Acordão do Tribunal Central Administrativo

Z………. C……… – ATIVIDADE DE …………………….., S.A. (doravante Recorrente ou Z……… C…………), veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação n.º ………………004 relativa a Imposto do Selo e das respetivas liquidações de Juros Compensatórios, respeitantes ao ano de 2011, no valor global de €846.999,88.

A Recorrente apresenta as suas alegações de recurso nas quais formula as conclusões que infra se reproduzem:

“A. O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, da qual a Recorrente discorda quer quanto à matéria de facto – no que diz respeito aos factos dados por não provados –, quer quanto à matéria de Direito.

B. Entende a Recorrente que foi oferecida prova bastante relativamente a ambos os factos dados por não provados pelo Tribunal a quo que, pela relevância que tem para a boa decisão da causa – sobretudo por se prenderem com um assunto verdadeiramente jurídico –, devem ser dados como provados.

C. Em concreto, entende o Recorrente ser facto assente nos presentes autos que os empréstimos concedidos pela impugnante à Z……… M…………… tiveram por finalidade exclusiva o suprimento das carências de tesouraria a que esta, fruto do papel que assume no esqueça centralizado de gestão de tesouraria, acorre, sempre que para o efeito solicitada pelas suas afiliadas.

D. Em primeiro lugar, por força da prova testemunhal produzida. Por um lado, deverá ser credibilizado o depoimento da primeira testemunha arrolada pela Recorrente, por ter conhecimento direto sobre todos os procedimentos adotados pelo Grupo N………. relativos ao sistema de cash pooling, que, estando titulado substancialmente pelos mesmos contratos desde a sua instituição, assume hoje as mesmas particularidades que assumia à data dos factos.

E. Em segundo lugar, por toda a documentação carreada aos autos pela Recorrente: desde os contratos que titulam o sistema de cash pooling e que permitem compreender o seu funcionamento em concreto, até aos mapas da conta-corrente mantida entre a Recorrente, a sociedade-mãe e as suas subsidiárias, que demonstra o saldo deficitário destas em relação àquela, demonstrando cristalinamente a constante necessidade de financiamento em que se encontram e que é fruto da gestão financeira do grupo.

F. Tudo com o propósito único de deixar provada a conclusão jurídica a que se pretende chegar com o presente recurso: que os financiamentos diariamente concedidos pela Recorrente à sociedade-mãe e por esta às suas participadas, por via da cobertura dos encargos em que aquelas incorram, serve justa e unicamente o propósito de cobrir as suas carências de tesouraria – motivadas, claro ficou, pela natureza do mecanismo de cash pooling de que participam.

G. Resulta dos contratos celebrados entre a Recorrente, a sociedade-mãe e as suas afiliadas, que as contas bancárias destas últimas são diariamente levadas a zeros.

H. Em face disto, é à Z…… M………. que compete responder às solicitações externas ao grupo, canalizando os montantes recolhidos junto das suas subsidiárias.

I. Sempre que se vê forçada a efetuar um pagamento em valor superior ao que recebeu de cada uma das sociedades-filhas, a Recorrente está a financiá-las – suprindo as suas carências de tesouraria.

J. Significa isto que todo o financiamento concedido pela Recorrente à sociedade mãe, para que esta o conceda, de seguida, às suas participadas no âmbito do cash pooling – que não por via de capital ou de suprimentos – representa a justa necessidade destas últimas, dado que não dispõem de quaisquer outros recursos de liquidez financeira: confiaram-nos à sociedade-mãe, que os gere no melhor interesse do Grupo N…….

K. O apuramento das carências de tesouraria feito pela AT corresponde a um exercício estático e alheado da realidade operacional do sistema que está na base dos empréstimos concedidos pela Recorrente à Z….. M……….. e por esta às sociedades cujas participações detém, resumindo-se à comparação de valores mensalmente apurados.

L. No entanto, as carências de tesouraria deverão ser apuradas com base nos ativo e passivo circulantes no momento de cada empréstimo. Sendo estes empréstimos diários, para a prova documental pretendida pela AT seria necessária a comparação de saldos utilizados pela Recorrente (para satisfazer as solicitações externas do Grupo N……) com a sua situação de tesouraria diária (recolhida de cada uma das subsidiárias), o que obrigaria à consideração de balancetes de periodicidade diária.

M. Uma probatio diabolica inexigível no caso concreto, uma vez que a mesma conclusão é alcançável por via das conclusões precedentes quanto à própria natureza do sistema de cash pooling que nos detém nos presentes autos.

N. Além do que vem de ser dito, não pode ainda merecer acolhimento o método que serviu de base à conclusão contra a qual se insurge a impugnante nesta sede: a AT procedeu à comparação da situação de tesouraria apurada, com base nos elementos fornecidos pela Z….. C………..S, sendo certo, contudo, que a fórmula de cálculo considerada tem na sua base premissas erradas e desfasadas da realidade, que em tudo distorcem o resultado a que se chega e que ora se impugna.

O. Pelo que não se poderá manter na ordem jurídica a Sentença Recorrida, que decidiu em sentido contrário, devendo, outrossim, ser a causa decida integralmente em favor da Recorrente, nos termos expostos supra e de seguida peticionados.

V. PEDIDO Nestes termos, e com o douto suprimento de V. Ex.as, ao presente recurso deve ser concedido integral provimento, com todas as consequências legais, designadamente, revogando-se a sentença emitida pelo Tribunal a quo, por erro de julgamento, a qual deve ser substituída por outra que: (i) (ii) Dê por provado que os empréstimos concedidos pela Recorrente, no contexto do sistema de cash pooling instalado no Grupo NOS tiveram por destino exclusivo o suprimento de carências de tesouraria daquelas últimas; e Confirme estarem reunidos os pressupostos de aplicação da isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea g), do Código do Imposto do Selo na sua redação à data dos factos. Tudo com as devidas consequências legais e por ser da mais elementar Justiça. PEDE E ESPERA DEFERIMENTO.”

A) Na sequência de ação inspetiva externa de âmbito parcial, realizada sob a ordem de serviço n.º OI201300263, relativa ao ano de 2011, foi efetuada correção de imposto do selo, no montante de € 780 101,50 – cfr. documento 5704350 de 22-04-2014 do Sitaf;

B) Em consequência das correções da ação inspetiva referida em A, a Impugnante foi notificada da liquidação n.º …………….004 relativa a Imposto do Selo no montante de € 780 101,50 e das liquidações relativas a juros compensatórios, no montante de € 66 898,38 todas com referência ao ano de 2011, no valor global de € 846 999,88 – cfr. fls. 3 do processo administrativo tributário;

C) Em 08-04-2014, foram apresentados os presentes autos de impugnação contra a liquidação de imposto de selo, no valor de € 846 999,88 – cfr. petição inicial de impugnação, no Sitaf;

D) Em 10-02-2015, o Senhor Diretor da Divisão de Inspeção a Empresas não Financeiras II (DIEFII) da UGC- Unidade dos Grandes Contribuintes proferiu despacho de concordo, relativamente à revisão do ato tributário (liquidação n.º ……………..004 que resultou do procedimento de inspeção de âmbito parcial ao Imposto do Selo, na empresa Z…….C…………), ano de 2011, exarado na informação.º 04-COM/2015 de 30-01-2015, “Mantendo-se todos os pressupostos e fundamento vertidos no Relatório de Inspeção de 2011, mas alterando-se o montante do saldo inicial de cashpooling em função das regularizações efetuadas pelo contribuinte (conforme Anexo IV) e descritas no ponto anterior, o montante da correção proposta deverá ser de € 122 931,16 (…) d) Conclusão Em face do exposto, afigura-se ser de alterar o montante de Imposto do Selo apurado no exercício de 2011, de € 780 101,50 para € 122 657,56 em função das regularizações efetuadas pela Z….. C……...” – cfr. fls. 102 a 110 do processo administrativo tributário (…)

E) Na sequência de ação inspetiva externa de âmbito parcial, realizada sob a ordem de serviço n.º OI201300263, relativa ao ano de 2011, foi efetuada correção de imposto do selo, à Z….. C……., no montante de € 780 101,50, com os seguintes fundamentos constantes no relatório de inspeção, do qual destaco o seguinte teor:

Da análise externa parcial efetuada à contabilidade do exercício 2011, da empresa Z…… C……, ……………….. C…………, S.A. (doravante designada por Z……… C……..), resultou a seguinte correção: I.4.1. imposto do Selo - Empréstimos Concedidos a Empresas do Grupo sob a forma de Operações de Tesouraria não Isentas (Cash Pooling) O sujeito passivo não liquidou Imposto do Selo no crédito concedido sob a forma de operações de tesouraria, conforme disposto no n.° 1 do artigo 1,º, conjugado com a verba 17.1.4 da Tabela Geral do imposto do Selo, ambos do Código do Imposto do Selo, no montante de € 780.101,50.

ponto 111.1. II OBJETIVOS, ÂMBITO E EXTENSÃO DA AÇÃO DE INSPEÇÃO II.1 Credencial e período em que decorreu a ação A presente ação foi efetuada de acordo com a Ordem de Serviço 01201300263 tendo sido iniciada em 01.08.2013 e concluída a 30.09.2013. II.2 Motivo, âmbito e incidência temporal A ação de Inspeção teve como motivo o procedimento de inspeção externo parcial ao Imposto do Selo e incidiu sobre o exercício de 2011. II .3 Outras situações II.3.1 Caracterização da empresa A empresa Z…….. C……….. é um sujeito passivo com sede em Lisboa na Rua …………….. n.°9, que tem como atividade principal a negociação, compra e distribuição de direitos de conteúdos e outros produtos multimédia para televisão e outras plataformas de distribuição. Il.3.2 Relações de dependência /participação noutras empresas A data de 31 de dezembro de 2011, o capital da empresa era detido na totalidade pela Z……. T………… por C………. SGPS, S.A., por sua vez detida a 100% pela Z…….. T…. C……… P…….., S,A. que, por sua vez, era detida pela Z………M……….. SGPS. (…) Á data de 31.12.2011, a Z…….. C………… não detinha participações noutras empresas.

II.3.3 Enquadramento fiscal A contabilidade e demonstrações financeiras foram preparadas no quadro das disposições legais em vigor em Portugal, de acordo com o Decreto-Lei n.° 158/2009, de 13 de julho e com a estrutura conceptual, Normas Contabilísticas e de Relato Financeiro (“NCRF”) bem como as Normas Interpretativas consignadas, respetivamente, nos avisos 15652/2009, 15655/2009 e 15653/2009, de 27 de agosto de 2009, os quais no seu conjunto constituem o Sistema de Normalização Contabilística ("SNC”). Conforme previsto no Anexo ao Decreto-Lei n.º 158/2009, a Empresa aplica supletivamente as Normas Internacionais de Contabilidade e de Relato Financeiro ("IAS/IFRS”) e as respetivas Interpretações (“SIC/IFRIC”) do IASB de forma a colmatar lacunas ou omissões relativas a aspetos específicos de algumas transações ou situações particulares não previstas no SNC. A Empresa adotou as NCRF pela primeira vez no ano de 2010, tendo aplicado para o efeito a "NCRF3 Adoção pela primeira vez das NCRF ("NCRF 3*), sendo que, para efeitos de comparabilidade das demonstrações financeiras, 1 de janeiro de 2009 é a data de transição. Anteriormente, as demonstrações financeiras da Empresa eram apresentadas de acordo com o estabelecido no Plano Oficial de Contabilidade (“POC") e demais legislação complementar, sendo que, desde outubro de 2005, o sujeito passivo adotou um Plano Internacional de Contas (PIC) ao nível da codificação das diversas contas para efeitos de registos contabilísticos. Para efeitos do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, encontra-se sujeita ao regime geral de tributação previsto na alínea a) do n.° 1 do artigo 3.º do Código do IRC, estando abrangida pelo Regime Especial de Tributação de Grupos de Sociedades, de acordo com o artigo 69.° do mesmo diploma, sendo a sociedade dominante do grupo a empresa Z……. M…….) Para efeitos de IVA, o sujeito passivo encontra-se enquadrado no regime normal de periodicidade mensal, de acordo com o disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 41.° do Código do IVA. II.3.4 Legislação Aplicável A legislação referida ao longo deste documento é a que se encontrava em vigor à data dos factos.

III DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORREÇÕES À MATÉRIA TRIBUTÁVEL E AO IMPOSTO ENCONTRADO DIRETAMENTE EM FALTA

III.1. Imposto do Selo - Empréstimos Concedido a Empresas do Grupo sob a forma de Operações de Tesouraria não isentas (Cash Pooling)

Desde 2006, subsiste entre a Z……… M…………., SGPS, SA (atualmente Z…………. O……….. SGPS, S.A.) e a Z…..C………….s, um “Contrato de Gestão de Operações de Tesouraria", através do qual o Grupo Z…….. passou a adotar um sistema centralizado de tesouraria, vulgarmente e doravante designado Cash Pooling, cujos princípios gerais se explicam sucintamente de seguida: - Todos os pagamentos são efetuados pela Z……… M………….., como empresa-mãe do grupo, em nome das participadas, com exceção dos pagamentos ao estrangeiro que são efetuados por cada uma das empresas; - Todos os recebimentos obtidos pelas empresas envolvidas no sistema são diariamente transferidos para as correspondentes contas da Z………… M…………. O diferencial entre os pagamentos efetuados pela Z……… M…………. por conta da subsidiária (Z……….C………..) e os recebimentos provenientes da mesma, quando positivo (Pagamentos > Recebimentos) geram uma situação credora da Z………… M……….. sobre a Z……. C……………. (conta SNC 26 com saldo credor na Z….. C…………), se negativa (Recebimentos > Pagamentos) geram uma situação credora da Z…….. C………….sobre a Z………. M……….. (conta SNC 26 com saldo devedor na Z………..C…………...). Na sequência do acordo de Cash Pooling estabelecido e da respetiva utilização identificaram-se movimentos contabilísticos nas contas PIC 1132629200,1132629300 e 1132629400, correspondentes à concessão de fundos da Z……. C…….. à sociedade holding Z…….. M………….. Acresce que, da análise efetuada, não foi possível determinar o prazo pelo qual o crédito foi concedido, o prazo de utilização não ser determinado ou determinável.

Foi solicitado ao sujeito passivo que comprovasse a liquidação de Imposto do Selo nesta operação ou caso esta não tivesse ocorrido, que justificasse, demonstrando, ao abrigo de que norma de isenção não a efetuou. Foi igualmente solicitado, de acordo com o n.° 2 do artigo 14.° da Lei Geral Tributária, que aquele identificasse e demonstrasse os pressupostos dessa isenção, designadamente os que se referissem à cobertura de carências de tesouraria da entidade beneficiária, apresentando, para o efeito, os documentos que julgasse convenientes. Concluiu-se que não foi liquidado nem entregue o Imposto do Selo devido sobre estas operações de crédito.

O sujeito passivo através de resposta de 03/09/2013 (e-mail) afirma não ter liquidado Imposto do selo referindo “ (...) no que respeita aos empréstimos concedidos no âmbito do sistema centralizado de tesouraria, por forma a justificar a não liquidação de imposto selo, vimos através do ficheiro que se junta, em anexo demonstrar que estes visam a cobertura de carências de tesouraria" e entregou um ficheiro (formato Excel) com a demonstração das carências de tesouraria da Z…. M………… apresentando para o efeito, designadamente, os balanços mensais, os valores correspondentes ao Fundo de Maneio (FM) e Necessidades de Fundo de Maneio (NFM), todos com referência à situação ao final do mês. A forma de cálculo da tesouraria utilizada pela Z….. difere da forma de cálculo utilizada pela AT, tendo-se apurado imposto em falta conforme Anexo I do presente relatório.

II) Enquadramento Legal Em conformidade com o n.° 1 do artigo 1.º do Código do Imposto do Selo (CIS), este "(...) incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos previstos na Tabela Geral, incluindo as transmissões gratuitas de bens". Adicionalmente, a Tabela Geral do Imposto do Selo determina o seguinte, na verba: “17. Operações Financeiras: 17.1. Pela utilização de crédito, sob a forma de fundos, mercadorias e outros valores, em virtude da concessão de crédito a qualquer título (...), incluindo a cessão de créditos, o factoring e as operações de tesouraria quando envolvam qualquer tipo de financiamento ao cessionário, aderente ou devedor, considerando-se, sempre, como nova concessão de crédito a prorrogação do prazo do contrato - sobre o respectivo valor, em função do prazo (…):17.1.4. Crédito utilizado sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outra forma em que o prazo de utilização não seja determinado ou determinável, sobre a média mensal obtida através da soma dos saldos em dívida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30 - 0,04%".

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 2.° do Código do Imposto do Selo, são sujeitos passivos do Imposto as "Entidades concedentes do crédito e da garantia ou credoras de juros, prémios, comissões e outras contraprestações", que no caso sob análise é a entidade Z….. C…………. O encargo do Imposto é atribuído ao titular do interesse económico que no caso da concessão do crédito, é o utilizador do crédito, conforme disposto na alínea f) do n.º 3 do artigo 3.º do Código do Imposto do Selo. Vem o artigo 5.° do referido diploma legal, na sua alínea g), estabelecer o momento em que a obrigação tributária se considera constituída, sendo que, nas "operações de crédito, no momento em que forem realizadas ou, se o crédito for utilizado sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outro meio em que o prazo não seja determinado nem determinável, no último dia de cada mês.

O valor tributável é, em conformidade com o n.° 1 do artigo 9.º do Código do Imposto do Selo, “(...) o que resulta da Tabela Geral (...)” sendo que, no caso em análise, o valor é apurado com base na verba 17.1.4 da Tabela Geral do Imposto do Selo, uma vez que o prazo da operação não é determinado nem determinável. Por outro lado, encontram-se Isentas de Imposto do Selo as "operações financeiras incluindo os respetivos juros, por prazo não superior a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria e efectuadas por (...)sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham participações previstas no n.° 2 do artigo 1.° e nas alíneas b) e c) do n.° 3 do artigo 3,° do Decreto-Lei n.° 495/ 88, de 30 de dezembro, e, bem assim, efectuadas em benefício da sociedade gestora de participações sociais que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo" (alínea g) do n.° 1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo).

Tendo em conta os elementos apresentados pelo sujeito passivo e o facto de este não ter liquidado imposto do selo, importa verificar o preenchimento dos pressupostos de isenção aplicáveis ao caso concreto e presentes na alínea acima transcrita, pressupostos esses que constituem condições cumulativas para o benefício da isenção e que a seguir se destacam: a) crédito concedido por prazo não superior a um ano; b) crédito destinado exclusivamente à cobertura de carências de tesouraria; c) crédito concedido pelas sociedades participadas em benefício da SGPS que com ela estejam em relação de domínio ou de grupo. Podemos concluir que estão satisfeitas as condições do ponto a), uma vez que o reembolso das concessões de fundos ocorrem antes de decorrido um ano (setembro de 2010 a junho de 2011), e do ponto c) por se verificar uma relação de domínio entre a Z…… M……….. e a Z….. C……..

A propósito do ponto c) vejamos o que diz o Código das Sociedades Comerciais (CSC) e o Sistema de Normalização Contabilística. Em conformidade com o n.° 1 do artigo 486.º do CSC, "considera-se que duas sociedades estão em relação de domínio quando uma delas, dita dominante, pode exercer, diretamente ou por sociedades ou pessoas (...), sobre a outra, dita dependente, uma influência dominante" presumindo-se que uma sociedade é dependente de uma outra se esta, direta ou indiretamente “detém uma participação maioritária no capital, de acordo com a alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo, o que se considera verificado no caso em apreço por a Z….. M………..deter, indiretamente através da Z…. T…. C….P……., SA e da Z……. T……. C……….SGPS, SA., a totalidade do capital da Z…….. C………., conforme evidenciado no ponto II.3.2 do presente relatório.

Vem o SNC definir o que é grupo, empresa-mãe, subsidiária, controlo e parte relacionada: Grupo - É constituído por uma empresa-mãe e todas as suas subsidiárias; Empresa-mãe - é uma entidade que tem uma ou mais subsidiárias; Subsidiária - é uma entidade (...) que é controlada por uma outra entidade (designada por empresa- mãe); Controlo - é o poder de gerir as políticas financeiras e operacionais de uma entidade ou de uma atividade económica a fim de obter benefícios da mesma; Parte relacionada - Uma parte está relacionada com uma entidade se: a) controlar, for controlada ou estiver sob o controlo comum da entidade (isto inclui relacionamentos entre empresas-mãe e subsidiárias e entre subsidiárias da mesma empresa-mãe) (...).

Destas definições se conclui que a Z………. M………… é a empresa-mãe do Grupo Z………, e que controla as suas subsidiárias Z…….T………C……..P…………, T…. C………. SGPS e Z…….. C…………. Da verificação de existência de carências de tesouraria Importa agora avaliar se os empréstimos concedidos à Z……… M…….. se destinaram à cobertura de carências de tesouraria da mesma, conforme referido no ponto b). A análise do cumprimento destes requisitos deve ser aferido relativamente à: - natureza das operações praticadas x - situação financeira do beneficiário (Z……… M………..) Da natureza das operações praticadas De acordo com o contrato de gestão centralizada de tesouraria (cash pooling), a Z…… C………. transfere diariamente para a Z……… M……….. os valores recebidos diariamente nos bancos (saldos credores), ficando esta obrigada ao pagamento de dívidas da subsidiária (Z….. C..........) perante os respetivos credores, sendo que quando os pagamentos efetuados pela sociedade holding são inferiores aos recebimentos provenientes da Z……. C………., esta regista na sua contabilidade um saldo devedor nas contas 26 (situação em análise). Sobre os saldos diários resultantes das contas PIC 1132629200, 1132629300 e 1132629400, são devidos juros devedores ou credores, a atribuir a cada empresa, sendo que os juros obtidos se encontram registados nas contas PIC 5212300000 e 52124000003.

Assim, no âmbito de uma (gestão centralizada de tesouraria) e no caso em análise, os excessos de recebimentos (recebidos pela Z.......... M........... e referentes a clientes da Z.......... C..........) sobre os pagamentos (efetuados pela Z.......... M........... por conta da Z.......... C..........) consubstanciam fundos cedidos pela Z.......... C.......... à Z.......... M..........., cujo propósito poderá ou não ser o de carências de tesouraria da sociedade holding. Neste ponto cumpre ainda referir que os montantes concedidos pela Z.......... C.......... à Z.......... M........... foram sempre de valores muito elevado, sendo que ao longo de todo o ano nunca os fundos cedidos foram inferiores a duzentos milhões de euros. Importa ainda salientar que a Z.......... C.......... não gera, na sua atividade excedentes de tesouraria de montantes tão elevados.

De facto, a Z.......... C.......... recebeu da sua acionista, Z.......... T.. C….. SGPS um suprimento de € 236 000.000 (nota 11 e 23 do Anexo às Demonstrações Financeiras) e é desta forma (que tem disponibilidade de conceder fundos à Z.......... M...........). Da situação financeira na esfera do beneficiário.

Nesta direção argumentativa, importa avaliar se os meios concedidos pela Z.......... C.......... à empresa holding Z.......... M........... se destinaram a suprir necessidades de tesouraria desta última.

Relativamente a esta questão, é de salientar que existem carências de tesouraria quando os fundos de curto prazo disponíveis numa empresa (ativos) são insuficientes para fazer face aos compromissos/ obrigações (passivo) com referência ao mesmo horizonte temporal, ou seja quando o Fundo de Maneio existente é inferior às Necessidades de Fundo de Maneio.

Nestas circunstâncias, o sujeito passivo, para demonstrar o pressuposto da isenção em causa, pode apresentar, à data ou num espaço temporal próximo em que os fundos foram concedidos à Z.......... M..........., que os respetivos meios de caixa, se revelavam inferiores aos passivos a incorrer ainda que o grau de liquidez dos ativos disponíveis seja pelo menos igual ao prazo de exigibilidade dos passivos a incorrer, demonstrando nesse momento a existência de tesouraria negativa ou em rutura.

Acresce que, sendo a tesouraria de uma empresa deficitária num determinado momento (salvo as situações de tesouraria deficitárias permanentes, o que nos remete para desequilíbrios na estrutura de capitais, relativamente ao qual a empresa necessita de fundos para fazer face a essa carência), elementos comprovativos da Isenção controvertida deverão ser reportados a esse preciso momento. Assim, e por forma a comprovar os pressupostos de que depende a isenção prevista na alínea g) do n.°1 do artigo 7.º do Código do imposto do Selo, a Z.......... C.........., no decorrer da ação de inspeção, apresentou elementos que permitem aferir a situação da tesouraria da sociedade beneficiária dos fundos (Z.......... M...........) designadamente, os balancetes, os valores correspondentes ao Fundo de Maneio (FM) e Necessidades de Fundo de Maneio (NFM), todos com referência à situação no final de cada mês.

Tendo em vista a identificação de situações de tesouraria negativa, as quais são abrangidas pelo conceito de carências de tesouraria, observa-se que no cálculo do Fundo de Maneio (FM) deve ser considerado o Ativo Líquido.

Na situação em apreço, estando em causa identificar a (i) parte dos Capitais Permanentes que não é absorvida no financiamento do Ativo não Corrente Líquido e que, consequentemente, está aplicada na cobertura (parcial ou total) das necessidades de financiamento do ciclo de exploração ou de outro modo a (ii) a parte Ativo Circulante que é (ou não) financiada pelos Capitais de M/L (capitais permanentes), é forçoso concluir que, para tanto, aos Capitais Permanentes se deve retirar o Ativo de Médio e Longo Prazo Líquido que corresponde ao Ativo não Corrente.

Se assim não fosse, e tendo em conta a equação fundamental da contabilidade, obteríamos valores de Fundo de Maneio inferiores aos reais. Aliás, e a propósito, cita-se Hélder Caldeira Menezes, in Elementos Para o Estudo Da Estrutura Financeira Da Empresa: “Ora convém recordar que o Fundo Maneio varia unicamente em função das mutações ocorridas na zona final do Balanço - Capitais Permanentes e imobilizado Total (líquido) (...)"

Ou seja, o Fundo de Maneio de uma entidade será a parcela dos seus capitais permanente que excede os seus ativos fixos líquidos. Importa ainda salientar que o montante correspondente à situação de tesouraria da Z..........-M...........» deverá ser comparado com o saldo médio mensal dos fundos concedidos pela Z.......... C.......... sendo este obtido através da soma dos saldos diários, visto ser este o montante dos fundos cedidos no mês.

Neste sentido, procedeu-se à comparação da situação de tesouraria apurada com base nos elementos fornecidos pelo sujeito passivo, com o saldo médio mensal dos fundos concedidos pela Z.......... C.......... tendo-se identificado as seguintes situações sujeitas a imposto, que constam do Anexo I:

«No mês de fevereiro, a beneficiária apresenta situação de tesouraria negativa e o saldo médio mensal dos fundos concedidos foi inferior às carências de tesouraria, razão pela qual os fundos concedidos se encontram isentos de imposto. . No mês de junho, a beneficiária apresenta situação de tesouraria positiva e, deste modo, a totalidade dos fundos cedidos está sujeita a tributação.

Nos restantes meses do ano, a beneficiária apresenta situação de tesouraria negativa, no entanto o saldo médio mensal dos fundos concedidos é superior à posição da tesouraria, razão pela qual o valor tributável será a diferença entre os fundos concedidos e as carências de tesouraria da beneficiária.

Não tendo sido possível isentar as operações em causa de Imposto do Selo, uma vez que os fundos cedidos ou foram superiores à situação de carências de tesouraria ou porque não se verificaram carências de tesouraria, procedeu-se: (i) à determinação do valor tributável das operações, que de acordo com a regra geral disposta no n.° 1 do art.° 9.° do Código do Imposto do Selo, “é o que resulta da Tabela Geral, que infra se transcreve,; (ii)à aplicação das taxas ao referido montante sendo estas "as constantes da Tabela anexa em vigor no momento em que o imposto é devido" (n.° 1 do art° 22.º do Código do Imposto do Selo), não podendo haver “(...)acumulação de taxas de imposto relativamente ao mesmo ato ou documento" conforme o n.° 2 do art.° 22.° do Código do Imposto do Selo.

Em conformidade com a verba 17.1. da Tabela Geral do Imposto do Selo: 17. Operações Financeiras: 17.1. Pela utilização de crédito, sob a forma de fundos, mercadorias e outros valores, em virtude da concessão de crédito a qualquer título, incluindo a cessão de créditos, o factoring e as operações de tesouraria quando envolvam qualquer tipo de financiamento ao cessionário, aderente ou devedor, considerando-se, sempre, como nova concessão de crédito a prorrogação do prazo do contrato - sobre o respetivo valor, em função do prazo (...) 17.1.4. Crédito utilizado sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outra forma em que o prazo de utilização não seja determinado ou determinável, sobre a média mensal obtida através da soma dos saldos em dívida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30 - 0,04%".

Deste modo, o valor tributável é o resultante da média mensal dos saldos apurados diariamente dos empréstimos sob a forma de operações de tesouraria que não se destinaram exclusivamente à cobertura de carências de tesouraria, ao qual deve ser aplicada a taxa de 0,04%, de acordo com o descrito no ponto 17.1.4 da Tabela Anexa ao Código do Imposto do Selo. Acresce que, por aplicação do disposto no n.° 1 do artigo 23.º do Código do Imposto do Selo, “a liquidação do imposto do selo compete aos sujeitos passivos referidos no n.° 1 do artigo 2.°“ do mesmo diploma, sendo que “sempre que, por facto imputável ao sujeito passivo, for retardada a liquidação ou a entrega de parte ou da totalidade do imposto devido, acrescerão ao montante do imposto juros compensatórios, de harmonia com o artigo 35.° da LGT', pelo disposto no n.° 1 do artigo 40.° do Código do Imposto do Selo. Vem ainda o n.° 2 do artigo 40.° do Código do Imposto do Selo referir que os juros compensatórios serão contados dia a dia, a partir do dia imediato ao termo do prazo para a entrega do imposto ou, tratando-se de retardamento da liquidação, a partir do dia em que o mesmo se iniciou, até à data em que for regularizada ou suprida a falta". Como o sujeito passivo não efetuou a correspondente liquidação do Imposto do Selo, serão devidos juros compensatórios, nos termos do n.° 10 do artigo 35.° da Lei Geral Tributária, sendo que “a taxa dos juros compensatórios é equivalente à taxa dos juros legais fixados nos termos do n.°1 do artigo 559.º do Código Civil", que se encontra fixada pela Portaria n.° 291/ 2003, de 8 abril, em 4%. Por fim, importa saber que o pagamento do imposto é efetuado pelas pessoas ou entidades a quem compete a liquidação, conforme disposto no artigo 41.° do Código do imposto do Selo, pelo que será a Z.......... C.......... a entidade a proceder ao pagamento do Imposto do Selo.

Nesta sequência, apresenta-se em Anexo II o cálculo do saldo médio mensal dos fundos concedidos à Z.......... M........... e a base tributável para efeitos de Imposto do Selo, em cada mês, tendo em consideração todos os pressupostos supra descritos.

III) Conclusões Face ao exposto e tendo em conta que, da análise dos elementos apresentados pelo sujeito passivo não ficou comprovado que a totalidade dos fundos concedidos se destinavam a cobrir carências de Tesouraria, não se encontram isentos de liquidação de imposto do Selo pela alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do imposto do selo, os fundos identificados no Anexo I, pelo que é apurado imposto do Selo em falta no montante de € 780.101,50, conforme demonstrado no mesmo anexo. (…)

IX DIREITO DE AUDIÇÃO Tendo sido notificado, através do Oficio n.° 2405, de 04.10.2013, para, no prazo de 15 dias, exercer o direito de audição sobre o Projecto de Relatório de Inspeção Tributária, nos termos dos artigos 60.º da Lei Geral Tributária e 60.° do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária, veio o sujeito passivo exercer esse direito, por escrito, e dentro do prazo que lhe foi concedido.

O direito de audição deu entrada na Unidade dos Grandes Contribuintes em 22.10.2013, tendo ficado registado sob o número 3741. Na exposição apresentada no âmbito do exercício do direito de audição, vem o sujeito passivo manifestar a sua discordância com a correção proposta, relativa a Imposto do Selo em operações de tesouraria não isentas, no montante de € 780.101,50.

O sujeito passivo vem alegar, nos parágrafos 1 a 11, que deverá ser aplicada a isenção prevista na alínea g) do n.° 1 do artigo 7° do Código do imposto do Selo, por estarem preenchidas cumulativamente todas as condições exigidas por aquela alínea, ou seja: I) o crédito ter sido concedido por prazo inferior a um ano; II) o crédito se destinar exclusivamente à cobertura de carências de tesouraria e III) o crédito ter sido concedido pela sociedade participada em benefício da SGPS que com ela esteja em relação de domínio ou de grupo. E passa a apresentar a sua argumentação estruturada da seguinte forma: I) da natureza das operações praticadas, lI) das características dos sistemas de cash pooling, lII) da Interpretação do conceito de carências de tesouraria, IV) da situação financeira da Z.......... M........... e, por fim, V) do montante da correção proposta. i) Da natureza das operações praticadas Do parágrafo 12 ao 14, a Z.......... C.......... transcreve a descrição da natureza das operações praticadas vertida no projeto de relatório e conclui que irá, de seguida evidenciar que o objectivo essencial de tais sistemas (cash pooling) reside, precisamente, na cobertura de carências de tesouraria." ii) Das características dos sistemas de cash pooling Nos parágrafos 15 a 29 o sujeito passivo enuncia, sumariamente, as principais características do sistema de cash pooling, salientando ser um instrumento de gestão de carências de tesouraria de um grupo de sociedades e assim sendo, é ilógico afastar da isenção da alínea g) do n.° 1 do artigo 7.° do Código do Imposto do Selo, as operações realizadas.

Refere nomeadamente no parágrafo 15 "(..) o sistema de cash pooling do Grupo Z.......... tem subjacentes evidentes vantagens económicas, quer pela redução de custos administrativos e financeiros que o mesmo possibilita, quer pela diminuição de encargos inerentes à satisfação das necessidades de tesouraria do Grupo em resultado da diminuição ao recurso a financiamento externo “ e no parágrafo 20 caracteriza o sistema de cashpooling do Grupo Z.......... sendo que cada sociedade do grupo "(...) recebe nas suas contas bancárias individuais os valores resultantes das prestações de serviços realizadas, transferindo diariamente os montantes em causa para contas da Z.......... M..........., a entidade centralizadora, a qual efectua posteriormente os pagamentos que sejam devidos por aquelas a fornecedores, colaboradores, Estado, entre outras entidades “Completando no parágrafo 22 que, qualquer sistema de cash pooling “(...) é, por definição e segundo as melhores práticas de gestão financeira, o instrumento de gestão de carências de tesouraria dos grupos de sociedades.” E conclui, no parágrafo 29 que "(...) não poderá ser posta em causa a aplicação da isenção prevista na alínea g) do n°1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo às operações financeiras efectuadas entre a Exponente e a Z.......... M........... no âmbito do sistema de cash pooling do grupo Z..........”.

Faz ainda transcrições dum artigo que integra a Revista de Fiscalidade n° 36 de Outubro/ Dezembro de 2008, dando ênfase ao absurdo de uma eventual incompatibilidade entre a isenção prevista na alínea g) do n°1 do artigo 7° do Código do Imposto do Selo com a concessão de crédito em regime de cash pooling. Relativamente à argumentação aduzida importa referir que, independentemente dos benefícios e propósitos associados ao sistema de cash pooling pode sempre ocorrer (como acontece no caso corrente) no âmbito da sua utilização, a não verificação dos pressupostos de isenção, ou seja, a beneficiária dos fundos não apresentar carências de tesouraria ou apresentar carências de tesouraria de montantes inferiores ao fundos recebidos.

De facto, o objectivo do sistema de cash pooling, não é cobrir as carências de tesouraria, mas sim, efetuar uma gestão centralizada de tesouraria de diversas empresas de um grupo de sociedades através de uma dessas empresas ou através de uma empresa destinada para o efeito.

Ou seja, mediante excedentes de tesouraria que existam de forma dispersa em várias contas e/ou carências de tesouraria noutras contas, poderá proceder-se à sua gestão conjunta numa vertente de rendibilidade do capital. Neste contexto, a Administração Tributária compete, no entanto, a verificação dos pressupostos da isenção do imposto do selo nas operações de tesouraria praticadas entre as empresas do grupo e não a avaliação das vantagens económicas inerentes ao sistema de cashpooling, sendo que as mesmas podem não estar cumpridas. Relativamente ao artigo citado, tem a Administração Tributária a tecer os comentários que se seguida se expõem.

A intenção do legislador ao isentar as situações previstas na alínea g) do n.º1 do artigo 7° do Código do Imposto do Selo, e como também refere o autor do texto apresentado pelo sujeito passivo, foi a de suprimir fiscalmente os impedimentos aos financiamentos “destinados a suprir as insuficiências de fundos das sociedades comerciais” quando efectuados por outros membros do mesmo grupo económico” ou seja, esta isenção “pressupõe (...) a aplicação de excedentes de tesouraria das SGPS ou das sociedades participadas no suprimento de carências de tesouraria das sociedades participadas (…)racional da norma é não agravar com a tributação em imposto do Selo, a tesouraria das empresas beneficiárias dos fundos, no momento em que recorrem, por situações deficitárias, a fundos de outras empresas do grupo, visto serem aquelas beneficiárias quem suporta o imposto do Selo, de acordo com o art. 3.º, n.º 3, alínea f) do Código do Imposto do Selo. Aliás, “o legislador, não só não afastou a aplicação de excedentes de tesouraria pelas SGPS para o suprimento de carências de tesouraria das sociedades participadas da isenção (...) como muito dificilmente se vislumbraria o real alcance dessa isenção se não abrangesse a gestão financeira integrada dos grupos económicos através de um sistema de cash pooling”. Em nenhuma circunstância foi referido que, pelo facto do Grupo Z.......... ter adoptado um sistema de cash pooling, seriam as suas operações excluídas da isenção prevista. Pelo contrário, aplicando o disposto na alínea g) do n°1 do artigo 7° do CIS, a correcção proposta foi efectuada demonstrando-se que os excedentes da Z.......... C.......... não foram apenas para suprir carências de tesouraria da Z.......... M..........., pelo que se liquidou Imposto do selo quando tal não acontecia. iii) Da interpretação do conceito de carências de tesouraria Ulteriormente, e relativamente à interpretação do conceito de carências de tesouraria, a Exponente relembra, nos pontos 30° e seguintes, a sua evolução histórica à luz do Imposto do Selo, argumentando que a intenção do legislador em não tributar as operações de tesouraria, entendidas como as realizadas entre as sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) e as suas participadas, bem como as efectuadas por titulares de capital às sociedades em que detenham participações, subsiste na atual redação da alínea g) do n.° 1 do artigo 7.° do Código do Imposto do Selo.

Quanto à interpretação do conceito de carências de tesouraria, a Circular n.° 3/ 37, de 20 de Fevereiro da DSISTP a que alude o sujeito passivo, refere no ponto 6 que “(...) as operações de tesouraria (...) entendendo-se como tais as realizadas por titulares de capital às sociedades em que detenham participações e, bem assim, as efectuadas em benefício da sociedade gestora de participações sociais pelas sociedades participadas que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo (...)”. Assim, conjugando o conceito de operações de tesouraria da Circular com o disposto no artigo 54.° da TGIS, conclui-se que não se encontravam abrangidas pelo regime de sujeição todas as operações de tesouraria, ou seja, não estavam sujeitas a tributação as transferências de fundos entre as sociedades anteriormente referidas, desde que não fossem instituições de crédito ou sociedades financeiras, na qualidade de credoras. Dito de outro modo, na anterior legislação, independentemente do fim a que se destinavam as operações financeiras, as mesmas não eram sujeitas a tributação, por oposição à lei atual, onde as operações financeiras se encontram sujeitas mas isentas, desde que destinadas à cobertura de carência de tesouraria, exigência não prevista na legislação anterior. Assim, não colhe o argumento do sujeito passivo plasmado no ponto 42° de que “(…)a associação que (...) é feita entre o conceito de carências de tesouraria e as operações financeiras em que intervêm as SGPS deixa clara a intenção do legislador em subsumir naquela norma as operações típicas de financiamento entre estas e as suas participadas”, pelas razões evidenciadas. Em síntese, se fosse intenção do legislador isentar todas as operações financeiras, tê-lo-ia feito expressamente, não impondo como condição o fim a que se destinam, ou seja, de superar as carências de tesouraria da beneficiária. Assim, pretende afastar de tributação por via da isenção apenas uma realidade mais restrita, ou seja, as operações financeiras relativas a cedências de fundos, quando estas tenham como propósito atender a situações de carências de tesouraria.

Ainda no parágrafo 46° o sujeito passivo exprime a seguinte preocupação: “(...) a sociedade financiadora não possui quaisquer elementos que lhe permitam avaliar a situação de tesouraria da sociedade que lhe solicita os fundos.” Relativamente à demonstração dos pressupostos para beneficiar da isenção é obrigatória e remetemos para a problemática do ónus da prova, sendo necessário observar o disposto no artigo 342.° do Código Civil (CC) onde se determina que “Aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado" estabelecendo ainda o artigo 74.° da Lei Geral tributária (LGT), com a epígrafe “Ónus da prova”, no seu n.° 1, que “O ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque", daqui resultando que a “administração tributária terá o ónus da prova dos pressupostos dos factos constitutivos dos direitos que pretender exercer no procedimento, enquanto os sujeitos passivos terão o ónus de provar os factos que possam servir de suporte à concretização desses direitos- conforme Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa in Lei Geral Tributária comentada e anotada, 3.ª edição. Assim, demonstra-se, à saciedade, que é à Z.......... C.......... que compete provar o cumprimento integral das condições para que cada uma das operações beneficie da isenção, o que não se verificou. Note-se que as entidades que têm o encargo do imposto, conforme J. Silvério Mateus e L Corvelo de Freitas, in "Os Impostos sobre o Património Imobiliário O imposto do Selo", 1.ª Edição 2005, Engisco nas anotações ao artigo 2.° do Código do Imposto do Selo, “(…)não obstante suportarem, por repercussão, o encargo de imposto, não têm qualidade de sujeitos passivos, não estando, consequentemente, sujeitas a qualquer obrigação de natureza fiscal. iv) Da situação financeira da Z.......... M........... Nos pontos 51° a 59° o sujeito passivo refere o n.° 1 do artigo 1.° do regime Jurídico das SGPS (Decreto- Lei n.° 495/88, de 30 de Dezembro, alterado pelos Decreto-Lei n° 318/94, de 24 de dezembro e Decreto- Lei n° 378/98, de 27 de novembro e a alínea c) do n.° 1 do artigo 5° do mesmo diploma legal para evocar a possibilidade de aquelas entidades poderem conceder crédito às participadas, concluindo que “(...) a gestão de participações como forma indirecta do exercício de uma actividade económica, pressupõe a satisfação pelas SGPS das necessidades de tesouraria das suas participadas." e "De forma a satisfazer essas necessidades, as SGPS vêem-se confrontadas, elas próprias, com uma necessidade de tesouraria que deverá ser satisfeita mediante a concessão de crédito por parte de outras participadas em situação de excesso de tesouraria. ” De facto, entende que “(...) a actividade permitida às SGPS no âmbito do seu regime jurídico impõe também que os financiamentos concedidos por aquelas às suas participadas e por estas às primeiras devam ser entendidos como operações financeiras destinadas à cobertura de carências de tesouraria e como tal, subsumíveis na isenção prevista na alínea g) do n°1 do artigo 7.º do Código do imposto do Selo."

E assim, "Atendendo ao anteriormente exposto, a Exponente considera que os fundos de curto prazo por si concedidos à Z.......... M........... ao abrigo do sistema de cashpooling se destinam a suprir carências de tesouraria desta última resultantes da satisfação de necessidades de financiamento de curto prazo de outras participadas integrantes do mesmo sistema ou da própria”. Ora o facto de o regime jurídico das SGPS permitir conceder crédito às suas participadas, não têm implícito que o mesmo se destina a cobrir carências de tesouraria, condição essa exigida e imposta pelo texto da lei.

Ainda assim, no apuramento das carências de tesouraria da Z.......... M........... atendeuse ao facto de esta ser uma Sociedade Gestora de Participações Sociais e ao facto de ela ser a entidade centralizadora das operações de cashpooling do Grupo Z.........., tendo assim “(...) a dupla responsabilidade de gerir os excessos e as necessidades de tesouraria das empresas do Grupo(...)”.

De facto, a Autoridade Tributária efetuou os cálculos da tesouraria da Z.......... M........... expurgando todos os valores de cashpooling com as participadas, de forma a aferir da saúde da sua tesouraria sem o efeito da sua atividade de financiamento / recebimento às / das participadas. Face ao exposto, não ficou provado, no direito de audição, que a beneficiária dos fundos apresentava carências de tesouraria, e, como tal, que os fundos cedidos estavam abrangidos pela Isenção da alínea g) do n.° 1 do artigo 7° do Código do Imposto do Selo.

Muito embora a Z.......... C.......... discorde do teor da correção proposta em sede de imposto do selo e “(…) sem condescender quanto à pretensão de anulação da correção proposta (…) “discorda da forma de apuramento das carências de tesouraria da Z.......... M............

Não parecem restar dúvidas à Z.......... relativamente à equação base de apuramento da situação de tesouraria de uma sociedade conforme refere nos parágrafos 61 e 63: “Reconhecendo que a situação de tesouraria de uma determinada sociedade é dada pela diferença entre o Fundo de Maneio e Necessidades de Fundo de Maneio, entende a Exponente que a primeira parcela daquela expressão (i. e. o Fundo de Maneio) é dada pela soma entre o Capital Próprio e o Passivo Não Corrente, devendo a este resultado ser subtraído o Ativo Não Corrente (…)Por outro lado, as Necessidades de Fundo de Maneio “ consistem na diferença entre ‟Passivo Circulante não Corrente” e o "Ativo Circulante não Corrente". Apresenta, no entanto, algumas divergências na forma de apuramento de cada uma das parcelas: • O Passivo não Corrente deve considerar o montante registado nas rubricas de "Outros Passivos não Correntes", "Proveitos Diferidos" e “Provisões"

• O Ativo não Corrente deve refletir o montante registado nas rubricas de “Ativos por Impostos Diferidos”

• o Passivo Circulante não Corrente é dado pela diferença entre o “Passivo Corrente" e o total registado como “Acréscimos de Gastos" • O Ativo Circulante não Corrente é dado pelo somatório das rubricas do “Ativo Corrente", de “Disponibilidades", de "Ativos Financeiros detidos para negociação" e de “Diferimentos do Ativo" E, com estes pressupostos envia o documento n°3 referindo que a correção proposta não poderá ultrapassar o montante de € 460,669,76.

De facto, a análise do referido documento demonstra que o cálculo efetuado pela Z.......... difere do cálculo efetuado pela AT em algumas rubricas, coincidindo noutras. Assim:

O cálculo do montante do Passivo não Corrente apresenta uma diferença. De facto, para o cálculo desta rubrica a Z.......... não considera o montante registado na conta “2212621 - Fornecedores de Imobilizado - Locação Financeira - MLP" “Relativamente ao cálculo do Ativo não Corrente, a Z.......... desconsidera o montante relativo a Ativos por impostos diferidos, e não abate o montante relativo a provisões para investimentos financeiros e os diferimentos ativos de MLP.

Relativamente ao Passivo Corrente, a AT desconsidera o montante relativo a Diferimentos Passivos enquanto que a Z.......... desconsidera o montante relativo a acréscimos de gastos.

Partindo da equação da Tesouraria dada pela diferença entre o Fundo de Maneio e as Necessidades de fundo de Maneio e sendo o Fundo de Maneio “a parcela dos capitais permanentes que excede o imobilizado liquido total é necessário considerar no Ativo não Corrente o montante de provisões para investimentos financeiros de forma a que aquele se apresente líquido. De facto, tal provisão registada no passivo decorre da aplicação do Método de Equivalência Patrimonial que a empresa utiliza para a valorização dos seus investimentos financeiros, de forma a reflectir na sua contabilidade a situação patrimonial das suas participadas. De acordo com este método, o custo de aquisição de uma participação será acrescido ou deduzido da proporção dos resultados líquidos da participada, das variações nos capitais próprios, dos lucros distribuídos e de eventuais coberturas de prejuízos.

Assim, o valor da participação poderá vir a ser negativa e daí ser transferida para uma conta de passivo. Neste sentido, estas provisões não incorporam qualquer elemento financeiro que deva ser considerado na posição de tesouraria. Antes, pela sua natureza são contas redutoras do ativo daí terem saldo credor e por conseguinte devem ser algebricamente adicionadas àquele, visto que, no âmbito deste cálculo, o Ativo deve ser considerado pelo líquido.

A Z.......... não considerou as provisões para investimentos financeiros no passivo não corrente (procedimento também adotado pela AT) no entanto também não as abateu ao Ativo não Corrente. Da mesma forma, a rubrica “ 2212521 - Fornecedores de Imobilizado - Locação Financeira - MLP”, sendo um crédito concedido à empresa e na medida em que tem a natureza de Médio e Longo Prazo deverá integrar os Capitais Permanentes que estão a financiar os Ativos não correntes. Representam um passivo financeiro eminentemente relacionado com o Fundo de Maneio da sociedade.

Quanto aos diferimentos passivos, dadas as suas características optou-se por os retirar para efeitos do cálculo dos capitais permanentes da empresa. De facto, um diferimento é um gasto ou rendimento que deverá ser reconhecido em períodos seguintes. A existência de diferimentos passivos decorre da aplicação do princípio da periodização económica, subjacente ao SNC. A componente financeira de um diferimento passivo já consta no ativo da sociedade, seja no ativo corrente ou não corrente ou mesmo em disponibilidades. Neste sentido, a componente económica patente nos saldos credores deve ser excluída do cálculo de tesouraria. O mesmo exercício de raciocínio se aplica aos diferimentos ativos.

Refira-se que, na estrutura de balanço da Z.......... C…………, ao considerar os diferimentos para a equação fundamental da Tesouraria iria influenciar esta no sentido de a tornar menos negativa. Já o mesmo não sucede nos “Acréscimos de Gastos” (ou Acréscimos de Rendimentos) que, resultando também do princípio da periodização económica, os saldos que constam do balanço consubstanciarão, em breve, a componente financeira da operação e por razão de prudência devem ser incluídos no cálculo da tesouraria.

Dito de outro modo, quando do recebimento do documento do fornecedor constitui um passivo financeiro. No que respeita aos Ativos por Impostos Diferidos representam um direito a receber do Estado e por conseguinte um ativo financeiro a incluir no Ativo Corrente ou no Ativo não Corrente, consoante se espera que seja realizado num período inferior a 12 meses ou não, respetivamente.

Assim, e considerando que o sujeito passivo não só não comprovou a necessidade da totalidade dos fundos para a cobertura de carências de tesouraria, como não fundamentou a alteração ao cálculo da Tesouraria, a correcção proposta no Projecto de Relatório, no montante de € 780.101,50 será de manter.” – cfr. documento 5704350 de 22-04-2014, do Sitaf;

F) Em 10-02-2015, o Senhor Diretor da Divisão de Inspeção a Empresas não Financeiras II (DIEFII) da UGC- Unidade dos Grandes Contribuintes proferiu despacho de concordo relativamente à revisão do ato tributário (liquidação n.º 2013 6430003004 que resultou do procedimento de inspeção de âmbito parcial ao Imposto do Selo, na empresa Z.......... C..........), ano de 2011, exarado na informação n.º 04-COM/2015 de 30-01-2015, da qual destaco o seguinte teor com interesse aos presentes autos: “Em 2014, estando a decorrer o procedimento inspetivo parcial da Z.......... C.......... ao exercício de 2012 (OI201400078) e face à correção proposta sobre a mesma matéria do cash pooling, veio o contribuinte solicitar, em sede de direito de audição, que a AT promovesse uma revisão do ato tributário de 2011 em face dos novos elementos (…) que de seguida se sintetizam: 1. A Z.......... C.........., ao analisar as contas de cashpooling em 2012 verificou que estava incluído no saldo o montante de € 236 000 000 cuja natureza não era de empréstimo de tesouraria. De facto, trata-se de um financiamento de médio/longo prazo concedido em 30.12.2010 à Z.......... M........... e reembolsado em 22.07.2014. 2. Por outro lado, efetuou uma análise das operações que concorreram para o saldo de cashpooling para efeitos de verificação da respetiva permanência e concluiu que existiam montantes concedidos em 2010 que, aplicando o critério do FIFO, teriam tido uma permanência superior a 1 ano e, assim sendo, não seria possível beneficiarem da isenção prevista na alínea g), n.º 1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo e que são as seguintes (…)

Detetadas estas situações veio a Z.......... C.......... efetuar os pagamentos de Imposto do Selo em falta da seguinte forma: 1. Ao empréstimo de € 236 000 000 aplicou a taxa de 0,5% prevista na verba 17.1.2 da Tabela Geral do Imposto do Selo e efetuou o pagamento do imposto. Considerando tratar-se de um financiamento de médio/longo prazo encontra-se sujeito a imposto de acordo com o n.º 1 do artigo 1.º à taxa prevista na tabela, sendo o imposto devido na data da sua concessão, ou seja, 30-12-2010 conforme alínea g) do artigo 5.º do Código do Imposto do Selo. (…) 2. Relativamente às operações de tesouraria anteriormente identificadas, a Z.......... C.......... considerou devidamente que estas se encontram sujeitas à taxa de 0,04%, de acordo com o artigo 1.º, n.º 1 e verba 17.1.4 da Tabela Geral do Imposto do Selo aplicada à média mensal dos saldos em dívida. O imposto é devido no final do mês, de acordo com a alínea g) do artigo 5.º do Código do Imposto do Selo.(…) c) Impacto das regularizações de Imposto do Selo efetuadas relativas aos fundos concedidos em 2010 nas correções efetuadas em 2011 Relativamente ao ano de 2011, o saldo médio mensal dos fundos concedidos pela Z.......... C.......... à Z.......... M........... foi comparado com a situação de tesouraria desta, tendo sido apurado imposto no montante de € 780 101,50. Mantendo-se todos os pressupostos e fundamento vertidos no Relatório de Inspeção de 2011, mas alterando-se o montante do saldo inicial de cashpooling em função das regularizações efetuadas pelo contribuinte (conforme Anexo IV) e descritas no ponto anterior, o montante da correção proposta deverá ser de € 122 931,16 (…)

d) Conclusão Em face do exposto, afigura-se ser de alterar o montante de Imposto do Selo apurado no exercício de 2011, de € 780 101,50 para € 122 657,56 em função das regularizações efetuadas pela Z.......... C...........” – cfr. fls. 102 a 110 do processo administrativo tributário;

G) A Z.......... M........... – Serviços de Telecomunicações e M..........., SGPS, SA e a Z.......... C.......... – Actividade …………….. C……………, SA, ora Impugnante celebraram contrato de gestão de operações de tesouraria, com data de 01-01-2011, do qual destaco o seguinte teor com interessa à solução dos presentes autos:

“(1) As Partes integram um agregado fiscal de empresas cujas actividades implicam a realização de um elevado número de operações de tesouraria (adiante designado por “Agregado Fiscal", conforme definição infra); (2) A inexistência de um sistema uniforme e centralizado para a realização destas operações de tesouraria tem sido uma causa de Ineficiências e de custos acrescidos na actividade das empresas do Agregado Fiscal; (3) As Partes pretendem estabelecer, através do presente acordo, as condições de funcionamento de um sistema de gestão das operações de tesouraria das entidades mais relevantes que integram o Agregado Fiscal, cuja implementação tem por objectivo optimizar a gestão dos excedentes e das carências de tesouraria, minimizando os custos com o financiamento daquelas empresas e com as operações de tesouraria e aumentando a rentabilidade e a segurança dos investimentos realizados, ao centralizar os pagamentos e os meios monetários resultantes de cobranças a terceiros; (…) CLÁUSULA PRIMEIRA (DEFINIÇÕES) No presente Contrato, salvo se do respectivo contexto claramente decorrer sentido diferente, os termos abaixo indicados terão o significado que em seguida lhes é apontado: Agregado Fiscal: Grupo de sociedades cujo capital social é detido, directa ou indirectamente, pelo menos a 90% pela Z.......... M..........., conferindo-lhe tal participação pelo menos 50% dos direitos de voto em cada uma dessas sociedades, tendo a Z.......... M........... optado, relativamente a esse grupo de sociedades e enquanto sociedade dominante do grupo, pela aplicação do regime especial de determinação da matéria colectável previsto para os grupos de sociedades em matéria de Imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas; Conta Central: Conta aberta e/ou mantida pela Z.......... M........... junto de uma instituição bancária para efeitos do presente Contrato; Contas: As contas bancárias de que a Subsidiária é titular para efeitos do presente Contrato; Contrato: 0 presente Contrato de Gestão de Operações de Tesouraria; Entidades Intra-grupo: As entidades que, para além da Z.......... M........... e da Subsidiária, Integram o Agregado Fiscal. Partes: A Z.......... M........... e a Subsidiária: Z.......... M...........: A Z.......... M..........., S……………T…………… e M..........., SGPS, S.A., a qual, nos termos do presente Contrato, desempenha as funções de centro de gestão das operações de tesouraria; Subsidiária: Z.......... C.......... – A…………T………. ……….. C.........., S.A, Terceiros: Todas as entidades que não integrem o Agregado Fiscal, nomeadamente o Estado e demais pessoas colectivas de direito público, os fornecedores e os clientes da Subsidiária e demais entidades que não Integrem aquele Agregado Fiscal. CLÁUSULA SEGUNDA (OBJECTO) 1. Pelo presente Contrato, as Partes pretendem que, com a periodicidade definida no presente Contrato, o saldo das Contas da Subsidiária seja igual a zero, mediante a realização das operações de tesouraria adiante descritas. 2. As Partes pretendem igualmente que, no âmbito do presente Contrato, a Z.......... M........... possa proceder ao pagamento de dívidas da Subsidiária perante os respectivos credores. 3. Todas as operações realizadas ao abrigo do presente Contrato constituem meras operações de tesouraria realizadas nos termos adiante descritos, não importando a realização de cessões de créditos entre a Z.......... M........... e a Subsidiária ou entre estas e as Entidades Intra- grupo. Caso alguma das operações em causa venha a ser considerada como uma cessão de créditos, deverá considerar-se a mesma realizada de forma definitiva, incondicional e sem recurso. CLÁUSULA TERCEIRA (OBRIGAÇÕES DA Z.......... M...........) A Z.......... M........... obriga-se perante a subsidiária a cumprir com as seguintes obrigações: a) b) Abrir e/ou manter uma Conta Central para efeitos do presente Contrato; Receber das Contas da Subsidiária os montantes correspondentes aos respectivos saldos credores diários, bem como realizar as operações de tesouraria necessárias para liquidar os saldos devedores diários que se verifiquem nessas Contas; c) d) Realizar os demais actos previstos no presente Contrato; Por si ou através de mandatário, informar a Subsidiária acerca das operações de tesouraria realizadas nos termos das alíneas anteriores. CLÁUSULA QUARTA (SALDOS DAS CONTAS) 1, No final de cada dia de calendário serão determinados os saldos credores ou devedores existentes em cada uma das Contas. 2. A Subsidiária obriga-se a instruir as instituições bancárias junto das quais as Contas se encontrem abertas no sentido de que procedam à transferência diária, para uma Conta titulada pela Z.......... M..........., dos montantes correspondentes aos saldos credores que sejam apurados nos termos do número anterior, obrigando-se a Z.......... M........... a autorizar aquelas instituições bancárias no sentido de que os saldos devedores que se verifiquem nas Contas da Subsidiária sejam liquidados através do recurso à Conta titulada pela Z.......... M............ 3. Por cada saldo credor transferido ou saldo devedor liquidado nos termos dos números anteriores, considera-se constituído automática e imediatamente uma operação de tesouraria a débito ou uma operação de tesouraria a crédito, respectivamente, de igual montante na titularidade da Z.......... M........... perante a Subsidiária, correspondendo à contrapartida pela operação de tesouraria realizada. (…)” – cfr. documento 5704350 de 22-04-2014 do Sitaf;

H) A Z.......... C.......... é uma sociedade que se dedica à atividade de televisão e de produção de conteúdos televisivos – cfr. teor do relatório de inspeção (documento 5704350 de 22-04-2014, do Sitaf);

I) A Z.......... M........... SGPS detém 100% de participações da Z.......... T….. C………., que detém 100% da Z.......... T….. C……. SGPS, que detém 100% da Z.......... C.......... – cfr. teor do relatório de inspeção (documento 5704350 de 2204-2014, do Sitaf);

J) Z.......... C.......... está sujeita, direta e indiretamente, por intermédio de outras sociedades, ao poder de direção única da Z.......... M..........., a holding SGPS– cfr. teor do relatório de inspeção (documento 5704350 de 2204-2014, do Sitaf);

K) A Impugnante está incluída na política de centralização ou gestão consolidada da tesouraria de todo o Grupo (cash pooling), que tem por objetivo a redução da dependência de empréstimos exteriores, gerando meios de financiamento a partir da própria exploração e a consequente otimização da racionalidade da gestão e o reforço da capacidade negocial e a redução de custos administrativos e financeiros – cfr. depoimento da testemunha;

L) Cada sociedade que integra o sistema de cash pooling do Grupo Z.......... incluindo a Impugnante recebe nas suas contas bancárias individuais os valores resultantes das prestações de serviços realizadas, transferindo os montantes em causa para contas da Z.......... M..........., a entidade centralizadora, a qual efetua posteriormente os pagamentos que sejam devidos por aquelas a fornecedores, colaboradores, Estado, entre outras entidades e, redistribui as disponibilidades financeiras em função das necessidades de todas elas – cfr. depoimento da testemunha;

M) Em 20-12-2013, foi pago imposto no montante de € 780 101,50 – cfr. documento 6 da petição de impugnação;

“As operações financeiras realizadas no ano de 2011 foram exclusivamente destinadas à cobertura de carências de tesouraria corrente da Z.......... M............

“Considero provados os factos E, F, G, H, I, J e M atendendo ao teor dos documentos juntos aos autos e identificados nas diversas alíneas do probatório, não impugnados.

Considero provados os factos K e L atendendo ao teor do relatório de inspeção indicado no facto E e ao depoimento da Testemunha, o Senhor T ………………., gestor que no ano de 2011 estava afeto à empresa Z.......... M........... SGPS, na área financeira que nos pareceu credível e com conhecimento do funcionamento financeiro do Grupo Z........... O depoimento da Testemunha versou sobre a metodologia de gestão de tesouraria do Grupo centralizada e gerida pela holding, a Z.......... M............

Afirmou que todas as questões de tesouraria do Grupo são geridas pela holding, para não ir qualquer empresa do grupo, ao mercado pedir empréstimos para ocorrer a dificuldades financeiras. O pedido de financiamento centralizado tem melhores condições de financiamento junto da banca.

Afirmou que a Z.......... C.......... emprestou o excedente à holding Z.......... M..........., permitindo que esta não precisasse de financiamento. Estas operações são suportadas pelo contrato de Gestão de Operações de tesouraria celebrado entre a Z.......... M........... e a Z.......... C.........., referido no facto G. Referiu a existência dos mapas de gestão de tesouraria registados diariamente. Afirmou ainda que, a holding Z.......... M........... quando recebe uma dotação/financiamento não a endereça a uma despesa em concreto.

Ou seja, não há correspondência entre o dinheiro obtido e a sua canalização para determinada despesa. O que há é centralização dos excedentes.

O depoimento da Testemunha corroborado com o teor do relatório permitem provar que no ano de 2011, a Z.......... C.......... financiou, transferiu verbas para a holding Z.......... M..........., ao abrigo do contrato de gestão de operações de tesouraria. Também ficou provado aliás corroborado pela Testemunha que quando a Z.......... M........... recebe fundos, dotações estas não são canalizadas para nenhuma despesa em concreto.

Considero não provado, o facto de que as operações financeiras realizadas no ano de 2011 foram exclusivamente destinadas à cobertura de carências de tesouraria corrente da Z.......... M..........., porque dos documentos juntos aos autos e pelo próprio depoimento da Testemunha, não há correspondência entre um determinado financiamento e o seu destino de cobertura de carência de tesouraria em concreto.”

In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação adicional de IS, e respetivos Juros Compensatórios, referentes ao ano de 2011.

Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre apreciar se a sentença:

· Padece de erro de julgamento de facto quanto à factualidade considerada não provada, porquanto desconforme com a prova testemunhal e documental.

· Incorreu em erro de julgamento por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito, na medida em que:

o Interpretou erradamente o ónus probatório e a concreta factualidade vertida no probatório, sendo que a mesma permite demonstrar as carências de tesouraria e a inerente subsunção normativa no artigo 7.º, nº1, alínea g), do CIS;

o No limite teria de ser convocado o princípio consignado no artigo 100.º do CPPT;

o Perpetrou erro de julgamento quanto à metodologia adotada e ao concreto quantum apurado pela AT.

A Recorrente começa por defender que o Tribunal a quo valorou erradamente a prova documental e testemunhal produzida nos autos, aduzindo que foi oferecida prova bastante relativamente à factualidade não provada cuja supressão requer, e ulterior aditamento enquanto factualidade provada.

Densifica o supra aludido, atenta, por um lado, a prova testemunhal produzida, devendo ser credibilizado o depoimento da primeira testemunha arrolada pela Recorrente, por ter conhecimento direto sobre todos os procedimentos adotados pelo Grupo NOS relativos ao sistema de cash pooling, e por outro lado, face à documentação carreada aos autos pela Recorrente que demonstra o saldo deficitário destas em relação àquela, donde a constante necessidade de financiamento em que se encontram e que é fruto da gestão financeira do grupo.

Ora, se o que está em causa é o Tribunal a quo ter errado o seu julgamento de facto, cumpre ter em conta a tramitação processual atinente à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.

Para o efeito, importa começar por aferir se a Recorrente cumpriu os requisitos consignados no artigo 640.º do CPC.

“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Com efeito, no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao Recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida (1).

No concernente à observância dos requisitos constantes do citado normativo relativamente à prova testemunhal , após posições divergentes na Jurisprudência, mormente, na Jurisdição Comum o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se no sentido de que “[e]nquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.” (2)

Note-se que, a indicação exata das passagens de gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, servem sobretudo de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova.

Dir-se-á, portanto, que o que verdadeiramente importa ao exercício do ónus de impugnação em sede de matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham todos os requisitos que constam do artigo 640.º do CPC (3).

Mais importa ter presente que, nem todos os factos alegados pelas partes, ainda que provados, carecem de integrar a decisão atinente à matéria de facto, porquanto apenas são de considerar os factos cuja prova (ou não prova) seja relevante face às várias soluções plausíveis de direito. Por outro lado, cumpre distinguir entre factos provados e meios de prova, sendo que uns não se confundem com os outros.

Feitos estes considerandos iniciais, verifica-se que, in casu, a Recorrente não impugna a matéria de facto em ordem aos requisitos legais supra evidenciados, na medida em que quanto à produção de prova testemunhal, não procede à transcrição de qualquer depoimento ou excerto do mesmo, nem, tão-pouco, indica, com exatidão, as passagens de gravação dos depoimentos que pretende ver analisados, limitando-se a advogar, de forma genérica e conclusiva, que o depoimento da primeira testemunha é credível e com conhecimento direto dos factos.

Mas, a verdade é que não substancia, de que forma, com que extensão e mediante, como visto, a competente identificação dos trechos áudios, quais as asserções devidamente substanciadas no espaço e no tempo, que permitem legitimar a supressão da factualidade não provada e contemplá-la, ao invés, enquanto factualidade provada.

No mesmo sentido, se terá de inferir no atinente à prova documental, na medida em que faz alusão a toda a prova carreada aos autos. Mas é verdade é que, como é consabido, não são permitidos, recursos genéricos contra a matéria de facto assente pelo tribunal recorrido: o recurso não pode ser genérico atacando a matéria de facto no seu conjunto sem precisar os pontos concretos, nem pode ser genérico apontando para a prova em geral produzida no processo (4).

Não podendo, nessa medida, a Recorrente limitar-se a evidenciar, de forma genérica, que “por toda a documentação carreada aos autos pela Recorrente: desde os contratos que titulam o sistema de cash pooling (…) até aos mapas da conta-corrente mantida entre a Recorrente”, impondo-se, ao invés, que relativamente a cada documento perfeitamente identificado, explicite as razões pelas quais entende retirar as asserções de facto, quais em concreto, e a real relevância para a lide.

Ademais, mediante uma leitura atenta do probatório, daí já resultavam realidades de facto respeitantes, justamente, aos contratos e às que dimanam das demais informações financeiras, competindo, assim, ao julgador proceder, sendo caso disso, à competente valoração ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova.

Aqui chegados, uma vez estabilizada a matéria de facto, há, então, que aferir do erro de julgamento por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito.

A Recorrente começa por alegar que o Tribunal a quo procedeu a uma incorreta ponderação do ónus probatório e sua repartição, na medida em que competia à AT demonstrar que os financiamentos não se subsumiam no artigo 7.º, nº1, alínea g), do CIS.

Mais advoga que, de todo o modo, resultou provado nos autos, que os financiamentos diariamente concedidos pela Recorrente à sociedade-mãe e por esta às suas participadas, por via da cobertura dos encargos em que aquelas incorram, serve justa e unicamente o propósito de cobrir as suas carências de tesouraria motivadas, pela natureza do mecanismo de cash pooling de que participam.

Daí advogando que, resulta dos contratos celebrados entre a Recorrente, a sociedade-mãe e as suas afiliadas, que as contas bancárias destas últimas são diariamente levadas a zeros, e que em face disto, é à Z.......... M........... que compete responder às solicitações externas ao grupo, canalizando os montantes recolhidos junto das suas subsidiárias.

E nessa medida sempre que se vê forçada a efetuar um pagamento em valor superior ao que recebeu de cada uma das sociedades-filhas, a Recorrente está a financiá-las, e, por conseguinte, a suprir as suas carências de tesouraria.

Sufraga, in fine, que o apuramento das carências de tesouraria feito pela AT corresponde a um exercício estático e alheado da realidade operacional do sistema que está na base dos empréstimos concedidos pela Recorrente à Z.......... M........... e por esta às sociedades cujas participações detém, resumindo-se à comparação de valores mensalmente apurados, obrigando a uma probatio diabólica.

Comecemos por ter presente a fundamentação jurídica em que se esteou a decisão recorrida.

“A Autoridade Tributária tem o ónus da prova da existência dos pressupostos do ato de liquidação adicional, ou seja, a prova da verificação dos pressupostos que determinaram a efetuar as correções técnicas que suportam a liquidação (cfr. artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil).

Tem o ónus de demonstrar a factualidade que a levou a não considerar a isenção de imposto de selo prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea g) do CIS e considerada pela Impugnante. Por seu turno, a Impugnante invocando o direito, à isenção do imposto do selo, na transferência de fundos para a holding, Z.......... M...........… SGPS, tem o ónus de fazer prova dos factos constitutivos desse direito à isenção (cfr. artigo 342.º do Código Civil e artigo 74.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária (LGT)).”

Quanto à concreta densificação do mesmo propugna que “[a] carência de tesouraria deve ser aferida pela insuficiência de disponibilidade para fazer face a compromissos de curto prazo, isto é, inferiores a um ano, e na data do recurso ao financiamento, a carência deve existir, ou seja, o compromisso de curto prazo deve constar dos registos contabilísticos da Z.......... M............”

Densificando, depois, que “[n]ão basta alegar de forma genérica sobre as obrigações das sociedades mas concretizar, fazer prova que, no momento da transferência de fundos para a Z.......... M..........., esta tinha pagamentos /obrigações concretas a cumprir, para as quais não dispunha de liquidez, de fundo de maneio.

A Impugnante alega que as transferências de fundos para a Z.......... M...........…SGPS foram para ocorrer a carências de tesouraria e que tal está suportado pelo contrato de gestão de operações de tesouraria celebrado entre a Impugnante e a holding M...........…SGPS, contrato de cash pooling (cfr. facto G).

E, a Impugnante defende que, por definição, os contratos de cash pooling se assumem como um instrumento de gestão de carências de tesouraria das sociedades que o compõem.”

Após estabelecer os inerentes considerandos de direito evidencia que o Cash pooling “É, sim, um sistema que visa uma otimização de gestão da tesouraria de um Grupo, independentemente de existirem ou não tais carências, designadamente por parte do cash pool leader (ou seja, a empresa que centraliza, dentro do grupo, as transferências que são efetuadas).

Para depois concluir que “em casos como o dos autos, não basta a existência do contrato de cash pooling para se considerar preenchida a norma de isenção prevista na alínea g), do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, cabendo à Impugnante provar (i) a existência de carências de tesouraria; e (ii) que o financiamento em causa se destinou exclusivamente à cobertura de tais carências de tesouraria.”

Densificando, depois, mediante o recorte probatório dos autos que essa prova não resultou provada nos autos, “sendo que a prova de que houve uma otimização das disponibilidades de tesouraria não corresponde à prova de que o financiamento foi feito por existirem carências de tesouraria e exclusivamente com vista à sua cobertura. Ou seja, nada nos permite concluir no sentido de que as operações em causa se destinaram exclusivamente a cobrir carências de tesouraria, o que se revela fundamental para efeitos de aplicação da norma de isenção em causa.”

Concluindo, nessa medida, que “não tendo tal sido provado pela Impugnante, não estão demonstrados os pressupostos para a aplicação da norma de isenção constante da alínea g) do n.º 1 do art.º 7.º do CIS sendo de manter a liquidação impugnada.”

Ora, tendo presente a fundamentação jurídica supra expendida não se vislumbra que a decisão padeça da censura que lhe é endereçada, na medida em que foi feito um correto enquadramento jurídico com a devida transposição para o recorte fático dos autos.

Comecemos por evidenciar que nenhum erro pode ser apontado à concreta enunciação e interpretação quanto ao ónus probatório, e isto porque tal como ajuizado na decisão recorrida dimana do preceituado no artigo 74.º, n.º 1, da LGT, que: "o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque.", em consonância, aliás, com o estatuído no artigo 342.º n.º 1 do CC.

Daí resulta, portanto, que incumbe à AT a prova dos factos constitutivos do ato administrativo, ou seja, compete à entidade fiscalizadora aquilatar e indagar sobre a verificação do facto tributável, e demais elementos pertinentes à liquidação do imposto, porquanto, o procedimento só pode produzir uma liquidação em sentido estrito quando, face aos elementos apurados, estiver adquirida a plena convicção da existência e conteúdo do facto tributário.

Significa, então, que o ónus da prova da factualidade alegada pelas partes tem a natureza de ónus objetivo, competindo à AT a prova dos factos índice, e ao sujeito passivo a provar da existência dos factos tributários que alegou como fundamento do seu direito.

Sendo certo que, como é consabido e como evidenciado, e bem, pelo Tribunal a quo é sobre o sujeito passivo que pretende beneficiar da isenção prevista no artigo 7.º, nº1, alínea g), do CIS que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos de facto que legitimam essa mesma isenção.

Logo, inversamente ao propugnado pela Recorrente, o ónus da demonstração dos pressupostos que permitiriam a isenção que reclama encontravam-se na sua esfera jurídica.

Prosseguindo, ora, quanto à concreta prova carreada aos autos e se a mesma legitima, conforme reclama a Recorrente, a subsunção no preceito legal 7.º, nº1, alínea g), do CIS.

Antecipando, desde já, que a resposta é negativa. Senão vejamos, mediante convocação do respetivo quadro normativo que releva para o caso dos autos.

Preceitua, desde logo, o n.° 1 do artigo 1.º do CIS que o mesmo "[i]ncide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos previstos na Tabela Geral, incluindo as transmissões gratuitas de bens".

Mais estatuindo, o artigo 4.º, nº1, sob a epígrafe de “Territorialidade” que: “Sem prejuízo das disposições do presente Código e da Tabela Geral em sentido diferente, o imposto do selo incide sobre todos os factos referidos no artigo 1.º ocorridos em território nacional.”

Por seu turno, determina a Tabela Geral do Imposto do Selo na verba 17 e no que para os autos releva, designadamente, o seguinte:

17.1. Pela utilização de crédito, sob a forma de fundos, mercadorias e outros valores, em virtude da concessão de crédito a qualquer título (...), incluindo a cessão de créditos, o factoring e as operações de tesouraria quando envolvam qualquer tipo de financiamento ao cessionário, aderente ou devedor, considerando-se, sempre, como nova concessão de crédito a prorrogação do prazo do contrato - sobre o respectivo valor, em função do prazo (…):

17.1.4. Crédito utilizado sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outra forma em que o prazo de utilização não seja determinado ou determinável, sobre a média mensal obtida através da soma dos saldos em dívida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30 - 0,04%".

Mais regulava, à data, o artigo 7.º, nº1, alínea g), do CIS a propósito das isenções que:

(…) g) As operações financeiras, incluindo os respetivos juros, por prazo não superior a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria e efetuadas por sociedades de capital de risco (SCR) a favor de sociedades em que detenham participações, bem como as efetuadas por sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham participações previstas no nº 2 do artigo 1º e nas alíneas b) e c) do nº 3 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 495/88, de 30 de Dezembro, e, bem assim, efetuadas em benefício da sociedade gestora de participações sociais que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo”.

Daqui resulta, portanto, que em princípio, à época, as operações decorrentes do cumprimento de um contrato de cash pooling, eram tributadas em sede de IS.

Neste conspecto, importa, desde já, convocar o doutrinado no Acórdão do STA, proferido no processo n.º 06/11.4BESNT 0436/16, de 28 de novembro de 2018, no qual se doutrinava o entendimento de que as operações de cash pooling se encontram sujeitas à tributação em IS nos termos do disposto no artigo 4º, n.º 1 do CIS e verba 17.1.4 da TGIS, e do qual se extrata, desde logo, o seguinte:

“Dispõe a verba 17.1.4 da Tabela Geral do Imposto de Selo que, o crédito utilizado sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outra forma em que o prazo de utilização não seja determinado ou determinável, sobre a média mensal obtida através da soma dos saldos em dívida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30.
Resumidamente, a situação de facto é a seguinte: a A, Lda (A.) celebrou um contrato com a A’ (A’), pelo qual se comprometeu a transferir todos os excedentes de tesouraria para esta A entidade responsável pela gestão centralizada de tesouraria do grupo A Por outro lado, passou a poder beneficiar dos fundos da A no caso de necessitar dos mesmos.
(…) Ocorreu, portanto, uma ou mais operações de transferência de saldos entre a(s) conta(s) da impugnante e a(s) conta(s) da entidade centralizadora, a A que não podem deixar de consubstanciar financiamentos concedidos através da realização de operações de tesouraria, verificando-se, assim, a concessão de crédito a que alude a referida verba 17.1.4 da TGIS.
Com esta verba do IS pretende-se tributar as transferências de saldos entre a impugnante, enquanto empresa nacional, e a entidade centralizadora, sedeada na Suécia, devendo tais transferências de saldos ser qualificadas como financiamentos concedidos também para efeitos do disposto no artigo 4º, n.º 1 do CIS. (…)
E tais transferências de saldos, tanto são tributadas quando ocorrem entre empresas nacionais, entre empresas de estados-membros ou até entre empresas de estados-membros e de países terceiros, aplicando-se sempre as normas constantes dos artigos 1º. n º 1, 2º, b), 3º, n.º 1, f), 4º, n.º 1, 23º, n.º 1, 41º e 44º, todos do CIS.
(…) Efectivamente a operação de transferência de capitais realizada entre a impugnante e a dita A e ao contrário do que defende a impugnante, tem que ser necessariamente subsumida ao disposto no artigo 4º, n.º 1 do CIS e respectiva verba 17.1.4 da TGIS, desde logo porque tem que ser qualificada como uma operação de crédito com contrapartida, isto é, remunerada por via do pagamento dos juros calculados a uma taxa acordada entre as partes e durante o período de tempo de duração da cedência do capital. E sempre que haja a utilização desse mesmo capital por parte da A.–crédito utilizado- ocorre a possibilidade de tributação ao abrigo das normas respeitantes ao CIS e à TGIS atrás indicadas” [v. igualmente o Acórdão do STA, Processo: 02244/12.3BEPRT 0898/17, de 19 de fevereiro de 2020].

Daqui se extrai, portanto, para que a situação de facto seja passível de subsunção na citada norma de isenção, é imperioso o cumprimento dos seguintes pressupostos legais (5):

c) Efetuadas em benefício da sociedade gestora de participações sociais que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo.

Ora, in casu, é não controvertido e assumido pela própria AT, na fundamentação contemporânea do ato, que nos encontramos perante operações de prazo inferior a um ano, efetuadas em benefício de SGPS em relação de domínio ou de grupo com a Impugnante.

Logo, o único pressuposto que é controvertido coaduna-se com a demonstração e prova de que tais operações se destinaram a cobrir exclusivamente carências de tesouraria. Como visto, a AT entendeu que a factualidade apurada não permitiria concluir no sentido da prova positiva da situação, entendimento que foi secundado na decisão recorrida.

Com efeito, os pressupostos de facto que fundaram a correção assentaram, sucintamente, no seguinte:

· O grupo, onde a ora Recorrente se integra, adotou, desde 2006, um sistema de cash pooling;
· Nessa sequência, foram identificados movimentos contabilísticos, correspondentes à concessão de fundos à Z.......... M...........;
· A cobertura das carências de tesouraria não foi o propósito exclusivo do cash pooling;
· Em termos de metodologia, estabeleceu-se a comparação da situação de tesouraria apurada com base nos elementos fornecidos pelo sujeito passivo, com o saldo médio mensal dos fundos concedidos pela Z.......... C.......... tendo-se identificado as seguintes situações sujeitas a imposto:
o No mês de fevereiro, a beneficiária apresenta situação de tesouraria negativa e o saldo médio mensal dos fundos concedidos foi inferior às carências de tesouraria, razão pela qual os fundos concedidos se encontram isentos de imposto.
o No mês de junho, a beneficiária apresenta situação de tesouraria positiva e, deste modo, a totalidade dos fundos cedidos está sujeita a tributação.
o Nos restantes meses do ano, a beneficiária apresenta situação de tesouraria negativa, no entanto o saldo médio mensal dos fundos concedidos é superior à posição da tesouraria, razão pela qual o valor tributável será a diferença entre os fundos concedidos e as carências de tesouraria da beneficiária.

O que deu origem a um valor de correção total de € 780 101,50 e ulteriormente objeto de redução para € 122 657,56 em função das respetivas regularizações.

Ora, in casu, face ao supra expendido não se vislumbra quaisquer erros de julgamento e que legitimem a anulação da correção nos moldes propugnados pela Recorrente, sendo que a factualidade não provada vota per se ao insucesso a presente lide.

É certo que a Recorrente advoga que por definição, os contratos de cash pooling se assumem como um instrumento de gestão de carências de tesourarias das sociedades que o compõem, mas a verdade é que assim o não ajuizamos.

E isto porque, um sistema de cash pooling não implica, sem mais, que as transferências efetuadas sejam com o objetivo de suprir carências de tesouraria.

Neste âmbito, e uma vez que a questão é em tudo idêntico à dirimida no processo nº 2615/10.0BELRS, datado de 12.05.2022, e uma vez que a ora Relatora, integrou o aludido coletivo, eximimo-nos de expender considerandos adicionais e transcrevemos infra a respetiva fundamentação jurídica à qual aderimos, na íntegra:

“Um sistema de cash pooling (…) É, sim, um sistema que visa uma otimização de gestão da tesouraria de um grupo, independentemente de existirem ou não tais carências, designadamente por parte do cash pool leader (ou seja, a empresa que centraliza, dentro do grupo, as transferências que são efetuadas).
Como referem Jorge Belchior Laires e Rui Pedro Martins (Imposto do Selo, Almedina, Coimbra, 2020, pp. 210 e 211), “não poderá considerar-se, simplesmente, que os financiamentos ocorridos neste âmbito, só por si, evidenciam a existência de uma ‘carência de tesouraria’, pois a sua forma de funcionamento pode gerar, efetivamente, disponibilizações de fundos sem que tal carência exista”.
Portanto, em casos como o dos autos, não basta a existência do contrato de cash pooling para se considerar preenchida a norma de isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do art.º 7.º do CIS, cabendo à Impugnante provar (i) a existência de carências de tesouraria; e (ii) que o financiamento em causa se destinou exclusivamente à cobertura de tais carências de tesouraria.
Ora, tal não resultou provado, independentemente do conceito a que se lance mão, sendo que a prova de que houve uma otimização das disponibilidades de tesouraria não corresponde à prova de que o financiamento foi feito por existirem carências de tesouraria e exclusivamente com vista à sua cobertura.
Ou seja, nada nos permite concluir no sentido de que as operações em causa se destinaram exclusivamente a cobrir carências de tesouraria, o que se revela fundamental para efeitos de aplicação da norma de isenção em causa, como resulta da sentença recorrida. Daí que careça de relevância o alegado, em torno do conceito utilizado pela AT de carência de tesouraria, porquanto a questão situa-se ao nível da prova efetuada, que, como referido, não o foi nos termos legalmente exigidos.
Logo, não tendo tal sido provado pela Impugnante, não estão demonstrados os pressupostos para a aplicação da norma de isenção constante da alínea g) do n.º 1 do art.º 7.º do CIS.”

Ora, transpondo a fundamentação jurídica -como visto, totalmente transponível para o caso sub judice- aderindo à aludida fundamentação, conclui-se que não assiste razão à Recorrente.

De relevar, ainda neste concreto particular, que a prova exigível em nada pode ser entendida como uma diabolia probatia, estando, efetivamente, ao alcance da mesma demonstrar os pressupostos de facto que atestem, de forma inequívoca, o desiderato dos financiamentos, como visto, a carência de tesouraria.

Uma última nota para evidenciar que não pode relevar nesta sede e com o alcance almejado pela Recorrente o princípio consignado no artigo 100.º do CPPT.

E isto porque, dispõe expressamente o citado normativo sob a epígrafe de “Dúvidas sobre o facto tributário e utilização de métodos indiretos” que : “Sempre que da prova produzida resulte a fundada dúvida sobre a existência e quantificação do facto tributário, deverá o ato impugnado ser anulado”, resultando, assim, do seu teor literal um princípio estruturante do direito tributário que estabelece, per se, que a fundada dúvida alicerçada na prova produzida -e não na inércia probatória- terá de reverter a favor do contribuinte.

Daí que, doutrine Alberto Xavier que a AT só deve praticar o ato tributário-liquidação, quando : “formar convicção da existência e conteúdo do facto tributável” (6). Significa isto que, em caso de subsistência de dúvida “acerca do objeto do processo deve a Administração Fiscal abster-se de praticar o ato tributário, dando assim cumprimento ao princípio in dubio contra fiscum” (7).

Ora, no caso vertente, não se verifica a convocada preterição ao referido princípio, na medida em que a dúvida relevante nunca se poderá considerar fundada se assentar na ausência ou inércia probatória da parte onerada com a prova, no caso da Impugnante, ora Recorrente, sobre quem recaía, conforme já devidamente evidenciado anteriormente, o dever de comprovar os factos constitutivos do direito alegado (artigo 342º, nº 1, do Código Civil e 74.º da LGT). Significa isto, então, que não tendo a Recorrente cumprido o seu ónus probatório, não pode reclamar a subsunção normativa no normativo 100.º do CPPT, e aplicação da regra ínsita no seu nº1 [Vide, designadamente, o Aresto do TCA Norte, prolatado no âmbito do processo nº 00438/12.0BEPRT, datado de 17 de setembro de 2015].

Prosseguindo, ora, quanto ao erro de julgamento respeitante à metodologia e à quantificação.

Neste âmbito, advoga que a metodologia adotada tem na base premissas erradas e desfasadas da realidade e que distorcem os resultados obtidos, na medida em que a AT procedeu à comparação da situação de tesouraria apurada, com base nos elementos fornecidos pela Z.......... C...........

Não secundamos, no entanto, o entendimento supra expendido, e neste concreto particular, convocamos, mais uma vez, o Aresto que vimos seguindo o qual esclarece, de forma clara e objetiva, à qual se adere sem reservas, que:

“Tendo em consideração o teor do RIT, verifica-se que a AT, para os meses de janeiro, fevereiro e março, considerou, em parte, demonstradas as carências de tesouraria, tributando pela diferença, tendo tributado pela totalidade no que respeita aos meses de abril, novembro e dezembro.

O cálculo foi feito considerando a taxa constante da verba 17.1.4 da Tabela Geral de Imposto do Selo (TGIS), atendendo à média mensal aí mencionada.

Quanto ao erro de cálculo, não resulta provado o alegado pela Recorrente, sendo que a mesma não impugnou a decisão proferida sobre a matéria de facto a esse propósito.

Quanto ao valor de 16.913,64 Eur., considerando a fórmula da AT, mas apenas nos meses em que não existe carências, trata-se do valor que resulta do RIT, como resulta do somatório dos valores atinentes aos meses de abril, novembro e dezembro. Não se alcança de que forma deveriam ser apenas considerados tais meses, se, quanto aos demais, a AT apurou que as carências de tesouraria eram inferiores ao valor dos empréstimos.”

“Procedeu-se à comparação da situação de tesouraria apurada com base nos elementos fornecidos pelo sujeito passivo, com o saldo médio mensal dos fundos concedidos pela Z.......... C.......... tendo-se identificado as seguintes situações sujeitas a imposto:

Face ao exposto, e uma vez que a situação de facto e de direito é totalmente transponível, mutatis mutandis carecem de ser realizados quaisquer considerandos adicionais, concluindo-se, assim, que não assiste qualquer razão à Recorrente nesta parte.

E por assim ser, face a todo o exposto, improcede na íntegra o alegado pela Recorrente, devendo, por conseguinte, confirmar-se a decisão recorrida.

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

-NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA, a qual, em consequência, se mantém na ordem jurídica.

Lisboa, 27 de novembro de 2025

(Patrícia Manuel Pires)

(Cristina Coelho da Silva)

(Ana Cristina Carvalho)

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	794/14.6BELRS

Secção:	CT


Data do Acordão:	11/27/2025

Relator:	PATRÍCIA MANUEL PIRES

Descritores:	CASH POOLING CARÊNCIAS DE TESOURARIA IMPOSTO DO SELO

Sumário:	I - Os contratos de cash pooling ou de gestão centralizada de tesouraria são um mecanismo a que recorrem sociedades que se encontrem em relação de domínio ou de grupo, visando otimizar a gestão de tais recursos. II - As operações de cash pooling, por referência ao ano de 2011, estão sujeitas à tributação em imposto do selo, nos termos do disposto no art.º 4.º, n.º 1, do CIS e na verba 17.1.4 da TGIS. III - Para efeitos de aplicação da norma de isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do art.º 7.º do CIS, cabe ao sujeito passivo provar (i) a existência de carências de tesouraria; e (ii) que o financiamento em causa se destinou exclusivamente à cobertura de tais carências de tesouraria.


Votação:	UNANIMIDADE


Indicações Eventuais:	Subsecção Tributária Comum


Aditamento: