| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
1. RELATÓRIO
ICP - Autoridade Nacional de Comunicações (ICP - ANACOM) devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, datada de 18-06-2012, que julgou procedente a pretensão deduzida por Z....... T... C....... P....., S.A.” na presente instância de IMPUGNAÇÃO, relacionada com a liquidação de “Taxa Anual Actividade Fornecedor Redes e Serviços Comunicações Electrónicas”, relativa ao ano de 2009, no montante total de €1.086.704,89.
Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 1969-2006), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“ (…)
1.ª A sentença recorrida não levou ao probatório todos os factos relevantes para a decisão da causa, especialmente os factos relativos à participação da Impugnante, ora Recorrida, na fase de preparação do modelo de tributação que esteve na origem da Portaria n.º 1473-B/2008 e no âmbito do procedimento de auditoria que esteve na base da liquidação impugnada nos presentes autos;
2.ª Tais factos são decisivos, quer no sentido de demonstrar a participação da Z..... (ora Recorrida) no procedimento de auditoria, quer no sentido de infirmar o juízo de prognose póstuma formulado pelo Tribunal a quo, na medida em que demonstram que as divergências existentes quanto à inclusão das receitas do STS no universo dos proveitos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas são anteriores à liquidação, foram a causa da auditoria e da correção da declaração apresentada pela Z....., e a insistência na mesma questão, em sede de audição prévia, não teria modificado a decisão final, como não modificou tal decisão em todos os anos subsequentes de liquidação da mesma taxa;
3.ª A insuficiente seleção da matéria de facto relevante para a decisão da causa e a insuficiente apreciação do probatório, não permitiu ao Tribunal a quo identificar a questão essencial que esteve na origem da auditoria e da correção da declaração apresentada pela Z......, e que se prende com a exclusão pela Z....... das receitas referentes ao Serviço de Televisão por Subscrição (STS);
4.ª Não tendo identificado este nódulo problemático essencial, a sentença recorrida errou no julgamento da matéria de facto e errou também na apreciação da única questão de direito que analisou, ligada à alegada preterição do direito de audição prévia da Z...... no procedimento em que se insere o ato impugnado;
5.ª Estando em causa uma questão que já havia sido debatida no quadro da preparação da Portaria n.º 1473-B/2008 (alínea a) do probatório e alíneas A1) a A5) do aditamento ao probatório), que é patente na declaração apresentada pela Z...... (alínea d) do probatório), tendo a auditoria sido o instrumento utilizado pelo ICP-ANACOM para corrigir uma declaração que já se antevia desconforme ao conceito de atividade de comunicações eletrónicas (alínea j do probatório e alíneas G1) a G8) e I1 e I2) do aditamento ao probatório) e sabendo a Z...... qual era a posição do ICP-ANACOM quanto à exclusão das receitas do STS da atividade de comunicações eletrónicas (alínea a) do probatório, alíneas A1) a A5), K1) a K4), G1) a G8) e I1 e I2) do aditamento ao probatório do aditamento ao probatório), não poderia o Tribunal a quo ter concluído, em prognose póstuma, pela relevância da pronúncia da Z......, em sede de audição prévia, na decisão final – teria, aliás, que ter concluído no sentido exatamente contrário;
6.ª Não poderia oferecer dúvidas ao Tribunal a quo que o quadro regulamentar aplicável às redes e serviços de comunicações eletrónicas não abrange os conteúdos, assentando numa rigorosa separação entre a regulamentação da transmissão – que corresponde à atividade da Z...... abrangida pela Lei das Comunicações Eletrónicas – e a regulamentação dos conteúdos – que não corresponde à atividade da Z......, porque esta não exerce controlo editorial sobre os conteúdos que se limita a transmitir e não está abrangida pela Lei das Comunicações Eletrónicas;
7.ª A linha de fronteira entre (i) a oferta de conteúdos ou atividade de conteúdos e (ii) a disponibilização de serviços de comunicações eletrónicas reside, precisamente, no controlo editorial sobre os conteúdos, porque a sua transmissão, difusão ou distribuição através de redes de comunicações eletrónicas é um serviço de comunicações eletrónicas, pelo que os proveitos emergentes dessa atividade são proveitos diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas;
8.ª É completamente artificial a distinção ensaiada pela Z...... entre atividade de comunicações eletrónicas e atividade de conteúdos porque, efetivamente, o que está em causa na atividade da Z...... é a mera utilização de uma rede de comunicações eletrónicas para a disponibilização, distribuição ou difusão de conteúdos de televisão, sobre os quais a Z...... não tem qualquer controlo editorial;
9.ª Nos contactos tidos com o ICP-ANACOM a que se referem as alíneas a) do probatório e A1) a A5), K1) a K4) e G1) a G8) do aditamento ao probatório, sempre foi dito à Z...... qual era a posição do ICP-ANACOM sobre a natureza do STS como serviço de comunicações eletrónicas, tendo esta plena consciência dessa posição;
10.ª No entanto, a Z...... persistiu em manter a sua posição – que está na origem do presente litígio − e não hesitou em descaracterizar a sua atividade como fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, excluindo dos respetivos proveitos relevantes as receitas do STS, de modo a diminuir artificialmente a sua contribuição para o financiamento dos custos de regulação do setor;
11.ª Ao descaracterizar a sua atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a Z...... pretendeu reduzir a sua contribuição para a partilha dos custos de regulação subjacente à taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas e, dessa forma, ganhar uma vantagem competitiva face aos demais operadores;
12.ª A participação da Z...... em sede de audição prévia em momento anterior à correção da sua declaração pelo ICP-ANACOM e à liquidação da taxa impugnada nos presentes autos não teria a virtualidade de alterar a decisão final, uma vez que a questão da exclusão das receitas do STS já tinha sido profusamente debatida pelas partes na fase de elaboração da Portaria n.º 1473-B/2008, no procedimento que conduziu à liquidação, como é patente pela declaração apresentada pela Z...... (alínea d) do probatório) pelos motivos da auditoria (alínea j) do probatório e alíneas I1) e I2) do aditamento ao probatório) e pela sua participação na auditoria (alíneas K1) a K4) do aditamento ao probatório), não sendo admissível que (face a este conjunto de antecedentes) se pudesse entender, como fez o Tribunal a quo, que uma nova pronúncia da Z......, em sede de audição prévia, seria suscetível de alterar a decisão final;
13.ª Além disso, no caso concreto, foi um comportamento consabidamente contrário às posições da Administração, já conhecidas do particular, que determinou a auditoria e a correção da liquidação (cf. alíneas K1) a K4), G1) a G8) e I1) e I2) do aditamento ao probatório);
14.ª Deverá ser modificado o probatório em função do alegado supra nºs 16 a 23;
15.ª Foi assegurada a participação da Z...... no procedimento de auditoria, tendo esta sido ouvida pelos auditores antes da liquidação;
16.ª Estão reunidos no caso em apreço os pressupostos no n.º 3 do artigo 60.º da LGT, segundo o qual é dispensada a audição do contribuinte antes da liquidação quando este tenha sido ouvido «antes da conclusão do relatório da inspecção tributária», salvo em caso de invocação de factos novos sobre os quais se não tenha pronunciado;
17.ª Na sentença recorrida não são invocados quaisquer factos novos sobre os quais a Z...... não se tenha pronunciado, pelo que não houve qualquer violação do artigo 60.º da LGT, uma vez que o mesmo dispensa a audição do contribuinte antes da liquidação quando este tenha sido ouvido «antes da conclusão do relatório da inspecção tributária» (artigo 60.º, n.º 3 da LGT) e não houve qualquer infração ao princípio da participação dos interessados no procedimento;
18.ª A sentença recorrida violou o artigo 60.º, n.º 3 da LGT;
19.ª Decorre da jurisprudência constante da secção de contencioso tributário do STA que o direito de audição prévia se degrada em formalidade não essencial, insuscetível de conduzir à anulação da liquidação, sempre que se possa concluir com segurança que a intervenção do interessado no procedimento é insuscetível de influenciar a decisão final;
20.ª Ora, é esse, justamente, o caso dos autos, como se prova pelas alíneas a), b), d) e j) do probatório e pelas alíneas A1) a A5), K1) a K4), G1) a G8) e I1) e I2) do aditamento ao probatório, uma vez que a correção da declaração foi o meio utilizado pelo ICP-ANACOM para contrariar uma posição há muito assumida pela Z...... quanto à natureza das receitas do STS, sendo absolutamente impossível configurar a audição prévia da Z...... antes da liquidação como um ato procedimentalmente útil ou essencial para a decisão final, tal como se veio a demonstrar em 2010 e nos anos subsequentes (cf. documento de fls. 1426 junto pela Z...... e documentos nºs 1 e 2 juntos com as presentes alegações);
21.ª As correções à liquidação efetuadas pelo ICP-ANACOM em 2010 e em 2011 (alíneas s) e t) do probatório e alíneas R1) a R6) e S1) a S3) do aditamento ao probatório) nada têm que ver com a alegada falta de audição prévia da Z......, nem poderiam ter sido influenciadas por essa audição prévia, uma vez que são posteriores ao procedimento e resultam da substituição de valores estimados a título de orçamento por valores reais e da anulação de provisões, pelo que o Tribunal a quo errou ao basear o seu juízo quanto à impossibilidade de aproveitamento do ato tributário em correções que resultam da própria dinâmica da taxa e não de um efeito provável da audição prévia sobre a decisão final;
22.ª Fica assim demonstrado, no segmento em que princípio do aproveitamento do ato tributário o exige, que a liquidação teria sido exatamente a mesma caso se tivesse promovido a audição escrita da Z...... antes da liquidação, o que significa que, ao contrário do entendimento fixado na sentença recorrida, o cumprimento daquela formalidade se degradou em formalidade não essencial, insuscetível de fundamentar a anulação da liquidação;
23.ª Termos em que se conclui que a sentença recorrida não respeitou o princípio do aproveitamento do ato tributário (utile per inutile non viciatur);
24.ª Ao condenar o ICP-ANACOM, ora Recorrente, no pagamento de juros indemnizatórios, sentença recorrida violou o artigo 43.º, n.º 1 da LGT, uma vez que a preterição de uma formalidade essencial não equivale à existência de «erro imputável aos serviços» para efeitos do direito a juros indemnizatórios;
25.ª A anulação da liquidação com fundamento em preterição de audição prévia não permitia ao Tribunal a quo deferir o pedido de juros indemnizatórios formulado pela Impugnante, pelo que a sentença recorrida enferma de erro de direito na interpretação e aplicação do artigo 43.º, n.º 1 da LGT;
26.ª Nos termos do artigo 715.º, nºs 2 e 3 do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT, conjugado com o artigo 4.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 303/2007, e na procedência do presente recurso, deverá o Tribunal ad quem conhecer as demais questões suscitadas pelas partes e substituir-se ao Tribunal recorrido na decisão da causa.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas. que se pede e espera, deverá o presente recurso ser considerado procedente por provado e, em consequência, revogada a sentença recorrida, a qual, em qualquer caso e ouvidas as partes, deverá ser substituída por outra que declare improcedente a impugnação do ato de liquidação da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, relativa ao ano de 2009, no valor de 1.086.704,89€ (Fatura n.º F.........., de 30 de novembro de 2009, a fls. 63 e 64 do instrutor e junta como documento n.º 1 com a petição inicial), assim se fazendo Justiça!”
A Recorrida Z...... T. C....... P........., S.A. contra-alegou e, a coberto do preceituado no artigo 684.º-A/2 do CPC, requereu a título subsidiário a ampliação do âmbito do recurso, nos termos do seguinte quadro conclusivo:
I. Na presente acção a Z...... peticiona a declaração de nulidade ou anulação do acto de liquidação pelo ICP-ANACOM da quantia de 1.086.704,89 € a título de “Taxa Anual pela Actividade de Fornecedor Redes e Serviços Comunicações Electrónicas”, respeitante ao ano de 2009;
II. Para alcançar aquele valor de “taxa”, destinado, além do mais, a “cobrir” as provisões relativas a processos judiciais intentados por terceiros contra o ICP-ANACOM (como reconhecido, nomeadamente, em S1 e S2 das págs. 15 e 16 das alegações do ICP-ANACOM), o ICP-ANACOM alterou a declaração da ora Impugnante, sem que lhe tivesse efectuado qualquer notificação prévia nesse sentido, de €109.405.020 de “proveitos relevantes” para €549.306.309;
III. Ou seja, o ICP-ANACOM (ou melhor, a E...........&Y........) alterou a referida declaração da Impugnante, no sentido de passar a considerar a quase totalidade dos proveitos e ganhos do exercício da Impugnante de 2008, grande parte dos quais relativos à actividade da Impugnante de selecção e agregação de serviços de programas televisivos e de filmes para disponibilização ao público, bem como ao aluguer de equipamentos para esses fins, actividades essas alheias ao objecto regulatório do ICP-ANACOM e que são tributadas pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social – ERC (v. art. 6.º da Lei 53/2005, de 8 de Novembro e art. 4.º/1 e 5.º/1 e 5 do DL 103/2006, de 7 de Junho; cfr. art. 2.º/1/e) da Lei 27/2007, de 30 de Junho);
IV. Na P.I. e nas alegações apresentadas nos termos do art. 120.º do CPPT, a fls. 1781, a Impugnante invocou ainda muitos outros vícios, a saber:
A. Dos erros na quantificação do tributo em causa;
A.1. Erro na determinação dos proveitos relevantes;
A.2. Errónea inclusão do valor das provisões do ICP-ANACOM para processos judiciais;
B. Da violação de normas e princípios constitucionais;
B.1. Caracterização da “Taxa ” em causa como imposto;
B.2. Violação do princípio da legalidade tributária;
B.2.1. Violação da reserva de lei formal;
B.2.2. Violação do princípio da tipicidade;
B.3. Violação do princípio da não consignação de impostos;
B.4. Violação do princípio da igualdade tributária;
B.4.1. Tributação por escalões;
B.4.2. Isenção do prestador do serviço universal;
C. Da violação do Direito Europeu;
D. Dos vícios de forma;
D.1. Preterição de audiência prévia;
D.2. Falta de fundamentação;
D.3. Deficiente notificação do acto tributário;
E. Da restituição do montante pago pela Z...... e dos juros indemnizatórios,
V. Pela douta Sentença, de 18.12.2012, da qual vem interposto o presente recurso pelo ICP-ANACOM, decidiu-se que se verificava o vício de violação do direito de audição prévia, anulando-se a liquidação da “taxa anual” em causa, e, considerando-se, consequentemente, prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados pela Impugnante;
VI. Na referida Sentença decidiu-se ainda que a Impugnante tinha direito à devolução da quantia paga (considerando-se as quantias restituídas pelo ICP-ANACOM, de €53.281,00 e €86.371,47), bem como ao pagamento dos juros nos termos dos arts. 61.º do CPPT e 43.º da LGT, contados desde o dia do pagamento da “taxa”, juros e custas, considerando-se também as referidas restituições;
VII. No mesmo sentido, quanto à preterição de audição prévia, no douto Parecer do Exmo. Representante do Ministério Público no douto Tribunal a quo, a fls. 1893 dos autos, considerou-se que se estava “perante, omissão de formalidade, patente, ofensiva do direito de participação do contribuinte”, referindo-se ainda que “a decisão de liquidação poderia ser diversa daquela que foi, atento o teor da argumentação sucessiva da impugnante e da resposta do ICP-Anacom”, concluindo-se “que se mostra violado o disposto no n.º 1, al. a), do art. 60.º da LGT, motivo pelo qual o acto objecto dos presentes autos não se pode manter na ordem jurídica (art. 135.º do CPA ex vi art. 2.º al. d), do CPPT)”;
VIII. Apesar do ICP-ANACOM ter interposto o presente recurso, refira-se, desde já, que o mesmo já reconheceu, através do procedimento que adoptou nos anos seguintes na liquidação do tributo em causa, que tinha que efectuar a audição prévia que não efectuou no caso sub judice (v. req. e doc. a fls. 1423 e segs. dos autos);
IX. Os documentos juntos com as alegações de recurso do ICP-ANACOM, devem ser desentranhados e restituídos ao ICP-ANACOM, por essa junção não ser processualmente admissível (v. art. 693.º-B e 524 do CPC), sendo que esses documentos nunca demonstrariam a procedência da tese do ICP-ANACOM, antes pelo contrário, apenas demonstram que o mesmo acabou por reconhecer nos procedimentos de liquidação dos anos seguintes que tinha que efectuar a audiência prévia;
X. Os factos considerados provados nas als. a) a t) das págs. 3 a 7 da douta Sentença recorrida são claramente suficientes para a decisão proferida, apenas sendo de rectificar “2010” por “2009” nas datas referidas em i) e j), conforme resulta de fls 297 e 299 dos autos (cfr. requerimento de fls. 1403);
XI. No que respeita ao vício de preterição ilegal de audição prévia da Impugnante, não se encontra provado qualquer outro facto que determine decisão diversa;
XII. Nomeadamente, não se encontram provados muitos dos (pretensos) factos referidos pelo ICP-ANACOM nos n.ºs 16 e segs. das suas alegações, além de que muitos dos mesmos - senão todos -, são totalmente irrelevantes para a decisão da questão da preterição de audição prévia;
XIII. O princípio da participação consagrado no art. 60.º da LGT, constitui uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, constitucionalmente consagrado no art. 267.º/5 da CRP e regulado de forma geral no Código do Procedimento Administrativo (CPA);
XIV. Na medida em que constitui uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes respeitem, ao art. 60.º da LGT aplicam-se as considerações mais estruturantes do regime do CPA, consagrado nos artigos 100.º a 105.º do referido Código;
XV. Destaca-se, a este nível, o dever de assegurar o exercício do direito de audiência aos diversos interessados obrigatórios na decisão, assim como a verificação de incumprimento desta formalidade por parte da Administração se o interessado não for chamado a pronunciar-se ou se for chamado a fazê-lo em termos legalmente insuficientes;
XVI. Noutra decorrência desta concretização, no domínio da legislação tributária, do princípio da participação dos cidadãos, entendem igualmente aqueles Autores que, assim como no âmbito do CPA, a expressão “concluída a instrução”, usada no respectivo art. 103.º/1, não tem o alcance de impor a audiência apenas aos casos em que houve instrução – ou seja, em que houve apenas apreciação de factos – mas sim o de determinar o momento do procedimento em que a audiência deve ter lugar, também no caso do art. 60.º/1 da LGT deve valer o mesmo entendimento, sendo que, de qualquer forma, no caso em apreço existiu “instrução” ou pelo menos aparência de “instrução”;
XVII. Conforme resulta claramente do Processo Instrutor, no caso em apreço a Z...... não foi notificada (antes da notificação para pagamento da “taxa” em causa), para audiência prévia, quanto à intenção de proceder à revisão dos “proveitos relevantes” declarados, nem do relatório da E.......& Y......... que terá determinado essa revisão;
XVIII. Aliás, no Processo Instrutor, apesar de constar a “Factura / Nota de Liquidação / Recibo” remetida à ora Impugnante, não consta qualquer acto do ICP-ANACOM de liquidação da “taxa” em causa, pelo que até se pode colocar a questão da inexistência de acto, matéria essa que pode ser conhecida oficiosamente a todo o tempo, sendo, de qualquer forma, manifesta a existência do vício de preterição de audição prévia;
XIX. No caso sub judice a liquidação claramente não foi efectuada em sintonia com o declarado pela Impugnante, pois em “Relatório” da Ernst & Young a fls. 42 e segs. do Processo Instrutor, o valor “total dos proveitos relevantes” sobre o qual incidiu a respectiva “percentagem contributiva” foi alterado dos €109.405.019 declarados pela Impugnante para €549.306.309, o que resultou de em vez de se deduzir ao “total dos proveitos e ganhos do exercício” (€654.429.337), o montante de €465.035.400, como declarado pela Impugnante, a título de “prestação de serviços provenientes de actividades não relacionadas com fornecedores de redes e serviços de comunicações electrónicas”, apenas se ter deduzido €25.134.110, o que resulta de, também contrariamente ao declarado pela Impugnante, não se ter deduzido €439.133.709, a título de “Receitas provenientes de assinatura do serviço de televisão por subscrição (STS), aluguer de set top boxes e activação do STS”, bem como €767.581 de “receitas do serviço Video on Demand”;
XX. Como é patente do Processo Instrutor, a Impugnante, antes da notificação da “Factura / Nota de Liquidação / Recibo”, não foi notificada daquele “Relatório” nem de qualquer projecto de liquidação na sequência do mesmo, apenas tendo sido feita referência ao referido relatório da E......&Y...... e enviados os “quadros” do mesmo com a notificação daquela “Factura / Nota de Liquidação / Recibo” (v. al. o) dos factos provados na douta Sentença recorrida, in fine; cfr. Doc. 1 da P.I.);
XXI. Refira-se ainda que, além de a notificação para audiência prévia ter que conter o projecto de decisão e a sua fundamentação, como estipula o n.º 5 do art. 60.º da LGT, em caso de “audiência oral, as declarações do contribuinte serão reduzidas a termo” (v. art. 45.º/3 do CPPT), maxime para que os elementos novos suscitados na audição sejam tidos em conta na fundamentação da decisão, como impõe o n.º 7 do art. 60.º da LGT, tudo requisitos que manifestamente não foram respeitados no caso sub judice;
XXII. O direito de audição prévia é ainda mais evidente no caso sub judice, em que a Z...... não foi ouvida previamente à liquidação em causa, após terem sido determinados novos “proveitos relevantes” sobre os quais incidiu a “percentagem contributiva” da “taxa” em causa, alegadamente com base numa “auditoria” realizada pela Ernst & Young;
XXIII. Nesta conformidade, a audiência prévia da Z...... antes de ser efectuada a liquidação sub judice assumia particular relevância, nomeadamente quanto ao relatório alegadamente elaborado pela E....... & Y....... – A....... & Associados, SROC, S.A., que terá determinado a “correcção” dos valores declarados;
XXIV. E assumia ainda relevância não só quanto aos aspectos de facto constantes do referido “Relatório” e às diversas questões de direito que se colocam in casu, mas ainda quanto a outro aspecto também verificado após a “declaração” da Impugnante, que é o facto de no cálculo das “taxas” em causa o ICP-ANACOM ter em consideração as provisões para processos judiciais intentados por terceiros contra o próprio ICP-ANACOM (v. art. 52.º da P.I., com a rectificação que a data é 14.10.2009 e não 14.10.2010 – v. Doc. 9 da P.I. a fls. 287 e segs.);
XXV. Face ao exposto, como decidido na douta Sentença recorrida, o acto sub judice enferma do vício de preterição de audiência prévia, tendo sido violado o disposto no art. 60.º da LGT, bem como no art. 267.º/5 da CRP, pelo que deve ser anulado com as legais consequências, sendo totalmente improcedente o invocado nas alegações do ICP-ANACOM;
XXVI. Designadamente, é totalmente improcedente o invocado pelo ICP-ANACOM nos n.ºs 55 e segs. das suas alegações relativamente à alegada “participação da Z...... no procedimento de auditoria”, no sentido de poder afastar a audição prévia nos termos do n.º 3 do art. 60.º da LGT;
XXVII. No caso sub judice não só a E......&Y....... não se equipara minimamente à “inspecção tributária”, como não existiu qualquer audição prévia no âmbito da alegada auditoria realizada por esta, nomeadamente quanto ao respectivo “Relatório” (ou um projecto do mesmo), como resulta, além do mais, do Processo Instrutor, sendo que também não consta do mesmo qualquer “termo” de declarações orais, mesmo na fase prévia à aludida auditoria (v. art. 45.º/3 do CPPT);
XXVIII. Aliás, sempre estaríamos perante “factos novos sobre os quais” a Impugnante “ainda se não t(inha) pronunciado”, nomeadamente - mas não só -, quanto aos “proveitos relevantes” que vieram a ser considerados para o cálculo da “taxa” em causa;
XXIX. Finalmente, note-se que a própria dispensa de audição prévia sempre teria que ser decidida pelo “órgão instrutor” (v. art. 103.º/2 do CPA), sendo que, no caso sub judice, nada consta nesse sentido no Processo Instrutor;
XXX. Contrariamente ao invocado pelo ICP-ANACOM, a matéria em discussão nos presentes autos não se restringe apenas à inclusão ou não das receitas do Serviço de Televisão por Subscrição (STS), estando em causa a inclusão de muitas outras receitas (designadamente receitas provenientes do aluguer de set top boxes; receitas provenientes da activação do STS; e Receitas do serviço Video on Demand);
XXXI. Por outro lado, estão ainda em causa muitos outros vícios para além dos relacionados com a inclusão daquelas receitas;
XXXII. Mesmo não se entendendo que o direito de audição prévia constitui uma formalidade essencial sempre que se verifique alguma das situações previstas no art. 60.º da LGT – o que não se aceita minimamente, maxime face à base constitucional do direito de audição prévia -, o próprio ICP-ANACOM acaba por reconhecer no n.º 77 das alegações que “o direito de audição prévia (apenas se) degrada(ria) em formalidade não essencial, insusceptível de conduzir à anulação da liquidação, (quando) se possa concluir com segurança que a intervenção do interessado no procedimento é insusceptível de influenciar a decisão final” (sombreado e sublinhado nosso – trecho entre parêntesis também acrescentados por nós) o que não é, manifestamente, o caso;
XXXIII. No caso sub judice é manifesto que não se verificam quaisquer dos pressupostos para a aplicação do princípio do aproveitamento dos actos - maxime a alegada legalidade do acto sub judice (na perspectiva errada do ICP-ANACOM) não decorre de qualquer situação factual ou legal evidente - antes pelo contrário, o que é manifesto é a ilegalidade do acto sub judice;
XXXIV. Para o efeito, basta uma breve análise da P.I. e das alegações da Impugnante antes de ter sido proferida a douta Sentença recorrida, bem como das respectivas respostas do ICP-ANACOM, para além da prova produzida;
XXXV. A douta Sentença recorrida não enferma de qualquer erro de julgamento ao condenar o ICP-ANACOM no pagamento de juros à Impugnante;
XXXVI. Caso assim não se entendesse, não só não se verificaria a reintegração completa da ordem jurídica violada, como existiria um enriquecimento do ICP-ANACOM à custa da Z...... e um correspondente empobrecimento desta, violador do princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado no art. 2.º da CRP, bem como do disposto no art. 22.º da CRP;
XXXVII. Com efeito, verifica-se desde logo que o ICP-ANACOM teve a quantia em causa (cerca de 1 milhão de euros) na sua posse durante vários anos, beneficiando, pelo menos, dos respectivos juros;
XXXVIII. Pelo que, se não pagar juros à Impugnante a anulação não produzirá efeitos “ex tunc”, pois mantêm-se os juros que o ICP-ANACOM entretanto auferiu com a liquidação ilegal do tributo em causa à Impugnante;
XXXIX. Acresce que, com a citação para a presente acção, o ICP-ANACOM poderia ter optado por anular o acto sub judice e efectuar a audiência prévia da Impugnante, pelo que, ao não tê-lo feito, a sua posse da quantia em causa, pelo menos a partir dessa data, deve ser considerada de má-fé (v. art. 482.º/a) do C. Proc. Civil), não existindo qualquer justificação para um tratamento diferenciado do ICP-ANACOM relativamente a outras entidades públicas ou privadas, nomeadamente quanto à obrigação de restituir os frutos produzidos, nos termos do art. 1271.º do C. Civil, sendo que os juros são os frutos que o dinheiro produz (v. art. 212.º/2 do C.Civil);
XL. Acresce que, contrariamente ao defendido pelo ICP-ANACOM, não é minimamente certo que o ICP-ANACOM virá a repetir o acto de liquidação, sendo que, mesmo nesse caso - que não se aceita - o valor que o ICP-ANACOM vier a liquidar - se vier a liquidar -, será necessariamente inferior ao inicialmente liquidado à Impugnante, maxime face às restituições já efectuadas pelo ICP-ANACOM na pendência do presente processo;
- Da ampliação do âmbito do recurso
XLI. Como resulta do acima demonstrado, é manifesta a verificação in casu do vício de preterição de audição prévia;
XLII. Caso venha a ser essa a decisão desse douto Tribunal, fica sem efeito o presente pedido de ampliação do âmbito do recurso, o qual apenas é formulado, a título subsidiário por cautela de patrocínio, para o caso de esse douto Tribunal considerar que não se verifica o referido vício de preterição de audição prévia – o que não se concede;
XLIII. Caso venha a ser esta última a decisão desse douto Tribunal, teriam que ser apreciados os muitos outros vícios acima indicados (em que esta não decaiu), invocados pela Impugnante na P.I. e nas alegações a fls. 1781 - que se dão integralmente por reproduzidas -, mas cuja apreciação o doutro Tribunal a quo considerou prejudicada;
XLIV. Com efeito, como reconhecido pelo próprio ICP-ANACOM, se esse douto Tribunal considerar que não se verifica o referido vício – o que não se concede -, terá que se proceder à apreciação dos demais vícios invocados pela Impugnante (que não foram apreciados pela douta Sentença recorrida), ou por esse douto Tribunal, nos termos do art. 715.º/2 e 3 do CPC, ou pelo Tribunal à quo na sequência de remessa do processo para o efeito, nomeadamente para ampliação da matéria de facto;
XLV. Ora, se é certo que, quanto à questão da preterição de audição prévia, a matéria de facto considerada provada na douta Sentença recorrida é mais do que suficiente para a decisão, não se encontrando provados outros factos que impusessem decisão diversa, quanto aos demais vícios invocados pela Impugnante encontram-se ainda provados outros factos com relevância para a decisão, conforme supra demonstrado no ponto IV das presentes alegações;
XLVI. Repita-se que, como acima referido, esta ampliação do recurso é efectuada a título subsidiário, ou seja apenas para o caso de se considerar procedente o recurso do ICP-ANACOM no que respeita à alegada inexistência do vício de preterição de audição prévia.
Termos em que deve ser julgado improcedente o presente recurso, mantendo-se a douta Sentença recorrida, com as legais consequências.
(…)”
**
O Mmo juiz “a quo”, ao abrigo dos artigos 666.º/ 2 e 667.º/1 do CPC, proferiu o seguinte despacho rectificativo, de fls. 2132/2133:
“Sem embargo do princípio transversal do processo civil de que o poder do juiz se esgota com a prolação da sentença (artigo 666°, n° l do Código de Processo Civil ex vi artigos 2°, alínea e) e 246° do Código de Procedimento e de Processo Tributário), importa considerar as excepções previstas no n° l do artigo 667°, do mesmo diploma, maxime no que concerne aos lapsos manifestos, facultando ao juiz a possibilidade da rectificação por iniciativa própria ou a requerimento.
De acordo com o estatuído no artigo 249° do Código Civil, um lapso manifesto há-de ser aquele que resulta do «(...) próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita (..)», ou seja, ostensivo, perceptível a qualquer pessoa de medianos conhecimentos.
Analisada a sentença proferida a fls. 1944 a 1958, na sequência da apresentação das contra-alegações da impugnante, Z...... TV Cabo Portugal, S.A., verifica-se que, conforme resulta dos autos e documentos indicados nas alínea i) e j) da matéria de facto dada como provada, em vez de constar o ano de 2009, escreveu-se "2010".
Tem-se, assim, por manifesto que se incorreu em erro material de escrita, que se patenteia da simples leitura da sentença e dos documentos indicados nas identificadas alíneas.
Face ao exposto, e por se tratar de manifesto lapsus calami, determino, nos termos dos artigos 666º, nº 2 e 667º, nº l do C.P.C, ex vi artigo 2º, alínea e) do C.P.P.T., a reforma da sentença e, procede-se à rectificação das alíneas i) e j) da matéria de facto dada como provada (fls. 1947 in fine e 1948).
Assim onde consta:
- na alínea «i) Em 14/10/2010 (...)», reforma-se, passando a ter a seguinte redacção «í) Em 14/10/1009 (...)»;
- na alínea «j) Por oficio datado de 19/10/2010 (...)», reforma-se, passando a ter a seguinte redacção «j) Por oficio datado de 19/10/2009 (... )».
Rectifique e, após, notifique.
(…)”
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer nos seguintes termos:
“(…)
1 - ICP - AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES vem recorrer da douta sentença proferida a fls. 1944 a 1958 por com ela se não conformar.
Alega nos termos conclusivos que constam a fls. 2002 a 2006 pedindo a revogação da decisão.
2 - A recorrida contra-alegou a fls. 2024 e segs. pugnando pela manutenção do julgado.
3 - Analisando os autos, entendemos que o presente recurso não deverá proceder. O exposto na douta sentença mostra-se-nos correcto.
Acompanha-se, aqui para todos os efeitos legais, o teor do parecer do M° P° de fls. 1893 a 1894, com o qual concordamos.
A douta sentença encontra-se bem fundamentada de facto e de direito. Entendemos ter feito uma correcta e suficiente análise da matéria de facto e correcta foi a sua subsunção jurídica, mostrando-se apoiada em adequada jurisprudência e doutrina.
4 - Nestes termos, o recurso deve improceder, devendo manter-se o julgado por a decisão sob recurso não padecer de quaisquer vícios, nomeadamente os que lhe vêm imputados.
(…)”
Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO –QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em indagar da insuficiência da decisão sobre a matéria de facto e apreciar a questão da violação do direito de audição prévia.
3. FUNDAMENTOS
3.1 DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
a) Em 24/07/2008 a impugnante enviou ao ICP-ANACOM a carta com a referência 00048824, em que se pronuncia sobre o documento intitulado “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM”, de Maio de 2008, onde a final conclui nos seguintes termos «Pelas razões aduzidas e dada a importância fundamental da matéria para o sector, a Z...... T.. C........ solicita a V. Exa. que o ICP-ANACOM promova uma discussão pública sobre as soluções por si propugnadas no domínio das taxas e que reconsidere as soluções por si avançadas de molde a ter em conta as nossas observações e a permitir o cumprimento dos princípios da proporcionalidade e não discriminação nesta matéria e a assegurar o cumprimento da legalidade vigente.» (cfr. fls. 256 a 260)
b) Por ofício datado de 12/08/2008, com a referência ANACOM-S39478/2008, a ANACOM-Autoridade Nacional de Comunicações respondeu à carta referida na alínea anterior, nos termos constantes de fls. 262 a 264, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
c) Por ofício datado de 01/06/2009 a ANACOM notificou a impugnante, nos seguintes termos «(…) Relativamente à taxa anual mencionada na alínea b), deverão V. Exas., nos termos do artigo 3º da Portaria nº 1473-B72008, de 17 de Dezembro, enviar-nos, até 30 de Junho de 2009, declaração de acordo com o modelo que enviamos em anexo, assinada por entidade com poderes para vincular a pessoa colectiva, como tal reconhecida na qualidade, onde será efectuado um apuramento dos proveitos relevante relacionados directamente com o exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, no para civil anterior. (…) Importa sublinhar que o valor dos proveitos relevantes a comunicar a esta Autoridade, deverá ser apresentado de forma fidedigna e rigorosa, uma vez que constitui a base para a determinação do valor a liquidar, constituindo uma obrigação declarativa de natureza tributária. Mais se informa que o ICP-ANACOM poderá, se necessário, desencadear acções de auditoria, com o objectivo de averiguar a correcção e exactidão dos elementos fornecidos pelos sujeitos passivos. (…).» (cfr. fls. 266 a 276 dos autos);
d) Por carta datada de 30/06/2009 a impugnante remeteu o documento intitulado “Declaração para efeitos da taxa anual devida pelo exercício da actividade de redes e serviços de comunicações electrónicas” preenchido, informando, para além do mais «(…) no que respeita a identificação dos proveitos relevantes para cálculo da taxa anual, informamos que foram excluídas as receitas referentes ao
Serviço de Televisão por Subscrição. Isto porque o valor associado provém, essencialmente, dos pacotes de canais disponibilizados. Por outro lado, estando os canais excluídos das redes de comunicações electrónicas pela Lei nº 5/2004. logo fora do âmbito da regulação do ICP-ANACOM, e por outro, não estando individualizadas das receitas provenientes de conteúdos dos pacotes base, as quais representam a maior parte das receitas do Serviço de Televisão por Subscrição, consideramos que devem ser excluídas a totalidade das receitas deste serviço.» (cfr. fls. 278 a 286 dos autos);
e) Na declaração referida na alínea anterior a impugnante indicou o montante total de € 109.405.020,00 relativo a proveitos relevantes (cfr. fls. 282 dos autos);
f) A B................ – Companhia de Televisão por cabo ........., S.A. declarou o montante total de € 4.673.971,00 relativo a proveitos relevantes (cfr. fls. 452 a 460 dos autos);
g) Em 30/07/2009 a impugnante incorporou por fusão as sociedades T........ Comunicações, S.A., B............ – TV C..... B......, SA, P............LEIRIA – Televisão por C....., S.A. e P.......... SANTARÉM – Televisão por Cabo, S.A. (cfr. certidão permanente de fls. 241 a 247 dos autos);
h) Por deliberação de 16/09/2009 do Conselho de Administração do ICP-ANACOM foi aprovada a percentagem contributiva t2 da formula para o escalão 2, relativa à taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, nos termos do nº 2 do Anexo II da Portaria nº 1473-B/2008, de 27 de Dezembro e o cálculo do montante de custos de regulação da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas (cfr. fls. 1 a 8 do processo instrutor apenso);
i) Em 14/10/2009 o ICP-ANACOM publicou, no sítio da Internet, um documento intitulado “Cálculo das taxas devidas pelo exercício de actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicação electrónica acessíveis ao público, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 105º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro” que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual consta como total do custo, o valor de € 33.036.969,00, correspondendo à média de custos s/provisões relativa a 2007, 2008 e 2009 e à média dos custos ref. A provisões p/proc. judiciais em curso (5anos), aprovado pelo Conselho de Administração do ICP-ANACOM, (cfr. fls. 288 a 297 dos autos e fls. 9 a 37 do processo instrutor apenso);
j) Por oficio datado de 19/10/2009, o ICP-ANACOM comunicou à impugnante que «(…) no decurso do processo de emissão da facturação, detectou (…) indícios de aplicação não uniforme do conceito de proveitos relevantes por parte das entidades que exerceram a actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas. Assim, decidiu o Conselho de Administração do ICP-ANACOM que, previamente à facturação das referidas taxas, fosse verificada a informação recolhida no âmbito deste processo, com vista a garantir a uniformidade de critérios utilizados no cálculo dos proveitos relevantes, bem como a sua adequação aos termos determinados pela legislação. Para o efeito, conta o ICP-ANACOM com a colaboração da E...... 6 Y........ AUDIT & ASSOCIADOS, SROC, S.A.. Nestes termos, comunicamos que a verificação da informação que nos foi enviada por essa empresa ocorrerá a muito breve trecho, por elementos da empresa de auditoria acima identificada, devidamente credenciados pelo ICP-ANACOM. Para o efeito, solicita-se que até ao próximo dia 22 de Outubro nos seja indicado um representante dessa empresa para o que se revelar necessário no âmbito desta acção. (…)» (cfr. fls. 299 a 301);
k) Em resposta ao oficio referido na alínea anterior a impugnante por carta datada de 20/10/2010 informou que «(…) o responsável da Z...... TV cabo pelo acompanhamento da auditoria indicada, a realizar pela E.........& Y..... Audit & Associados, SROC, S.A., será o Dr. Gonçalo ..............» (cfr. fls. 303 dos autos);
l) A E.......... & Y............ realizou a auditoria à impugnante tendo apurado relativamente à impugnante um valor total de proveitos relevantes de € 549.306.309,00 (cfr. fls. 42 a 50 do processo instrutor);
m) Em 27/11/2009 o Conselho de Administração do ICP-ANACOM deliberou, de acordo com os resultados da Auditoria efectuada a alguns fornecedores de redes e serviços de comunicações electrónicas pela empresa E......... & Y......., Associados, SROC, a «-Aprovação da percentagem contributiva t2, resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, nos termos dos nºs 1 e 2 do Anexo II à Portaria nº 1473-B/2008, de 17 de Dezembro e da sua publicitação no sítio da internet do ICP-ANACOM; - Aprovação da emissão da facturação da taxa anual devida pelo exercício de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas» (cfr. fls. 38 a 53 do processo instrutor);
n) Em 30/11/2009, em cumprimento da deliberação referida na alínea anterior, o ICP-ANACOM publicou, no seu sítio Internet, um documento intitulado “Cálculo das taxas devidas pelo exercício de actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas (alínea b) do nº 1 do artigo 105º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro)”, no qual consta, para além do mais, que o “Total de custos de regulação da actividade dos fornecedores de redes e serviços de comunicações electrónicas, no ano de 2008: = € 33.036.969;” (cfr. fls. 305 a 307 dos presentes autos);
o) A impugnante foi notificada da liquidação da taxa anual devida pelo exercício de actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, no valor total de € 1.086.704,89, com data limite de pagamento em 30/12/2009, conforme factura F209000115, através do oficio datado de 30/11/2009, com o seguinte teor «Nos termos do disposto no nº 1, alínea b) do artigo 105º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro (Lei das Comunicações Electrónicas), e de acordo com o estipulado no anexo II da portaria nº 1473-B/2008, de 17 de Dezembro, remete-se, em anexo, a n/Factura nº F209000115, referente à liquidação da taxa anual devida pelo exercício de actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas. Mais se informa que o valor dos Proveitos Relevantes referente ao ano de 2008, que nos foi comunicado por V. Exas. através da Declaração enviada em Junho de 2009, foi objecto de correcção na sequência de uma auditoria efectuada pela empresa E........& Y........ – Audit & Associados, SROC, S.A., conforme documento em anexo.» (cfr. fls. 235 a 239 dos presentes autos e 63 e segs. do processo instrutor);
p) Em 01/03/2010 foi instaurado o processo de execução fiscal n º 3107201001019716, no Serviço de Finanças de Lisboa-8, para cobrança da taxa a que respeita a liquidação referida na alínea anterior, no valor de € 1.086.704,89, e acréscimos legais (fls. 249 dos presentes autos);
q) Em 03/03/2010 a impugnante efectuou o pagamento da taxa liquidada, acrescida de juros de mora e custas, no montante total de € 1.132.936,44 (cfr. fls. 251 a 254);
r) A presente impugnação foi apresentada em 06/04/2010 por correio electrónico (cfr. fls. 2 dos autos);
s) Por oficio datado de 30/07/2010, recebido pela impugnante em 03/08/2010, o ICP-ANACOM remeteu à impugnante uma nota de crédito no valor de € 53.281,10 e o cheque nº ............, emitidos na sequência da publicitação no sitio da internet do relatório do exercício de 2009 relativo aos custos administrativos e ao montante resultante da cobrança da taxa dos presentes autos referente à factura F............ (cfr. fls. 1139 a 1141, 1143 a 1152 e 1156);
t) Por ofício datado de 14/06/2011, com a referência “Ajustamento de valor referente às facturas nºs F......... e F........”, recebido pela impugnante em 15/06/2011 o ICP-ANACOM restitui, através do cheque, o valor de € 86.371,47 relativo à taxa impugnada nos presentes autos (cfr. fls. 1287 e 1354).
** A convicção do Tribunal alicerçou-se na consideração dos factos provados no teor dos documentos juntos aos autos e ao processo administrativo apenso, que não foram impugnados, bem como, no depoimento das testemunhas arroladas que revelaram conhecimento directo dos factos e cuja credibilidade não foi abalada.”3.2 DE DIREITO
A matéria das conclusões do recurso, numa primeira fase, centra-se sobre a bondade da decisão sobre a matéria de facto, apontando a Recorrente que a sentença recorrida não levou ao probatório todos os factos relevantes para a decisão da causa, especialmente os factos relativos à participação da Impugnante, ora Recorrida, na fase de preparação do modelo de tributação que esteve na origem da Portaria n.º 1473-B/2008 e no âmbito do procedimento de auditoria que esteve na base da liquidação impugnada nos presentes autos e tais factos são decisivos, quer no sentido de demonstrar a participação da Z...... (ora Recorrida) no procedimento de auditoria, quer no sentido de infirmar o juízo de prognose póstuma formulado pelo Tribunal a quo, na medida em que demonstram que as divergências existentes quanto à inclusão das receitas do STS no universo dos proveitos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas são anteriores à liquidação, foram a causa da auditoria e da correção da declaração apresentada pela Z......, e a insistência na mesma questão, em sede de audição prévia, não teria modificado a decisão final, como não modificou tal decisão em todos os anos subsequentes de liquidação da mesma taxa, sendo que a insuficiente seleção da matéria de facto relevante para a decisão da causa e a insuficiente apreciação do probatório, não permitiu ao Tribunal a quo identificar a questão essencial que esteve na origem da auditoria e da correção da declaração apresentada pela Z......, e que se prende com a exclusão pela Z...... das receitas referentes ao Serviço de Televisão por Subscrição (STS), de modo que, não tendo identificado este nódulo problemático essencial, a sentença recorrida errou no julgamento da matéria de facto e errou também na apreciação da única questão de direito que analisou, ligada à alegada preterição do direito de audição prévia da Z...... no procedimento em que se insere o ato impugnado, pois que estando em causa uma questão que já havia sido debatida no quadro da preparação da Portaria n.º 1473-B/2008 (alínea a) do probatório e alíneas A1) a A5) do aditamento ao probatório), que é patente na declaração apresentada pela Z...... (alínea d) do probatório), tendo a auditoria sido o instrumento utilizado pelo ICP-ANACOM para corrigir uma declaração que já se antevia desconforme ao conceito de atividade de comunicações eletrónicas (alínea j do probatório e alíneas G1) a G8) e I1 e I2) do aditamento ao probatório) e sabendo a Z...... qual era a posição do ICP-ANACOM quanto à exclusão das receitas do STS da atividade de comunicações eletrónicas (alínea a) do probatório, alíneas A1) a A5), K1) a K4), G1) a G8) e I1 e I2) do aditamento ao probatório do aditamento ao probatório), não poderia o Tribunal a quo ter concluído, em prognose póstuma, pela relevância da pronúncia da Z......, em sede de audição prévia, na decisão final – teria, aliás, que ter concluído no sentido exatamente contrário.
Para corporizar o que fica exposto, a Recorrente refere que não está em causa a impugnação dos concretos pontos da matéria de facto levada ao probatório, nomeadamente para os efeitos do disposto no artigo 685.º-B do CPC, mas apenas e tão só a alteração do probatório fundada em insuficiente seleção da matéria de facto relevante para a decisão da causa, (artigo 712.º, n.º 1, alínea a), primeira parte, do CPC aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT, conjugado com o artigo 4.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto).
Nesta sequência, a Recorrente enquadra a sua alegação em vários momento, começando por aludir aos Factos relativos à participação da Impugnante no procedimento e dento desta fase, alude, em primeiro lugar à fase de preparação do modelo de tributação que esteve na origem da Portaria n.º 1473-B/2008, defendendo que deverão ser aditadas à alínea a) do probatório as seguintes alíneas (os meios de prova são indicados entre parêntesis):
A1) Nessa carta de 24/07/2008 a Impugnante manifestou a sua discordância quanto ao novo modelo de taxas do ICP-ANACOM declarando que «d) Por último, e a prevalecer o entendimento, que nos parece erróneo, como acima indicado, de que, no novo modelo, as taxas devem incidir sobre o volume de negócios das entidades que exercem a actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, então esse modelo deverá ser suficientemente claro, transparente e eficiente de modo a permitir isolar as atividade daquelas entidades que não tenham a natureza de fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas. Como o ICP-ANACOM tem certamente conhecimento, no caso, por exemplo, da Z...... TV CABO, uma parte substancial das suas receitas advém de atividades não relacionadas com as comunicações eletrónicas, mas sim com o universo dos conteúdos e do audiovisual» (cf. documento n.º 5 junto com a p. i. – ênfase aditada).
A2) A Impugnante também manifestou a sua discordância com o novo modelo de taxas do ICP-ANACOM, em reuniões, entretanto, ocorridas, em que teve oportunidade de reiterar o seu entendimento de que os conteúdos não são proveitos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas.
(Cf. Depoimento da testemunha Fernando .............., que declarou: «Mais tarde, houve outras reuniões, nomeadamente comigo, com o Dr. Ferrari, com o Dr. Francisco ........ administrador da Z......, houve reuniões também neste contexto com a A.........., que é a associação dos operadores, também nesse contexto, e a Z...... sempre se foi pronunciando que tinha esta posição sobre a questão dos conteúdos, que não considerava que fossem proveitos relevantes» (ênfase aditada). Cf. também o depoimento da testemunha José ............... que declarou: «Eu estive nessa reunião com o Administrador da Z......, com mais pessoas da ANACOM e mais algumas pessoas da Z......, e basicamente as questões que foram levantadas relacionam-se com a matéria que está aqui a ser decidida. Em que basicamente a Z...... argumentava que a televisão por subscrição não seria um serviço de comunicações electrónicas, isto em termos latos não sei precisar neste momento os termos que foram utilizados, mas argumento central era dizer que estávamos a falar de conteúdos e não de comunicações electrónicas. Nessa discussão que nós tivemos, que foi uma discussão saudável do ponto de vista de troca de impressões, aflorámos o tema para perceber argumentos de um lado e outro, e basicamente o nosso argumento central foi que estávamos a falar de redes de comunicações electrónicas se, decaindo o título habitante para a prestação desses serviços, a televisão por subscrição também cairia, e na altura não parecia que o serviço da Z...... fosse indissociável da prestação de um serviço de conectividade que a Z...... oferece, ou seja aquilo que a Z...... vende na área das comunicações electrónicas é precisamente o acesso...» [enfâse aditada]).
A3) Nessas reuniões a Impugnante propôs uma fórmula alternativa de cálculo da taxa de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas.
(Cf. Depoimento da testemunha José ..............., que declarou: «Tanto quanto eu me recordo, de uma reunião que terá ocorrido em 2009, portanto estamos a falar de há dois anos a esta parte, de uma discussão que nós tivemos - mais uma vez sublinho, discussão aqui é num termo de conversa e não de discussão, mas na troca de impressões que nós tivemos com eles - basicamente aquilo que se procurou discutir e argumentar de um lado e outro foi no sentido de tentar perceber até que ponto o consumidor poderia ter um serviço de comunicações electrónicas da Z...... que não fosse aquele que qualquer consumidor na área das comunicações electrónicas identifica como oferta da Z....... E isso só poderia acontecer com uma espécie de um serviço de conectividade em que eu, tendo o cabo da televisão da Z......, pudesse tirar partido desse cabo além do que é a televisão por subscrição. Nos não encontrávamos essa oferta específica, portanto não encontrámos essa modalidade de oferta. Na altura lembro-me por parte da Z...... que algumas pessoas argumentavam que poderia haver um serviço básico, que eu tanto quanto me recordo tinha uma expressão muito reduzida, mas confesso que não tenho presente neste momento, em que as pessoas podia ter apenas acesso a um pacote básico em que não teria mais que os 4 canais. E a nossa reacção, pelo menos a minha reacção na altura tanto quanto me recordo, foi dizer que isso era uma oferta muito especifica portanto que não tinha qualquer expressão de representatividade no universo de oferta da Z...... e que portanto via com dificuldade que se pudesse usar essa variável para se calcular os proveitos relevantes da Z...... na medida em que resultaria de uma coisa que não teria aderência à realidade, porque seria algo que seria no fundo encontrado só uma conveniência, digamos assim, do ponto de vista das taxas de regulação.». Cf. também o depoimento da testemunha Duarte ........................ que declarou: «Portanto a nossa proposta foi considerar que todos os clientes tinham o preço mais baixo, ou mais barato, na prática é o pacote que tem menos canais e que portanto mais se aproxima à componente da rede, à remuneração da rede. Tentou-se arranjar um critério objectivo, porque o preço está estabelecido, está estabelecido para cada operador quanto é que é o seu pacote com menos canais e quanto é que ele custa, quantos clientes é que tiveram nesse ano, e seria um critério que seria fácil, aplicável a todos» acrescentando, qual seria esse critério: «O que usámos foi... se calhar só explicando aqui uma coisa para perceber a razão – os preços dos pacotes de televisão são diferentes consoante os canais que estão incluídos. Normalmente quanto mais canais tem, mais caro é o pacote; e também há outros canais em que as pessoas dão mais valor, e que portanto se tiverem incluídos as pessoas estão dispostas a pagar mais, e portanto o preço é mais alto. O que nós fizemos foi considerar o pacote com o preço mais baixo – e portanto na prática não era o pacote que não tivesse canais nenhuns porque todos os nossos pacotes têm canais – mas foi o de preço mais básico, o de preço mais baixo, e usar isso para aproximação ao que seria o valor da componente de rede de comunicações electrónicas para efeitos de contabilização de receita relevante para a taxa de regulação. Portanto na prática era aplicar esse preço mais baixo a todos os clientes que tivessem a televisão paga, e calcular o que seria a receita se todos os clientes tivessem esse pacote mais barato, e dava os 58 milhões.». Cf ainda o depoimento da testemunha Amândio ........... que declarou: «Esses 58 milhões constituíram uma aproximação do que é que poderia ser o custo do acesso à rede da Z...... T....... C....... por parte dos seus clientes (...)a aproximação que a Z...... T...... C...... teve a oportunidade de seguir, do ponto de vista de metodologia foi seleccionar um pacote que já tinha um conjunto significativo de canais, e extrapolou o valor desse pacote para a sua base de clientes do serviço de televisão subscrição, e portanto resultou um valor de aproximadamente 58 milhões de euros.» e o depoimento da testemunha Francisco ...............: «(...) e o que propusemos na altura foi que, admitindo que os clientes que só têm televisão foram de facto na nossa declaração totalmente retirados, podemos pegar nesses clientes que só têm televisão e tentar determinar o que é que podia ser um produto de televisão mínimo, mais básico, para estimar um majorante do que podia ser um custo associado à utilização da rede; isto porque uma rede de comunicações electrónicas já está dentro daquilo que é o âmbito de actuação da ANACOM enquanto regulador (...) »).
A4) O critério proposto pela Impugnante, baseado na distinção de pacotes, é um critério financeiro e não um critério técnico ou tecnológico.
(Cf. o Depoimento da testemunha Duarte ............. que declarou: «Razões Comerciais»).
A5) A impugnante sempre soube qual era o entendimento da Demanda relativamente à caracterização dos proveitos relevantes.
(Cf. Depoimento da testemunha Fernando ........., que declarou: «Sempre soube, claro.». Conferir ainda o depoimento da testemunha Francisco ......................., que à pergunta do mandatário da Demandada «Mas as posições que a Z...... tinha em relação às questões que estavam a ser objecto de auditoria eram ou não do conhecimento do ICP-ANACOM?» declarou: «Era (...) Seguramente que sim. Aliás, nessa reunião que eu referi há pouco com a ANACOM foi-nos também indicado que “sim senhora vocês enviaram isto assim, nós vamos agora desencadear um processo de auditoria”.»).
Em seguida, a Recorrente alude ao procedimento de auditoria que esteve na base da liquidação impugnada, reclamando que deverão ser aditadas à alínea k) do probatório as seguintes alíneas (os meios de prova são indicados entre parêntesis):
K1) A auditoria desencadeada pelo ICP-ANACOM limitou-se à verificação da correcção e exactidão dos elementos fornecidos pela Impugnante no sentido de apurar se os proveitos relevantes indicados estavam ou não relacionadas com o fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas.
(Cf. Anexo I, da deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM, de 27/11/2009, junto com o processo instrutor e depoimento da testemunha Maria .................................., consultora que participou na auditoria, e declarou: «A auditoria consistiu numa verificação de acordo com as demonstrações financeiras auditadas de cada uma das entidades que estavam em causa nesta auditoria, de acordo com a definição de proveitos relevantes providenciada pela ANACOM. Portanto nós tínhamos uma definição de proveitos relevantes que tínhamos que verificar que constavam nas declarações das entidades em causa, e portanto dirigimo-nos a cada uma destas entidades e verificámos nas demonstrações financeiras se tudo aquilo que foi declarado como parte da matéria tributável à ANACOM, se incluía a definição de proveitos relevantes prestada pela ANACOM».
Segundo o depoimento da testemunha David ............, que também participou na auditoria: «eu participei na auditoria, chamemos-lhe assim, tivemos algumas reuniões introdutórias com o ICP-ANACOM, nos quais nos foi clarificado qual era a auditoria que nós iríamos estar a realizar, clarificaram-nos também o que deveria ser considerado para efeitos de proveitos relevantes; posteriormente, foi-nos passado um conjunto de declarações com os quais nos poderíamos dirigir às entidades para que pudéssemos escolher um conjunto de elementos que nos pudesse fazer a aferição se efectivamente aquilo que estava na declaração correspondia efectivamente aquilo que tinha sido declarado - no caso da Z...... eu participei na fase introdutória depois acompanhei a minha colega, a Isabel, na realização do trabalho. Na fase introdutória, nós tivemos uma reunião com a Z...... onde nos foi logo questionado desde início se a subscrição... acho que é a televisão por... - “STS”, não me recordo, sei que era qualquer coisa de televisão por subscrição - se estaria incluída ou não, nós clarificamos que sim, que de acordo com aquilo que está na lei e de acordo com o que foi clarificado pela ANACOM, que iríamos considerar para efeitos de proveitos relevantes, e a auditoria decorreu normalmente. Sei que a minha colega, a Isabel, entretanto teve outras diligências na própria Z......, uns telefonemas e e-mails que foram trocados, e depois obviamente foi elaborado um relatório final e apresentado à ANACOM.» [enfâse aditada].
K2) No decorrer da auditoria realizada pela Empresa E.........& Y...... a pedido do ICP-ANACOM, a Impugnante teve ocasião de participar em todos os passos da mesma.
(Cf. depoimento da testemunha Maria ......................, que declarou: «No caso da Z...... nós tivemos uma reunião na Z...... no dia 12 de Novembro de 2009, nessa reunião explicámos à Z...... o que é que iríamos comparar, portanto tínhamos pedido as demonstrações financeiras auditadas e explicámos que a partir das mesmas iríamos verificar se tudo aquilo que deveria ser tributado de acordo com a definição de proveitos relevantes estava declarado. Tivemos alguma discussão sobre o que é que entraria ou não nos proveitos relevantes, que nós explicámos à Z...... o que é que entraria, e depois houve uma troca de informação com a Z...... para se esclarecer o que é que constava na declaração e para tirarmos as dúvidas e aferirmos se existia algo que não estava na declaração que deveria constar. E depois reportámos o resultado à ANACOM.»).
K3) Os auditores mantiveram contactos permanentes com a Z...... tendo esta sido informada que os valores dos proveitos relevantes seriam corrigidos em conformidade com os critérios definidos pelo ICP-ANACOM.
(Cf. Anexo I, da deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM, de 27/11/2009, pág. 44, junta com o processo instrutor e depoimento da testemunha Maria ......................., que declarou: «Logo na primeira reunião, nessa reunião de 12 de Novembro, uma das questões que a Z...... nos colocou foi realmente a tributação do serviço de televisão por subscrição, porque era uma matéria antiga, e nós o que comunicámos à Z...... foi que pela via da definição de proveitos relevantes em vigor, que nos tinha sido disponibilizada pela ANACOM, esses serviços teriam que ser tributados. A Z...... contestou que não deveria ser porque já eram tributados por outra entidade, mas o que nós lhes explicámos foi que nós estávamos ali para fazer uma comparação com a definição de proveitos relevantes da ANACOM, e comparando essas duas realidades, esses serviços teriam quer tributados. Portanto informámos nessa mesmo reunião que esses serviços teriam que ser incluídos na declaração. Fora essa reunião fizemos trabalho fora das instalações da Z......, trocámos alguns e-mails com elementos da Z...... para definir ou detalhar algumas dúvidas sobre elementos financeiros que Z...... nos tinha disponibilizado, e no final reportámos as ANACOM as conclusões.» (ênfase aditada). Tendo ainda acrescentado: «Sabia, logo na primeira reunião explicamos como iríamos proceder ao trabalho, e nomeadamente nesta posição dos serviços da televisão por subscrição que seriam o ponto maior de discórdia, no que diz respeito a esta auditoria.» (cf. Depoimento da testemunha Maria ............................., Auditora e Consultora da E........... & Y............, a pergunta formulada pelo mandatário da ora recorrente se «a Z...... sabia o que é vocês lá iam fazer, o que é que seria o resultado da auditoria?»).
K4) No decurso da auditoria a Z...... teve a possibilidade de manifestar a sua posição quanto à questão da inclusão das receitas do STS nos proveitos relevantes tendo a mesma sido transmitida pelos auditores ao ICP-ANACOM.
(«A Z...... T....... C........ explicou que retirou do montante de proveitos relevantes todas as receitas provenientes de serviços relacionados com conteúdos, instalações, assinaturas e aluguer de equipamentos TV, uma vez que tais serviços são actualmente regulados e taxados pela Entidade Reguladora de Comunicações – ERC – e que querem pois evitar a dupla tributação das suas receitas» [cf. pág. 45 do processo instrutor]).
(Segundo, o depoimento da testemunha Maria ......................: «A Z...... desde o momento em que, desde a primeira reunião estabeleceu logo qual é que era a sua própria posição sobre aquela matéria. Isso porquê, porque uma das coisas que nós explicámos nessa reunião foi que o nosso papel ali não era dizer o que nós opinávamos sobre proveitos relevantes, era simplesmente pegar na definição de proveitos relevantes, auditar de acordo com essa definição, e reportar à ANACOM quais e que eram os resultados. Iríamos também comunicar à ANACOM, e isto não explicitámos à Z......, quais é que eram as posições das operadoras caso não concordassem com alguma coisa. E isso foi o que aconteceu, nós reportámos à ANACOM que a posição da Z...... era que não concordava com certos aspectos, nomeadamente o serviço de televisão por subscrição, portanto a Z...... comunicou-nos isso, sabia que nós iríamos comunicar à ANACOM essa posição.» [ênfase aditada].
E, segundo, o depoimento da testemunha David ........., Auditor e Consultor da E.......... & Y.........., quando questionado pelo mandatário da ora Recorrente se teria sido esse o único tema que teria gerado alguma discórdia pela parte da Z...... ou se haveria outro: «Sim, claramente. Nessa reunião introdutória clarificámos o que estaria incluído dentro dos proveitos relevantes.». Sendo que não havia outro ponto de discórdia: «Eu penso que fundamentalmente foi relacionado com esse tema.»).
Numa segunda fase, a Recorrente aponta para factos relevantes para efeitos do juízo de prognose póstuma exigido pelo princípio do aproveitamento do ato tributário, entendendo que deverão ser aditadas à alínea g) do probatório as seguintes alíneas (os meios de prova são indicados entre parêntesis):
G1) Do total de proveitos do exercício de 2008, no valor de € 654.429.337, a Z...... apenas indicou como proveitos relevantes para efeitos da taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas o valor de €109.405.020.
(Cf. documento n.º 8 junto com a petição inicial, pág. 11 do processo instrutor e depoimento da testemunha Fernando ......................, que declarou: «E entretanto nós, apesar de estar na própria portaria estes procedimentos, nós enviámos uma carta em Junho a todos os operadores ou fornecedores de comunicações electrónicas, para nos enviarem até 30 de Junho uma declaração adequada com os proveitos relevantes e mais informação afim, não é. E verificámos de todas essas declarações, a conformidade e a adequação de todas as declarações e verificamos nalguns casos, e na situação da Z...... era a situação mais flagrante, que do total dos proveitos relevantes apenas apresentava cerca de 7%, o que contrariava inclusivamente a situação de outros operadores que também fornecem distribuição de TV por Cabo»).
G2) A Z...... excluiu dos proveitos relevantes apresentados as receitas provenientes do (i) serviço de televisão por subscrição [STS], (ii) do aluguer de set top boxes e de (iii) instalações, ativações e outros serviços do STS.
(Cf. documento n.º 8 junto com a petição inicial, pág. 11 do processo instrutor e depoimento da testemunha Maria ......................., auditora que participou na auditoria e que declarou: «De acordo com a definição de proveitos relevantes providenciada pela ANACOM, havia uma parte de matéria tributável que deveria estar incluída na declaração e não estava, que se referia ao serviço de televisão por subscrição. E portanto esse foi, digamos, o bolo significativo de matéria tributável que nós tivemos que apurar e reportar à ANACOM que essa parte estava em falta.» [enfâse aditada]).
G3) A Z...... considera que as receitas provenientes dos serviços referidos em G2) não estão relacionadas com o fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas.
(Cf. documento n.º 5 e 8 juntos com a petição inicial, processo instrutor, pág. 11 e depoimento da testemunha Duarte ....................... que declarou: «(...)Tudo o que dissesse respeito à televisão, sempre achámos que não, e portanto foram excluídos, e é a grande parte dos 400 milhões que estão na declaração, e que dizem respeito basicamente ao serviço de assinatura de televisão paga, aos canais premium (TVcine, SportTV, e outros), ao serviço de Video-on-Demand e às set top boxes (...)». Conferir, ainda, o depoimento da testemunha Francisco ........................ que declarou: «E portanto de acordo com aquilo que era o nosso entendimento, tudo o que era receitas relacionadas com a prestação de outros serviços que não fossem de comunicações electrónicas ou relativo à utilização da rede de comunicações electrónicas da Z......, seriam retirados ao montante sobre o qual incidiria a taxa.»).
G4) No entender do ICP-ANACOM o serviço de televisão por subscrição corresponde a uma atividade de fornecimento de redes e de serviços de comunicações eletrónicas.
(Cf. o depoimento da testemunha José ..................., que declarou: «Não foi essa a nossa opinião, precisamente porque nós entendemos que o serviço de televisão de subscrição é um serviço que indissociável da prestação de serviços de comunicações electrónicas. É a nossa opinião, não conseguimos no domínio da televisão, não conseguimos visualizar um serviço que a Z...... preste que seja autonomizável face à transmissão de televisão por cabo, que justifique, no fundo, o serviço que a Z...... presta para seu cliente final. Portanto eu - passo aqui a publicidade – que sou cliente da Z...... como sou de todos os nossos operadores de comunicações electrónicas, regra geral, mas a factura que se recebe quando se é cliente da Z...... é precisamente uma factura que tem a ver com a subscrição da televisão por cabo e eu não encontro forma de ter um cabo da Z...... em minha casa que preste outro serviço que não seja também o serviço de televisão de subscrição. E é aí que nós na avaliação que fizemos deste tema – e que fizemos tanto para a Z...... como para a Cabovisão, e eu tenho ideia de que a Cabovisão não apresentou impugnação relativamente a esta matéria – nós avaliamos foi que este serviço era habilitado na Lei das Comunicações Electrónicas e como tal era beneficiário e originador da actividade de regulação que a ICP-ANACOM desenvolve».
Ainda, segundo o depoimento da testemunha António .................: «(...) não consigo imaginar uma forma de prestar esse serviço que não seja através de uma infra-estrutura de comunicações electrónicas (...) de rede ou por satélite, enfim, envolvendo meios de comunicações electrónicas ... ao que sei, o serviço da Z...... usa basicamente duas plataformas, de cabo e satélite.»).
G5) O serviço de televisão por subscrição utiliza a rede de comunicações eletrónicas.
(Cf. o depoimento da testemunha Francisco ............... que declarou: «E portanto nessa reunião apresentamos o nosso entendimento e digamos que a grande diferença residia fundamentalmente nas receitas que a Z...... tem relativas ao serviço de televisão de subscrição, que é significativo, e que nós consideramos que não é um serviço de comunicações electrónicas, embora utilize uma rede de comunicações electrónicas.»).
G6) A Impugnante utiliza a mesma rede de cabo para oferecer serviços de televisão, de internet e de telefone.
(Cf. Depoimento da testemunha José ...................., que declarou: «Eu acho que há aqui duas questões, uma de infra-estrutura e uma de serviços, digamos assim; no que diz respeito às infra-estruturas, a Z......, à semelhança da Cabovisão, o que faz é utilizar uma rede que tem instalada e que na maior parte dos casos como há bocado referi, ocupa condutas da Portugal Telecom ao abrigo daquela oferta de referência de acesso a condutas, e tem uma rede que no fundo é uma rede que cobre uma parte significativa do território nacional, e que leva aquilo que se designa um cabo coaxial a casa de cada um dos seus clientes, e que os clientes estão habituados a ver muitas vezes em casa. E é através dessa rede que a Z...... presta serviços de distribuição de televisão por cabo, e é também através dessa rede que presta serviços de banda larga e telefone, utilizando uma tecnologia específica que no fundo transforma a voz em dados e esses dados vão sobre essa mesma rede de cabo coaxial da Z....... Ou seja, essa mesma rede, que é uma rede inequivocamente de comunicações electrónicas, essa mesma rede suporta estes serviços, do ponto de vista do cliente de forma transparente, ou seja eu não tenho três cabos a chegarem em casa, um a dar televisão, outro internet e outro serviço fixo de telefone, portanto esses serviços são de forma indissociável canalizados ate ao cliente final, suportados numa mesma rede de comunicações electrónicas. Isto do ponto de vista tecnológico, digamos assim; do ponto de vista de mercado ou de serviços, aquilo que nós assistimos cada vez mais no momento presente é uma oferta de serviços em pacotes naquilo que nós designamos por oferta de serviços em pacotes que neste momento tem uma expressão muito significativa no mercado das telecomunicações, por essa Europa fora e em particular em Portugal. Quer isto dizer uma maioria significativa de portugueses ao invés de comprar serviços do operador “A”, “B” e “C”, tem uma tendência crescente no sentido de comprar os mesmos serviços no mesmo operador. Basicamente aquilo que nós reunimos dos estudos de mercado que fazemos para perceber qual é que é a dinâmica e a razão por trás desta dinâmica, tem a ver basicamente com a facilidade, ou seja o consumidor prefere ter só uma entidade com quem se relacionar, e prefere portanto prefere comprar esses serviços na mesma entidade, e por outro lado os operadores fazem cada vez mais, em que no limite fazem uma subsidiação cruzada nalguns casos, de alguns serviços com excedente de margem que têm de outros serviços, Portanto no fundo têm um tarifário agregado para a prestação ou de três ou quatro serviços, e quando passo de três para quatro aqui refiro-me ao serviço móvel de telefone, além do acesso à televisão, internet em banda larga e do serviço de telefone, aquilo que normalmente designamos por triple play, oferta com três serviços, ou quatro serviços se juntarmos a isto o serviço móvel, e no caso de alguns operadores - nem todos conseguem fazer isso mas é o caso da P............ T..........., da C..... V........., do caso da Z......, da O......... e da V....... - fazem esta venda integrada, e gerem no fundo este portfolio de serviços de forma integrada, e quando apresentam suas ofertas aos clientes, conseguem-no fazer - e isto muitas vezes é uma razão de preocupação nossa, nomeadamente face a operadores mais pequenos - conseguem-no fazer porque muitas vezes as margens que obtêm de um determinado serviço são utilizados para ultrapassar eventuais margens negativas que tenham noutros serviços, e fazem isto de uma forma integrada. Neste momento a percentagem de portugueses que compra serviços em pacote é superior a metade, cerca de diria 2 em cada 3, ou 3 em cada 4.» [ênfase aditada].
Ainda segundo o depoimento da testemunha Duarte .........................: «O mesmo cabo, a mesma set top box, a mesma televisão, são exactamente as mesmas coisas, são serviços adicionais que são fornecidos e a rede é a mesma; a Z...... tem uma única rede para oferecer estes serviços, e portanto todos os serviços são oferecidos por esta rede. Todos esses serviços partilham a mesma rede.». [ênfase aditada]
E, segundo o depoimento da testemunha Amândio .................., que declarou: «A Z...... T....... C........ é um operador que presta fundamentalmente 4 serviços de comunicações electrónicas: um serviço de televisão por subscrição, que é o serviço de televisão, o serviço de acesso à internet, o serviço de telefone fixo e o serviço de telemóvel. No caso dos três primeiros serviços, são serviços que são suportados por uma infra-estrutura constituída por cabos, essencialmente, um cabo coaxial, um cabo de fibra óptica, onde através dos quais são prestados esses serviços e esses cabos acabam por constituir um elemento da nossa rede de comunicações electrónicas. No caso especifico do serviço telefónico fixo e do serviço de acesso à internet, no fundo essa infra-estrutura suporta um conjunto de mensagens que são trocadas entre o utilizador ou um conjunto de utilizadores, ao passo que por exemplo no caso da televisão, essa infra-estrutura ou esse serviço de cabos, possibilita que os clientes acedam a um determinado conjunto de conteúdos, a um determinado conjunto de canais de programação, que são disponibilizados através desse serviço.» [enfâse aditada]).
G7) A Impugnante não pode oferecer o serviço de Internet e de Telefone sem o Serviço de Televisão.
(Cf. o depoimento da testemunha Amândio ........................ que declarou: «Não, não. No nosso caso falando por exemplo do sinal analógico, é um sinal que transporta sempre um conjunto de canais; para além dos canais que são disponibilizados, é disponibilizada também a funcionalidade do acesso à internet ou do acesso ao serviço telefónico fixo, mas esses canais estão sempre disponíveis. Por exemplo, o que acontecia no passado é que nós do ponto de vista de rede, para um cliente que não pudesse ter acesso a um determinado número de canais, era colocado um filtro na rede que inibia a passagem desses canais, mas esses canais estão lá sempre presentes, nós não poderíamos prestar o serviço de internet ou de telefone fixo sem prestar o serviço de televisão, isso é uma característica inerente a um modelo tecnológico em que assenta a Z...... T.... C........ que é uma rede de broadcasting, uma rede cabo».
Conferir, ainda, o depoimento da testemunha Francisco ....................... que declarou: «Isoladamente, não (...) todos os canais são disponibilizados, e portanto se eu quiser montar outros serviços em cima, automaticamente a televisão está lá sempre, eu não posso tirar a televisão, não posso amputar a televisão, não posso amputar porque se amputasse amputava para todos os clientes (...)»).
G8) A Impugnante apenas está sujeita à supervisão e intervenção da Entidade Reguladora para a Comunicação Social por disponibilizar ao público, através de redes de comunicações eletrónicas, serviços de programas de rádio ou de televisão, na medida em que lhe cabe decidir sobre a sua seleção e agregação.
(Cf. Depoimento da testemunha Duarte .................., que declarou: «É operador de distribuição, é a agregação de conteúdos; nós escolhemos os vários canais, temos cento e tal canais, e desses canais compomos vários pacotes». Conferir, ainda, o depoimento da testemunha, Amândio .................., que declarou: «A ERC faz um acompanhamento bastante exaustivo das emissões realizadas, quer pelos operadores de televisão, quer pelos operadores de distribuição de televisão como é o caso da Z...... T...... C......... Como eu há pouco estava a ter oportunidade de comentar, faz um acompanhamento por exemplo do respeito do espaço publicitário, da sua duração, dos conteúdos que são transmitidos no serviço da Z...... T..... C......... (...)»).
A Recorrente defende também que deverão ser aditadas à alínea i) do probatório as seguintes alíneas (os meios de prova são indicados entre parêntesis):
I1) Em 2/10/2009, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM aprovou o lançamento de uma auditoria aos proveitos relevantes dos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas que, em 2008, apresentavam proveitos relevantes de valores mais elevados.
(cf. Deliberação do Conselho de Administração da Demandada de 2/10/2009, junta com o processo instrutor).
I2) O ICP-ANACOM decidiu lançar esta auditoria porque constatou que a Z...... não tinha considerado diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas uma parte significativa dos seus proveitos, em particular os referentes à TV por subscrição e canais Premium.
(cf. Deliberação do Conselho de Administração da Demandada de 2/10/2009, junta com o processo instrutor, págs. 9 e segs. e depoimento da testemunha Fernando .............., que declarou que todos os outros operadores indicaram valores aproximados de «todos os seus proveitos, o que não acontecia com a Z....... Em força disso nós propusemos ao Conselho de Administração uma auditoria à Z...... e digamos também aos valores mais significativos dos proveitos relevantes dos operadores de comunicações electrónicas.»).
A Recorrente defende ainda que deverão ser aditadas à alínea l) do probatório as seguintes alíneas (os meios de prova são indicados entre parêntesis):
L1) Em consequência da auditoria promovida pelo ICP-ANACOM, os proveitos relevantes do conjunto dos operadores passaram de €5.157.908.116 para €5.661.437.248, o que deu origem a uma modificação da taxa t2 para o ano de 2009, que passou de 0,006394% para 0,005826%.
(Cf. Deliberação do Conselho de Administração de 27/11/2009, junta com o processo instrutor e depoimento da testemunha Fernando ............, que declarou: «Sim, houve uma alteração de facto, aos proveitos relevantes, à volta de 500 mil euros, não sei precisar agora...». O que se traduziu numa redução da taxa, conforme mesmo depoimento: «Sim, teve um impacto significativo, eu diria que a taxa passou de cerca de 0.62% para 0.58%.»).
A Recorrente defende também que deverão ser aditadas à alínea r) do probatório as seguintes alíneas (os meios de prova são indicados entre parêntesis):
R1) Em 17/06/2010, terminada a execução do orçamento para 2009, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM aprovou o relatório relativo aos custos administrativos e ao montante resultante da cobrança de taxas no ano de 2009.
(Cf. documentos nºs 4 e 5 juntos com a contestação).
R2) O relatório supra referido dá cumprimento do disposto no artigo 105.º, n.º 5 da Lei das Comunicações Electrónicas, nos termos do qual o ICP-ANACOM deve publicar um relatório anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas a que se referem as alíneas a) a d) do n.º 1, de forma a proceder aos devidos ajustamentos em função da diferença entre o montante total das taxas e os custos administrativos 2009.
(Cf. documentos nºs 4 e 5 juntos com a contestação).
R3) Na sequência deste relatório, o montante total de custos de regulação da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas foi inferior ao previsto em €1.609.324 (€33.036 969 - €31.427.645), tendo, por isso, sido emitida a favor da impugnante a nota de crédito n.º C7............... a que se refere a alínea s).
R4) A taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas é liquidada em Setembro com base nos elementos facultados e apurados em Junho de cada ano.
(Cf. n.º 2 do anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008 e depoimento da testemunha Fernando Manuel Carreiras, que declarou: «Em Setembro....»).
R5) Nessa altura não é possível fazer uma previsão rigorosa dos custos administrativos do ICP-ANACOM.
(Cf. documento n.º 5 junto com a contestação e depoimento da testemunha Fernando ..............., que declarou: «Dificilmente, uma vez que, como nós usamos uma média dos 3 anos, nós temos os valores dos dois anos anteriores, que são os valores reais, mas os valores do próprio ano não é possível ter uma aproximação. Uma aproximação, sim mas em termos de valores orçamentais.»).
R6) Os custos administrativos liquidados com base na previsão orçamental e os que são apurados após o encerramento do período de execução do orçamento não têm coincidido.
(Cf. Documento n.º 5 junto com a contestação e depoimento da testemunha Fernando ............, que declarou: «Quando o valor provisional não iguala o valor real, no fecho de contas nós - de acordo com, salvo erro o n.º 5 do artigo 105.º da Lei das Comunicações Electrónicas -, nós apuramos os custos em função do conhecimento dos valores reais do último ano, apuramos os custos, e portanto publicamos um relatório com os valores finais, com o detalhe dos custos; e portanto isso implica nomeadamente calcular uma nova taxa T2, porque os custos também influenciam essa taxa, tal como os proveitos relevantes, e portanto quanto menores forem os custos mais baixa é essa taxa, e portanto nós nesse ano concreto de 2010 devolvemos aos operadores também um montante, cerca de 500 mil de euros.»).
A Recorrente defende ainda que deverão ser aditadas à alínea s) do probatório as seguintes alíneas (os meios de prova são indicados entre parêntesis):
S1) Em 26/05/2011, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM aprovou o relatório relativo aos custos administrativos e ao montante resultante da cobrança de taxas devidas pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, com referência ao exercício de 2010.
(Cf. documento n.º 1 junto com o requerimento da Demandada de 9/09/2011).
S2) Desse relatório resulta uma correção ao valor aos custos finais considerado para efeitos de liquidação das taxas devidas pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, no ano de 2009, uma vez que foram levadas às contas desse ano as alterações decorrentes da anulação das provisões do processo intentado pela Radiomóvel (9.524.920 €) e da correção da classificação do processo intentado pela Vodafone (3.575.579 €).
(Cf. documento n.º 1 junto com o requerimento da Demandada de 9/09/2011).
S3) Nessa sequência foi emitia a nota de Nota de Crédito C............., 14 de Junho de 2011, no montante de € 86.371,47 a que se refere a alínea t).
(Cf. documento n.º 2 junto com o requerimento da Demandada de 9/09/2011).
A Recorrente defende também que deverão ser aditadas à alínea t) do probatório as seguintes alíneas (os meios de prova são indicados entre parêntesis):
T1) A Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de Dezembro, que aprovou, entre outras, a taxa aplicável ao exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, baseou-se num estudo apresentado pelo Governo ao Conselho Consultivo do ICP-ANACOM, intitulado “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM, Maio 2008”.
(Cf. Documento n.º 1 junto com a contestação e depoimento da testemunha Fernando Manuel Carreiras, que declarou: «Sim, essa portaria foi baseada num estudo que foi elaborado em 2008, chamado Modelo de Tarifário, que foi sujeito a apreciação do Conselho Consultivo do ICP-ANACOM e que tem todas as bases e, enfim, que os seus conceitos fundamentais fazem também parte integrante da própria Portaria 1473-B/2008». Acrescentando, na sequência da pergunta efetuada pelo mandatário da impugnante: «Mas o modelo no seu conjunto, os princípios do modelo fazem parte da portaria, a portaria foi sujeita ao parecer do Conselho Consultivo onde estava também a Z...... representada, através da A............, estava representada não é... mas por outro lado, Sr. Dr., eu posso dizer o seguinte...».
Ainda, segundo o depoimento da testemunha José ...............: «(...) Em relação à forma como os custos são operacionalizados face às taxas; e isso está reflectido de facto nesse estudo - esse estudo vale a pena dizer que foi um estudo elaborado por nós, e que foi aprovado no Conselho de Administração da ANACOM, e que foi sujeito depois a apreciação do Governo e que com umas ligeiras alterações foi ao Conselho Consultivo da ICP-ANACOM, onde recebeu também parecer favorável, e foi também o documento utilizado para suportar a elaboração da portaria que nos traz aqui a esta conversa, diria.».)
T2) O apuramento dos custos com a regulação das atividades de comunicações eletrónicas é feito a partir do modelo de custeio do ICP-ANACOM, desenvolvido com base na metodologia Activity Based Costing, tendo como objetivo identificar os custos associados ao desenvolvimento das diferentes atividades inerentes ao exercício das atribuições do ICP-ANACOM.
(Cf. Documento n.º 1 junto com a contestação, Depoimento da testemunha José .........................., que declarou: «(...) o sistema de custeio que se usa para cálculo destes custos administrativos, é aquele que se designa habitualmente como Activity-based Costing, em que os trabalhadores da ICP-ANACOM vão alocando os custos da sua actividade diária ou semanal – porque o reporte é feito numa base semanal - a diversas áreas da actividade da ICP-ANACOM, precisamente para tentar garantir que não estamos a contaminar os custos ditos de regulação, com os custos que resultam da actividade da ICP-ANACOM, portanto é assim que é identificado o bolo dos custos de regulação, que nos últimos anos terão rondado 30 milhões de euros, houve umas variações mas não de forma significativa; os custos têm vindo a descer, embora ainda ande agora em 29 milhões de euros, à volta disso. Em relação à forma como os custos são operacionalizados face às taxas; e isso está reflectido de facto nesse estudo - esse estudo vale a pena dizer que foi um estudo elaborado por nós, e que foi aprovado no Conselho de Administração da ANACOM, e que foi sujeito depois a apreciação do Governo e que com umas ligeiras alterações foi ao Conselho Consultivo da ICP-ANACOM, onde recebeu também parecer favorável, e foi também o documento utilizado para suportar a elaboração da portaria que nos traz aqui a esta conversa, diria.»
Acrescentando: «No que diz respeito às taxas administrativas, que chamamos também taxas de regulação, basicamente a forma como elas são calculadas é a seguinte: em primeiro lugar calcula-se os custos que o ICP-ANACOM tem com a actividade de regulação. O ICP-ANACOM tem várias tarefas que estão cometidas por lei, nomeadamente a representação do Estado, a regulação da área postal, a gestão do espectro radioeléctrico, entre outras; e num primeiro momento aquilo que se faz é agregar os custos que a ICP-ANACOM tem com a actividade de regulação das comunicações electrónicas, e é precisamente esses custos que são repartidos pelas diversas entidades que exploram redes e prestam serviços na área das comunicações electrónicas. Portanto o que se faz é afastar destes custos, custos que não têm a ver com regulação - essencialmente os custos, por exemplo, de representação de Estado, que não estão agregados nestes custos de regulação -, os custos que têm a ver com a actividade de regulação na área postal, e outros custos que não tenham que ver com regulação. Esses ditos custos não são considerados como custos de regulação, são custos que depois são cobertos por outras fontes de receita do ICP-ANACOM, e só estes custos de regulação, que são directamente decorrentes da actividade de regulação do ICP-ANACOM é que são custos que devem ser cobertos por estas taxas ditas administrativas.».
E, ainda, depoimento da testemunha Fernando ......................., que declarou: «O sistema de custeio, de facto, baseia-se neste sistema de ABC, em que são identificados todos os custos por cada uma das actividades constantes na missão do ICP-ANACOM, sejam actividades do espectro radioeléctrico, actividades de regulação, actividades de regulamentação, de serviços postais, e por aí fora.».)
T3) Para distribuir os custos de regulação, optou-se pelo critério dos proveitos relevantes ao invés do critério dos resultados.
(cf. Depoimento da testemunha José ...................: «O primeiro é que nós quando elaborámos este documento que há bocado referimos, o tal estudo, esse estudo foi entregue ao governo, o governo depois decidiu aceitar o parecer do Conselho Consultivo, e depois na sequência disso nós recebemos alguns contributos e algumas críticas de algumas entidades. Uma dessas críticas dizia respeito ao facto de ser utilizado proveitos relevantes para efeitos de distribuição dos ditos custos de regulação e não serem utilizados resultados, com margens. E aí a opinião que nós demos e ela encontra-se escrita, foi dizer que basicamente o que nós estávamos a tentar era identificar indicadores que estivessem relacionados como nível de actividade dos operadores que estavam presentes no mercado, e não indicadores de rendibilidade, por uma razão muito simples; se estivéssemos a usar indicadores de rendibilidade nós, no fundo, estaríamos a premiar ou a incentivar ineficiências. Porque repare uma coisa, se tivesse o operador “A” e o operador “B”, ambos com negócios de 1 ou 2 milhões de euros, se o operador “A” for um operador eficiente consegue ter um resultado... digamos de um milhão de euros. Se o operador “B” com o mesmo nível de receitas tiver uma ineficiência ou um erro de gestão ou o que seja, pode ter no final um prejuízo de um milhão de euros, e não fazia sentido utilizar para feitos de distribuição dos custos de regulação indicadores de rendibilidade, na medida em que eles são muitos sensíveis à forma como as entidades são geridas. Portanto aquilo que nós fomos buscar – e mais uma vez não foi uma novidade, aquilo o que a OFCOM no Reino Unido também utiliza os proveitos relevantes como indicador – foi precisamente tentar identificar o nível de actividade, no fundo, se quiser, a “agitação” que um determinado operador introduz no mercado, o beneficio que esse operador... no fundo a dimensão deste operador, e isto só é conseguido com medidas de receitas e nunca com medidas de rendibilidade. E posso dar mais um outro exemplo, uma empresa muito pequenina no limite pode ter num dado ano uma rendibilidade muito elevada e no fundo passar quase despercebida, e uma empresa muito grande tendo proveitos muito elevados mas também custos muito elevados podia ter um resultado pequenino no final do dia, e não faria sentido estar a tratar os resultados para efeitos de repartição destes custos de regulação. Daí termos que nos concentrar nos proveitos relevantes para a feitos da taxa, e nunca em medidas de rendibilidade, e na altura tivemos oportunidade de dizer isso a um determinado operador que nos colocou essa questão. Segundo comentário: o tema de haver título habilitante, cair ou não cair, não pode ser visto de forma isolada. Nós olhámos para essa abordagem, de facto, olhámos, e ainda há pouco disse e repito, mas também olhamos para essa abordagem porque percebemos que aquilo que estamos a procurar captar é a prestação de serviços de comunicações electrónicas e a exploração de redes de comunicações electrónicas, portanto não foi uma coisa em abstracto que nos surgiu, surgiu-nos num determinado contexto tendo em vista que nós queríamos precisamente medir nível de actividade das diversas entidades ao prestar serviços de comunicações electrónicas ou para explorar redes de comunicações electrónicas.».
T4) Os proveitos relevantes dos operadores servem para apurar o valor da taxa com base na qual vai ser imputado a cada um a sua quota-parte nos custos administrativos do ICP-ANACOM diretamente relacionados com a atividade de regulação do mercado.
(Cf. documento n.º 1 junto com a contestação e depoimento da testemunha Fernando Manuel Carreiras, que declarou: «Não, os proveitos relevantes apenas servem como um critério de imputação dos custos incorridos na actividade de regulação.»).
T5) O valor da taxa T2 depende do total do montante dos proveitos relevantes dos operadores.
(Cf. Portaria n.º 1473-B/2008, documento n.º 1 junto com a contestação e depoimento da testemunha Fernando ................., que declarou: «É, é evidente, porque nesta distribuição dos custos da ICP-ANACOM, é um jogo de soma nula, ou seja, para o ICP-ANACOM é indiferente a distribuição desses custos pelos diversos operadores, porque nós temos que repartir todos os custos e os custos são aqueles. E portanto, significa que, sendo essa taxa influenciada pelo montante global, pelo somatório dos proveitos relevantes, quanto maior for esse somatório, mais pequena é a taxa digamos.»).
T6) Os proveitos relevantes constituem um critério de imputação e distribuição de custos administrativos que não podem ser tributados unitariamente ou ato a ato.
(Cf. documento n.º 1 junto com a contestação e depoimento da testemunha Fernando ................., que declarou: «Porque se entendeu... enfim, seria possível outro tipo de indicadores, como o número de quilómetros de cabo, mas privilegiou-se este indicador por seria o ser aquele que seria relativamente mais próximo da indicação da actividade do volume de negócios, como aliás constam nestas directivas da União Europeia sobre esta matéria.»).
T7) O núcleo essencial dos serviços prestados pela Z...... Portugal está relacionado com o fornecimento e prestação de serviços de comunicações eletrónicas e disponibilização de equipamentos necessários para o acesso e utilização dos produtos e serviços
(Cf. documentos nºs 6, 7 e 8 juntos com a contestação e depoimento da testemunha Fernando .................., que declarou: «O núcleo essencial é a distribuição de comunicações eletrónicas, através de um sistema de uma rede de cabo».)
T8) Para desenvolver a sua atividade de oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas, a Z...... P......................... tem de obter autorização do ICP.
(Cf. documentos nºs 7 e 8 juntos com a contestação e depoimento da testemunha Fernando ............, que declarou: «Tem de obter licenças para poder operar no mercado».
Ainda segundo o depoimento da testemunha José .............: «No caso específico da Z......, à semelhança de outros distribuidores de televisão por cabo, na medida em que a Z...... não é a única entidade autorizada para fazer distribuição televisão por cabo, por exemplo a Cabovisão é uma entidade que neste momento também se dedica à prestação de serviços muito idênticos àqueles que a Z...... também presta, e dizia eu, a forma como nós definimos o que seria proveito relevante a todas as entidades, seriam aqueles que estariam associados às licenças e autorizações que a ICP-ANACOM passa. No caso concreto da Z......, se não estivesse autorizada, ou se não tivesse um título habilitante para exercer a actividade de distribuição de televisão por cabo, no caso, quais seriam os proveitos relevantes que a Z...... perderia, digamos assim, caso essa habilitação não existisse. Há um conjunto de proveitos que a Z...... tem que não estão de todo relacionados com este tipo de licença como seja o caso da ... de cinemas, se a ANACOM por motivo qualquer se decidisse anular essa licença, as autorizações a Z...... beneficia em sede de comunicações electrónicas, se decidíssemos retirar essa licença o que é que cairia do ponto de vista dos proveitos relevantes da Z....... Portanto a actividade de cinemas obviamente que não, porque a Z...... não precisa de qualquer intervenção da ICP-ANACOM para exercer a sua actividade exploração de salas de cinema, portanto é uma actividade que no nosso entender está completamente à parte deste edifício de regulação, já no que diz respeito à distribuição de televisão por cabo, se por algum motivo, e para identificar o que são proveitos relevantes, se esta sua actividade de comunicações electrónicas, por tanto se esta actividade decaísse, todos os proveitos da Z...... que decairiam são por nós considerados proveitos relevantes para aplicação da taxa.»).
Analisando:
Neste domínio, constituindo tal erro de julgamento aquele de cuja decisão estaria dependente o que este Tribunal de recurso viesse a decidir quanto ao erro de julgamento de direito, impõe-se, naturalmente, que à sua apreciação venha a ser dada primazia.
Vejamos.
Sobre esta matéria, e com referência ao julgamento da matéria de facto, crê-se pertinente apontar que com a revisão do CPC operada pelo DL n.º 329-A/95, de 12.12, e pelo DL n.º 180/96, de 25.09, foi instituído, de forma mais efectiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.
É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
Nesta perspectiva, e de acordo com o enquadramento do presente recurso, e perante a análise dos elementos presentes nos autos, com a consideração de todos os meios probatórios, entende-se que a matéria do facto alinhada pela Recorrente não tem qualquer interesse para a realidade em apreço, dado que, trata-se de alinhar um conjunto de elementos que nada acrescentam de relevante à matéria já vertida no probatório.
Desde logo, o ponto A1 integra a realidade vertida no ponto a) do probatório, tratando-se de um outro parágrafo da missiva em apreço, sendo que os demais elementos não revelam qualquer interesse para um procedimento desencadeado no ano de 2009 a partir da notificação a que alude o ponto c) do probatório.
Quanto ao aditamento ao ponto k) do probatório, diga-se que os pontos K1) e K2) nada acrescentam às als. j) e k) do probatório, sendo que em relação ao mais importa apenas considerar o teor do relatório da auditoria que consta do processo instrutor.
No mais, a Recorrente alude a um conjunto de elementos que contendem com o mérito da causa, com a afirmação da bondade da posição assumida pela ora Recorrente e que conduziu à liquidação impugnada, matéria que, nesta altura, não tem qualquer relevância para a sorte dos autos, na medida em que o Tribunal recorrida apenas apreciou uma única a questão, a saber, a violação do direito de audição prévia.
Neste domínio, a sentença recorrida ponderou que:
“…
Como resulta da matéria de facto dada como assente a impugnante não foi notificada para o exercício do direito de audiência prévia, nem das correcções propostas pela E.........& Y............, na sequência da auditoria, em momento anterior à liquidação.
Não tendo o ICP-ANACOMA notificado a impugnante das correcções à declaração da impugnante, em sede de audição prévia, enfermam os actos subsequentes, nomeadamente a liquidação aqui impugnada, de vício de forma por preterição de formalidade legal essencial traduzida na violação do nº 1 do artigo 60º da LGT, o qual é susceptível de ter reflexos na decisão final.
Dir-se-á ainda que, com recurso a juízo de prognose, que no caso em apreço não se poderá fazer apelo ao princípio do aproveitamento do acto, uma vez que, em face dos elementos que constam dos autos, não se está perante uma situação de solução evidente, a que acresce que o ICP-ANACOM veio a corrigir, por duas vezes, o valor constante da Factura a que se refere a liquidação impugnada posteriormente à instauração da presente impugnação, tendo procedido à devolução dessas quantias.
Sobre a matéria em apreço já se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 11/05/2012, proferido no processo nº 0833/10 «(…) a degradação daquela formalidade em formalidade não essencial só ocorrerá quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da Administração só pudesse ser aquela que foi tomada (Ac. STA de 3/3/2004, no recurso n.º 1240/02).
Ora, não é essa a hipótese dos autos.
De facto, como se salienta na decisão recorrida, resultando as liquidações adicionais impugnadas do facto de ter sido considerado como valor da matéria colectável um valor superior ao considerado inicialmente na liquidação, é manifesto que não se está perante uma situação de absoluta impossibilidade de a decisão do procedimento de liquidação ser influenciada pela audição da impugnante.
E não colhe o argumento avançado pela recorrente de que, como a sentença recorrida concluiu, sendo legal a liquidação, de resto até reconhecida pela própria impugnante que até procedeu ao pagamento do imposto que era devido, a falta de audiência prévia não era assim susceptível de influenciar a decisão tomada.
Com efeito, o que se afirma na decisão recorrida é que, não estando em causa a exigência do imposto, tanto mais que até a impugnante procedeu inicialmente ao seu pagamento, e dessa forma aceitando que o mesmo era devido, o que a impugnante contesta é a alteração do valor patrimonial tributável que deu origem às liquidações adicionais impugnadas.
Ou seja, tendo a impugnante invocado como fundamentos da impugnação quer a preterição de formalidades essenciais (falta de audição do interessado) quer a não concordância com o valor da matéria colectável que serviu de base às liquidações, embora se diga na decisão recorrida que a impugnante quanto a esta parte não tem razão, já que não vem posta em causa a exigência dos impostos liquidados, o certo é que o Mmo. Juiz a quo não apreciou em concreto a legalidade dos montantes apurados.
E, relativamente a estes, nada nos garante que sempre seriam os mesmos caso tivesse havido lugar à audição da impugnante.
Assim sendo, haverá que concluir-se, pois, que o direito de audiência não podia, neste caso, deixar de ser assegurado, pelo que a decisão recorrida ao julgar preterida tal formalidade legal nenhuma censura nos merece.» (Vejam-se no mesmo sentido os Acórdãos do STA de 06/12/2006, 0496/06 e de 31/01/2012, processo nº 0927/11, in http://www.dgsi.pt/; vide ainda Nuno de Oliveira Garcia, Contencioso de Taxas, Liquidação, Audição e Fundamentação, 2011, Almedina, págs. 97 a 105).
Destrate, o acto impugnado enferma de vício de forma por violação do disposto no art. 60º nº 1, alínea a) da LGT. …”.
Nas suas alegações, a Recorrente refere que a participação da Z...... em sede de audição prévia em momento anterior à correção da sua declaração pelo ICP-ANACOM e à liquidação da taxa impugnada nos presentes autos não teria a virtualidade de alterar a decisão final, uma vez que a questão da exclusão das receitas do STS já tinha sido profusamente debatida pelas partes na fase de elaboração da Portaria n.º 1473-B/2008, no procedimento que conduziu à liquidação, como é patente pela declaração apresentada pela Z...... (alínea d) do probatório) pelos motivos da auditoria (alínea j) do probatório e alíneas I1) e I2) do aditamento ao probatório) e pela sua participação na auditoria (alíneas K1) a K4) do aditamento ao probatório), não sendo admissível que (face a este conjunto de antecedentes) se pudesse entender, como fez o Tribunal a quo, que uma nova pronúncia da Z......, em sede de audição prévia, seria suscetível de alterar a decisão final, sendo que no caso concreto, foi um comportamento consabidamente contrário às posições da Administração, já conhecidas do particular, que determinou a auditoria e a correção da liquidação (cf. alíneas K1) a K4), G1) a G8) e I1) e I2) do aditamento ao probatório), além de que foi assegurada a participação da Z...... no procedimento de auditoria, tendo esta sido ouvida pelos auditores antes da liquidação, de modo que, estão reunidos no caso em apreço os pressupostos no n.º 3 do artigo 60.º da LGT, segundo o qual é dispensada a audição do contribuinte antes da liquidação quando este tenha sido ouvido «antes da conclusão do relatório da inspecção tributária», salvo em caso de invocação de factos novos sobre os quais se não tenha pronunciado, verificando-se que na sentença recorrida não são invocados quaisquer factos novos sobre os quais a Z...... não se tenha pronunciado, pelo que não houve qualquer violação do artigo 60.º da LGT, uma vez que o mesmo dispensa a audição do contribuinte antes da liquidação quando este tenha sido ouvido «antes da conclusão do relatório da inspecção tributária» (artigo 60.º, n.º 3 da LGT) e não houve qualquer infração ao princípio da participação dos interessados no procedimento, pelo que, a sentença recorrida violou o artigo 60.º, n.º 3 da LGT.
Decorre da jurisprudência constante da secção de contencioso tributário do STA que o direito de audição prévia se degrada em formalidade não essencial, insuscetível de conduzir à anulação da liquidação, sempre que se possa concluir com segurança que a intervenção do interessado no procedimento é insuscetível de influenciar a decisão final, sendo que é esse, justamente, o caso dos autos, como se prova pelas alíneas a), b), d) e j) do probatório e pelas alíneas A1) a A5), K1) a K4), G1) a G8) e I1) e I2) do aditamento ao probatório, uma vez que a correção da declaração foi o meio utilizado pelo ICP-ANACOM para contrariar uma posição há muito assumida pela Z...... quanto à natureza das receitas do STS, sendo absolutamente impossível configurar a audição prévia da Z...... antes da liquidação como um ato procedimentalmente útil ou essencial para a decisão final, tal como se veio a demonstrar em 2010 e nos anos subsequentes (cf. documento de fls. 1426 junto pela Z...... e documentos nºs 1 e 2 juntos com as presentes alegações), pois que as correções à liquidação efetuadas pelo ICP-ANACOM em 2010 e em 2011 (alíneas s) e t) do probatório e alíneas R1) a R6) e S1) a S3) do aditamento ao probatório) nada têm que ver com a alegada falta de audição prévia da Z......, nem poderiam ter sido influenciadas por essa audição prévia, uma vez que são posteriores ao procedimento e resultam da substituição de valores estimados a título de orçamento por valores reais e da anulação de provisões, pelo que o Tribunal a quo errou ao basear o seu juízo quanto à impossibilidade de aproveitamento do ato tributário em correções que resultam da própria dinâmica da taxa e não de um efeito provável da audição prévia sobre a decisão final, o que significa que fica assim demonstrado, no segmento em que princípio do aproveitamento do ato tributário o exige, que a liquidação teria sido exatamente a mesma caso se tivesse promovido a audição escrita da Z...... antes da liquidação, o que significa que, ao contrário do entendimento fixado na sentença recorrida, o cumprimento daquela formalidade se degradou em formalidade não essencial, insuscetível de fundamentar a anulação da liquidação, ou seja, a sentença recorrida não respeitou o princípio do aproveitamento do ato tributário (utile per inutile non viciatur).
Que dizer?
É sabido que o direito de audição de que gozam os contribuintes, consagrado no art. 60º nº 1, da LGT, constitui direito constitucional aplicado ao procedimento tributário, enquanto corolário do princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações da Administração Pública que lhe digam respeito, visando assegurar uma tutela preventiva contra qualquer lesão dos seus direitos ou interesses (art. 267º, nº 5, da CRP).
Segundo o disposto no nº 7 do art. 60º da LGT, “os elementos novos suscitados na audição dos contribuintes são tidos obrigatoriamente em conta na fundamentação da decisão”.
Em anotação a este preceito, Diogo Leite de Campos, Benjamim Rodrigues e Jorge de Sousa - Lei Geral Tributária, Anotada e Comentada, 4ª ed., encontro da escrita, editora, 2012, pág. 513.), ponderam que “A apresentação destes elementos novos, se se tratar de elementos atinentes à matéria de facto, poderá justificar a realização de novas diligências que deverão ser realizadas, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, caso se devam considerar como convenientes para apuramento da matéria factual em que deve assentar a decisão (arts. 58º da LGT e 104º do CPA)”.
Mais acrescentam os mencionados autores que “A obrigatoriedade de ter em conta estes elementos novos, na fundamentação da decisão, traduz-se em eles deverem ser mencionados e apreciados”, sendo que “a falta de apreciação dos elementos factuais ou jurídicos novos invocados pelos interessados constituirá vício de forma, por deficiência de fundamentação, susceptível de levar à anulação das decisão do procedimento”.
Acontece que estando em causa vícios procedimentais geradores de mera anulabilidade, como é o caso da violação do art. 60º da LGT, admite-se, por força do princípio geral de direito administrativo do aproveitamento do acto, que, por razões de segurança jurídica e, sobretudo, de economia processual, o acto administrativo, apesar de inválido, não deve ser anulado quando, designadamente, o seu conteúdo “não possa ser outro e não haja interesse relevante na anulação” ou “quando se comprove sem margem para dúvidas que o vício formal não teve qualquer influência na decisão” (Prof. Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 2ª ed., Coimbra, 2011, pág. 179.)
No caso presente, a Recorrente reclama que o Tribunal não ponderou devidamente a situação quer com referência à afirmação da invocada violação do direito de audição prévia quer em relação à relevância da eventual violação de tal direito.
Pois bem, analisando os termos do processo instrutor, é ponto assente que a decisão recorrida não merece censura.
Com efeito, a obrigatoriedade, imposta por lei, de concluída a instrução, ouvir os interessados no procedimento, antes de ser tomada a decisão final, não pode ser encarada unicamente numa perspectiva garantística dos direitos dos direitos dos particulares, na medida em que “também se pretende possibilitar à Administração uma melhor decisão, aproveitando os contributos das partes intervenientes no processo”, sendo que a possibilidade de o cumprimento da formalidade legal em questão se concretizar em conteúdos imprevisíveis - por, designadamente, poderem ser apresentados argumentos, documentos ou outros elementos probatórios susceptíveis de influírem na decisão a tomar -, conduz a que seja impossível determinar, com rigor, se o acto produzido teria exactamente o mesmo conteúdo, caso a audiência do interessado não tivesse sido preterida.
Tal juízo só é possível naqueles casos, aliás pouco abundantes, de actos de conteúdo inteiramente vinculado.
Ora, o probatório alude aos seguintes elementos:
“c) Por ofício datado de 01/06/2009 a ANACOM notificou a impugnante, nos seguintes termos «(…) Relativamente à taxa anual mencionada na alínea b), deverão V. Exas., nos termos do artigo 3º da Portaria nº 1473-B72008, de 17 de Dezembro, enviar-nos, até 30 de Junho de 2009, declaração de acordo com o modelo que enviamos em anexo, assinada por entidade com poderes para vincular a pessoa colectiva, como tal reconhecida na qualidade, onde será efectuado um apuramento dos proveitos relevante relacionados directamente com o exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, no para civil anterior. (…) Importa sublinhar que o valor dos proveitos relevantes a comunicar a esta Autoridade, deverá ser apresentado de forma fidedigna e rigorosa, uma vez que constitui a base para a determinação do valor a liquidar, constituindo uma obrigação declarativa de natureza tributária. Mais se informa que o ICP-ANACOM poderá, se necessário, desencadear acções de auditoria, com o objectivo de averiguar a correcção e exactidão dos elementos fornecidos pelos sujeitos passivos. (…).» (cfr. fls. 266 a 276 dos autos);
d) Por carta datada de 30/06/2009 a impugnante remeteu o documento intitulado “Declaração para efeitos da taxa anual devida pelo exercício da actividade de redes e serviços de comunicações electrónicas” preenchido, informando, para além do mais «(…) no que respeita a identificação dos proveitos relevantes para cálculo da taxa anual, informamos que foram excluídas as receitas referentes ao
Serviço de Televisão por Subscrição. Isto porque o valor associado provém, essencialmente, dos pacotes de canais disponibilizados. Por outro lado, estando os canais excluídos das redes de comunicações electrónicas pela Lei nº 5/2004. logo fora do âmbito da regulação do ICP-ANACOM, e por outro, não estando individualizadas das receitas provenientes de conteúdos dos pacotes base, as quais representam a maior parte das receitas do Serviço de Televisão por Subscrição, consideramos que devem ser excluídas a totalidade das receitas deste serviço.» (cfr. fls. 278 a 286 dos autos);
e) Na declaração referida na alínea anterior a impugnante indicou o montante total de € 109.405.020,00 relativo a proveitos relevantes (cfr. fls. 282 dos autos);
f) A B............. – Companhia de ......... por cabo de ......, S.A. declarou o montante total de € 4.673.971,00 relativo a proveitos relevantes (cfr. fls. 452 a 460 dos autos);
g) Em 30/07/2009 a impugnante incorporou por fusão as sociedades T......... Comunicações, S.A., B......... – TV C...... B......, SA, P............ LEIRIA – Televisão por Cabo, S.A. e P............ SANTARÉM – Televisão por Cabo, S.A. (cfr. certidão permanente de fls. 241 a 247 dos autos);
h) Por deliberação de 16/09/2009 do Conselho de Administração do ICP-ANACOM foi aprovada a percentagem contributiva t2 da formula para o escalão 2, relativa à taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, nos termos do nº 2 do Anexo II da Portaria nº 1473-B/2008, de 27 de Dezembro e o cálculo do montante de custos de regulação da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas (cfr. fls. 1 a 8 do processo instrutor apenso);
i) Em 14/10/2009 o ICP-ANACOM publicou, no sítio da Internet, um documento intitulado “Cálculo das taxas devidas pelo exercício de actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicação electrónica acessíveis ao público, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 105º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro” que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual consta como total do custo, o valor de € 33.036.969,00, correspondendo à média de custos s/provisões relativa a 2007, 2008 e 2009 e à média dos custos ref. A provisões p/proc. judiciais em curso (5anos), aprovado pelo Conselho de Administração do ICP-ANACOM, (cfr. fls. 288 a 297 dos autos e fls. 9 a 37 do processo instrutor apenso);
j) Por oficio datado de 19/10/2009, o ICP-ANACOM comunicou à impugnante que «(…) no decurso do processo de emissão da facturação, detectou (…) indícios de aplicação não uniforme do conceito de proveitos relevantes por parte das entidades que exerceram a actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas. Assim, decidiu o Conselho de Administração do ICP-ANACOM que, previamente à facturação das referidas taxas, fosse verificada a informação recolhida no âmbito deste processo, com vista a garantir a uniformidade de critérios utilizados no cálculo dos proveitos relevantes, bem como a sua adequação aos termos determinados pela legislação. Para o efeito, conta o ICP-ANACOM com a colaboração da E......... 6 Y......... AUDIT & ASSOCIADOS, SROC, S.A.. Nestes termos, comunicamos que a verificação da informação que nos foi enviada por essa empresa ocorrerá a muito breve trecho, por elementos da empresa de auditoria acima identificada, devidamente credenciados pelo ICP-ANACOM. Para o efeito, solicita-se que até ao próximo dia 22 de Outubro nos seja indicado um representante dessa empresa para o que se revelar necessário no âmbito desta acção. (…)» (cfr. fls. 299 a 301);
k) Em resposta ao oficio referido na alínea anterior a impugnante por carta datada de 20/10/2010 informou que «(…) o responsável da Z...... TV cabo pelo acompanhamento da auditoria indicada, a realizar pela E........ & Y......... Audit & Associados, SROC, S.A., será o Dr. ..................» (cfr. fls. 303 dos autos);
l) A E........ & Y............ realizou a auditoria à impugnante tendo apurado relativamente à impugnante um valor total de proveitos relevantes de € 549.306.309,00 (cfr. fls. 42 a 50 do processo instrutor);
m) Em 27/11/2009 o Conselho de Administração do ICP-ANACOM deliberou, de acordo com os resultados da Auditoria efectuada a alguns fornecedores de redes e serviços de comunicações electrónicas pela empresa E..... & Y........., Associados, SROC, a «-Aprovação da percentagem contributiva t2, resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, nos termos dos nºs 1 e 2 do Anexo II à Portaria nº 1473-B/2008, de 17 de Dezembro e da sua publicitação no sítio da internet do ICP-ANACOM; - Aprovação da emissão da facturação da taxa anual devida pelo exercício de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas» (cfr. fls. 38 a 53 do processo instrutor);
n) Em 30/11/2009, em cumprimento da deliberação referida na alínea anterior, o ICP-ANACOM publicou, no seu sítio Internet, um documento intitulado “Cálculo das taxas devidas pelo exercício de actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas (alínea b) do nº 1 do artigo 105º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro)”, no qual consta, para além do mais, que o “Total de custos de regulação da actividade dos fornecedores de redes e serviços de comunicações electrónicas, no ano de 2008: = € 33.036.969;” (cfr. fls. 305 a 307 dos presentes autos);
o) A impugnante foi notificada da liquidação da taxa anual devida pelo exercício de actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, no valor total de € 1.086.704,89, com data limite de pagamento em 30/12/2009, conforme factura F..........., através do oficio datado de 30/11/2009, com o seguinte teor «Nos termos do disposto no nº 1, alínea b) do artigo 105º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro (Lei das Comunicações Electrónicas), e de acordo com o estipulado no anexo II da portaria nº 1473-B/2008, de 17 de Dezembro, remete-se, em anexo, a n/Factura nº F209000115, referente à liquidação da taxa anual devida pelo exercício de actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas. Mais se informa que o valor dos Proveitos Relevantes referente ao ano de 2008, que nos foi comunicado por V. Exas. através da Declaração enviada em Junho de 2009, foi objecto de correcção na sequência de uma auditoria efectuada pela empresa E......... & Y..... – A..... & A....., SROC, S.A., conforme documento em anexo.» (cfr. fls. 235 a 239 dos presentes autos e 63 e segs. do processo instrutor).
Assim sendo, é possível afirmar que a ora Recorrente, na presença dos elementos apresentados pela Recorrida, resolveu verificar a informação recolhida no âmbito deste processo, com vista a garantir a uniformidade de critérios utilizados no cálculo dos proveitos relevantes, bem como a sua adequação aos termos determinados pela legislação, o que deu lugar à auditoria elaborada pela E.....& Y....., a qual apurou relativamente à impugnante um valor total de proveitos relevantes de € 549.306.309,00 (cfr. fls. 42 a 50 do processo instrutor).
Pois bem, a Recorrente, apesar do seu declarado apego ao princípio da participação, entendeu que o acompanhamento pela Recorrida da auditoria dispensava qualquer outra consideração no domínio em análise, facto que desvirtua completamente a questão, pois que acompanhar a diligência não é suficiente neste âmbito.
Com efeito, aquilo que interessa é a realidade apurada pela Auditoria e os termos em que a mesma assentou, impondo-se ainda saber se a entidade que detém o poder de decisão assume os elementos vertidos na auditoria, sendo toda essa matéria que o interessado tem o direito de discutir no âmbito da audição prévia, tendo presente o competente projecto de decisão.
Assim, perante a irrelevância da matéria apontada relativamente aos factos que antecederam o procedimento que interessa aos autos, pois que o procedimento veio a conhecer os desenvolvimentos descritos, emergindo a aludida Auditoria como elemento nuclear, impunha-se que tivesse sido facultado à Recorrida o direito de audiência antes da liquidação, tanto mais que deparamos com um elemento novo e decisivo neste domínio constituído pela Auditoria referida nos autos, a qual implica a alteração significativa do valor total de proveitos relevantes, o que significa que se tornava elementar dar a oportunidade à Recorrida, de forma cabal, colocar em crise tal alteração, apontando os seus argumentos na matéria em apreço, podendo ainda produzir prova ou requerer a produção de prova considerada eventualmente relevante para a afirmação da posição defendida no procedimento.
Deste modo, como bem refere a decisão recorrida, “não tendo o ICP-ANACOMA notificado a impugnante das correcções à declaração da impugnante, em sede de audição prévia, enfermam os actos subsequentes, nomeadamente a liquidação aqui impugnada, de vício de forma por preterição de formalidade legal essencial traduzida na violação do nº 1 do artigo 60º da LGT, o qual é susceptível de ter reflexos na decisão final”.
A partir daqui, a Recorrente que foi alinhando, como se viu, em vão, o conjunto de argumentos apontados para afirmar o cumprimento do tal direito de participação e também os pressupostos para a sua dispensa, conclui a sua crítica à decisão recorrida, fazendo apelo ao princípio do aproveitamento do acto.
Quanto ao eventual aproveitamento do acto administrativo, o S.T.A. tem entendido que tal só pode operar nas situações em que a emissão doutro acto “não era legalmente possível” (Ac. de 14.7.05, proc.° n° 352/05 ), ou sublinhando que sempre que, “legal e factualmente”, sejam “de admitir soluções diversas da adoptada nunca pode intervir no caso um juízo de certeza sobre a desnecessidade, por completa e segura inutilidade, da audiência prévia, capaz de conduzir ao aproveitamento do acto sem aquela formalidade ter sido cumprida. (Ac. de 19.6.01, proc.° n º 39.128).
Ou, como se escreveu no Ac. de 28.11.2001, proc.° n° 46.586: “sempre que exista a possibilidade de os interessados, através da audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final, não haverá que retirar efeitos invalidantes ao vício de preterição da referida formalidade”. Ou ainda, utilizando uma fórmula ainda mais incisiva, quando a decisão se imponha “com carácter de absoluta inevitabilidade” (Ac. de 13.2.03, proc.° n°46.979).
Trata-se, pois, de reconhecer ao tribunal o poder de não anular um acto inválido quando for seguro que a decisão administrativa não podia ser outra, uma vez que em execução do efeito repristinatório da sentença não existe “alternativa juridicamente válida” que não seja a de renovar o acto inválido, embora sem o vício que determinou a anulação.
Nesta matéria, não pode negar-se o esforço da Recorrente no sentido de evidenciar a bondade da sua posição, pretendendo ainda afirmar a inevitabilidade da mesma para concluir que o cumprimento daquela formalidade se degradou em formalidade não essencial, insusceptível de fundamentar a anulação da liquidação.
Não é assim.
Neste ponto, a Recorrente não pode olvidar que o elemento posto em destaque no processo, ou seja, a Auditoria determinada pela mesma teve como pano de fundo verificar a informação recolhida no âmbito deste processo, com vista a garantir a uniformidade de critérios utilizados no cálculo dos proveitos relevantes, bem como a sua adequação aos termos determinados pela legislação”.
Pois bem, como logo se intui, estando em causa a definição de critérios a utilizar no cálculo dos proveitos relevantes, trata-se de uma matéria em aberto, em que se procura firmar uma base de análise que permita, no fundo, estabilizar o procedimento em análise e assegurar o seu funcionamento para futuro.
Nestas condições, não estando em causa uma solução legal evidente, desde logo para a própria Recorrente, nem uma actuação vinculada, não se está perante uma situação de absoluta impossibilidade de a decisão do procedimento ser influenciada pela audição da Recorrida, pelo que o direito de audição desta se impunha.
Diga-se ainda, tal como se refere na decisão recorrida, que em face dos elementos que constam dos autos, não se está perante uma situação de solução evidente, a que acresce que o ICP-ANACOM veio a corrigir, por duas vezes, o valor constante da Factura a que se refere a liquidação impugnada posteriormente à instauração da presente impugnação, tendo procedido à devolução dessas quantias.
A Recorrente questiona ainda a sentença recorrida que condenou o ICP-ANACOM no pagamento de juros indemnizatórios, colocando em crise o artigo 43.º, n.º 1 da LGT, uma vez que a preterição de uma formalidade essencial não equivale à existência de «erro imputável aos serviços» para efeitos do direito a juros indemnizatórios, sendo que a anulação da liquidação com fundamento em preterição de audição prévia não permitia ao Tribunal a quo deferir o pedido de juros indemnizatórios formulado pela Impugnante, pelo que a sentença recorrida enferma de erro de direito na interpretação e aplicação do artigo 43.º, n.º 1 da LGT.
Ora, neste domínio, assiste total razão à Recorrente.
Com efeito, segundo o disposto no nº 1 do artigo 43º da LGT, “são devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido”, o que significa que o direito a juros indemnizatórios depende da existência de um erro, de facto ou de direito, imputável aos serviços, de que tenha resultado o pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido, ou seja, a lei quis somente relevar, para efeito de pagamento de juros indemnizatórios, o erro que tenha levado a Administração Tributária a uma ilegal definição da relação jurídica tributária do contribuinte, não relevando, assim, os vícios que, ferindo, embora, de ilegalidade o acto, não impliquem uma errónea definição daquela relação, não impliquem a existência de uma liquidação superior à legalmente devida (como acontece com os vícios formais ou procedimentais).
Na verdade, tal como se afirma no Ac. do S.T.A. de 07-09-2011, Proc. nº 0416/11, www.dgsi.pt, “o reconhecimento judicial de um vício formal nada diz ou revela sobre a relação jurídica fiscal e sobre o carácter indevido da prestação tributária face às normas substantivas, pois que se limita a exprimir a desconformidade com a lei do procedimento adoptado para a declarar, não implicando, pois, a existência de um vício na relação jurídica tributária, nem a existência de um juízo sobre o carácter indevido da prestação pecuniária cobrada pela Administração.
Sobre esta questão, o Ilustre Conselheiro Jorge Lopes de Sousa (Na anotação 5ª ao artigo 61.º do “Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado” a fls. 472.) pronuncia-se em termos impressivos e que, por isso, não resistimos a citar: «A utilização da expressão “erro” e não “vício” ou “ilegalidade” para aludir aos factos que podem servir de base à atribuição de juros, revela que se teve em mente apenas os vícios do acto anulado a que é adequada essa designação, que são o erro sobre os pressupostos de facto e o erro sobre os pressupostos de direito. Com efeito, há vícios dos actos administrativos e tributários a que não é adequada tal designação, nomeadamente os vícios de forma e a incompetência, pelo que a utilização daquela expressão “erro” tem um âmbito mais restrito do que a expressão “vício”.
Por outro lado, é usual utilizar-se a expressão “vícios” quando se pretende aludir genericamente a todas as ilegalidades susceptíveis de conduzirem à anulação dos actos, como é o caso dos arts. 101º (arguição subsidiária de vícios) e 124º (ordem de conhecimento dos vícios na sentença) ambos deste Código. Por isso, é de concluir que o uso daquela expressão “erro”, tem um alcance restritivo do tipo de vícios que podem servir de base ao direito a juros indemnizatórios.
Esta é, aliás, uma restrição que se compreende. Na verdade, a existência de vícios de forma ou incompetência significa que houve uma violação de direitos procedimentais dos administrados e por isso, justifica-se a anulação do acto por estar afectado de ilegalidade.
Mas o reconhecimento judicial de um vício daqueles tipos não implica a existência de qualquer vício na relação jurídica tributária, isto é, qualquer juízo sobre o carácter indevido da prestação pecuniária cobrada pela administração tributária com base no acto anulado, limitando-se a exprimir a desconformidade com a lei do procedimento adoptado para a declarar ou a falta de competência da autoridade que a exigiu.
Ora, é inquestionável que, quando se detecta um vício respeitante à relação jurídica tributária, se impõe a atribuição de uma indemnização ao contribuinte, pois a existência de esse vício implica a lesão de uma situação jurídica subjectiva, consubstanciada na imposição ao contribuinte da efectivação de uma prestação patrimonial contrária ao direito.
Por isso, justifica-se que, nestas situações, não havendo dúvidas em que a exigência patrimonial feita ao contribuinte implica para ele um prejuízo não admitido pelas normas fiscais substantivas, se dê como assente a sua existência e se presuma o montante desse prejuízo, fazendo-se a sua avaliação antecipada através da fixação de juros indemnizatórios a favor daquele.
Porém, nos casos em que o vício que leva à anulação do acto é relativo a uma norma que regula a actividade da Administração, aquela nada revela sobre a relação jurídica fiscal e sobre o carácter indevido da prestação, à face das normas fiscais substantivas.
Nestes casos, a anulação do acto não implica que tenha havido uma lesão da situação jurídica substantiva e, consequentemente, da anulação não se pode concluir que houve um prejuízo que mereça reparação.
Por isso se justifica que, nestas situações, não se comprovando a existência de um prejuízo, não se presuma o seu valor, fixando juros indemnizatórios, mas apenas se deva restituir aquilo que foi recebido, o que poderá constituir já um benefício para o contribuinte, perante a realidade da sua situação tributária.
Trata-se de uma solução equilibrada, inclusivamente no domínio processual.
Na verdade, perante o simples reconhecimento judicial de um vício de forma ou de incompetência fica-se na dúvida sobre se estavam reunidos os pressupostos de facto e de direito de que a lei faz depender o pagamento de uma prestação tributária; se essa dúvida é um motivo suficiente para não exigir uma deslocação patrimonial do contribuinte para a Fazenda Pública (justificando a restituição da quantia paga) também, por identidade de razão, será suporte bastante para não impor uma deslocação patrimonial efectiva em sentido inverso (pagamento de uma indemnização); verdadeiramente, a regra aplicável, a mesma em ambos os casos, é a de não impor deslocações patrimoniais sem uma prova positiva da existência de uma situação, ao nível da relação tributária, em que elas devem ocorrer.
Assim, compreende-se que, nos casos em que há uma anulação de um acto administrativo ou de liquidação por não se verificarem os pressupostos de facto ou de direito em que devia assentar, casos em que há a certeza de que a prestação patrimonial foi indevidamente exigida, seja atribuída uma indemnização (no caso sob a forma de juros), e não seja feita idêntica atribuição nos casos em que a decisão judicial não implica a antijuricidade material da exigência daquela prestação.».
Neste enquadramento, se o acto de liquidação é anulado por força de uma ilegalidade que não implica uma errada definição da situação tributária, isto é, de uma ilegalidade que não implica forçosamente que a prestação tributária seja legalmente indevida, não pode falar-se em direito a juros indemnizatórios à luz do artigo 43.º da LGT.
Esta já era, aliás, a leitura que a jurisprudência vinha fazendo do preceituado no artigo 24.º do Código de Processo Tributário, pese embora o preceito fosse bem mais equívoco, dispondo, tão somente, que havia direito a juros indemnizatórios «quando, em reclamação graciosa ou processo judicial, se determine que houve erro imputável aos serviços» - cfr. os Acórdãos do STA proferidos em 17/11/04, no Rec. nº 772/04, em 27/06/07, no Rec. nº 080/07 e em 5/05/99, no Rec. nº 05557A.
No caso vertente, a anulação da liquidação resulta do vício formal acima descrito - violação do direito de audição prévia, e não de qualquer ilegalidade que denote o carácter indevido dessa prestação tributária à luz das normas substantivas.
Consequentemente, face às considerações que antecedem e dado que a Administração Tributária pode, perante o julgado, e desde que elimine o referido vício formal do acto de liquidação, praticar novo acto, não pode concluir-se, à luz do artigo 43.º da LGT, que se encontram reunidos os requisitos para a Impugnante poder ser indemnizada por ter ficado desprovida da quantia paga em resultado da liquidação anulada. …”
Tendo presente o que fica exposto, que traduz jurisprudência firme do S.T.A., tem de improceder o pedido formulado pela Impugnante neste domínio, o que impõe a procedência do recurso neste domínio e a revogação da sentença na parte em que condenou a ora Recorrente a pagar à impugnante juros indemnizatórios, contados desde o dia do pagamento da taxa, juros e custas sobre a quantia €1.132.936,44 até 03/08/2010 e sobre a quantia de €1.079.655,34, desde 04/08/2010 até 15/06/2011, e sobre a quantia de € 993.283,87, até à data da emissão da respectiva nota de crédito.
Fica prejudicada a apreciação do resto da matéria suscitada no âmbito do presente recurso. 
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, revogando-se a sentença recorrida na parte em que condenou a ora Recorrente a pagar à impugnante juros indemnizatórios, contados desde o dia do pagamento da taxa, juros e custas sobre a quantia €1.132.936,44 até 03/08/2010 e sobre a quantia de €1.079.655,34, desde 04/08/2010 até 15/06/2011, e sobre a quantia de € 993.283,87, até à data da emissão da respectiva nota de crédito, mantendo-se, no mais, a decisão judicial recorrida.
Custas pela Recorrente e Recorrida em ambas as Instâncias, na parte em que decaíram, na proporção que se fixa em 8/10 para a primeira e 2/10 para a segunda.
Notifique-se. D.N.. Lisboa, 09 de Julho de 2013
Pedro Vergueiro
Aníbal Ferraz
Jorge Cortês |
