I - RELATÓRIO

1. J…., Lda. veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou totalmente improcedente o pedido de decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo, proferido pela Directora da Alfândega Marítima de Lisboa, com pedido de fixação de efeito suspensivo, nos termos dos artigos 147.º, n.º 1 e 143.º, n.º 4 do CPTA e 45.º do CAU.

2. A Recorrente apresentou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«I. A Liquidação que dá origem ao acto de execução da caução global, acto administrativo suspendendo, resulta de um Processo de Inspeção a Declarações Aduaneiras de Mercadoria proveniente da China, com destino a Espanha (Doc 7 junto com o Requerimento Cautelar).

II. O Recorrente efectuou as referidas Declarações em nome do seu cliente, actividade a que se dedica, actuando assim como Declarante (Representante Indirecto por recusa ilegal da AT a que actuasse como Representante Directo), cfr certidão comercial acessível através da palavra-passe …..277 e Doc 9

III. Com a Declaração da Mercadoria foram apurados os Direitos devidos, não se tendo apurado IVA em resultado da isenção prevista no artigo 16º do RITI ( destino ser Espanha, o que resulta do Processo Administrativo não junto pela AT).

IV. Em resultado de Processo de Inspeção a Exequente procedeu, de forma errada, à correcção do valor aduaneiro declarado das Mercadorias ( Doc. 7).

V. O que fez com recurso a método indirecto de determinação do valor, com recurso a Tabela da OLAF, afastando o Valor Transacional ( Doc. 7 e Processo Administrativo e Relatório de Inspeção não juntos pela AT).

VI. A referida correção e o método utilizado é errado, arbitrário e conduz a resultado fictício e, como tal, ilegal, como resulta claro do AC TCAS de 7.6.2018, in www.dgsi.pt)

VII. Por sua vez, ao corrigir o valor transacional da mercadoria, a Exequente liquidou também o IVA, sem que do Relatório de Inspeção resulte qualquer observação ou correcção quanto ao destino da Mercadoria ser Espanha. E, assim sendo, a importação foi isenta de IVA e continuaria a ser, independentemente do valor transacional e direitos devidos, tendo errado a Exequente ao liquidar o IVA.

VIII. Ainda que assim não fosse entendido, o Declarante não é responsável pelo IVA como resulta claro do AC TJUE ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção) 12 de maio de 2022, processo C‑714/20.

IX. Ora, com o devido respeito que é muito, o Tribunal a quo, na precipitação inerente a uma sentença de procedimento cautelar, omitiu a realização de Julgamento que se lhe impunha, sem afastar a prova testemunhal proposta através de Despacho fundamentado, sem permitir discussão de facto às partes, proferindo sentença sem ter factos suficientes para o efeito, em suma proferindo decisão surpresa, ilegal e nula. A falta de apreciação de facto levou a que a sentença de que se recorre tenha vários erros de facto, que facilmente se teriam esclarecido e provado em sentido contrário em julgamento e que teriam impedido os erros de direito cometidos.

X. Desde logo, é falso que o Recorrente tenha 600 mil Euros de resultados com os quais pode prestar Garantia, como o Tribunal a quo pretendeu afastar o periculu in mora, manifestamente o Tribunal a quo não olhou para a Declaração Modelo 22 junta aos autos ( Doc. 13), da qual resulta um Resultado líquido em 2020 de menos de 20.000€ e em 2021, o dobro da facturação conduzirá apenas a 50 mil € de resultado líquido.

XI. Isto porque o Tribunal a quo não permitiu qualquer prova sobre esta matéria, de onde resultaria claro que além das despesas fixas que se indicaram, a Recorrente tem naturalmente, como a sua maior despesa, os fornecedores (Transportadores e Transitários), precipitando-se na decisão.

XII. É também falso que o Recorrente não tenha feito qualquer prova sobre a ilegalidade da liquidação que subjaz à execução da garantia, com efeito, o Recorrente alegou em 7º a 9º e juntou a Reclamação que deu por reproduzida ( e ficou provada no facto N) e nenhum processo administrativo foi junto aos autos nem o Tribunal a quo o ordenou, nem fez qualquer apreciação de facto ou direito o que se lhe impunha.

XIII. Não se vê assim como pode o Tribunal a quo ter concluído pela Representação Directa ou Indirecta, questão essencial para se decidir se a Caução Global pode ser executada como foi, sem que se mostre junta aos autos uma única Declaração Aduaneira com a colocação de cruz na casa da Representação Directa ou Indirecta, sem que se mostre junto o Processo Administrativo e sem que se tenha dado a possibilidade de tal prova ser feita em Julgamento.

XIV. Será por acaso a palavra da AT melhor que a do Recorrente, bastando-se aquela com alegações genéricas sem qualquer documento junto? Como pode o Tribunal a quo dar por provado tudo quanto alegado pela AT, em especial o que dá por provado em D) sem um único documento junto e sem ordenar a junção do processo Administrativo e Inspectivo?

XV. Não corresponde à verdade o que afirma o Tribunal a quo no sentido que o Recorrente possa manter os seus clientes pagando os impostos devidos por estes a 10 dias e facturando a 30 ou a 45 dias, manifestamente o Tribunal a quo não conhece as Alfândegas e a forma de trabalhar Aduaneira e de Declaração de Mercadorias, razão pela qual deveria ter realizado o Julgamento em ordem a entender a matéria de facto relevante que manifestamente não entendeu.

XVI. O Recorrente não factura só os seus serviços, das suas facturas constam os impostos de dezenas de milhares de Euros a pagar por conta dos seus Representados. Não pode o Recorrente pagar os impostos dos seus clientes em 10 dias e receber a 45, não pode porque não tem essa capacidade financeira, como é manifesto. O que lhe permite ter clientes é antes ter a garantia, pagando os impostos a 45 dias, o que é uma vantagem para os seus clientes que recebem dos destinatários a tempo de entregar ao Recorrente a quantia necessária para pagar às Alfândegas.

XVII. Termos em que deve ser declarada a nulidade da sentença por violação do artigo 3º nº 3 e 4º do CPC, 118º nº 5, 93º nº 3 e 4, 95 nº 1 a 3 do CPTA e 615º nº 1 al. d do CPC, ordenando-se a baixa dos autos em ordem a ser realizado julgamento ou, assim não se entendendo, julgando-se a causa nos termos do artigo 149º do CPTA.

XVIII. Dos referidos erros de facto, evitáveis através de julgamento ou apreciação cuidada da prova produzida (Documento 2, Documento 13, Documento 15, Documento 14 e 11) resulta o fumus boni iuris e o periculum em mora, ao contrário do que concluiu a sentença. Bem como resulta o prejuízo irreparável e as dificuldades económicas exigidas pelo artigo 45º do CAU suficientes para suspender uma execução de dívida, logo também para suspender a execução da caução global que, atente-se não é suspender a execução, mas apenas suspender a execução da garantia que permite ao Recorrente manter a sua actividade.

XIX. Aliás o Tribunal a quo refere e cita um entendimento jurisprudencial e doutrinal que fundamenta e determinaria o deferimento do procedimento e não o seu contrário, a saber: «prejuízo irreparável». Salientando-se que «na década de 80, antes mesmo da entrada em vigor do CAC, o TJ fixou jurisprudência no sentido de que o prejuízo de carácter financeiro só será considerado irreparável se não for susceptível de ser inteiramente ressarcido com o ganho da causa (C-130/95, de 26 de Setembro de 1988). Seriam os casos, por exemplo, de a execução imediata do acto ser susceptível de ocasionar a dissolução da sociedade ou de impor ao particular a venda da sua morada de família.» (Tânia Carvalhais Pereira, na Sebenta de Direito Aduaneiro Europeu, Formação CEJ 2018, p. 68).

XX. Mas erra também de direito o Tribunal a quo quando afirma: a peticionada «suspensão de eficácia do acto de execução e suspensão da garantia» implicaria, na prática, a suspensão dessa cobrança do tributo. Porém, a suspensão da cobrança coerciva obriga, como vimos, à prestação de garantia ”Com efeito o Recorrente não pretende suspender a execução, a execução corre os seus termos junto do Serviço de finanças e o Recorrente reagirá à mesma e ali irá requerer a dispensa de garantia atenta a manifesta ilegalidade da dívida que resulta clara dos dois acórdãos supra transcritos e restante Jurisprudência Comunitária referida em Alegações quanto ao Valor da Mercadoria O que se requereu foi a suspensão da eficácia da decisão de executar a caução global de desalfandegamento por, além da dívida ser ilegal, ser este acto administrativo também ilegal.

XXI. Mas mais errou ainda o Tribunal a quo ao afirmar: não se vê que a decisão comunicada pelo ofício 115 [facto H)] esteja incompleta e seja nula, uma vez que esse ofício reproduziu e comunicou o teor do despacho de 16/3/2022. De qualquer modo, mesmo que a dita decisão não fosse reproduzida, isso não poderia afectar a legalidade da decisão, uma vez que «a notificação não é um elemento intrínseco do acto tributário e, portanto, não é um requisito da sua validade, mas simples condição da sua eficácia, aliás, suprível por outras formas de conhecimento» (art.º 77.º/6 da LGT e o Ac. do STA de 03-02-2021, proc. 01709/05.8BEPRT). E, assim, se a Recorrente considerou a notificação insuficiente, deveria ter utilizado o mecanismo previsto pelo art.º 37.º do CPPT (Ac. do STA de 08-07-2015, proc. 0389/15). Não se prevendo, em conformidade, que o alegado vício venha a proceder. A ordem de execução da garantia é dada, notificada ao N.... e exigido o pagamento referindo um Despacho desconhecido e o Tribunal a quo sustenta que tal não invalida a notificação e ainda que invalidasse poderia recorrer-se ao artigo 37º do CPPT. Ora como é manifesto tal recurso não era possível em tempo de evitar a execução da garantia e que o N.... exija os 100.000 € ao Recorrente e este fique em dificuldades económicas ou insolvência.

XXII. Depois o acto notificado refere um acto de delegação de poderes que não confere poderes e o Tribunal refere que a competência resulta do art.º 37.º/1, al.s i) e h) da Portaria 320-A/2011, de 30/12 que não é o que consta do Acto em impugnação. Ora a referida alínea i) não tem aplicação e a alínea h) refere apenas a gestão corrente da Caução Global de Desalfandegamento. E o acto não refere esta norma como atribuidora de competência, mas um Despacho de Delegação que a não contém.

XXIII. Depois, a mesma AT refere várias vezes que o regime de caução global de desalfandegamento foi revogado, com o que o Tribunal concorda na fundamentação, e esta norma de competência existe ao abrigo do regime de caução global de desalfandegamento e, se assim é, nesse caso, a execução da garantia opera ao abrigo desse regime e não do Código Aduaneiro e, nesse caso, a execução da garantia não poderia ser ordenada sem a RECORRENTE ser notificado para proceder ao pagamento nos termos globalizados da Garantia ( ou seja no dia 15 do mês seguinte ao período garantido de 31 dias ) nem para prestar garantia adicional ( 97º do CAU e 8º e 9º do D.L. 289/88, de 24 de Agosto) nem da Dispensa de Pagamento ( 120º do CAU).

XXIV. Depois não se entende o relevo de o tribunal a quo dizer que a falta de audiência prévia não gera nulidade mas anulabilidade, não são ambos vícios que geram ou a anulação do acto ou a sua nulidade? Como tal verificada fica também o fumus boni iuris ao contrário do que conclui o Tribunal. Mais, sustenta o Tribunal a quo que após o acto definitivo praticado e comunicada a execução ao N...., no seguimento de reclamação, a AT respondeu e como tal foi ouvido o Recorrente e aí supriu a falta de fundamentação ou notificação para garantia adicional, ora parece que descobriu o tribunal a quo a forma de evitar vícios e nulidades, quando invocados a Autoridade Administrativa responde e sanados ficam, carecendo este entendimento de base legal, em especial quanto a um acto de execução imediata como a execução de uma garantia.

XXV. Acresce que a notificação em causa tem carácter sancionatório uma vez que impede o exercício da actividade de declarante ao abrigo da Garantia, afectando assim um direito essencial, constitucionalmente tutelado, de liberdade de exercício de profissão, motivo pelo qual a falta de audição prévia gera a nulidade dos actos em causa ( Artigo 22º nº 6 do CAU, 161º do CPA e AC STA de 31.5.2017 in www.dgsi.pt.

XXVI. Por fim erra o Tribunal a quo ao afirmar que a solidariedade da dívida e a responsabilidade da Recorrente decorrem do art.º 89.º/1 do CAU, não decorrem, decorrem antes do Regime de Representação e do regime de Declaração Aduaneira, a Garantia pode estar prestada e daí não resulta a solidariedade, esta resulta de o CAU assim entender o Declarante ou não.

XXVII. Por outro lado, ao contrário do que sustenta o Tribunal a quo o regime legal da caução global de desalfandegamento não foi revogado e mantém-se vigente, havendo que o articular com o regime do CAU, o que aliás resulta claro do sistema de garantias da AT que refere a caução global ( ver documento 4 e 5). E, nessa medida, erra também o Tribunal a quo ao afirmar que garantia bancária e a garantia global 2020/5340/3 garantem as dívidas constituídas ou que se venham a constituir. O regime instituído pelo supracitado Decreto-Lei n.º 289/88 de 24 de Agosto mantém-se em vigor. Hoje importa articular este diploma com o Código Aduaneiro da União (CAU), que dispõe, no seu art. 110º b) que prevê e estatui: «As autoridades aduaneiras autorizam, mediante pedido da pessoa em causa e prestação de uma garantia, o diferimento do pagamento dos direitos devidos de acordo com as seguintes modalidades: b) Quer globalmente, para o conjunto dos montantes de direitos de importação ou de exportação objeto de registo de liquidação nos termos do artigo 105.º, n.º 1, primeiro parágrafo, durante um período fixado pelas autoridades aduaneiras e que não pode ultrapassar 31 dias;» Daqui resultando que apenas responde o Recorrente pela liquidação ocorrida no período e liquidada até ao dia 15 de cada mês nos termos do artigo 102º nº 4 e 105º nº 1 segunda parte do CAU e artigos 2º e 7º do D.L. 289/88, não lhe podendo ser assacada responsabilidade por liquidação a posteriori, estando a garantia já liberada dessa declaração.

XXVIII. Ainda que assim não se entenda inexiste fundamento para a solidariedade uma vez que sempre que as autoridades aduaneiras, no ato de conferência da declaração ou posteriormente lhe solicitaram documentação complementar, designadamente para prova do valor, entregou todos os documentos de que dispunha e declarou todos os valores que conhecia e lhe foram indicados, em nada tendo falhado que permita a sua responsabilização. Logo, ainda que tais direitos e IVA sejam devidos, são-no pelo importador, pelo beneficiário da importação e não pelo Recorrente. Este cumpriu todas as suas obrigações declarativas e apenas é responsável, seria responsável, por eventual falha nesse cumprimento. Por isso, não tem que responder pela dívida aduaneira, muito menos a coberto da sua Garantia, sob pena de o entendimento que subjaz às normas em que a AT sustenta a liquidação (constantes da fundamentação do acto em impugnação) violarem o disposto nos artigos 2º, 13º, 47º, 61º nº 1 da CRP, os princípios da proporcionalidade, confiança, livre exercício de profissão, criando uma restrição grave sobre a caução, e iniciativa económica privada e 5º do TUE, 28º, 33º, 101º, 119º do TFUE, 15º e 53º da Carta dos Direitos Fundamentais bem como os artigos 43º, 56º, 81º do TCE e Primado do Direito Europeu.

XXIX. Inexiste qualquer prova de existir qualquer erro, falsidade ou ilicitude que seja imputável à actuação da Recorrente. Sendo que neste caso incumbe à Autoridade Aduaneira provar, com base em elementos factuais pertinentes, a existência de um comportamento manifestamente negligente ou doloso do Respondente (acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2005, Geologistics/Comissão, T-26/03), o que no caso não se verifica.

XXX. Acresce ainda a liberdade de prestação de serviços em conformidade com a Directiva de Serviços Bolkestein (Directiva 2006/123/CE publicada no JOUE nº L376 de 27 de Dezembro, que teve por objectivo remover obstáculos impostos pela legislação nacional ao direito de liberdade de estabelecimento, e o risco comercial normal (v. acórdão do Tribunal Geral de 30 de novembro de 2006, Heuschen & Schrouff Oriëntal Foods/Comissão, T-382/04).

XXXI. Exactamente por não ser admissível manter um prestador de serviços onerado pelo pagamento de direitos de que não beneficia e tal importar uma restrição forte ao exercício da actividade veio a Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro introduzir um nº 3 no artigo 2º do DL nº 289/88, de 24 de Agosto, segundo o qual o Recorrente apenas é solidariamente responsável se o direito for liquidado no prazo a que se refere o nº do artigo 7º, o que, no caso não se verificou.

XXXII. Daqui resultando que não se pode também accionar a caução de desalfandegamento fora dos prazos de liquidação do tributo, naturalmente, tal também não poderá ocorrer quando o prazo para pagamento no âmbito da mesma já se mostra ultrapassado, tentando-se então executar directamente. A não ser que algum erro, falsidade ou ilicitude seja imputável à actuação do Declarante, o que não foi o caso, nem tal consta dos autos (neste sentido Filipa Gonçalves, A caução Global de Desalfandegamento, Temas de Direito Aduaneiro, Almedina). Sendo que neste caso incumbia à Autoridade Aduaneira sustentar, com base em elementos factuais pertinentes, a existência de um comportamento manifestamente negligente do referido operador (acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2005, Geologistics/Comissão, T-26/03), o que no caso não se verifica, inexistindo tal prova ou fundamento.

XXXIII. Logo, ainda que tais direitos sejam devidos, são devidos pelo importador, pelo beneficiário da importação e não pode a Recorrente, que cumpriu todas as suas obrigações declarativas (nas Declarações) e apenas por esse cumprimento é responsável e apenas por falha nesse cumprimento é responsável, responder solidariamente por uma liquidação que não foi liquidada em tempo e paga a coberto da Garantia, sob pena de o entendimento que subjaz às normas em que a AT sustenta a liquidação e com as quais o Tribunal a quo concordou, violar o disposto nos artigos 2º, 13º, 47º, 61º nº 1 da CRP, os princípios da proporcionalidade, confiança, livre exercício de profissão e iniciativa económica privada e 5º do TUE, 28º, 33º, 101º, 119º do TFUE, 15º e 53º da Carta dos Direitos Fundamentais bem como os artigos 43º, 56º, 81º do TCE e Primado do Direito Europeu.

XXXIV. Do DL nº 289/88 de 24 de Agosto resulta também claro as condições em que se pode operar o cancelamento de Declarações ao abrigo da Garantia, durante um determinado período, e que exigem a prática, reiterada, num mesmo ano económico, de violação de obrigação de pagamento ou reforço da garantia, o que não sucedeu (como se viu o processo de alegada dívida aduaneira a que a notificação se refere não foi coberto pela garantia uma vez que resultou de Inspecção posterior). Tudo em violação manifestamente grave não só do CAU (normas citadas), como do regime da Caução Global previsto no D.L. 289/88, 44º e seguintes, 3º a 16º, 121º, 151º a 153º do CPA, 183-A do CPPT, 60º da LGT e 61º nº 1, 29º, 30º, 32º e 20º da CRP. Razões pelas quais andou mal o Tribunal a quo, errando na interpretação e aplicação destas normas.

XXXV. Por fim releva ainda a norma de dispensa de pagamento do artigo 120º do CAU não ponderada pelo Tribunal a quo, aplicável nas situações especiais em que a liquidação não decorra de artifício ou negligência manifesta do Declarante, sobre a qual o Tribunal a quo omitiu pronúncia. Ainda segundo a jurisprudência do TJUE, para apreciar se há negligência manifesta, na aceção do artigo 229.º do CAC, deve ter-se em conta, nomeadamente, a complexidade das disposições cuja inexecução gerou a dívida aduaneira (acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de novembro de 1999, Söhl & Söhlke, C-48/98, Colet., p. I-7877, n.o 56, e de 13 de março de 2003, Países Baixos/Comissão, C-156/00, Colet., p. I-2527, n.o 92). Neste sentido não podia a AT nem o Tribunal a quo, abstrair-se do seu dever de ponderar efetivamente, por um lado, o interesse da União em assegurar o pleno respeito das disposições aduaneiras, e, por outro, o interesse do Declarante de boa-fé em não suportar os prejuízos que ultrapassem o risco comercial normal (v. acórdão do Tribunal Geral de 30 de novembro de 2006, Heuschen & Schrouff Oriëntal Foods/Comissão, T-382/04), devendo dispensar-se o pagamento.

XXXVI. Em suma, o Tribunal a quo errou na aplicação e interpretação feita dos artigos 102º nº 4, 97º, 89º nº 4, 22º nº 6, 91º do CAU mas também do regime da Caução Global previsto nos artigos 2º, 7º e seguintes do D.L. 289/88, 3º a 16º, 44º e seguintes, 121º, 151º a 153º, 161º e 162º do CPA, 133º A do CPPT, 60º da LGT, violando com a interpretação feita os artigos 61º nº 1, 47º, 29º, 30º, 32º e 20º da CRP, neste sentido o Ac TCA Sul de 28.11.2019

XXXVII. Como se vê e se desenvolveu supra quanto ao Direito aplicável, estão, in casu preenchidos os requisitos que habitualmente a Doutrina e a Jurisprudência identificam como necessários para o decretamento da providência. No que respeita ao periculum in mora, a RECORRENTE, incapaz de processar um a um o pagamento dos despachos que tramita, se a prática do ato pretendido não for obstada ficará tolhida na sua atividade, impossibilitada de a desenvolver, restando-lhe fechar as portas, com largo prejuízo para ela e para os seus trabalhadores, que cairão no desemprego, perdendo a sua clientela. Sendo assim essencial acautelar o efeito útil da Acão principal a intentar, sob pena de não restar empresa, empregados e clientes o que decorrerá da suspensão de atividade inerente ao fim da garantia, sendo que nesse caso à RECORRENTE restará a insolvência não sendo possível a reparação de prejuízos. No que respeita ao fumus boni iuris, a Exma Sra Diretora é incompetente para a prática do ato pretendido, acto este que é manifestamente violador das normas aduaneiras da União e das disposições referidas do CPPT e CRP, sendo manifesta a ilegalidade do acto ou conduta e, como tal, o sucesso da pretensão na acção principal.

XXXVIII. Assim, ponderados os Interesses Públicos em presença é manifesto que inexiste qualquer prejuízo para a AT, sempre esta podendo exigir uma garantia adicional ou avançar com a execução e, tendo a liquidação sido impugnada o RECORRENTE continua a praticar a sua actividade dentro da normalidade e legalidade, nenhum outro processo ou infracção lhe sendo imputado e sempre cumprindo o RECORRENTE as suas obrigações ao abrigo da Caução e da actividade que desenvolve. Pelo contrário, quanto ao interesse privado do RECORRENTE, esse é manifesto, pois o exercício da sua actividade é lícito e legal e tem uma posição no mercado, empregados e clientes, não se podendo admitir o encerramento abrupto da sua actividade que decorre do fim da sua caução, sem que alguma infracção ou dívida lhe seja imputada com decisão definitiva e transitada.

XXXIX. A suspensão do acto face aos graves danos que ele causará, revela que se mostra preenchido o requisito da proporcionalidade, mostrando-se a providência requerida adequada a proteger a RECORRENTE dos danos irreparáveis que a ameaçam e a ordem jurídica da ilicitude que a ferirá, sendo evidentes as ilegalidades do acto cuja suspensão de eficácia se requer. Por outro lado, in casu está ainda verificado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, irreversível em tempo útil, com a produção de prejuízos de difícil reparação, caso se mantenha a execução do acto. Quanto aos demais pressupostos previstos no artº 120º do CPTA é notório que se mostram evidenciados quer o fumus boni iuris quer o periculum in mora, inexistindo superior interesse público a preservar com sacrifício do interesse da Autora.

Termos em que deve a sentença proferida ser revogada, ordenando-se a realização de julgamento ou substituindo-se esta por decisão que julgue procedente o pedido.»

3. A recorrida, Fazenda Pública, apresentou as suas contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:

«a. Encontra-se amplamente fundamentado pela sentença recorrida o não preenchimento dos critérios de decisão que determinaram a improcedência do pedido de decretamento da providência cautelar

b. E subscreve a douta sentença que considera que “não é legalmente admissível a petlcionada suspensão de eficácia sem a prestação de garantia para o efeito. Caso contrário, o Recorrente beneficiaria da suspensão da cobrança coerciva do tributo, mas sem prestar garantia, e teria os benefícios da garantia global e do diferimento dos pagamentos, apesar da insuficiência de saldo, o que não seria compatível com o regime legal da garantia estabelecido no CAU (art°s 45°, 89°/5, 92 0 e 95 °)”.

c. A Diretora da Alfândega tem competência delegada para autorizar a prestação de garantias, (cfr. despacho 8985/2021, de 10 de setembro) tendo mesmo competência própria para gerir as garantias e proceder á cobrança posteriori das imposições que se mostrarem devidas, sendo que o acionamento das garantias prestadas para assegurar a cobrança das dívidas, faz parte do respetivo processo de cobrança (cfr. art.° 37.° n.° 1 h) da Portaria 320-A/2011, de 30 de dezembro).

d. A administração tributária goza do privilégio de execução prévia, que lhe permite, independentemente, da legalidade, ou exigibilidade do crédito tributário estarem a ser discutidos, prosseguir com a sua cobrança, tendo a entidade garante assinado um compromisso de pagamento ao primeiro pedido.

e. Caso o devedor, depois de notificado do ato tributário de liquidação, dele discorde, e pretenda reagir, graciosa ou judicialmente, deverá, não obstante, efetuar, dentro do prazo legalmente estabelecido, o pagamento ou a garantia autónoma do tributo em causa, sob pena da administração tributária ficar legalmente obrigada, por razões de interesse público, a acionar os mecanismos que tem para a cobrança do montante devido, incluindo o acionamento de garantias prestadas para o efeito.

f. O devedor tem ainda a possibilidade de tendo interposto recurso, solicitar a suspensão da execução da decisão, mediante a prestação de uma garantia, o que não aconteceu.

g. Caso prove o cumprimento dos condicionalismos legais, o devedor pode ainda pedir que seja dispensado de prestar essa garantia, o que também não ocorreu.

h. No caso em apreço, ainda que o recorrente tenha reagido ao ato de liquidação através de reclamação graciosa, evidenciando, também, a intenção de impugnar o ato de liquidação por via contenciosa, a sua interposição produz efeitos meramente devolutivos, devendo prestar uma garantia autónoma capaz de assegurar o pagamento da dívida, nos termos do disposto no artigo 45° do CAU.

i. Só assim a interposição dos referidos meios de reação produzirá o efeito suspensivo.

j. Não foi apresentado nenhum pedido de suspensão da obrigação de pagamento, nem foi prestada qualquer garantia ou solicitada e respetiva dispensa, para suspender a execução da cobrança.

k. Não o tendo feito, será legítimo á Administração acionar a garantia que tem á sua disposição e que foi estabelecida para “dívidas de direitos aduaneiros e outras imposições constituídas, ou passíveis de serem constituídas" (cfr Garantia Bancária N….802).

l. Na verdade, a AT não pode ficar impedida, de acordo com o principio da legalidade, de acionar os mecanismos que tem à sua mão para cobrar os tributos em dívida. Como é ponto assente na jurisprudência, o Recorrente “não pode impedir a AT de instaurar execuções fiscais, efetuar reversões, estando, ao mesmo passo, o Recorrente acautelado com meios processuais ao seu dispor (impugnar administrativamente ou judicialmente, deduzir oposição, pedir suspensão da execução e prestar garantia ou pedir dispensa, reclamar judicialmente das decisões do órgão de execução fiscal - Cfr. arts. 22°, n.° 5 da LGT - Lei Geral Tributária - 97°, 99 °, 203°, 204°, 169 0 e 276 °, todos do CPPT - Código de Procedimento e de Processo Tributário), para, em local próprio se defender, estando acautelado o seu direito ao recurso, à tutela jurisdicional efetiva (cfr. art. 20°, n.° 4, da CRP - Constituição da República Portuguesa). “

m. Não podemos concordar com a conclusão do recorrente sobre a verificação do preenchimento dos requisitos que a doutrina e a jurisprudência identificam como necessários para o decretamento da providência, como está demostrado.

n. O alegado artigo 39.° n.° 2 do CPTA só faria sentido se o recorrente evidenciasse a existência de uma situação de incerteza, de ameaça, ou o fundado receio de que a Administração possa adotar uma conduta ilegal e lesiva dos seus interesses, o que não é o caso, uma vez que todo o procedimento inspectivo decorreu no cumprimento de todos os direitos e deveres legais das partes envolvidas.

o. È aliás o recorrente que induz em erro quando afirma no ponto II das suas conclusões que atuou em nome do seu cliente, quando atuou em nome próprio

p. E no ponto III quando alega que o destino das mercadorias era Espanha e refere como aplicável o artigo 16 do RITI, quando as mercadorias foram declaradas para introdução em livre pratica e no consumo em Portugal, sendo aplicável o artigo 17 do CIVA.

q. E, também não está preenchido o requisito periculum in mora. Na verdade, não está em causa a possibilidade de o Recorrente continuar a exercer a sua atividade enquanto declarante, como também não foi cancelada, como alega, a garantia global.

r. A notificação de 22 de março p.p. não está ferida de nulidade. O despacho de acionamento da garantia em causa não foi junto, mas foi transcrito, ou seja, o despacho limitou-se a mandar executar a garantia prestada na sequência da falta de pagamento das imposições de que o Recorrente é devedor no processo de cobrança a posteriori n.° …/2022, do qual foi regular e legalmente notificado;

s. Ademais em 11 de abril de 2022, a AML enviou ao recorrente um oficio, como já referido, no qual se fundamenta exaustiva e claramente a decisão de acionar a garantia, bem como se dá ao recorrente a hipótese de reforçar a garantia de modo a continuar a usufruir da possibilidade de deferir o prazo de pagamento dos tributos,

t. As alegações do recorrente reportam-se à antiga caução global para desalfandegamento, prestada ao abrigo do DL 289/88 de 24 de agosto., nos termos do qual a garantia era paga e se renovava até ao dia 15 do mês seguinte. Ora, como se evidenciou, este tipo de garantia foi revogado.

u. A atual garantia global foi prestada nos termos do disposto no artigo 89.° do CAU, que abrange todas as declarações processadas que a tenham invocado e que a ela tenham sido imputadas, enquanto não decorrer o prazo de caducidade da dívida. Isso é mesmo válido para as garantias isoladas nos termos do disposto no n °4 desse artigo e com maior acuidade para as garantias globais, cuja validade não termina com o decurso do prazo de 30 dias para pagamento.

v. Ou seja, não pode ser confundido o deferimento do prazo de pagamento das dívidas derivadas das declarações aduaneiras com a abrangência da garantia prestada sobre eventuais dívidas pelas quais o declarante se tenha constituído responsável.

w. Assim, a garantia global abrange não só a divida existente como a potencial (n 01 do artigo 89°do CAU) e cobre o montante da dívida relacionada com as importações.

x. No caso concreto a prestação da garantia é obrigatória e cobre nos termos do disposto no artigo 90 °do CAU as dividas constituídas e as suscetíveis de se constituírem.

y. O acionamento das garantias prestadas para pagamento das dívidas, é uma prerrogativa da entidade credora. Não tem quaisquer efeitos sancionatórios, mas tão só de reparação pelos dados causados ao credor.

z. A constituição de uma garantia global não é requisito para o exercício da atividade de declarar. Apenas permite ao declarante de usufruir de um beneficio que consiste na possibilidade de pagar a dívida a 30 dias, ao invés de a ter de pagar no prazo geral de 10 dias.

aa. Tratando-se neste caso de uma dívida de recursos próprios da União Europeia, que o Estado Português tem de disponibilizar ao orçamento da UE, o CAU obriga os Estados Membros a diligenciarem na sua boa cobrança, utilizando todos os meios ao seu alcance para tal (artigo 113.° do CAU]), sendo as garantias globais, o meio por excelência que garante o pagamento das dividas aduaneiras.

bb. Pelo que as garantias devem ser executadas antes do inicio dos processos executivos.

cc. Não há, pois, qualquer motivo para suster o acionamento da garantia prestada que cobre as importâncias em dívida.

dd. Não nos parece, assim, lícito que através de uma providência cautelar se impeça a Administração de cumprir as suas obrigações legais, estipuladas na legislação da União Europeia.

Nestes termos e nos mais que V. Exia. doutamente suprirá, deve o presente recurso ser julgado improcedente mantendo-se a sentença recorrida, com todas as consequências legais.»

4. Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Sul, e dada vista ao Exmo. Senhor Magistrado do Ministério Público, pronunciou-se no sentido de negar provimento ao recurso.

5. Com dispensa dos vistos legais (cfr. artigo 36.º, n.º 2 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos), vem o processo à sessão para julgamento.

O objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, como resulta dos artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC) ex vi artigo 140.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), aplicável por força do disposto no artigo 97.º, n.º 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

Assim, considerando o teor das conclusões apresentadas, importa apreciar e decidir se a sentença (i) viola o princípio do contraditório, e se enferma (ii) de nulidade, (iii) de erro de julgamento de facto e (iv) de direito.

A título de questões prévias apreciar-se-á (i) do efeito do recurso e (ii) da admissibilidade legal da junção de documentos com as contra-alegações de recurso.

1. DE FACTO

A sentença recorrida proferiu a seguinte decisão relativa à matéria de facto:

«A) A ora Requerente é uma sociedade comercial que se tem dedicado à actividade de prestação de serviços aduaneiros e logísticos, com Estatuto de Declarante Aduaneiro (não controvertido; e conforme a certidão comercial acessível através da palavra-passe -…….77 e o doc. 9 da PI, aqui dados por reproduzidos).

B) Desde 2019 a Requerente é titular da garantia n.º 2020/5340/3 (à qual está associada a garantia bancária n.º N….802, datada de 26/3/2019, emitida pelo N...., garantindo 100.000,00 €), o que tem permitido à Requerente proceder a um único pagamento de várias dívidas aduaneiras até ao dia 15 do mês seguinte àquele em que ocorreu o desalfandegamento (não controvertido; e doc.s 4, 5 e 8.1 da PI, aqui dados por reproduzidos).

C) Tendo a garantia bancária N……802, acima referida no facto antecedente, o seguinte teor (doc. 5 da PI, aqui dado por reproduzido):

«Compromisso da Entidade Garante - Garantia Global

GARANTIA BANCÁRIA N…..802

1 O abaixo assinado N...., S.A., […] constituiu-se responsável solidário na estância de garantia de AT - AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA - ALFÂNDEGA MARÍTIMA DE LISBOA, […] por um montante máximo de Eur 100.000.00 (cem mil euros) a favor da União Europeia, pela República Portuguesa, em relação a qualquer montante para o qual J……, LDA, […] com o número único de matrícula e de pessoa colectiva 509……, seja ou possa vir a ser devedora ao referido pais, por dívidas de direitos aduaneiros e outras imposições, constituídas ou passíveis de serem constituídas relativamente às mercadorias abrangidas pelas operações aduaneiras Indicadas no ponto 1b

O montante máximo da garantia é constituído por um montante de Eur. 100.000,00 (cem mil euros), que representa 100% do montante de referência correspondente a um montante de dívidas aduaneiras e outras imposições que tenham sido constituídas, equivalente à soma dos montantes indicados no ponto 1b

1 b) Os montantes que constituem a parte do montante de referência correspondente a um montante de dívidas aduaneiras e, se for caso disso, de outras imposições que tenham sido constituídas, para o fim de introdução em livre prática através de uma declaração aduaneira normalizada com diferimento de pagamento de Eur. 100,000,00 (cem mil euros);

O abaixo assinado obriga-se a efectuar, aquando do primeiro pedido por escrito das autoridades competentes do país referido no ponto 1, o pagamento das quantias pedidas, sem o poder diferir para além de um prazo de 30 (trinta) dias a contar da data do pedido, até ao montante máximo acima referido a menos que, antes de findo aquele prazo, o mesmo ou qualquer pessoa interessada apresente às autoridades aduaneiras prova suficiente de que foi apurado o regime especial distinto do regime de destino especial, a fiscalização aduaneira das mercadorias sujeitas ao regime de destino especial ou de depósito temporário terminou de forma correcta ou, no caso de operações que não os regimes especiais e depósito temporário, que a situação das mercadorias foi regularizada.

As autoridades competentes podem, a pedido do abaixo assinado e por qualquer razão reconhecida como válida, prorrogar, para além dos 30 (trinta) dias a contar da data do pedido de pagamento, o prazo em que o abaixo assinado é obrigado a efectuar o pagamento das quantias pedidas. Os encargos resultantes da concessão deste prazo suplementar, nomeadamente os juros, devem ser calculados de modo que o seu montante seja equivalente ao que seria exigido para o efeito, em circunstâncias semelhantes, no mercado monetário e financeiro do país em causa.

Aquele montante não pode ser diminuído das importâncias já pagas por força do presente compromisso, a não ser que o abaixo assinado seja intimado a pagar uma dívida constituída durante uma operação aduaneira que se tenha Iniciado antes da recepção do pedido de pagamento precedente ou nos 30 (trinta) dias subsequentes.

3. O presente compromisso é válido a contar do dia em que for aprovado pela estância de garantia. O abaixo assinado continua responsável pelo pagamento das quantias que venham a ser exigíveis na sequência da operação aduaneira coberta pelo presente compromisso, que se tenha iniciado antes da data em que produz efeitos a revogação ou a rescisão do termo de garantia, mesmo que o pagamento seja exigido ulteriormente.»

D) Entre 1/1/2018 e 13/3/2021 a Requerente apresentou nas estâncias aduaneiras 59 DAU’s de importação de mercadoria da China para a cliente T.....Lda., apondo na casa 14 o código 3 e na casa 44 o número da garantia 2020/…… (não controvertido; e doc. 7 da PI, aqui dado por reproduzido).

E) Na sequência da inspecção tributária sob a Ordem n.º …..004 a Autoridade Tributária e Aduaneira - Alfândega Marítima de Lisboa (AT – AML) comunicou à Requerente o Relatório da Inspecção Tributária (RIT) e, depois, a liquidação de 17/2/2022, no total de € 236.723,32, correspondendo € 30.286,15 e € 195.813,44 a direitos aduaneiros e IVA, respectivamente, relativos às declarações referidas no facto provado anterior, e € 10.623,73 a juros compensatórios (não controvertido; e doc. 8 da PI, aqui dado por reproduzido).

F) No procedimento de cobrança da liquidação referida no facto provado anterior, a Requerente foi notificada (em 22/2/2022, mediante o Ofício n.º 60, da Alfândega Marítima de Lisboa) do seguinte (doc. 8 da PI, aqui dado por reproduzido):

«PROCESSO DE COBRANÇA N.º …./2022 - NOTIFICAÇÃO PARA PAGAMENTO.

1. No uso de competência própria, A....., na qualidade de Directora de Alfândega da Alfândega Marítima de Lisboa, notifica V. Exas. nos termos do artigo n.º 41.º, do Código do Procedimento e Processo Tributário (CPPT), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, 26 de Outubro, que foi efectuada a liquidação oficiosa no montante total de € 236.723,32 (duzentos e trinta e seis mil, setecentos e vinte e três euros e trinta e dois cêntimos), correspondendo € 30.286,15 (trinta mil, duzentos e oitenta e seis euros e quinze cêntimos) relativo a direitos aduaneiros, € 195.813,44 (cento e noventa e cinco mil, oitocentos e treze euros e quarenta e quatro cêntimos) relativo a IVA e € 10.623,73 (dez mil, seiscentos e vinte e três euros e setenta e três cêntimos) a juros compensatórios, dado o montante liquidado à data da importação das mercadorias ter sido efectuado a um nível inferior ao que era legalmente devido.

2. A dívida liquidada e registada, foi apurada no âmbito da Acção de Inspecção n.º ….004, efectuada pela Direcção de Serviços Antifraude Aduaneira - Divisão Operacional do Sul, tendo sido analisados os registos contabilísticos e respectivos documentos de suporte, bem como as declarações aduaneiras de importação processadas pela “T.....Lda” entre 01.01.2018 e 13.03.2021, tendo-se concluído que V. Excias. não declararam à Alfândega o valor aduaneiro correcto de mercadorias importadas a coberto de 59 declarações aduaneiras, conforme vem pormenorizadamente referenciado no relatório final de inspecção remetido a V. Excias pelo ofício ….3/2021.

3. Verificou-se que V. Exia. é responsável solidário pelo pagamento da dívida apurada no procedimento inspectivo.

4. Tendo em conta que os factos acima referidos são constitutivos de dívida aduaneira, por aplicação às mercadorias da taxa de direitos aduaneiros e de IVA correspondente à classificação pautai da mercadoria, foi efectuada a liquidação oficiosa do montante referido em 1, calculado conforme o discriminativo em anexo.

5. Nos termos do n.º 1 do artigo 60.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária e Aduaneira (RCPITA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 413/98, de 31 de Dezembro foi V. Exa, notificado para se pronunciar em sede da audição prévia.

6. De acordo com o disposto nos artigos. 77.º e 79.º, conjugados com artigos 15.º e 51.º, todos do CAU, a Administração deve accionar o mecanismo da liquidação a posteriori, sempre que detectar que as disposições que regem determinado regime aduaneiro foram aplicadas com base em elementos inexactas ou incompletos, tendo resultado desse facto que os montantes dos direitos aduaneiros e outras imposições foram liquidados a um nível inferior ao que legalmente era devido.

7. Nos termos do art.º 35.º da Lei Geral Tributária (LGT), aprovada pelo Decreto-lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, são devidos juros compensatórios, dado que por facto imputável ao sujeito passivo foi retardada a liquidação de parte das imposições devidas.

8. Os cálculos da dívida e fundamentação dos juros compensatórios constam do mapa “Cálculo dos juros compensatórios e apuramento do total da dívida”, que faz parte integrante da presente notificação.

9. Pelo exposto, fica V. Ex.a notificado que deverá efectuar o pagamento da dívida referida no ponto 1 do presente ofício, na Tesouraria desta Alfândega, no prazo contínuo de dez dias a contar da recepção do presente ofício, nos termos do art.º 108.º, n.º 1 do CAU.»

G) A ora Requerente não pagou voluntariamente e no prazo de 10 dias a dívida referida no facto provado anterior (não controvertido).

H) Pelo Ofício n.º …5, de 22/3/2022, da Alfândega Marítima de Lisboa, foi comunicada à Requerente a decisão proferida pela Directora da Alfândega Marítima de Lisboa em 16/3/2022, que o dito Ofício reproduziu nos seguintes termos (doc. 1 da PI, aqui dado por reproduzido):

«GARANTIA N.º …../3 - Finalidade Introdução em Livre Prática - Suspensão da garantia

[…]

Tendo a J…… LDA., NIPC 509….., […] devedor solidário da empresa T…. Lda., NIPC 513…., sido notificada, através de oficio aceite em 2022/02/22, para efectuar o pagamento de 236.723,32 €, referente ao processo de cobrança n.º …./2022, correspondente a dívidas aduaneiras e outras imposições, verifica-se que não ocorreu o pagamento no prazo voluntário definido na notificação.

Assim, nos termos do ofício circulado n.º …41/2019 de 2019/12/19 e no uso das competências delegadas e subdelegadas, pelo Despacho n.º 8985/2021, publicado no Diário da Republica n.º 177-2.ª série, de 10 de Setembro, informa-se V. Exas., que por despacho proferido em 2022/03/16, pela Senhora Directora da Alfândega Marítima de Lisboa, a garantia n.º ………/3, titulada por J…. Lda., NIPC 509…., encontra-se suspensa, por insuficiência de saldo, uma vez que foi accionada a garantia bancária ….02.»

I) A Requerente não foi notificada para se pronunciar antes da decisão de 16/3/2022, acima referida no facto provado anterior (não controvertido).

J) A Requerente não foi notificada para proceder ao pagamento nos termos globalizados da garantia, nem para prestar garantia adicional, nem para pedir a dispensa de pagamento (não controvertido).

K) Em 31/3/2022 a ora Requerente apresentou na AT - AML requerimento (doc. 3 da PI e doc. junto como Anexo 1 da Oposição, aqui dado por reproduzido) onde se lê que «notificado da execução e suspensão de garantia global, vem arguir a invalidade da notificação e actos subjacentes, requerendo a notificação, devidamente fundamentada para exercício de Audição Prévia e, sendo o caso, Prestação de Garantia Adicional, o que faz nos seguintes termos:

1. A Notificação a que se responde é nula (162.º n.º 1 CPA), sendo nulos os actos subjacentes, nenhum efeito se produzindo, na medida em que a mesma se mostra desde logo incompleta, não juntando o Despacho de 16.3.2022 que refere.

2. A Notificação é ainda nula por padecer de falta absoluta de fundamentação, com efeito, não basta referir a existência de uma dívida decorrente de falta de pagamento voluntário, importa fundamentar de que forma é que a presente garantia responde por essa dívida, desde logo porque se trata de liquidação a posteriori estando assim impedido o pagamento ao abrigo da garantia que apenas garante as dívidas referentes a um período de 31 dias, liquidando-se até ao dia 15 do mês seguinte.

3. Nenhuma norma referindo a Notificação que permita a sua fundamentação e entendimento, limitando-se a referir Despachos de Delegação de Competências dos quais não resultam delegados os poderes em causa, não referindo o regime aplicável à Garantia e que a presente Notificação não respeita.

4. Acresce que, como é do conhecimento de V.Ex.ª a liquidação em causa está sujeita a reclamação Graciosa a que se procederá, impugnando-se de seguida judicialmente porque assiste ao Requerente o direito de Defesa. Mais ainda quando a dívida em apreciação é manifestamente nula como resulta do Ac TCAS de 7.6.2018, in www.dgsi.pt.

5. Por fim, a notificação em causa tem carácter sancionatório uma vez que impede o exercício da actividade de declarante ao abrigo da Garantia, afectando assim um direito essencial, constitucionalmente tutelado, de liberdade de exercício de profissão, motivo pelo qual a falta de audição prévia gera a nulidade da notificação e dos actos cm causa (AC STA de 31.5.2017 in www.dgsi.pt).

6. Por fim, assiste ao Requerente o direito de prestar garantia (adicional) para suspender a execução e continuar a exercer a sua actividade, devendo em audição prévia conceder-se esse direito ao Requerente, sem violação grave do seu direito de defesa.

7. O requerente tem para liquidação, no âmbito da Garantia, várias operações em curso, bem como tem vários serviços para prestar nos próximos meses, procurando-o os seus clientes atenta a existência de garantia, motivo pelo qual a presente execução e garantia determinará a sua insolvência e o desemprego de seis funcionários, sendo para o Requerente o prejuízo muito superior do que qualquer prejuízo para o Estado, que poderá exigir a prestação de garantia para suspensão da execução, ainda que a um Representante do Devedor.

8. Certo é que não pode o acto em causa ser proferido sem apreciação e decisão judicial, definitiva (ainda que com garantia prestada para suspensão) e com trânsito em julgado.

[…]

10. Tudo violador dos artigos 102.º n.º 4, 97.º, 89.º n.º 4, 22.º n.º 6, 91.º do CAU mas também do regime da Caução Global previsto nos artigos 2.º, 7.º e seguintes do D.L. 289/88, 3.º a 16.º, 44.º e seguintes, 121.º, 151.º a 153.º, 161.º e 162.º do CPA, 133.º A do CPPT, 60.º da LGT e 61.º n.º 1, 47.º, 29.º, 30.º, 32.º e 20.º da CRP, neste sentido o Ac TC A Sul de 28.11.2019.

Termos em que, o princípio da colaboração aponta no sentido de se evitar um procedimento cautelar, antes se impondo a revogação da presente notificação e actos subjacentes porque inválidos e a notificação de intenção de decisão fundamentada para efeitos de exercício de audição prévia e prestação de garantia adicional, o que se requer seja proferido com urgência, mantendo-se a garantia até decisão final no procedimento.»

L) Em resposta ao requerimento referido no facto provado anterior, a AT – AML comunicou à Requerente o Ofício n.º 155, de 11/4/2022, com o seguinte teor (conforme o doc. junto como Anexo 2 da Oposição, aqui dado por reproduzido):

«Em resposta ao vosso requerimento, recebido nesta alfândega a 31.03.2022, informa-se que se mantém a decisão de accionar a garantia prestada, nos seguintes termos:

a) Nulidade da notificação - não podemos concordar com o invocado uma vez que, o despacho em causa [o Despacho de 16.3.2022, acima referido no facto provado H)] não foi junto, mas foi transcrito, ou seja o despacho limitou-se a mandar executar a garantia prestada na sequência da falta de pagamento das imposições de que é devedor no processo de cobrança 1/2022 do qual foi regular e legalmente notificado;

b) O que alega no ponto 2 refere-se à antiga caução global, prestada ao abrigo do DL 289/88 de 24 de Agosto., nos termos do qual a garantia era paga e se renovava até ao dia 15 do mês seguinte.

c) Este tipo de garantia foi revogado. A actual garantia foi prestada nos termos do disposto no artigo 89.º do CAU. Trata-se de uma garantia global que abrange todas as declarações processadas que a tenham invocado e que a ela tenham sido imputadas, enquanto não decorrer o prazo de caducidade da dívida. Isso é mesmo válido para as garantias isoladas nos termos do disposto no n.º 4 desse artigo e com maior acuidade para as garantias globais, cuja validade não termina com o decurso do prazo de 30 dias para pagamento.

d) Ou seja, não pode ser confundido o prazo de deferimento do pagamento das declarações com a abrangências da garantia prestada sobre eventuais dívidas pelas quais o declarante se tenha constituído responsável.

e) Assim, a garantia global abrange não só a divida existente como a potencial (n.º 1 do artigo 89.º do CAU) e cobre o montante da dívida relacionada com as importações.

f) No caso concreto a prestação da garantia é obrigatória e cobre nos termos do disposto no artigo 90.º do CAU as dividas constituídas e as susceptíveis de se constituírem.

g) Quanto à competência para o acto, a sra directora da alfândega tem competência delegada para autorizar a prestação de garantias, como foi referido, mas tem competência própria para gerir as garantias e proceder à cobrança das imposições que se mostrarem devidas. Ora o accionamento da garantia tem por objectivo a cobrança das imposições devidas.

h) Quanto à possibilidade de reclamação graciosa, o recurso não tem qualquer efeito suspensivo da cobrança, excepto se acompanhado de garantia da dívida, nos termos do disposto no artigo 45.º do CAU.

i) Ora não nos foi apresentada qualquer garantia para suspender a execução da cobrança.

j) O accionamento das garantias prestadas para pagamento das dívidas, é uma prerrogativa da entidade credora. Não tem quaisquer efeitos sancionatórios, mas tão só de reparação pelos dados causados ao credor.

k) O que invoca também não pode ser considerado, uma vez que a existência de uma garantia global não é requisito para o exercício da actividade de declarar. Apenas impede o declarante de usufruir de um benefício que consiste na possibilidade de pagar a dívida a 30 dias passando a ter de a pagar no prazo geral de 10 dias.

l) Ademais o devedor poderá ainda se assim o entender, reforçar a garantia ou prestar outra garantia para poder beneficiar do deferimento de pagamento.

m) Além de que, no âmbito da sua actividade, o declarante não é obrigado a imputar todas as declarações á garantia global, podendo resguardar-se e efectuar o pagamento da dívida em modo de pagamento A quando a prudência e a qualidade dos seus clientes assim o aconselhar. n) Tratando-se neste caso de uma dívida de recursos próprios da União Europeia, que o Estado Português tem de disponibilizar ao orçamento da UE, o CAU obriga os Estados Membros a diligenciarem na sua boa cobrança, utilizando todos os meios ao seu alcance para tal (artigo 113 do CAU), sendo as garantias globais, o meio por excelência que garante o pagamento das dívidas aduaneiras.

o) Assim as garantias devem ser executadas antes do início dos processos executivos.

p) Pelo que não vemos qualquer motivo para suster o accionamento da garantia prestada que cobre as importâncias em dívida.»

M) A garantia 2020/5340/3, referida no facto provado B), foi suspensa na sequência do Despacho proferido em 16/3/2022 pela Directora da AML (não controvertido; e doc. 5 da PI, aqui dado por reproduzido).

N) Em 4/4/2022 a ora Requerente apresentou reclamação graciosa «contra a Liquidação de Iva, Direitos Aduaneiros e Juros Compensatórios, datada de 17.02.2022 resultantes do Processo de Inspecção n.º …….004» (não controvertido; e doc. 2 da PI, aqui dado por reproduzido).

O) Alguns clientes contrataram com a Requerente a declaração e desalfandegamento de mercadoria porque beneficiaram do diferimento do pagamento referido no facto provado B) - não controvertido.

P) Foram declaradas garantidas pela garantia acima referida nos factos B) e M) liquidações relativas a vários clientes da Requerente, no total de 44.167,12 € (não controvertido; e doc. 12 da PI, aqui dado por reproduzido).

Q) A Requerente teve vários serviços a prestar no mês de Abril de 2022 ao abrigo da garantia referida no facto provado anterior e tem vários serviços adjudicados para importação de mercadorias para a campanha de Verão de 2022 (não controvertido; e doc. 6 da PI, aqui dado por reproduzido).

R) No ano de 2020 a Requerente facturou aos seus clientes um valor aproximado de 425.500,00 € (não controvertido; e doc. 13 da PI, aqui dado por reproduzido).

S) No ano de 2021 a Requerente facturou um total de 841.118,00 €, em parte a clientes que efectuaram o pagamento diferido referido no facto provado B) - não controvertido; e doc.s 11 e 12 da PI, aqui dados por reproduzidos.

T) A Requerente tem seis trabalhadores, suportando em ordenados 6.796,71 € mensais, acrescidos de 1.211,80 € de encargos para a Segurança Social (não controvertido; e doc.s 14 e 14 A da PI, aqui dados por reproduzidos).

U) A Requerente tem ainda outros encargos mensais no total de 12.500,00 €, incluindo (não controvertido; e doc. 15 da PI, aqui dado por reproduzido):

- Electricidade: 83,15 €;

- Leasings: 1672,35€ *485,95 € (veículo Mercedes) e 1.186,40€ (escritório)];

- Garantia: 3.090,00 € (em cobrança desde Março 2019 a Fevereiro 2022);

- Financiamentos bancários: 4.870,77 €;

- Combustíveis: 160,00 €;

- EPAL: 91,27 €;

- Comunicações: 280,36 €;

- Outros: 1.093,88 €.

V) A Requerente não tem dívidas à AT ou à Segurança Social (doc.s 16 e 16-A, aqui dados por reproduzidos).

Não se provando que em resultado da execução da garantia bancária ….02 e da suspensão da garantia 2020/5340/3, referidas nos factos provados B) e M), a Requerente não tem, ou não terá, meios financeiros para pagar as dívidas decorrentes da sua actividade comercial.

O Tribunal deu por provados os factos considerados relevantes à decisão dos quais ficou convicto, por não serem controvertidos e com base nos documentos e no processo administrativo apenso (acima referidos no probatório e não impugnados).

O facto não provado decorre de os elementos nos autos não demonstrarem que a Requerente se encontre em dificuldades económicas e na contingência de não ter meios para pagar as suas dívidas. Não está em dificuldades económicas porque não tem dívidas à AT e à Segurança Social [facto V)], em 2021 facturou cerca de 841.000,00 € [facto S)] e tem despesas mensais de cerca de 20.500,00 €, incluindo 3.090 € da garantia [factos T) e U)], equivalendo a cerca de 246.000,00 € de despesas ao ano. Se deduzirmos as despesas ao valor facturado, sobram cerca de 600.000,00 anuais, pelo que, não vemos que a Requerente tenha dificuldades de natureza económica. Logo, não poderia ser dado por provado não ter, ou que não terá, meios para pagar as dívidas decorrentes da sua actividade comercial.

Além disso, a alegação do perigo de insolvência implicaria, desde logo, a alegação, no requerimento cautelar, do activo e do passivo da Requerente, incluindo as obrigações vencidas e as vincendas a curto prazo, como factos essenciais, sem os quais não é possível dar como provado não ter a Requerente meios financeiros para pagar as suas dívidas. Perante isto, nem mesmo a eventual perda de alguns clientes [vd. o facto O)] permitiria dar por provado o facto em causa, porque decorre dos factos provados S) a V) que a Requerente tem seguramente meios financeiros suficientes para suportar o pagamento do reforço da garantia, ou de uma nova garantia.»

1. Do efeito do recurso

A Recorrente a título de questão prévia relativa ao efeito do recurso que interpôs, sustenta, em síntese, que com a execução da garantia ficará numa situação de insolvência e que não tem condições económicas para prestar garantia, requerendo que seja fixado o efeito suspensivo ao presente recurso, repristinando-se o efeito suspensivo automático decorrente do procedimento cautelar até decisão final.

O Mmo Juiz do tribunal a quo por despacho de fls. 476 (do processo electrónico na plataforma Sitaf) admitiu o recurso, mas conferiu-lhe efeito meramente devolutivo no entendimento de que «o recurso tem efeito devolutivo por força do art.º 143.º/2 al. b) do CP TA, aplicável via art.º 279.º/2 do CP PT, segundo o qual «são meramente devolutivos os recursos interpostos de […] decisões respeitantes a processos cautelares», considerando a jurisprudência que «o recurso da sentença proferida em processo cautelar tem efeito meramente devolutivo, pelo que não será para esses casos (mas sim para os casos em que esteja em causa o “efeito regra”, previsto no nº 1 do artº 143º do CPTA) que será possível aplicar o disposto nos nsº 4 e 5 do artº 143º do CPTA » (Ac.s do TCAS de 19-12-2017, proc.121/17.5BERPT e de 26-11-2020, proc. 48/20.9BEPDL, em dgsi.pt).»

Vejamos.

O recurso tem efeito devolutivo ou meramente devolutivo quando a sua interposição não obsta à execução imediata da decisão recorrida, resultando do recurso apenas a atribuição ao tribunal superior da possibilidade de alterar ou anular a decisão recorrida.

A este efeito contrapõe-se o efeito suspensivo, que consiste em o recurso, para além de ter o efeito de atribuir ao tribunal para onde se recorre o poder de rever a decisão recorrida, impedir que se dê execução imediata à decisão.

A decisão que fixa o efeito que compete ao recurso não vincula o tribunal superior nem pode ser impugnada pelas partes, sendo matéria do conhecimento oficioso (artigo 641.º, n.º 5 do CPC).

Haverá, portanto, que analisar, antes de mais, a questão do efeito a atribuir ao recurso que tem por objecto a decisão final, ou seja se os efeitos da decisão recorrida devem ser não suspensivos ou suspensivos

Ora, adianta-se, desde já, que não vislumbramos razões justificativas para que não fosse atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso, em conformidade com o estatuído no artigo 143.º, n.º 2, alínea b), do CPTA, na versão aprovada pelo Dec-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro.

Com efeito, o artigo 143.º, n.º 2, alínea b) do CPTA é claro quando preceitua que os recursos interpostos de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares e respectivos incidentes têm efeito meramente devolutivo.

Neste sentido tem decidido a jurisprudência dos tribunais superiores, entre outos, cita-se o Acórdão do TCAS de 19/12/2017, prolatado no processo n.º 121/17.5BERPT, referido no despacho de admissão do recurso, que sufragamos, transcrevendo-se, na parte relevante para esta questão, o sumário:

«I – Nos termos do artigo 143º nº 2 alínea b) do CPTA o recurso (apelação) interposto de decisões respeitantes a processos cautelares tem efeito meramente devolutivo.

II – O âmbito de aplicação do disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA restringe-se às situações em que é requerido ao tribunal, ao abrigo do nº 3, a modificação do efeito suspensivo do recurso enquanto efeito regra (cfr. nº 1), sendo inaplicável quando o efeito devolutivo do recurso decorre imperativamente da lei, como sucede nas situações previstas no nº 2 do artigo 143º do CPTA.» » (vide ainda Acs do TCAS de 26/11/2020, processo n.º 48/20.9BEPDL e de 23/09/2021, processo n.º 551/20.0BELLE, disponíveis em www.dgsi.pt/).

No mesmo sentido entende a doutrina.

Nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha «As soluções em análise justificam-se, por um lado, porque, para atribuir ou recusar providências cautelares, o juiz já procede à ponderação de que o n.º 5 do artigo aqui em presença faria depender a decisão de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso, se este ficasse dependente de requerimento. Não se justificaria, na verdade, admitir que o recurso jurisdicional só tivesse efeito devolutivo mediante decisão do juiz segundo o critério do n.º 5, quando o juiz, ao analisar o pedido de adopção da providência cautelar, já procedeu à ponderação que, nos termos desse preceito, o poderia determinar a levantar o efeito suspensivo do recurso.» (in Comentário ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos, 2021, 5.ª Edição, Almedina, pág. 1151).

Concluindo, nos termos do artigo 143.º, n.º 2, alínea b) do CPTA, o recurso interposto de decisões respeitantes a processos cautelares tem efeito meramente devolutivo, não lhe sendo aplicável o disposto nos n.ºs 4 e 5 do mesmo artigo, que se aplicam apenas aos casos em que esteja em causa o “efeito regra”, previsto no n.º 1, do artigo 143.º do CPTA.

Face ao exposto, mantém-se o efeito devolutivo que foi fixado ao recurso.

A Recorrida juntou com as contra-alegações três documentos, pelo que previamente à apreciação das questões suscitadas haverá que apreciar da possibilidade de junção de documentos com as alegações do recurso.

O recurso não é normalmente o meio próprio para juntar documentos aos autos, por a sede própria para a instrução da causa ser o tribunal de primeira instância, revestindo natureza excepcional a admissão de documentos nesta sede, uma vez que a reapreciação das decisões dever ser efectuada em função dos meios de prova constantes dos autos no momento da prolação das mesmas (artigo 627.º, n.º 1 do CPC).

Efectivamente, o recurso como meio de impugnação de uma decisão judicial, apenas pode incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas e não sobre questões novas, salvaguardando-se sempre as questões de conhecimento oficioso.

Vejamos, então, o regime legal que se aplica à junção de documentos, em sede de recurso.

Nos termos do disposto no artigo 425.º CPC, depois de encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento.

Por sua vez, o n.º 1 do artigo 651.º do mesmo diploma, determina que as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425.º do CPC ou no caso da junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância.

Em sede de recurso, é possível as partes juntarem documentos com as alegações, quando a sua apresentação não tenha sido possível até esse momento, em virtude de ter ocorrido superveniência objectiva (documento formado depois de ter sido proferida a decisão) ou subjectiva (documento cujo conhecimento ou apresentação apenas se tornou possível depois da decisão e ou se tenha revelado necessária em virtude do julgamento proferido) – cfr. entre outros, Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, p. 191 e segs.; Ac. STA de 27/05/2015, proc. n.º 0570/14, disponível em www.dgsi.pt/.

Como referido supra, a Recorrida juntou documentos com as respectivas contra-alegações, constituídos por “prints” das declarações aduaneiras, das autorizações de garantia global e de deferimento de pagamento e cópia do termo de garantia-compromisso do fiador.

Não sofre dúvidas que tais documentos têm datas anteriores à prolação da sentença, pelo que não se verifica, por isso, a superveniência objectiva do documento.

Importa apreciar se se verifica a sua superveniência subjectiva, ou seja, se a apresentação dos documentos apenas se revelou necessária em virtude do julgamento proferido.

Conforme afirmam Antunes Varela. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, a lei não abrange, neste caso, a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado na 1ª instância. O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida (vide Manual de Processo Civil. 2ª ed., pags. 533 e 534).

O advérbio ”apenas”, usado na disposição legal significa que a junção só é possível se a necessidade do documento era imprevisível antes de proferida a decisão na 1ª instância.

Assim a junção de documentos às alegações da apelação só poderá ter lugar se a decisão da 1ª instância criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes não contavam (vide Antunes Varela, RLJ, ano 115º, pág. 95).

Pretende a Recorrida com a junção dos “prints” das declarações aduaneiras fazer prova de que a Recorrente declarou as mercadorias para introdução em livre prática e no consumo em Portugal para refutar a alegação da Recorrente, no ponto III das conclusões da alegação de recurso, de que o destino das mercadorias era Espanha, e, por isso, defende que não é devido IVA.

Porém, a Recorrida não demonstra, nem da sua análise se retira, que os documentos em causa, se tornem necessários para apreciação do julgado e possam influenciar o consequente recurso.

No presente caso, o Tribunal a quo julgou a providência cautelar nos precisos termos em que foi configurada pela ora Recorrente. Lida a petição inicial em lado nenhum se faz referência que o destino das mercadorias seria Espanha, pelo contrário, afirma-se que o destino é Portugal (cfr. ponto 8 da p.i.).

Assim, tal questão nem foi colocada ao Tribunal a quo.

Acresce que as declarações aduaneiras foram juntas ao requerimento inicial, como documento n.º 7, e foram levadas ao probatório (cfr. alínea D) da matéria de facto assente).

Outro tanto se diga da garantia (cfr. alínea B) da matéria de facto assente).

A decisão recorrida tomou em consideração tais documentos e julgou totalmente improcedente o pedido de decretamento da providência cautelar peticionada.

Desta maneira, é de concluir que os documentos apresentado não se revelam necessários em virtude do julgamento proferido, pelo que se impõe o indeferimento da junção aos autos dos aludidos documentos.

Termos em que não se admite a junção aos autos dos documentos que acompanham as contra-alegações de recurso, por inadmissibilidade legal.

3.1. Nulidade processual fundada em violação do princípio do contraditório

Apreciemos, então, se deve ser anulada a decisão recorrida por violação do princípio do contraditório.

A Recorrente alegou a violação do princípio do contraditório previsto no artigo 3.º, n.º 3 do CPC, se bem entendemos, por o Tribunal a quo não ter ordenado, previamente ao indeferimento da produção de prova testemunhal e das declarações de parte, a notificação da Recorrente para se pronunciar.

Vejamos.

O princípio do contraditório encontra-se ínsito na garantia constitucional de acesso ao direito consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa e traduz-se na possibilidade dada às partes de exercerem o seu direito de defesa e exporem as suas razões no processo antes de tomada a decisão e é basilar na concretização do princípio da igualdade das partes, encontrando ambos expressão nos artigos 3.º, n.º 3 do CPC.

Ao princípio do contraditório subjaz a ideia de que repugnam ao nosso processo civil decisões tomadas à revelia de algum dos interessados, regra que apenas sofre desvios quando outros interesses se sobreponham. Posto que a necessidade de observância do contraditório seja replicada em diversos preceitos avulsos, tal não diminui o relevo da sua enunciação como princípio geral que se impõe em todas as fases processuais, especialmente na fase dos articulados e na fase de apresentação e de produção meios de prova. (in Código de Processo Civil, vol. I, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luis Filipe Pires de Sousa, nota 10, artigo 3.º).

Com efeito, é o princípio do contraditório que garante uma participação efectiva das partes no desenrolar do litígio num quadro de equilíbrio e lealdade processuais, que lhes assegura a participação em idênticas condições até ser proferida a decisão.

Este princípio proíbe as chamadas decisões-surpresa, isto é, impede que o tribunal tome conhecimento de questões, ainda que de apreciação oficiosa, sem que as partes tenham tido prévia oportunidade de sobre elas se pronunciarem, a não ser que a sua audição se revele manifestamente desnecessária.

Contudo, o exercício do contraditório só é justificável se puder gerar o efeito que com ele se pretende – permitir que a pronúncia das partes possa influenciar a decisão do Tribunal – pois, de outro modo, será inútil, tendo tal juízo de ser aferido em termos objectivos.

No caso em apreço, estamos ou não perante uma decisão-surpresa? A resposta a esta questão passa por saber se a Recorrente tinha a obrigação de prever que o tribunal podia decidir como veio a decidir.

Ora, lido o requerimento probatório constata-se que a ora Recorrente requereu a gravação da audiência «caso a mesma não venha a ser dispensada por existência de Prova Bastante.»

Assim sendo, admitiu desde logo a dispensa de produção da prova requerida.

Por outro lado, o Juiz não está obrigado à realização de todas as diligências que sejam requeridas pelos intervenientes processuais, limitando-as àquelas que considere úteis ao apuramento da verdade.

O artigo 118, n.º 5 do CPTA preceitua «Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios.»

Trata-se de um afloramento do princípio processual geral de proibição de actos inúteis (artigo 130º do CPC).

Compete ao juiz examinar, em cada processo judicial, se é legalmente permitida a produção dos meios de prova oferecidos pelas partes, e, no caso afirmativo, aferir da necessidade da sua produção em face das questões colocadas, sabido que a instrução tem por objecto os factos controvertidos e relevantes para o exame e decisão da causa tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito.

Mais, é o critério do Juiz que prevalece no que concerne a determinar quais as diligências que são úteis para o apuramento da verdade, sendo inevitável em tal determinação uma componente subjectiva ligada à convicção do Juiz.

Aliás, à luz do princípio de celeridade e eficiência que deve pautar o procedimento cautelar, não obsta que o juiz se baste com a prova documental junta aos autos.

In casu, o Juiz do Tribunal a quo considerou, em despacho devidamente fundamentado e prévio à prolação da sentença, que:

O Requerente, no seu requerimento inicial cautelar, arrola testemunhas e requer declarações de parte.

Porém, atentos os factos não controvertidos e os que poderão ser dados por provados por documento, bem como, o teor da sentença que vai ser proferida de seguida [em que se entende faltar a alegação de factos essenciais para que se demonstre o periculum in mora - perigo de insolvência, não sendo admissível a prova de factos não alegados, e ainda, a falta de fumus boni iuris], não teria utilidade a inquirição das testemunhas, nem as declarações de parte, uma vez que não poderiam influir no sentido decisório da sentença.

Nestes termos, considera-se inútil para a decisão da causa a produção da requerida prova testemunhal e por declarações de parte, pelo que, vai indeferida [art.º 118.º/1 do CPTA via art.ºs 97.º/3 al. a) e 2.º al. c) do CPPT, e art.ºs 6.º/1 e 130.º do CPC via art.º 2.º al. e) do CPPT].

Notifique.

Assim, não se vislumbra como defender que a Recorrente não pudesse prognosticar que o Tribunal iria analisar da necessidade da produção de prova, até porque se lhe impunha essa apreciação.

De referir que a Recorrente não interpôs recurso do despacho de não admissão dos meios de prova.

Saber se será necessária a produção de prova testemunhal e depoimento de parte é questão que será apreciada em sede do invocado erro de julgamento de facto por défice instrutório.

Concluindo não se verifica a invocada violação do princípio do contraditório.

Termos em não pode proceder neste segmento o Recurso.

Invoca a Recorrente a nulidade da sentença ao abrigo do artigo 615.º, alínea d) do CPC (ponto II da alegação e XVII das conclusões), por falta de apreciação dos factos relevantes.

A Recorrente não indica qualquer questão que o Tribunal a quo tenha omitido pronuncia, indicando apenas o artigo 615.º, alínea d) do CPC.

O Mmo. Juiz a quo sustentou a inexistência da invocada nulidade por omissão de pronúncia, da seguinte forma: «(…) consideramos que, salvo melhor opinião, não se verificam as alegadas nulidades da sentença. Refira-se que prova testemunhal foi dispensada por despacho fundamentado (vd. o despacho que antecede a sentença recorrida) e que tal prova não teria de ser produzida quando se entenda, como na sentença recorrida: que não é legalmente admissível a peticionada suspensão de eficácia sem a prestação de garantia; que não foram alegados os factos essenciais do activo e do passivo da Requerente para suportarem o alegado periculum in mora fundado no perigo de insolvência, não se admitindo a produção de prova sobre factos essenciais não alegados; e que não há fumus boni iuris.»

Não obstante a Recorrente invocar a nulidade da sentença ao abrigo da alínea d) do artigo 615.º do CPC (omissão de pronuncia) é manifesto que não pretende assacar a nulidade por omissão de pronuncia – como resulta do ponto 13 da alegação e do ponto XVIII das conclusões, quando concluiu que a sentença tem vários erros de facto -, mas antes o erro de julgamento de facto por insuficiência da matéria de facto dado como provada.

Porém, procede-se a uma breve analise da nulidade de omissão.

O artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC preceitua que é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

O vício de nulidade por omissão de pronúncia a que alude o artigo acabado de citar, está directamente relacionado com a imposição decorrente do n.º 2, do artigo 608.º do CPC, que exige ao juiz que resolva todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Se o não fizer, então a lei fere com nulidade a sentença proferida.

Não é qualquer omissão de pronúncia que conduz à nulidade da sentença.

É entendimento pacífico e reiterado da nossa jurisprudência que só se verifica esta nulidade quando existe a violação dos deveres de pronúncia do tribunal sobre questões que deva apreciar (cfr. neste sentido por todos Acórdão do STA, de 19/09/2012, processo n.º 0862/12, disponível em www.dgsi.pt/).

Essas questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (cfr. n.º 2 do artigo 608.º do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deve conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. Desta forma, a omissão de pronúncia é um vício gerador de nulidade da decisão judicial que ocorre quando o tribunal não se pronuncia sobre questões com relevância para a decisão de mérito e não quanto a todo e qualquer motivo ou argumento aduzido pelas partes.

Ora, não é o caso dos autos, o Tribunal a quo tomou posição sobre todas as questões que lhe foram colocadas, com cuja decisão a Recorrente não concorda, podendo padecer de erro de julgamento de facto, como foi invocado, mas nunca de omissão de pronuncia.

Daí que, improcede a arguida nulidade.

Alega a Recorrente que o Tribunal a quo omitiu a realização de julgamento que se lhe impunha, proferindo sentença sem ter factos suficientes para o efeito e sem a junção aos autos do processo administrativo (conclusões IX, XI , XII e XVII da alegação de recurso), requerendo que se ordene a baixa dos autos em ordem a ser realizado julgamento ou, assim não se entendendo, julgando-se a causa nos termos do artigo 149.º do CPTA.

Como já se deixou expresso supra, o Mmo Juiz a quo considerou em despacho fundamentado, a falta de utilidade da inquirição das testemunhas, uma vez que não poderiam influir no sentido decisório da sentença, atentos os factos não controvertidos e os que poderão ser provados por documento, no entendimento da falta de alegação de factos essências para que se demonstre o periculum in mora – perigo de insolvência, não sendo admissível a prova de factos não alegados.

Diga-se, desde já, que tal decisão não merece censura.

Como é consabido, recai sobre o requerente de providência cautelar o ónus de alegação, «não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão. Com efeito, o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo, não se confundido com a livre inquisitoriedade da matéria de facto subjacente ao litígio.» (Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, Almedina, pág. 172).

A alínea g), do n.º 3, do artigo 114.º do CPTA preceitua que no requerimento inicial, deve o requerente especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência.

Nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha «(…) isto é, deve enunciar por artigos os factos concretos e as razões de direito que constituem a causa de pedir e que, em sua opinião, demonstram o preenchimento dos requisitos de que depende a procedência do pedido e, portanto, a adopção da(s) providência(S) requerida(s). (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2021, 5.ª Edição, Almedina, pág. 989).

Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

E tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto 342.º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respectivos factos constitutivos.

O ónus de prova não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.

Como bem foi decidido na 1.ª instância, e não foi impugnado no âmbito do presente recurso, a Requerente não alegou factos essenciais respeitantes ao periculum in mora (perigo de insolvência), pois, não basta alegar de forma conclusiva «(…) ficar impossibilitado de exercer a sua actividade e faltar aos seus compromissos com clientes e operações em curso o que conduzirá, inevitavelmente, à sua insolvência (…)».

Dir-se-á ainda que também não é admissível o convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial para ampliar a causa de pedir (cfr. neste sentido ob. citada, pág. 986, nota 1158).

A sentença recorrida na fundamentação fáctico-jurídica deixou expresso «(…) a alegação do perigo de insolvência implicaria, desde logo, a alegação no requerimento cautelar, do activo e do passivo da Requerente, incluindo as obrigações vencidas e as vincendas a curso prazo, como factos essenciais, a provar designadamente, com a junção do último balanço, sem os quais não é possível aferir esse perigo de insolvência. (…).»

Efectivamente, sobre o Requerente recaia o ónus de oferecer os meios de prova documentais para demonstrar os factos que permitam dar como verificados os requisitos de que depende o decretamento da providência (fumus boni e periculum in mora).

No caso dos autos, a Requerente, relativamente à produção de prejuízos de difícil reparação pelo acto suspendendo, limitou-se a alegar, no seu requerimento inicial, de forma vaga tais prejuízos, quando alegou que «(…) a RTE, incapaz de processar um a um o pagamento dos despachos que tramita, se a pratica do acto pretendido não for obstada ficará tolhida na sua actividade, impossibilitada de a desenvolver, restando-lhe fechar as portas (…) à RTE restará a insolvência não sendo possível a reparação de prejuízos.», sem concretizar e individualizar, com a alegação de factos pertinentes e concretos, a obstaculização do exercício da actividade com a suspensão da garantia e a impossibilidade de reforçar a garantia ou prestar nova garantia.

Alega a Recorrente na conclusão XI da alegação de recurso que o Tribunal a quo não permitiu qualquer prova sobre a sua maior despesa – fornecedores. Mas, como admite, esta despesa, embora seja a sua maior despesa, não foi indicada no requerimento inicial, pelo que não pode ser atendida. Sempre se dirá, reforçando o já supra exposto, que tratando-se de um custo, tal despesa deve estar documentada, sendo esse o meio de prova idóneo a demonstrar essa realidade. As únicas despesas fixas indicadas nos pontos 29 e 30 do requerimento inicial porque documentadas foram levadas ao probatório (cfr. alíneas T) e U).

Como bem se refere na sentença recorrida «(…) a alegação do perigo de insolvência implicaria, desde logo, a alegação no requerimento cautelar, do activo e do passivo da Requerente, incluindo as obrigações vencidas e as vincendas a curto prazo, como factos essenciais, a provar, designadamente, com a junção do último balanço, sem os quais não é possível aferir esse perigo de insolvência. Na verdade, se o activo e o passivo integram os vários elementos que constam das rubricas do balanço, os quais, por sua vez, resultam de vários negócios e de decisões de gestão empresarial, então, sem se conhecer o activo e o passivo e a sua composição, inclusive as dívidas de curto prazo, não é possível aferir se a suspensão da garantia e o não diferimento dos pagamentos poderá causar ou não a futura insolvência da Requerente.

Na falta dessa alegação, não é possível descartar que a Requerente tenha activos (v.g., depósitos bancários, créditos a receber a curto prazo) que lhe permitam reforçar a garantia, prestar nova garantia ou mesmo suportar que os seus clientes lhe paguem a 30 dias.

Nem é viável, no caso, apontar a cobrança da dívida tributária, o executar da garantia bancária e a suspensão da garantia, como causa, única ou determinante, da eventual perda de alguns clientes e da insolvência. Na verdade, a insolvência depende de uma multiplicidade de factores, inclusive, de decisões de gestão tomadas e a tomar pela própria Requerente, inclusive, prestar garantia que lhe permita a dilação dos pagamentos das dívidas aduaneiras.»

Alega ainda a Recorrente para sustentar o défice instrutório a falta de junção aos autos do processo Administrativo e Inspectivo.

Não se compreende a relevância atribuída pela Recorrente à falta de junção de qualquer prova pela AT.

É certo que a lei impõe à Requerida o ónus de oferecer com a oposição os meios de prova, mas não aqueles que a Requerente entende que aquela deve apresentar, quando nada requereu nesse sentido, ficando-se sem saber quais os documentos que em seu entender deviam ter sido juntos, sendo que no que respeita ao relatório de inspecção tributária poderia ter procedido à sua junção, o que não fez.

A Recorrente não cumpriu o ónus de alegação de factos essenciais para demonstrar o periciculum in mora, que não vem colocado em crise, e também não juntou aos autos prova documental para prova do risco de insolvência.

Efectivamente, sobre esta matéria nada se diz no recurso, limitando-se a Recorrente a centrar o seu inconformismo com a decisão de indeferimento da produção da prova testemunhal e depoimento de parte.

Assim, perante a falta de alegação de factualidade no requerimento cautelar que se traduza em solução jurídica plausível no sentido da verificação do requisito do periculum in mora, não deve ser admitida a prova testemunhal, visando a respectiva prova (vide neste sentido Ac. TCAS de 07/01/2021, processo n.º 235/20.0BEBJA, disponível em www.dgsi.pt/).

Pelas razões expostos, sufraga-se a decisão da primeira, de que não era necessária a inquirição das testemunhas para prova de factos essenciais não alegados, não padecendo a decisão sobre a matéria de facto de défice instrutório.

Termos em que não pode proceder neste segmento o recurso.

Invoca a Recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto.

Alega que é falso que a Recorrente tenha 600 mil Euros de resultados (conclusão X); e que não tenha feito qualquer prova sobre a ilegalidade da liquidação (conclusão (XII); que não vê como pode o Tribunal a quo ter concluído pela Representação Directa ou Indirecta, sem que se mostre junta aos autos uma única Declaração Aduaneira com a colocação da Cruz na casa da Representação Directa ou Indirecta (conclusão XIII).

Diz a Recorrente que da prova produzida - Documentos 2, 13, 15, 14 e 11 - resulta o fumus boni iuris e o periculum em mora, ao contrário do que concluiu a sentença (conclusão XVIII).

Vejamos.

Como é consabido, a alteração pelo Tribunal Central Administrativo da decisão da matéria de facto fixada em primeira instância pressupõe, não só a indicação dos concretos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, como também, os concretos meios de prova constantes do processo e/ou da gravação dos depoimentos das testemunhas, que imponham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, nos termos dos artigos 640.º e 662.º do CPC, sob pena de rejeição nesta parte do recurso (vide neste sentido Acórdão do TCA Sul de 13/03/2012, processo n.º 05275/12, disponível em www.dgsi.pt).

Com efeito, os n.ºs 1 e 2 do artigo 640.º, dispõem o seguinte:

1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

Assim, para legitimar o TCA a corrigir a matéria de facto dada como provada na primeira instância por erro de apreciação das provas seria necessário que os meios de prova indicados determinassem decisão diversa da que foi proferida.

António Santos Abrantes Geraldes, sintetiza o sistema que agora vigora, que concretizou de forma mais efectiva a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto, alargando os poderes de cognição do tribunal de segunda instância, sempre que o recurso de apelação envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, da seguinte forma:

a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos e facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;

b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;

c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;(…)

e) O Recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interpretação de recursos de pendor genérico ou inconsequente; (in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5.ª Edição, Almedina, pág.165 a 166).

As provas estão submetidas à livre apreciação pelo tribunal recorrido, nos termos do n.º 5 do artigo 607.º do CPC, sendo que o princípio da livre apreciação da prova só cede perante situações de prova legal que fundamentalmente se verifica nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, por certos documentos particulares e por presunções legais (artigos 350.º, n.º 1, 358.º, 371.º e 376.º, todos do Código Civil).

Analisadas as conclusões em conjugação com a alegação de recurso constata-se que a Recorrente não cumpre com o referido ónus que lhe é imposto por lei, uma vez que não indica quais os pontos de facto da decisão da matéria de facto que pretende alterar ou aditar ou eliminar, remetendo para os documentos de forma genérica, aliás, documentos que foram considerados na sentença para prova de factos alegados no requerimento inicial, nem indica a decisão que deve ser proferida.

Assim, a Recorrente não satisfaz o ónus impugnatório, pois, omite a especificação dos pontos de facto que entende terem sido incorrectamente julgados, uma vez que é essa indicação que delimita o objecto do recurso. De igual modo, também não cumpre os seus ónus quando se limita a discorrer genericamente sobre o teor da prova produzida, sem indicar os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida, devendo ainda especificar a decisão concreta a proferir sobre cada um dos diversos pontos da matéria de facto impugnados.

Nesta conformidade, rejeita-se o recurso nesta parte, por não se mostrar cumprido o ónus supra referido.

Vejamos, no entanto, se o Tribunal a quo incorreu em errada apreciação da prova ao ter dado como provado os factos com base nos documentos indicados pela Recorrente nas suas conclusões.

O documento n.º 2 do requerimento inicial serviu para dar como provado o facto constante da alínea N) do probatório, respeitante à apresentação da reclamação graciosa. Tal facto foi levado ao probatório de acordo com o alegado no ponto 9 do requerimento inicial.

O documento n.º 13 do requerimento inicial baseia o facto dado como provado na aliena R) do probatório e está de acordo com o alegado no ponto 26 do requerimento inicial.

O documento n.º 15 do requerimento inicial foi considerado para dar como provado o facto constante da alínea U) que corresponde ao alegado no ponto 30 do requerimento inicial.

O documento n.º 14 do requerimento inicial foi considerado para dar como provado o facto constante da alínea T) do probatório, correspondendo ao alegado no ponto 29 do requerimento inicial.

O documento n.º 11 do requerimento inicial foi considerado para dar como provado o facto constante da alínea S) do probatório, correspondendo ao alegado no ponto 27 do requerimento inicial.

Não se alcança, assim, nem a Recorrente explica como dos referidos documentos resulta o fumus boni boni e o periculum em mora.

O Tribunal a quo deu como não provado que em resultado da execução da garantia bancária ….802 e da suspensão da garantia 2020/5340/3, referidas nos factos provados B) e M), a Requerente não tem, ou não terá, meios financeiros para pagar as dívidas decorrentes da sua actividade comercial.

Motivou a decisão expendendo o seguinte: O facto não provado decorre de os elementos nos autos não demonstrarem que a Requerente se encontre em dificuldades económicas e na contingência de não ter meios para pagar as suas dívidas. Não está em dificuldades económicas porque não tem dívidas à AT e à Segurança Social [facto V)], em 2021 facturou cerca de 841.000,00 € [facto S)] e tem despesas mensais de cerca de 20.500,00 €, incluindo 3.090 € da garantia [factos T) e U)], equivalendo a cerca de 246.000,00 € de despesas ao ano. Se deduzirmos as despesas ao valor facturado, sobram cerca de 600.000,00 anuais, pelo que, não vemos que a Requerente tenha dificuldades de natureza económica. Logo, não poderia ser dado por provado não ter, ou que não terá, meios para pagar as dívidas decorrentes da sua actividade comercial.

Além disso, a alegação do perigo de insolvência implicaria, desde logo, a alegação, no requerimento cautelar, do activo e do passivo da Requerente, incluindo as obrigações vencidas e as vincendas a curto prazo, como factos essenciais, sem os quais não é possível dar como provado não ter a Requerente meios financeiros para pagar as suas dívidas. Perante isto, nem mesmo a eventual perda de alguns clientes [vd. o facto O)] permitiria dar por provado o facto em causa, porque decorre dos factos provados S) a V) que a Requerente tem seguramente meios financeiros suficientes para suportar o pagamento do reforço da garantia, ou de uma nova garantia.

Como já se deixou expresso, a Recorrente para além de não alegar quaisquer factos concretos sobre essa matéria, também não carreou para os autos quaisquer elementos de prova que permitissem ao tribunal, dar como provado factos, com alguma probabilidade e segurança, permitissem concluir que o acto de execução da garantia tinha como consequência para a Recorrente a produção de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, limitando-se a alegar de forma vaga tais prejuízos.

Quanto à ilegalidade da liquidação como bem se deixou expresso na sentença recorrida, «(…) o Requerente alega a ilegalidade da liquidação em cobrança coerciva, «por violar o disposto nos artigos 5.º n.º 15, 70.º, 74.º e 120 do CAU, o princípio da tributação “ad valorem” e de fixação do valor transacional, conforme argumentos de facto e de direito apresentados na Reclamação […] que estão de acordo com o decidido no AC TCAS de 7.6.2018)». Porém, não alega factos essenciais que permitam aferir a alegada ilegalidade dessa liquidação, designadamente, a identificação e as características da mercadoria em causa, os termos em que foi declarada (vd. o art.º 74.º do CAU), nem como a AT calculou o respectivo valor aduaneiro. Portanto, não é aqui viável a demonstração da aparência de bom direito, desde logo, em tudo o que se baseie na alegada ilegalidade dessa liquidação.»

Por último, no que respeita à falta de junção aos autos das Declaração Aduaneira com a colocação da Cruz na casa da Representação Directa ou Indirecta, a Recorrente não tomou em devida conta a alínea D) do probatório.

Pelo que vimos de dizer, feita a reapreciação da prova produzida nos autos, entendemos que o tribunal recorrido decidiu acertadamente, atenta a motivação que sustenta cada um dos factos dados como assentes e o facto dado como não provado.

Improcede, consequentemente, este segmento de recurso.

Está em causa a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente o pedido de decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto de execução e suspensão de garantia.

Quanto ao mérito, a sentença recorrida na subsunção dos factos provados ao direito, segundo os critérios a observar na decisão, de acordo com o disposto no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, julgou não verificados o periculum in mora e o fumus boni iuris, e quanto aos vícios assacados ao acto suspendendo – acto de execução de garantia bancária e consequente suspensão da sua utilização para permitir o deferimento do prazo de pagamento das imposições aduaneiras -, considerou relativamente a cada um não se antever a anulação do acto de execução.

A Recorrente não se conforma com o decidido na sentença recorrida relativamente aos requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris, este útlimo respeitante aos vícios assacados ao acto suspendendo (a apreciar na acção de impugnação – processo principal, requisito fumus boni iuris ).

Na conclusão XXXVII da alegação de recurso a Recorrente advoga, em suma, que se verifica o requisito do periculum in mora, por ficar em situação de não poder processar um a um o pagamento dos despachos que tramita, ficando impossibilitada de desenvolver a actividade, restando-lhe fechar as portas, com largo prejuízo para ela e para os seus trabalhadores, que cairão no desemprego, perdendo a clientela.

Não tem razão a Recorrente, como decorre do decidido supra quanto aos imputados erros de julgamento da matéria de facto, visto que do processo não resultam elementos que permitam concluir que o acto suspendendo provocará prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado, irreversível, de impossível reconstituição.

E improcedendo os vícios imputados ao julgamento de facto – matéria de facto provada e não provada -, soçobra a questão relativa ao periculum in mora.

Contudo, vejamos a questão com a merecida atenção.

Nos termos do artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA , em termos simplistas, são critérios gerais para o decretamento de uma providência cautelar, os seguintes: (i)que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); (ii) seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); (iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).

A verificação destes requisitos tem que ser cumulativa. E a apreciação judicial dos requisitos em presença deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios (vide Ac. do TCAN de 25/02/2022, processo n.º 00320/21.0BEPNF-A, disponível em www.dgsi.pt).

O Tribunal a quo indeferiu a providência tendo expendido profícua fundamentação, ancorada em jurisprudência e doutrina, nos seguintes termos:

(…) tendo em consideração o art.º 45.º do CAU e, subsidiariamente, o art.º 120.º do CPTA, são elementos do periculum in mora: (i) a demora do processo principal; (ii) o perigo (a possibilidade objectiva, suficientemente provável, da constituição de uma situação de facto consumado) para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal durante a pendência deste; (iii) o nexo de causalidade entre essa demora e esse perigo.

Contudo, o perigo de insolvência apresenta especificidades que dificultam um juízo de prognose positivo, que reconheça a existência desse perigo. Efectivamente, o perigo de insolvência implica uma probabilidade suficiente, assente em factos objectivos, de o passivo se tornar manifestamente superior ao activo e, assim, uma entidade ficar impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas (art.º 3.º/1 e 2 do CIRE - DL 53/2004, de 18/3). Consequentemente, a alegação do perigo de insolvência implicaria, desde logo, a alegação, no requerimento cautelar, do activo e do passivo da Requerente, incluindo as obrigações vencidas e as vincendas a curto prazo, como factos essenciais, a provar, designadamente, com a junção do último balanço, sem os quais não é possível aferir esse perigo de insolvência. Na verdade, se o activo e o passivo integram os vários elementos que constam das rubricas do balanço, os quais, por sua vez, resultam de vários negócios e de decisões de gestão empresarial, então, sem se conhecer o activo e o passivo e a sua composição, inclusive as dívidas de curto prazo, não é possível aferir se a suspensão da garantia e o não diferimento dos pagamentos poderá causar ou não a futura insolvência da Requerente.

Na falta dessa alegação, não é possível descartar que a Requerente tenha activos (v.g., depósitos bancários, créditos a receber a curto prazo) que lhe permitam reforçar a garantia, prestar nova garantia ou mesmo suportar que os seus clientes lhe paguem a 30 dias.

Nem é viável, no caso, apontar a cobrança da dívida tributária, o executar da garantia bancária e a suspensão da garantia, como causa, única ou determinante, da eventual perda de alguns clientes e da insolvência. Na verdade, a insolvência depende de uma multiplicidade de factores, inclusive, de decisões de gestão tomadas e a tomar pela própria Requerente, inclusive, prestar garantia que lhe permita a dilação dos pagamentos das dívidas aduaneiras.

E já vimos antes que a Requerente não revela dificuldades económicas [não tem dívidas à AT e à Segurança Social, em 2021 facturou cerca de 841.000,00 € e tem despesas mensais de cerca de 20.500,00 €, incluindo 3.090 € da garantia]. Estes números vistos à luz da experiência comum da vida indicam que a Requerente tem rendimento líquido suficiente para acomodar a despesa com o reforço ou uma nova garantia [cerca de 3.000,00 € mensais – vd. o facto provado U)] sem perigo de ficar insolvente. Até porque a Requerente alega que não foi notificada para ser dispensada da garantia, admitindo implicitamente que teria condições para essa dispensa, sendo uma delas a solvibilidade financeira [art.ºs 95.º/2 e 39.º al. c) do CAU], precisamente o oposto de dificuldades económicas.

Ademais, a suspensão da garantia 2020/5340/3 não impede a actividade da Requerente, significando apenas que esta terá de efectuar o pagamento das imposições no prazo de 10 dias, o que poderá fazer por transferência bancária. E já vimos, com base na própria alegação da Requerente, que esta tem rendimento líquido que seguramente lhe permitirá suportar que os seus clientes lhe paguem com a dilação de 30 dias (aliás, é do conhecimento geral a prática comercial de as empresas receberem os pagamentos dos clientes a 30 ou 60 dias, sem que fiquem em perigo de insolvência por causa disso).

Concluindo-se que não se demonstra, no caso, o perigo de insolvência, não se verificando, portanto, o alegado periculum in mora.

Sufragamos o decidido pela primeira instância.

Assim importa concluir que não se mostra demonstrado nos presentes autos fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal

Deste modo, tudo ponderado, na situação concreta não se verifica uma situação de periculum in mora (cfr. artigos 120.º, n.º 1 do CPTA e 45.º, n.º 2 do CAU), que justifique e careça da tutela provisória e urgente conferida pela providência cautelar, pelo que a sentença recorrida não merece reparo no julgamento que fez do periculum in mora.

O que determina a desnecessidade de conhecer dos demais requisitos para a concessão da providência (aparência de bom direito e ponderação de interesses), atenta a sua verificação cumulativa, não sendo possível decretar a providência requerida (vide neste sentido Ac. do TCAS de25/03/2021, processo n.º 2216/19.7BELRS-A, disponível em www.dgsi.pt/).

Pelo exposto, o recurso não merece provimento.

I. Nos termos do artigo 143.º, n.º 2, alínea b) do CPTA, o recurso interposto de decisões respeitantes a processos cautelares tem efeito meramente devolutivo, não lhe sendo aplicável o disposto nos n.ºs 4 e 5 do mesmo artigo, que se aplicam apenas aos casos em que esteja em causa o “efeito regra”, previsto no n.º 1, do artigo 143.º do CPTA.

II. O Juiz não está obrigado à realização de todas as diligências que sejam requeridas pelos intervenientes processuais, limitando-as àquelas que considere úteis ao apuramento da verdade.

III. Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

IV. O ónus de prova não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.

Termos em que, face ao exposto, acordam as juízas desembargadoras de turno do Tribunal Central Administrativo Sul, em:

a) Indeferir a junção aos autos dos documentos apresentados com as contra-alegações;

b) Negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a decisão de improcedência da providência cautelar.

Custas pela Recorrente.

Notifique.

Lisboa, 9 de Agosto de 2022.