Membro em cujo território a pessoa em causa se encontre sem possuir um título de residência deve dar-lhe a oportunidade de apresentar novo pedido.

4. Se a pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alínea d), do presente regulamento, cujo pedido de proteção internacional foi indeferido por decisão definitiva num Estado-Membro, se encontrar no território de outro Estado-Membro sem título de residência, o segundo Estado-Membro pode solicitar ao primeiro que retome a seu cargo a pessoa em causa ou conduza um procedimento de retorno nos termos da Diretiva 2008/115/CE.

Se o segundo Estado-Membro tiver decidido solicitar ao primeiro Estado-Membro que retome a seu cargo a pessoa em causa, não se aplicam as regras estabelecidas na Diretiva 2008/115/CE.

5. Os pedidos de retomada a cargo de uma pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), são feitos num formulário-tipo e devem conter as provas ou indícios descritos nas duas listas a que se refere o artigo 22.º, n.º 3, e/ou os elementos relevantes das declarações da pessoa em causa, que permitam às autoridades do Estado-Membro requerido verificar se é responsável, com base nos critérios definidos no presente regulamento;

A Comissão adota atos de execução relativos à elaboração e revisão periódica de duas listas com os elementos de prova e os indícios, de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 22.º, n.º 3, alíneas a) e b), e à aplicação uniforme das regras de preparação e apresentação dos pedidos de retomada a cargo. Esses atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 44.º, n.º 2.

Artigo 25.º

Resposta a um pedido de retomada a cargo

1. O Estado-Membro requerido procede às verificações necessárias e toma uma decisão sobre o pedido de retomar a pessoa em causa a cargo o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, dentro do prazo de um mês a contar da data em que o pedido foi recebido. Quando o pedido se baseie em dados obtidos através do sistema Eurodac, o prazo é reduzido para duas semanas.

2. A falta de uma decisão no prazo de um mês ou no prazo de duas semanas referidos no n.º 1 equivale à aceitação do pedido, e tem como consequência a obrigação de retomar a pessoa em causa a cargo, incluindo a obrigação de tomar as providências adequadas para a sua chegada.”

Haverá ainda que ter em consideração o invocado princípio de não repulsão ou non-refoulement, princípio de direito de asilo internacional, consagrado no artigo 33.º da Convenção de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 28/07/1951, nos termos do qual os requerentes de asilo devem ser protegidos contra a expulsão ou repulsão, direta ou indireta, para um local onde a sua vida ou liberdade estejam ameaçadas em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões políticas, não se aplicando esta proteção a quem constitua uma ameaça para a segurança nacional ou tenha sido objeto de uma condenação definitiva por um crime ou delito particularmente grave (cf. artigo 2.º, n.º 1, al. aa) da Lei de asilo e proteção subsidiária).

Na sentença recorrida concluiu-se o seguinte:

“[F]ace aos factos provados nada se apura quanto às diligências e apuramento pelo R. da inexistência de folhas sistémicas, e a pergunta subsequente é se estava vinculado o R. àquela tarefa, e em que moldes a fazê-lo em sede de instrução do pedido do A., antes de tomar a decisão de inadmissibilidade do pedido e transferência para Itália, de molde a apurar se o R. deu o devido cumprimento ao exigido pelo Regulamento de Dublin, e se há, ou não, uma situação de défice de instrução. (…)

A jurisprudência na matéria ainda não está consolidada, mas dir-se-ia, que não basta ao A. afirmar de que há falhas sistémicas, para concomitantemente concluir que o R. incumpriu o seu dever legal de instrução e de validamente fundamentar o acto impugnado, o facto é que as decisões maioritárias inclinam-se que como supra se referiu o acento tónico é o da necessidade de instrução se a situação se reconduzir a uma situação futura de sujeição do autor do pedido de asilo de tratamento inumano e degradante, e nesse aspecto o que se apura é que o A. elenca situações hipotéticas e não factos concretos, o que se revela insuficiente para permitir a conclusão de défice de instrução. E, em confronto a informação do GAR, que fundamentou a decisão aqui impugnada refere-se expressamente às questões imputadas a Itália, mas conclui, implicitamente, pela inexistência de falhas sistémicas que imponham um dever complementar instrutório, e não apura que o A. venha a ser sujeito a uma situação de tratamento inumano ou degradante, o que em nada se confunde com as situações difíceis de inserção de todo e qualquer refugiado seja em Itália, seja em outro país membro da EU. (…)

Em conclusão, e com fundamento no supra exposto, e atendendo aos factos provados, conclui-se que o acto impugnado que determinou a transferência para Itália, da ora A., é válido, por ter dado estricto cumprimento ao Regulamento de Dublin, e por conseguinte carece de fundamento de facto e de direito a presente acção, o que dita a sua improcedência.

A improcedência da anulação do acto de inadmissibilidade do pedido de protecção internacional prejudica e obsta ao conhecimento do pedido de protecção subsidiária.”

Contra o que se insurge o recorrente, por entender que a entidade demandada tem o dever de reconstituir o procedimento, instruindo-o com informação atualizada sobre as condições de acolhimento dos requerentes em Itália, de modo, a aferir, em concreto, se o caso de tem enquadramento no previsto no artigo 3.º, n.º 2, 2.º parágrafo do Regulamento (EU) 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho.

Vejamos.

No caso vertente, temos que o recorrente já apresentou pedido de proteção internacional em Itália, que foi recusado.

Seguiu depois para Portugal, onde apresentou novo pedido de proteção internacional.

O pedido de retoma a cargo do recorrente às autoridades italianas foi tacitamente aceite.

Nos termos definidos no citado Regulamento n.º 604/2013, apenas um Estado-membro é responsável pela análise de um pedido de asilo, que à partida será o primeiro Estado-membro em que o pedido tenha sido apresentado.

À luz do artigo 33.º da Lei do asilo e proteção subsidiária, o recorrente podia apresentar um pedido de proteção subsequente, configurado como tal por o requerente dispor de novos meios de prova ou por se terem alterado as circunstâncias com base nas quais formulara o pedido inicial, o que não foi feito.

Trata-se, pois, de um segundo pedido de proteção internacional.

Quando o anterior já fora decidido.

Tem aplicação a estes casos o já citado artigo 18.º, n.º 1, al. d), do Regulamento n.º 604/2013, que impõe a retoma do requerente a cargo do Estado-membro onde foi proferida a decisão de recusa de proteção internacional.

Como já se assinalou, na sentença recorrida entendeu-se que que o requerente nada alegara em concreto relativamente à sua transferência para Itália se traduzir num risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes ou que tenha sido alvo dos mesmos.

Já o recorrente entende que foi violada a cláusula de salvaguarda prevista no artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento.

Aí se prevê que à transferência do requerente para o Estado-membro competente apenas pode obstar a existência de motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Caso em que, de acordo com o respetivo artigo 17.º, n.º 1, seria de derrogar o artigo 3.º, n.º 1, podendo Portugal decidir analisar o pedido de proteção internacional, ainda que essa análise não seja da sua competência.

Contudo, como já se reconheceu em recentes acórdãos deste TCAS^[1], nos casos em que o pedido de um requerente de proteção internacional já foi decidido por outro Estado-membro, não tem aplicação a referida cláusula de salvaguarda, que pressupõe estar em curso o procedimento no Estado do primeiro pedido, daí que se equacione a possibilidade do Estado em que foi formulado o segundo pedido chamar a si a respetiva análise e, claro está, a sua decisão.

O que não impede, como se reconhece nos mesmos arestos, que o SEF esteja obrigado a apurar as condições de acolhimento e do procedimento de asilo em país relativamente ao qual sejam fundadamente invocadas falhas sistémicas, ao abrigo do já citado princípio do non-refoulement, a par da proibição da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes, plasmada no artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (veja-se, neste sentido, a jurisprudência do TEDH, citada no invocado acórdão de 02/07/2020).

Quanto à questão das invocadas falhas sistémicas, atente-se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia tem-se orientado consensualmente no sentido do sistema de asilo comum assentar no princípio da confiança mútua, presumindo-se que o tratamento dado aos requerentes de asilo em cada estado membro está em conformidade com as exigências da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, com a Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados e com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

E que quanto a tal questão se consolidou recente orientação jurisprudencial do STA, que aqui será de seguir.

            Assim, no acórdão de 16/01/2020, tirado no proc. n.º 02240/18.7BELSB, expendeu-se o seguinte:

“[A]s notícias pesquisadas oficiosamente pelo tribunal também não são, atento todo o circunstancialismo em que surgem, de forma a impor essa condenação.

Não poderemos escamotear o facto delas se referirem a um Estado-membro da «União Europeia», tal como o Estado Português, responsável desde logo pelo cumprimento da respectiva Carta dos Direitos Fundamentais, bem como noticiarem ocorrências relativas a uma situação inusitada: a do fluxo anormal de imigração ilegal de cidadãos de países africanos para a Europa, via Itália.

Esta «imigração ilegal», que ocorre por muitos e variados motivos, visando todos eles a melhoria das condições de vida do imigrante, não se pode confundir simplesmente com a situação do refugiado. Este, que em sentido amplo não deixa de ser imigrante, busca refúgio em país estrangeiro por recear, com razão, ser perseguido no seu país de origem em consequência de atividade exercida em favor da democracia, da liberdade social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana, ou em virtude da sua raça, nacionalidade, convicções políticas ou pertença a determinado grupo social [ver artigo 2º, alínea ac), da Lei nº27/2018, de 30.06, redação dada pela Lei nº26/2014, de 05.05].

Foi esta avalancha de imigração ilegal, constituída por um universo de imigrantes onde se integrarão potenciais refugiados mas não só, que provocou um deficit nas condições do seu acolhimento por parte de Itália, e terá provocado uma reação política hostil na mira de suscitar a participação solidária dos demais Estados-membros na resolução do problema.

Assim, os epifenómenos traduzidos nas notícias oficiosamente respigadas pelo tribunal, refletem toda essa inusitada situação vivida, nomeadamente, em Itália, mas não são aptos a implicar o risco de tratamento desumano ou degradante, mormente tortura, dos requerentes de proteção internacional por parte do Estado Italiano.

Temos, por conseguinte, que as notícias levadas ao acervo factual provado, a título de factos notórios, não deixando de traduzir uma «situação anómala», não são, por si só, e atentos os contornos da situação, susceptíveis de configurar motivos válidos para crer que se preenche - no caso concreto - a hipótese legal prevista no 2º parágrafo do nº2 do artigo 3º do Regulamento [EU] 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06.2013. Isto é, elas não constituem razões sérias e verosímeis de que o requerente corra o risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes, mormente tortura, por parte das autoridades italianas.”

            Desde então:

- em acórdão de 23/04/2020, tirado no proc. n.º 0916/19.0BELSB, não se admitiu a revista do acórdão deste TCAS, que confirmara sentença que julgou improcedente a ação, na qual o recorrente impugnou o ato do SEF que considerara inadmissível o seu pedido de concessão de asilo em território nacional e determinara a transferência dele para a Itália, tudo imediatamente indicando que o ato não padecia do vício de défice de instrução, quanto a informação fidedigna e atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália;

- em acórdão de 21/05/2020, tirado no proc. n.º 1300/19, não se admitiu a revista interposta de acórdão deste TCAS que se pronunciou no sentido do ato não padecer do vício de défice de instrução, quanto a informação fidedigna e atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália.

            Ainda quanto à mesma questão, em acórdão datado de 04/06/2020, tirado no proc. n.º 01322/19.2BELSB, concluiu o STA que “[o] SEF não se encontra obrigado a fazer quaisquer averiguações sobre eventuais falhas sistémicas do sistema de acolhimento quando, no caso concreto, não existam indícios de que o requerente tenha sido ou venha a ser vítima das mesmas, nomeadamente com a gravidade extrema que é pressuposto da aplicação da cláusula de salvaguarda constante do artº 3º nº 2 do Regulamento Dublin III”.

E ainda no mesmo sentido podem ver-se os mais recentes acórdãos de 02/07/2020, proc. n.º 01786/19.4BELSB, de 02/07/2020, proc. n.º 01088/19.6BELSB, de 09/07/2020, proc. n.º 01419/19.9BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01108/19.4BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01932/19.8BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01705/19.8BELSB, e de 10/09/2020, proc. n.º 02194/19.2BELSB (todos os arestos citados encontram-se disponíveis em www.dgsi.pt).

No caso vertente, igualmente será de concluir no sentido de não recair sobre a entidade recorrida a obrigação de averiguar acerca das condições no procedimento de asilo e no acolhimento em Itália.

Para aí apontando os elementos constantes dos autos, posto que o requerente de proteção não invoca uma situação de especial vulnerabilidade, ou ter sofrido privações em território italiano.

Conforme consta das suas declarações, respondeu afirmativamente à pergunta ‘está de boa saúde’. Perguntado em seguida se tinha problemas de saúde, respondeu que sim, por às vezes ter dores no corpo. Mais referiu que quando tinha o cartão de saúde válido tinha acesso a medicamentos.

À luz do vertido no artigo 2.º, n.º 1, als. y) e ag), da Lei de asilo e proteção subsidiária, tais afirmações não o colocam na definição legal de pessoa particularmente vulnerável ou com necessidades de acolhimento especiais^[2].

Ademais, decorre das suas declarações que obteve em Itália o tratamento médico, ao qual aqui ainda não recorreu.

Perante o que se vem de dizer, não se pode concluir que a decisão de transferência do recorrente possa constituir uma violação do princípio do non-refoulement.

E bem assim carece de sentido falar em défice instrutório, quando não vem alegada factualidade relevante a carecer de prova.

Em face do exposto, verifica-se que se impunha à entidade requerida reconhecer a inadmissibilidade do pedido e determinar a transferência do recorrente para Itália, como efetivamente se fez na decisão objeto de impugnação.

Bem andou, pois, a Mma. Juiz a quo ao decidir julgar improcedente a presente ação.

Em suma, será de negar provimento ao presente recurso.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Sem custas, atento o disposto no artigo 84.º da Lei do Asilo.

Lisboa, 10 de dezembro de 2020

            Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator por vencimento consigna e atesta que a Juíza Desembargadora Ana Cristina Lameira tem voto de conformidade com o presente acórdão, seguindo voto de vencido da Juíza Desembargadora Dora Lucas Neto.

Voto vencida, na qualidade de relatora, pelos seguintes motivos:

Considerando que não obstante o disposto nos art.s 19.º-A, n.º 1, alínea a) da Lei n.º 27/2008, de 30.06. (Lei do Asilo) e 25.º, n.º 2 do Regulamento (UE) n° 604/2013 (Regulamento de Dublin III), não é verdade que, tendo ocorrido uma situação de admissão tácita da retoma a cargo do requerente, ora Recorrente, se imponha ao Estado Português, de uma forma vinculada e sem mais, a tomada de uma decisão de inadmissibilidade do pedido e consequente decisão de transferência^[3].

Considerando que é um dever do Estado-Membro não proceder a tal transferência em caso de risco sério de sujeição do requerente a tratamentos desumanos ou degradantes no Estado-Membro responsável pela análise do pedido de asilo.

Considerando que são relevantes, neste contexto, todo o tipo de tratamentos desumanos e degradantes, independentemente da fonte dos mesmos: quer se trate de falhas sistémicas de acolhimento do Estado-Membro responsável, ou de riscos atinentes às circunstâncias ou contexto do requerente de proteção internacional.

Considerando que por forma a cumprir o seu dever de não proceder a tal transferência, deve o Estado certificar-se da inexistência do referido risco de sujeição a tratamentos desumanos e degradantes no Estado-Membro responsável.

Visto que poderá ser adotada uma perspetiva maximalista de tal dever, no sentido de que o Estado deve averiguar, sempre, por sua iniciativa e pelos seus meios, nomeadamente junto das autoridades do Estado-Membro responsável e das fontes fidedignas que deve recolher, qual o tratamento que ao requerente de asilo será ali prestado.

Visto que esta perspetiva maximalista tem sido afastada por jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo^[4].

Visto que, em sentido contrário, Ana Rita Gil^[5], considera que esta perspetiva é a que melhor preveniria uma condenação do Estado Português por parte do TEDH por violação do art. 3.º do CEDH. E que, a mesma autora avança que «ainda que assim não se entenda sempre se aplicaria o nível já firmado pelo TJUE, que reconheceu um dever de averiguação junto das entidades competentes do Estado-Membro destino sobre o tratamento a dar ao requerente de ailo após a transferência quando o mesmo invoque receio de sujeição a tratamentos desumanos ou degradantes no mesmo.»

Assim como, entende também a mesma autora, que «o dever de procura de informação será especialmente importante em caso em que são publicamente conhecidas as dificuldades com que o Estado-Membro responsável pela análise do pedido se confronta no que respeita ao sistema de asilo como um todo», assim concluindo que «só após a recolha de toda a informação estarão as autoridades em condições de decidir se existem ou não indícios suficientes para considerar haver risco sério de sujeição do requerente a tratamentos desumanos ou degradantes no Estado-Membro responsável pela análise do pedido, e decidir informadamente sobre a possibilidade ou impossibilidade de transferência.».

Visto que no caso em apreço o pedido do Requerente, ora Recorrente, já foi apreciado e decidido por outro Estado-Membro, in casu, Itália – cfr. factos n.º 3 e 4 da decisão recorrida, por referência a fls. 6 e fls. 40 do PA.

Visto que, de uma interpretação conjugada das citadas disposições do Regulamento de Dublin III, e face ao que resulta da matéria de facto provada -facto n.º 3 -, Itália é/foi o Estado Membro responsável pela apreciação do primeiro pedido de asilo do Requerente, ora Recorrente, desde logo, porque já o decidiu e recusou - cfr. factos n.º 3 e 4 idem, por referência a fls. 6 e fls. 40 do PA.

Considerando, porém, a pertinência do princípio do non refoulement em matéria de asilo, dada a inquestionável relevância do mesmo para o Sistema Europeu Comum de Asilo (SECA), conforme resulta da jurisprudência do TEDH, mais especificamente, dos acórdãos de 21.01.2011, M.S.S. vs Bélgica e Grécia, Queixa n.º 30696/09, e de 04.11.2014, Tarakhel vs Suíça, Queixa n.º 29217/12.

Visto que o requerente, ora Recorrente, em sede de entrevista, afirmou que tinha problemas de saúde, com dores no corpo e que em Itália costumava tomar medicamentos para as dores até ter caducado o seu cartão de saúde – cfr. facto n.º 3 idem, por referência a fls. 7 do impresso das respetivas declarações.

E que, decorre das suas declarações que o Recorrente esteve 3 anos em Itália, tendo chegado de barco em fevereiro de 2016, que esteve alojado num hotel e que lhe davam 75€ por mês, podendo concluir-se que foi bem tratado, mas apenas até ter sido recusado o seu pedido de proteção internacional, pois a partir daí teve de abandonar o sítio onde estava alojado e não pode mais renovar o seu cartão de saúde – cfr. facto n.º 3 idem, por referência a fls. 5 e 6 do mesmo impresso.

Conclui-se que, perante estes factos, deveria o SEF ter ponderado a possibilidade de a transferência do Requerente para Itália implicar para si um risco sério de não ter como aceder aos cuidados médicos que possa vir a necessitar, considerando que o próprio invocou que tinha problemas de saúde, com dores no corpo e que em Itália costumava tomar medicamentos para as dores até ter caducado o seu cartão de saúde – cfr. facto n.º 3 idem, por referência a fls. 7 do impresso das respetivas declarações.

Na medida em que a saúde dos requerentes de proteção internacional é um fator de vulnerabilidade, na medida em que pode comportar necessidades especiais – cfr. art. 2.º, n.º 1, alínea y), e art. 52.º, n.º 5, ambos da Lei do Asilo, o que justifica, designadamente, a necessidade de diligenciar junto das autoridades italianas sobre quais as concretas condições de acolhimento que este vai ter quando regressar a Itália, pois, não sendo evidentes quais os riscos da retoma do Recorrente, tal deficit não poderá, ao contrário de outros casos, ser nesta sede colmatado

De onde resulta que a situação dos autos, face a todo o exposto, embora possa colocar questões idênticas sobre as quais o Supremo Tribunal Administrativo se tem pronunciado, são delas inteiramente distintas, desde logo porque, no caso em apreço, havendo já uma decisão proferida quanto ao pedido de asilo formulado pelo Requerente, ora Recorrente, o vício da sentença que entendemos verificar-se repercute-se numa aplicação que consideramos indevida do art. 3.º deste Regulamento e, bem assim, num deficit de instrução material, mas não formal, dado que a informação sobre o estado de saúde do Requerente, ora Recorrente, consta dos autos, mas não foi tida em conta na decisão proferida.

Razões pelas quais não se pode acompanhar o sentido da decisão que fez vencimento, porque, para nós, procede o erro de julgamento imputado à sentença recorrida e imperioso se tornaria anular o ato impugnado, por vício de violação de lei, concretamente, por errada interpretação e aplicação do art. 3.º do Regulamento de Dublin III e, julgando em substituição, determinar-se-ia que o mesmo fosse praticado tendo em conta as informações que fossem obtidas em sede de instrução do processo quanto ao estado de saúde do requerente, ora Recorrente, enquanto fator de vulnerabilidade, nos termos do art. 2.º n.º 1, alínea y) e art. 52.º, n.º 5, ambos da Lei do Asilo, tendo presente o disposto no art. 33.º da Convenção de Genebra e art. 47.º da Lei do Asilo, nos termos e com os fundamentos supra expostos.

Uma última nota para referir que mais se determinaria que o SEF, na nova decisão a proferir deveria proceder às diligências necessárias ao cumprimento da Comunicação da Comissão Europeia «COVID-19: Orientações sobre a aplicação das disposições pertinentes da UE em matéria de procedimentos de asilo e de regresso e sobre a reinstalação (2020/C 126/02)», de 17.04.2020, decidindo depois, ponderando todas as informações recolhidas.

Lisboa, 10.12.2020.

Dora Lucas Neto

__________
^[1] v.g., os acórdãos de 02/07/2020, proc. n.º 61/20.6BELSB, e de 10/09/2020, proc. n.º 115/20.9BELSB, disponíveis em www.dgsi.pt
^[2] No recente relatório do Conselho Suíço para os Refugiados (Swiss Refugee Council - OSAR), de janeiro do corrente ano (“Italy: Updated Report on the Reception System with a Focus on the Situation for Dublin Returnees”, disponível em https://www.fluechtlingshilfe.ch/assets/herkunftslaender/dublin/italien/200121-italy-reception-conditions-en.pdf), recomenda-se aos Estados-membros que não transfiram pessoas vulneráveis para Itália.
^[3] Seguimos de perto a posição de ANA RITA GIL, Regulamento de Dublin e o risco de sujeição a tratamentos desumanos e degradantes no Estado-Membro responsável, anotação ao Ac. do STA de 16.1.2020, Proc. 02240/18.7BELSB, in CJA n.º 139, fls. 24-49, aqui, muito em particular, as conclusões de fls. 47.
^[4] A título de exemplo, e por último, v. o recente ac. de 05.11.2020, proferido no P.01108/19.4BELSB, disponível em www.dgsi.pt.
^[5] Op. cit., idem., fls. 47 e 49.