Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 13060/16 |
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| Secção: | CA- 2º JUÍZO |
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| Data do Acordão: | 06/02/2016 |
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| Relator: | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
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| Descritores: | ÓRGÃO COLEGIAL, SUPLÊNCIA, IMPRODUÇÃO DO EFEITO ANULATÓRIO |
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| Sumário: | I – Os suplentes têm competência no caso de ocorrer ausência, falta ou impedimento dos efetivos. II – O juiz está inibido de anular o ato anulável quando se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, a decisão administrativa teria sido a mesma (cfr. artigo 163º/5-c) do novo Código do Procedimento Administrativo), o que pode ocorrer também nos casos de motivos superabundantes. |
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| Votação: | UNANIMIDADE |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO · Q……………….. – CONSULTORES DE GESTÃO, S. A., intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa Ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra · UNIVERSIDADE DE LISBOA; · CONTRA-INTERESSADAS: -NOVA ………………….. – Soluções .........................................................., S.A., e -I………….. SISTEMAS PORTUGAL, S.A. Pediu o seguinte: - Anulação do ato de adjudicação do contrato no âmbito do concurso público para Aquisição e Implementação de um sistema integrado de Gestão Financeira e de Recursos Humanos (Procedimento 034-ACA-2015). * Após a discussão da causa e por sentença de 16-12-2015, o referido tribunal decidiu absolver os rr. do pedido. * Inconformada com tal decisão, a autora interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: 1. A sentença sob recurso não indica as ilações tiradas dos factos instrumentais, nem especifica os fundamentos decisivos para a sua convicção, limitando-se a invocar legislação e/ou jurisprudência, sem a sua “subsunção” aos factos invocados pela Recorrente para sustentar a invocação dos vícios invalidantes dos atos impugnados, assim violando o estabelecido no nº 4 do artigo 607º do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” artigo 1º do CPTA. 2. Os vícios apontados aos atos impugnados não são meras formalidades não essenciais, sem relevância para o resultado final do procedimento, nem tão pouco as criticadas deliberações do júri do procedimento se confinam à liberdade da discricionariedade técnica que ao júri assiste, em ordem a alcançar a proposta economicamente mais vantajosa, antes 3. Assentam em irregularidades invalidantes dos atos impugnados, pois não permitiram alcançar a proposta economicamente mais vantajosa, considerando a lei e as regras do procedimento concursal em causa. 4. relatório final, ao subir à homologação do titular do órgão da entidade adjudicante competente para o efeito (no caso o senhor Reitor da Universidade de Lisboa) sem que o Anexo VII ao mesmo não se encontrasse junto, levou a que o despacho de homologação do relatório final fosse proferido sobre um documento incompleto – o relatório final do júri do concurso – pois faltava-lhe uma componente essencial, pelo que ficou inquinado do vício de falta de fundamentação, nos termos e por força do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 153º do CPA. 5. A ata do júri consubstanciadora do relatório preliminar e que o júri viria a transformar em relatório final, é clara e expressa no sentido de que a reunião do júri se iniciou com todos os membros efetivos e suplentes presentes na reunião e, em passo algum, se refere que os membros suplentes só intervieram após a ausência dos membros efetivos. 6. O júri, para efeitos deliberativos, não é composto por sete membros, mas por cinco; por isso e porque os membros suplentes do júri intervieram, conjuntamente com a totalidade dos membros efetivos do júri, (ou seja, fora das regras da suplência), integraram, ilegalmente, o órgão colegial para efeitos da deliberação, o que, repete-se, não podiam fazer, daí decorrendo um insanável vício de violação de lei, por violação do disposto no n° 2 do artigo 68° do CCP, com referencia ao n° 1 do artigo 42° também do CCP. 7. Não se está no domínio da discricionariedade técnica, nem na presença de uma mera formalidade não essencial quando o júri considera que a solução proposta pela Recorrente não é uma solução “multivendedor”, se, na proposta e nos esclarecimentos prestados em sede do procedimento, são identificadas várias empresas licenciadas e certificadas (pelo menos 11) para comercializar, fazer assistência técnica e manutenção corretiva e evolutiva das soluções de gestão da Recorrente. 8. O júri violou, de forma frontal, os princípios da transparência e da concorrência, ínsitos no n° 4 do artigo 1° do CCP, a valorar ao proposta da contrainteressada N………………, como proposta “multivendedor” porque, embora a proposta fosse omissa quanto a esse aspeto, considerou que, ao procedimento se apresentara uma candidata (P……………… SA) supostamente prestadora de serviços na manutenção de soluções SAP, pelo que se arrogou, em face disso, capacitado para, contra as regras da concorrência e transparência, considerar e valorar um atributo, que, objetivamente, se encontra ausente da proposta da indicada contrainteressada. 9. O júri não podia valorar aspetos/atributos não evidenciados na proposta da contrainteressada N………………. e, ao faze-lo, violou o dever de fundamentação, por não justificar, congruentemente, a razão pela qual desconsiderou a existência de uma multiplicidade de empresas competentes e capacitadas para facultarem a manutenção da solução proposta pela Recorrente, assim inquinando o relatório final e, consequentemente, o despacho de homologação, do vício de falta de fundamentação (n°s 1 e 2 do artigo 153° do CPA. 10. É igualmente uma evidente violação do CCP (n° 2 do artigo 72°) a desconsideração a que o júri votou o esclarecimento prestado pela Recorrente, relativamente ao SIG (Sistema Integrado de Gestão), no sentido de que o mesmo pode ser utilizado em dois tipos de bases de dados. 11. Na proposta da Recorrente, inexistem as fragilidades que lhe são assacadas pelo júri na avaliação que em sede do “subfactor 3a” fez, pelo que, ao avaliar a proposta da Recorrente neste subfactor, como uma proposta inadequada, violou o estabelecido no n° 1 do artigo 12° do Programa do Concurso (com referencia à alínea b) do n° 1 e ao n° 2 do artigo 40° e ao artigo 41°, ambos do CCP), designadamente, por incorreta aplicação da escala de avaliação da proposta decorrente do Anexo I ao programa do concurso. 12. O júri, ao imputar à proposta da Recorrente, as supostas fragilidades, que, como se viu, inexistem, violou os princípios da concorrência, isenção e imparcialidade a que deve obediência (n° 4 do artigo 1° do CCP), inobservou as peças do procedimento (alínea b) do n° 1 e ao n° 2 do artigo 40° e ao artigo 41°, ambos do CCP), assim inquinando a sua deliberação, na avaliação da proposta no subfactor respeitante à adequação da proposta aos requisitos, com o vício de violação de lei. 13. A externação da deliberação do júri que aceita a existência de atributos na proposta da Recorrente na avaliação do antes referido subfactor 3a — adequação da proposta aos requisitos — mas depois desconsidera esses atributos com o argumento da existência de uma suposta “saturação de escala”, consubstancia mais um grave vício de falta de fundamentação (nºs 1 e 2 do artigo 153º do CPA). 14. Tendo o júri constatado que quer a Recorrente quer a contrainteressada N……………. informaram que as suas soluções são “soluções “web based” e, com base nessa constatarão ao valorar a proposta da Recorrente como inadequada (equivalendo-lhe 2 pontos) e a proposta da contrainteressada N……………….. como plenamente adequada (equivalendo-lhe 10 pontos) cometeu, na sua avaliação uma grosseira e evidente violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da transparência, em prejuízo da proposta da Recorrente e em benefício da proposta da contrainteressada N........................, assim inquinando o relatório final e o correspondente despacho homologatório do vício de violação de lei, por violação dos antes invocados princípios da igualdade, da imparcialidade e da transparência (nº 4 do artigo 1º do CCP), bem como do vício de falta de fundamentação, por incongruência da suposta fundamentação (nº 2 do artigo 153º do CPA). 15. O júri, à revelia das peças do procedimento, introduziu, na avaliação das propostas, parâmetros e itens não colocados à concorrência, designadamente, introduziu na avaliação do subfactor “desenvolvimento”, o chamado fator TCO (Total Cost of Ownership), que não se encontrava previsto nas peças do procedimento, pelo que fazendo-o, lançou mão a elementos que não foram postos à concorrência, assim violando não só o nº 4 do artigo 1º, mas também a alínea b) do nº 1 e o nº 2 do artigo 40º e o artigo 41º, todos do CCP. 16. O júri em manifesta violação das regras da concorrência, considerou num conceito de garantia contratual do fornecimento, fora de qualquer enquadramento do estabelecido na cláusula 6.3 da Parte II (Cláusulas Técnicas) do Caderno de Encargos. 17. A proposta da Recorrente cumpre integralmente o que é exigido nas pelas do procedimento e teria de ser considerada como plenamente adequada pelo júri; no entanto o júri avaliou e valorou a proposta da Recorrente como "Nada Adequada" ao requerido no caderno de encargos, pelo que o júri, ao atribuir-lhe, neste item, a valorização de 2 pontos, violou o estabelecido nas pelas do procedimento, designadamente o estabelecido na escala de avaliação que consta do Anexo I ao Programa de Concurso. 18. Os atributos da proposta da Recorrente cumprem, plenamente, os requisitos do Caderno de Encargos, no que ao fator garantia concerne, porquanto oferece dois anos de garantia contratual, com manutenção corretiva e evolutiva da solução proposta, tal como exigido na cláusula 6.3 da Parte II do Caderno de Encargos. 19. A incorporação de coeficientes e parâmetros de avaliação não existentes nem decorrentes do Caderno de encargos e que têm a ver com aspetos da manutenção da solução proposta após o decurso do prazo da garantia contratual, consubstancia uma frontal violação das regras da concorrência (nº 4 do artigo 1º do CCP), assim inquinando o relatório final e o despacho de homologação correspondente com o vício de violação de lei. 20. O júri usou o período pós-garantia (onde em causa está a assistência técnica e a manutenção corretiva e evolutiva da solução) como argumento para colocar a proposta da Recorrente abaixo da proposta da contrainteressada N........................, sendo que na proposta desta nem sequer a manutenção é assegurada pelo fornecedor do software que suporta a solução, mas pelos serviços da própria Universidade de Lisboa, aqui Recorrida, durante prazo de garantia contratual, o que vai contra o exigido pela cláusula 6.3 da Parte II (Cláusulas Técnicas) do Caderno de Encargos, circunstância que, só por si, deveria ter determinado a exclusão da proposta da contrainteressada N......................... * O recorrido contra-alegou, concluindo: I. A douta Sentença objeto de recurso não padece de qualquer irregularidade, pelo que deve ser confirmada. II. Com efeito, o despacho de adjudicação, do Reitor da Universidade de Lisboa, de 11.06.2015, a concorrente N........................ Business ………………….., Desenvolvimento, …………………………………………………, S.A., não sofre de qualquer ilegalidade, como o Tribunal de Contas reconheceu por decisão de 10.09.2015 ao conceder visto ao respetivo contrato; III. 0 despacho de adjudicação baseia-se no relatório final de avaliação de propostas, pelo que quaisquer eventuais irregularidades no relatório preliminar são irrelevantes, para além de estas não existirem; IV. De qualquer modo, não se verificou qualquer irregularidade na aprovação, pelo Júri, do relatório preliminar, mas ainda que tal se verificasse a mesma seria irrelevante dado o Relatório Final ter sido aprovado por unanimidade pelos membros efetivos do Júri; V. Repetir a elaboração do relatório preliminar quando o Júri aprovou por unanimidade o Relatório Final seria um ato manifestamente inútil, pelo que se deve aplicar a teoria do aproveitamento dos atos administrativos, como é entendimento da Jurisprudencia; VI. 0 Júri do concurso goza de autonomia técnica na avaliação das propostas não podendo a sua avaliação ser questionada pelos Tribunais salvo violação grosseira dos critérios e normas aplicáveis, o que é manifesto que não se verifica no caso dos autos; VII. 0 Júri na avaliação da proposta da Recorrente e dos demais concorrentes respeitou os critérios de avaliação constantes do Programa de Concurso, bem como o teor das respetivas propostas, pelo que a sua avaliação não padece de qualquer %tido ou irregularidade; VIII. No relatório Final de avaliação das propostas o júri fundamenta de modo claro e justificado as suas avaliações, pelo que o despacho de adjudicação ao remeter para o mesmo encontra-se devidamente fundamentado; IX. 0 despacho de adjudicação não viola qualquer disposição legal ou do processo de concurso nem nenhum dos principios gerais de contratação p6blica. * O M.P., através do seu digno representante junto deste tribunal, foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º. Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. Para decidir, este tribunal superior tem omnipresente a nossa Constituição como síntese da ideia-valor de Direito vigente, cujo modelo político é de natureza ético-humanista e cujo modelo económico-social é o da economia social de mercado, amparado no Direito. Consideramos as três dimensões do Direito como ciência do conhecimento prático (por referência à ação humana e ao dever-ser), quais sejam, a dimensão factual social (que influencia muito e continuamente o Direito através das janelas de um sistema jurídico uno e real), a dimensão ética e seus princípios práticos (que influenciam continuamente o Direito também através das janelas do sistema jurídico) e, a jusante, a dimensão normativa e seus princípios prático-jurídicos. E, como há muito foi sintetizado por Kant, princípios práticos são proposições que encerram uma determinação universal da vontade, subordinando-se a essa determinação diversas regras práticas; ora, o Direito tem o mais possível a ver com isso. * II. FUNDAMENTOS II.1. FACTOS PROVADOS (1) Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual: « (Texto no original)» * Continuemos. II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO Aqui chegados, há condições para se compreender esta apelação e para, num dos momentos da verdade do Estado de Direito (o do controlo jurisdicional do agir administrativo), ter presentes, inter alia, os seguintes princípios fundamentais: (i) juridicidade e legalidade administrativa (as administrações públicas prosseguem sempre o bem comum, só podendo agir se e quando tal for permitido pela Constituição e pela lei, sob pena de invalidade causada por patologias nos pressupostos legais e de facto do agir administrativo ou nos respetivos motivos (2)); (ii) igualdade de tratamento de todas as pessoas humanas; (iii) certeza e segurança jurídicas (princípio fundamental de onde se retira que a ponderação de bens, interesses e valores só pode ser feita, em Direito, no caso de estarmos perante textos jurídicos que, por implicarem opções com base nos ideais de justiça, equidade ou moralidade, têm de ser otimizados ante as possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, e não perante textos jurídicos que exijam algo de modo definitivo, dispositivo ou quase-conclusivo); e (iv) tutela jurisdicional efetiva, no âmbito do direito fundamental a um processo e a um procedimento equitativos (3) (tudo reflexo da ordem axiológica de um Estado democrático de juridicidade material (4)). Utiliza-se, por isso, um método de Ciência do Direito adequado à garantia efetiva, previsível e transparente dos direitos dos “cidadãos administrados”, com um processo decisório teleologicamente orientado à concretização dos valores da Constituição administrativa (5) e ao controlo racional de coerência dos nexos do sistema jurídico (6) que precedam a resolução do caso (racionalidade decisória transparente; princípio da não contradição (7)). A resolução dos casos exige um rigoroso respeito pelo art. 9º do Código Civil na busca do “pensamento legislativo da fonte dentro do sistema jurídico atual” e, nos casos residuais em que se justifique, pela metodologia racional ponderativa de bens, interesses e valores aplicáveis (8). Cabe, ainda introdutoriamente, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Identifiquemos e resolvamos, pois, as questões a apreciar por este tribunal. 1ª – DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 607º/4 DO C.P.C. PELA SENTENÇA RECORRIDA De acordo com o nº 4 do artigo 607º do Código de Processo Civil, «na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência». Ora, no caso presente, embora seja verdade que a sentença, como sublinha a recorrente, é muito vaga e superficial (o que não é uma ilegalidade), a mesma não desrespeitou aquela norma. A fundamentação de direito apresentada é pobre e genérica, mas está lá. Além disso, tudo o resto ali exigido naquela norma foi mais ou menos respeitado pela sentença. Por outro lado, não se vê, de todo, a que ilações e factos instrumentais se refere a recorrente na sua alegação de recurso. Improcede, assim, esta questão das conclusões do recurso. 2ª – DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO QUANTO À VIOLAÇÃO DO ARTIGO 153º do C.P.A. (requisitos do dever de fundamentação) PELO FACTO DE FALTAR O ANEXO VII (pronúncia do autor em audiência prévia) AO RELATÓRIO FINAL (de 5-6-2015) HOMOLOGADO EM 11-6-2015 Preliminarmente, lembremos o seguinte: o presente concurso público refere-se a um contrato com um preço base de 2.620.000,00 euros + IVA, tendo como critério decisor o da proposta economicamente mais vantajosa. Os 4 fatores fixados atempadamente (alguns com subfatores) eram pontuados de 0 a 10 pontos cada um. O fator 1 (preço total) valia 40%; o fator 2 (custo da licença) valia 4%; o fator 3 (abordagem metodológica), com quatro subfatores, valia 33%; e o fator 4 (gestão da mudança), com quatro subfatores, valia 23%. A final, a autora ficou em 2º lugar e obteve um total de 8,19 pontos e a N........................ um total de 8,19 pontos. Ora, a sentença recorrida, de um modo vago (embora com extensas citações ou transcrições de doutrina e legislação) e algo confuso (invocando o artigo 163º do Código do Procedimento Administrativo de 2015), considerou que irrelevava o facto de um dos anexos do Relatório Final homologado (artigo 148º do Código Civil), o Anexo VII (a pronúncia da recorrente em sede de audiência prévia: artigo 147º do Código dos Contratos Públicos), não estar de facto anexado ao Relatório. A recorrente considera que esta situação implica a violação dos artigos 152º e 153º do Código do Procedimento Administrativo/2015, porque o ato homologatório e o ato de adjudicação se fundaram no Relatório Final a que faltava o Anexo VII. O ato administrativo impugnável da adjudicação (cfr. artigos 73º ss do Código dos Contratos Públicos) teria, assim, uma fundamentação insuficiente ou deficiente. Mas não tem razão. É que a fundamentação da adjudicação constante do Relatório e dos seus 6 anexos é perfeitamente suficiente, até porque o Anexo VII é “apenas” a pronúncia da recorrente em audiência prévia (artigo 147º do Código dos Contratos Públicos), respondida (bem ou mal) no Anexo VI do relatório final. E, com efeito, percebe-se na perfeição a fundamentação, claramente suficiente, constante do Relatório e dos seus 6 anexos. Improcede, assim, esta questão das conclusões do recurso, não tendo havido violação dos artigos 152º e 153º do Código do Procedimento Administrativo. 3ª – DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO QUANTO À QUESTÃO DO FUNCIONAMENTO DO JÚRI DO RELATÓRIO PRELIMINAR (de 25-5-2015) Esta questão tem a ver com os factos sob E) (relatório preliminar) e G) (relatório final). O relatório final previsto no artigo 148º do Código dos Contratos Públicos está assinado pelos 5 membros efetivos do júri. Mas o relatório preliminar previsto no artigo 146º do Código Civil está assinado pelo presidente do júri, pelos 3º e 4º vogais efetivos e pelos 2 vogais suplentes; não está assinado pelos 1º e 2º vogais efetivos. Estiveram, no entanto, todos os 7 presentes. Ora, como o relatório final e sua preparação ou elaboração não padecem de nenhuma patologia formal, esta licitude formal consome ou torna irrelevante alguma eventual patologia formal do relatório preliminar, como é lógico. Não há, pois, patologia jurídica relevante: os 5 membros do júri efetivamente competentes deliberaram a final e assinaram o relatório final. Mas, indo ao próprio relatório preliminar, temos de afirmar que há ali algo de aparentemente estranho. Estavam presentes os 5 membros efetivos do júri e os 2 suplentes; no fim assinaram 5, sendo 2 destes os suplentes. Ora, em 1º lugar, conclui-se que foi respeitado o nº 2 do artigo 68º do Código dos Contratos Públicos («O júri só pode funcionar quando o número de membros presentes na reunião corresponda ao número de membros efetivos»). Resta-nos o artigo 42º do Código do Procedimento Administrativo, que aqui damos por conhecido. Ora, os suplentes têm competência no caso de ocorrer ausência, falta ou impedimento dos efetivos. E, como resulta (esclarecido a posteriori) do Anexo VI do relatório final (cfr. o facto provado sob J)), os 2 jurados efetivos que não assinaram o relatório preliminar já não estavam presentes aquando da feitura do mesmo. Portanto, estavam ausentes. Como os 2 suplentes estavam e estiveram sempre presentes, o que nada tem de ilegal, tomaram a autoria do relatório preliminar. Como tinha de ser: na ausência dos efetivos, atuam os suplentes, desde que saibam o que estão a fazer, e aqui sabiam, porque estiveram sempre presentes. Improcede, assim, esta questão das conclusões do recurso. 4ª – DOS ERROS DE JULGAMENTO DE DIREITO (violação do dever de fundamentação e do princípio da concorrência: artigo 1º/4 do Código dos Contratos Públicos) QUANTO À AVALIAÇÃO PELO JÚRI SOBRE OS SUBFATORES 3.a E 3.b Sobre esta matéria a sentença disse apenas o seguinte: «No caso vertente, a densificação do critério da proposta economicamente mais vantajosa de acordo com os factores e subfactores eleitos insere-se no âmbito da discricionariedade técnica da Entidade Demandada, não se vislumbrando que a Entidade Demandada os tivesse fixado de acordo com a capacidade técnica da Contra-Interessada N………………. Sendo que ambas as concorrentes foram avaliadas com a mesma fórmula e bem sabendo que os factores e subfactores indicados no Anúncio do Concurso e no Programa do Concurso seriam aqueles a considerar na fórmula para obtenção da proposta economicamente mais vantajosa. Aliás, os critérios já haviam sido definidos aquando da apresentação das respectivas propostas por parte de cada um dos concorrentes, através do Programa de Procedimento, elaborando as mesmas em conformidade com aqueles factores e subfactores. O que releva é que “as regras do jogo” estejam definidas e cada um possa optar por “jogar” ou não com aquelas regras. … À luz do disposto no nº 1 do artº 3º do CPTA, “no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação”. Daí que, ao classificar em segundo lugar a proposta da Autora, adjudicando o contrato sub iudice à Contra-Interessada Nova …………………………………………………………………….., S.A., a Entidade Demandada respeitou os princípios a que deve obediência na sua actuação concursal, designadamente, o da concorrência, outrossim os parâmetros estabelecidos na regulamentação do concurso em causa. Atentando no Acórdão do STA, Processo nº 0835/04, de 2004.08.04, in www.dgsi.pt:” quando está em causa a valoração das propostas num procedimento concursal, é técnico o domínio da actuação administrativa e livre a apreciação sobre a valia dos candidatos. E não se tratando de aspectos vinculados do acto, diz-se que essa actividade escapa ao poder de sindicância jurisdicional, salvo em caso de manifesto erro grosseiro” – vide ainda Acórdão do STA/Pleno de 1997.01.15, Processo nº 27496; STA, de 2000.05.18, Processo nº 044685; 2000.09.28, Processo nº 029891; 2002.06.06, Processo nº 038808; 2003.01.08, Processo nº 01925/02; 2003.05.22, Processo nº 0808/03; 2004.03.17, Processo nº 0173/04; 2004.05.22, Processo nº 052/04. O que resulta da prova documental é que na aplicação a cada item foram atendidas as valorações previstas no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, pelo que não padece de nenhum vício invalidante o procedimento de concurso. Nem tão pouco, foi invocado erro grosseiro ou e vislumbra a sua existência Do exposto e em conclusão, por aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur ou princípio da inoperância dos vícios, a existência de eventuais vícios, cuja verificação como discorremos não se alcança, designadamente a violação do princípio da concorrência, implica a não anulação do ato impugnado». Ora, desde já, devemos sublinhar que não descortinamos qualquer erro grosseiro ou evidente nos aspetos apontados pela ora recorrente. Mas, continuemos. O fator/subfator 3.a (com um peso de 20% em 33% do total dos pontos) diz respeito a “abordagem metodológica - adequação da proposta aos requisitos”. O fator/subfator 3.b (com um peso de 20% em 33% do total dos pontos) diz respeito a “abordagem metodológica - desenvolvimento”. A proposta vencedora obteve aqui 10 pontos (plenamente adequada) e a ora recorrente obteve 2 pontos (nada adequada). A recorrente critica, algo vaga e tecnicamente, o facto de o júri ter considerado que a proposta da autora/recorrente não poder ser considerada “multivendor”, mas sim interdependente, sem fundamentação. Só que não é verdade, pois que o relatório explica por que assim o entendeu, além do que a ora recorrente não o nega, apenas o discute aqui de um modo (técnico) que o tribunal não percebe, nem se lhe afigura claro e evidente. O mesmo ocorre com o “SIG” (cfr. nº 2.2.1.5. do RF). E com a questão de ser ou não ser “web-based” (cfr. nº 2.2.2.2 do RF). Nesse contexto, irreleva o facto de o júri não o ter referido sobre a NB. Terá sido por motivos técnicos, mas não se descortina ali qualquer relevância jurídica, isto é, ante as normas deste concurso e as normas técnicas conforme o nº 2.2.1.10 do RF. Relativamente àquilo que o júri refere como “saturação da escala” de pontuação, com referência ao importante artigo 153º do Código do Procedimento Administrativo, resulta do relatório do júri que houve 3 razões aceitáveis para tal, isto é, que «a Q………………… não indica claramente e de forma relevante como satisfaz o requisito da possibilidade de instalação em múltiplas bases de dados; a Q………………. não indica claramente e de forma relevante onde está a funcionar há pelo menos seis meses a sua solução, incluindo o software "MONO", pois este faz parte integrante da solução e é, como se viu, muito relevante para avaliar da estabilidade da sua solução; a Q……………..não indica de forma relevante como é que o nível de concorrência requerido será plenamente satisfeito pelo adjudicatário em fase de manutenção». Não vemos, pois, qualquer violação do artigo 12º/1 do programa do procedimento (da escala de avaliação de 0 a 10 pontos) e dos artigos 40º/1-b)/2 e 41º do Código dos Contratos Públicos (vd. programa do procedimento). E muito menos relativamente à TCO (Total Cost of Ownership), com referência às normas criadas com o artigo 6º da Lei nº 83-C/2013 (artigos 4º-A e 4º-B do importante Decreto-Lei n.º 107/2012, que regula o dever de informação e a emissão de parecer prévio relativos à aquisição de bens e à prestação de serviços no domínio das tecnologias de informação e comunicação (9)) e ao Fator 2 (custo da licença anual ou da sua manutenção), em que a recorrente obteve 2 pontos. Neste aspeto, e como estabelecido na fase de esclarecimentos atempados, o custo total da solução correspondia ao fator 2 ou vice-versa. Daí relevar, logicamente, o custo da licença, da sua manutenção e, ainda, os custos restantes, embora a letra da designação do fator 2 apontasse e aponte num sentido mais estrito. A recorrente teve tempo para se adaptar a este entendimento amplo do fator 2. Improcede, assim, esta questão das conclusões do recurso. 5ª DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO QUANTO À QUESTÃO DA GARANTIA CONTRATUAL DO FORNECIMENTO (cl. 6.3 do Cad. Enc.) Para a recorrente, em sede de fator-subfator 4.c (gestão da mudança – garantia; com um peso de 10% em 23% do total dos pontos a atribuir), onde obteve 2 pontos (“nada adequada”), haveria uma violação do artigo 1º/4 do Código dos Contratos Públicos, do princípio da concorrência, no ponto da avaliação da exigida “garantia contratual do fornecimento” no respeito pela cl. 6.3 do Caderno de Encargos («“O período de garantia inicia-se após a aceitação definitiva do projeto. No caso de existirem entregas parcelares que entram em operação, estas terão de ser suportadas, com o mesmo SLA (Service Level Agreement), em paralelo com os desenvolvimentos e entregas seguintes, até ao início do período de garantia, que apenas se iniciará com a aceitação definitiva da totalidade dos serviços abrangidos. O âmbito inclui 1 ano de garantia com manutenção corretiva e suporte, que incluem a correção de todos os problemas e impedimentos do bom funcionamento do sistema, bem como a correção de erros, entendido como sendo falhas no funcionamento do sistema que impeçam o acesso às suas funcionalidades, que causem deterioração relevante da performance do sistema, que causem erros no processamento ou nos dados e a correção de diferenças entre o comportamento do sistema e os requisitos definidos neste CE e acordados em documentos posteriores. A garantia e manutenção corretiva deverão ter SLA's de intervenção de forma a garantir os níveis de disponibilidade e performance indicados no capítulo 2, com um prazo de resposta a erros urgentes (que impedem a utilização de parte importante ou totalidade do sistema) de 2 horas no horário de expediente e 4 horas fora desse período.”»). O conceito de garantia contratual do fornecimento utilizado pelo júri estaria, segundo a recorrente, fora de qualquer enquadramento do estabelecido na cláusula 6.3 da Parte II (Cláusulas Técnicas) do Caderno de Encargos. E, de facto, a recorrente tem razão. Vejamos. O júri considerou aqui o que consta do nº 2.3.3. da sua análise à audiência prévia da ora recorrente, para onde remetemos as partes. A ora recorrente apresentou na sua proposta uma garantia de 2 anos (e não 1) para todos os aspetos referidos na cl. acima transcrita. nos termos do caderno de encargos, a garantia não inclui qualquer obrigação de manutenção evolutiva, como pretende fazer crer o júri, além de que não determina, após o prazo de garantia, qualquer obrigação aos concorrentes, no que à assistência técnica e à manutenção do sistema concerne. O júri, na avaliação no subfactor “garantia”, tomou em consideração conceitos e aspetos que nada têm a ver com a garantia do sistema, designadamente, aspetos atinentes à manutenção de licenças, manutenção corretiva e garantia, suporte, atualizações e contrato de assistência técnica e manutenção evolutiva. Considerou o júri que a solução proposta pela A. não inclui atualizações de software resultantes de alterações legais; no entanto, no período de garantia encontra-se garantida pela A. quer a manutenção corretiva, quer a manutenção evolutiva, onde se enquadram as alterações legislativas (cfr. pág. 699 da proposta). Neste subfator, o júri somente podia avaliar cada uma das propostas até ao final do período de garantia contratual, durante o qual a A. garante todas as atualizações legislativas e tecnológicas, incluindo as grandes atualizações e não cobrando qualquer adicional por essas atualizações, mas o júri não podia se pronunciar quanto a período posterior ao da garantia, que a própria entidade adjudicante deixou de fora do procedimento, vedando, por isso, ao júri, avaliar e pronunciar-se sobre aspetos que vão para além do procedimento. Por isso, não faz sentido invocar o preço ou custo de um hipotético contrato de manutenção que se possa vir a celebrar para a assistência técnica e manutenção evolutiva após o prazo de 1 ano da garantia exigida. Não faz sentido o referido no nº 2.3.3.2. da resposta do júri, no âmbito do subfator aqui em causa. Ao fazê-lo, o júri desrespeitou clara e estranhamente o caderno de encargos, violando a legalidade concursal, prejudicando a ora recorrente e beneficiando outrem com base em parâmetros não exigíveis, nem relevantes segundo as normas deste concurso. A adjudicação é, por isso, anulável (cfr. artigo 163º/1/2 do Código do Procedimento Administrativo). Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso. Assim, um dos vários motivos do ato impugnado violou a lei, num caso de anulabilidade. Mas, desta ilegalidade, mesmo admitindo que a autora/recorrente obteria a pontuação máxima neste subfator, não resulta que a recorrente ficasse em 1º lugar no concurso (cfr. as pontuações previstas para cada fator e subfator, supra); a autora/recorrente continuaria em 2º lugar. Ora, não se produz o efeito anulatório dos atos anuláveis quando se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo (cfr. artigo 163º/5-c) do novo Código do Procedimento Administrativo). Pelo que, ao abrigo da cit. al. c) do nº 5 do artigo 163º do Código do Procedimento Administrativo, esta invalidade pontual é aqui inoperante. O tribunal está, por razões de economia de meios, racionalidade e bom senso, impedido de efetivar o efeito anulatório da ilegalidade apurada: com ou sem esta ilegalidade concreta, o ato administrativo da adjudicação teria o mesmo sentido e resultado final, a ora recorrente continuaria em 2º lugar e a c-i N........................ ficaria sempre em 1º lugar no concurso (cfr. assim o Ac. do Tribunal Central Administrativo Sul de 15-10-2015, processo nº 12438/15; e Mário Aroso, T.G.D.A., 3ª ed., págs. 274 ss). * III. DECISÃO Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em, com fundamentação distinta da da 1ª instância, negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente. Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 2-6-16 (Paulo Pereira Gouveia - relator) (Nuno Coutinho) (Carlos Araújo) (1) Atento o Código de Processo Civil de 2013, nunca é demais relembrar que o objeto da prova são os factos relevantes e não os chamados “temas da prova”. (2) Cfr. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, 2016, págs. 498-530 e 597-694; ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, 1978, págs. 276-77; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, T.G.D.A., 3ª ed., 2015, págs. 261-320; FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., 2011, págs. 419-462. (3) Cfr. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, págs. 73 ss e 48 ss. (4) Pelo que relevam ainda outros importantes princípios fundamentais, a ter em conta pelos tribunais: boa fé e tutela da confiança; bem-estar; subsidiariedade e eficiência; participação administrativa dos interessados; respeito pelas posições jurídicas ativas dos cidadãos; dever de fundamentação das decisões administrativas; dever de informação administrativa; arquivo aberto; dever de decisão administrativa em prazo razoável; responsabilidade civil da Administração Pública. (5) Cfr. PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 2013, págs. 331-359. (6) O Direito é ciência e é sistema. Cfr. KARL LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, trad. do original de 1991, 3ª ed., Lisboa, 1997, págs. 230 ss e 621 ss; A. MENEZES CORDEIRO, Introdução à edição portuguesa da obra de C-W Canaris, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Lisboa, 1989; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, 2012, §13º. (7) Cfr. FRANCO BASSI, La Norma Interna – Lineamenti di una teorica, Editorial Giuffrè, Milano, 1963, págs. 287 ss e 552 ss; HANS KELSEN, Teoria Geral das Normas, trad., Porto Alegre, 1986, págs. 238 ss; ROBERT ALEXY, Teoria de la Argumentacion Juridica, trad., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, págs. 119 ss, 185 ss e 283 ss. (8) Cfr. PAULO PEREIRA GOUVEIA, O método e o juiz…, in O Direito, Ano 145º, I/II, 2013, págs. 51 ss, sobre a interpretação das leis e sobre a ponderação-concretização no contencioso administrativo das normas de textura aberta; PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 2013, págs. 432-449, maxime págs. 443-447; ROBERT ALEXY, A construção dos direitos fundamentais, in Direito & Política, nº 6, 2014, págs. 38 ss; ROBERT ALEXY, Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, in o Direito, Ano 146º, IV, 2014, págs. 817 ss; M. KLATT/M. MEISTER, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford, 2012, págs. 7-13 e 135 ss; e ainda G. ZAGREBELSKY, Manuale de Diritto Costituzionale, Torino, 1991, págs. 107 ss; RICCARDO GUASTINI, A propósito del neoconstitucionalismo, trad., in Gaceta Constitucional, Tomo 67, Julio-2013, Lima, págs. 231-240. |