| 142/15.8PKSNT.L1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
TRIBUNAL DA RELAÇÃO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
ALTERAÇÃO DOS FACTOS
CONCLUSÕES
ERRO NA APRECIAÇÃO DAS PROVAS
VÍCIOS DO ART.º 410 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
NULIDADE
MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA
PROIBIÇÃO DE PROVA
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
PENA SUSPENSA
II – No decorrer da 8.ª sessão da audiência de discussão e julgamento, em 23-05-2017, por despacho do Presidente do Colectivo foi ordenada a libertação do arguido.
III – Por acórdão de 26-07-2018 foi o arguido absolvido da prática de todos os crimes.
IV – O Ministério Público e a assistente BB interpuseram recurso, impugnando a matéria de facto, invocando erro de julgamento e o enquadramento jurídico – criminal.
V – Após audiência, por acórdão da Relação de … de 11-07-2019, foi alterada a matéria de facto e o arguido condenado pela prática de 31 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, nas penas parcelares de 1 ano e 6 meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de 8 anos de prisão, e na pena acessória de proibição do exercício de funções de … por um período de 4 anos e 6 meses.
VI – O recorrente interpõe recurso, além do mais, impugnando matéria de facto, ao longo de 102 conclusões, muitas delas com extensas transcrições de passagens da prova gravada na 1.ª instância.
VII – O recorrente prescindiu/abdicou de apresentar veras conclusões, apresentando como tal, algo que nada tem a ver com as proposições sintéticas em que se deve procurar dar a conhecer ao tribunal de recurso as razões de dissonância /divergência com o decidido.
VIII – O recorrente, de forma óbvia, sem qualquer sequer aparente/visível esforço de síntese, transpõe para as apelidadas “conclusões”, tudo o que estava na motivação.
IX – Como ensinava José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV volume, pág. 359, as conclusões visam habilitar o tribunal a conhecer quais as questões postas e quais os fundamentos invocados.
X – Apesar de serem demasiado extensas e mui prolixas as conclusões de recurso apresentadas pelo recorrente – que reproduzem praticamente de forma integral o texto da motivação apresentada – prescinde-se de formular convite a apresentação de novas e verdadeiras concisas conclusões, podendo adiantar-se, no entanto, num redobrado esforço de síntese, que as questões essenciais suscitadas pelo presente recurso se reconduzem às seguintes: Insuficiência de prova para a decisão da matéria de facto dada por provada e erro na análise e na valoração da prova produzida e examinada em sede de audiência de discussão e julgamento – Nulidade dos meios de obtenção de prova/Prova proibida – Determinação da medida da pena única – Suspensão da execução da pena.
XI – Está vedado aos sujeitos processuais dirigir o seu recurso para o STJ tendo por fundamento a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP.
XII – O Supremo Tribunal de Justiça conhece oficiosamente desses vícios quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate pela leitura do texto da decisão recorrida, que, por força da inquinação da decisão por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis.
XIII – A sindicância de matéria de facto consentida pelo artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, tem um âmbito restrito, pois nesta forma de impugnação, as anomalias, os vícios da decisão elencados no n.º 2 do artigo 410.º têm de emergir, resultar do próprio texto, da peça escrita, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão, como peça autónoma.
XIV – O erro-vício previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal não se confunde com errada apreciação e valoração das provas, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida.
XV – Tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, analisa-se em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do erro vício se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto, só este sendo susceptível de apreciação.
XVI – Por outras palavras. Uma coisa é o vício de erro notório na apreciação da prova, outra é a valoração desta, o resultado da prova, que o recorrente pode considerar não correcta, dela divergir, afrontá-la, só que a manifestação desta divergência, este confronto não é passível de enquadramento em estratégia recursiva atendível (não cabe no plano da impugnação da matéria de facto possível nos quadros restritos consentidos pelo artigo 410.º, n.º 2, como extravasa os limites da mais ampla, mas nem por isso de contornos ilimitados, impugnação nos termos do artigo 412.º, n.º 3 e 4, do CPP).
XVII – Enquanto a valoração da prova, que compete aos julgadores, e só a eles, obedece ao regime do artigo 127.º do CPP e é necessariamente prévia à fixação da matéria de facto, o vício da alínea c), bem como os demais constantes das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, só surge perante o texto da decisão proferida em matéria de facto, que resultou daquela valoração da prova.
XVIII – Estamos perante duas realidades que correspondem a dois passos distintos, sequenciais, tendo uma origem na outra: o de aquisição processual em resultado do julgamento; um outro, posterior, de consignação do que se entendeu ter ficado provado e não provado, no exercício final de um juízo decisório que se debruçou sobre a amálgama probatória carreada para os autos e dissecada/ponderada/avaliada após o exame crítico das provas, no seu conjunto e interligação, no jogo dialéctico das conexões, proximidades, desvios, disfunções, antagonismos.
XIX – A primeira relaciona-se com a actividade probatória que consiste na produção, exame e ponderação crítica dos elementos legalmente admissíveis - excluídas as provas proibidas - a habilitarem o julgador a formar a sua convicção sobre a existência ou não de concreta e determinada situação de facto.
XX – O erro vício será algo detectável, necessariamente a juzante desse iter cognoscitivo/deliberativo, lançado no texto da decisão, cujo sentido e conformação resultou da convicção assumida, que tem a natureza intrínseca de um “produto” de uma reflexão sobre dados adquiridos em registo de oralidade e imediação e que a partir daí ganha alguma cristalização.
XXI – Será, se assim quisermos apelidar, no processo cognoscitivo/decisório da matéria de facto, um “produto de terceira geração”, sendo o primeiro passo a aquisição processual com a produção das provas em julgamento; em segundo lugar, a avaliação crítica do acervo probatório adquirido; por último, a formulação do juízo integrativo ou não.
XXII – Não se pode confundir o vício de erro notório na apreciação da prova com a valoração desta. Enquanto esta obedece ao regime do artigo 127.º do CPP e é prévia à fixação da matéria de facto, aquele – bem como os demais vícios constantes das alíneas do n.º 2 do art.º 410.º do CPP – só surgem perante o texto da decisão em matéria de facto que resultou daquela valoração da prova”.
XXIII – Ora, no concreto caso, a forma de impugnação utilizada pelo ora recorrente nada tem a ver com o erro notório na apreciação da prova, não se cingindo ao texto da decisão ora recorrida, que, aliás, nem convoca.
XXIV – A errada valoração da prova, ou o que é o mesmo, o erro de julgamento da matéria de facto é insindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça e pelas mesmas razões escapa aos poderes de cognição da Relação a apreciação da prova produzida em audiência segundo as regras da experiência comum e de acordo com a sua livre convicção, como manda o artigo 127.º do CPP, a menos que seja requerida a reapreciação da prova gravada, mas ainda aí com limitações e desde logo por não ser um segundo julgamento.
XXV – Por outro lado, não vem invocado o vício previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – que, se fosse o caso, teria de ser analisada a partir do texto do acórdão recorrido.
XXVI – A impugnação apresentada é feita “extra muros” do texto da decisão recorrida, quando como sabido, o vício decisório há-de ser averiguado, analisado, no seio do texto e contexto da decisão recorrida, sem necessidade de pesquisa, interrogação, indagação, fora do texto.
XXVII – Ao longo da motivação e conclusões, o recorrente não refere o texto do acórdão recorrido (apenas na conclusão LXVI transcreve excerto, que tem a ver com fundamentação da pena única, a fls. 3116 verso, fora, pois, deste quadro), mas a prova gravada na 1.ª instância em sede de audiência de julgamento e declarações para memória futura.
XXVIII – Como vimos, vem alegada a insuficiência de prova para a decisão da matéria de facto dada por provada e erro na análise e na valoração da prova produzida e examinada em sede de audiência de discussão e julgamento, o que significa que estamos perante a invocação, não de erro-vício, mas de erro-julgamento, donde decorre que há que analisar se é ou não possível a imputação de errada valoração da prova em recurso dirigido a este Supremo Tribunal.
XXIX – Fora do quadro de reapreciação da prova gravada e da invocação de vícios decisórios, a manifestação de divergência com o decidido, sem outra forma, válida, de impugnação, conduz a manifesta improcedência do recurso e sua rejeição.
XXX – Fora dos dois quadros possíveis de impugnação da matéria de facto, e desde que não se esteja perante prova vinculada, e a facticidade apurada não se tenha baseado em meios de prova legalmente proibidos, a manifestação de divergência com o decidido, a desconformidade entre a decisão do julgador e a do próprio recorrente é irrelevante, podendo conduzir a manifesta improcedência e rejeição do recurso.
XXXI – Quando assim acontece, o recorrente expressa uma manifestação de divergência com o acervo fáctico adquirido na primeira instância – e ora, na Relação –, pretendendo, afinal, discutir as provas, no fundo atacar o concreto desempenho do princípio da liberdade de apreciação ou da livre convicção dos julgadores estabelecido no citado artigo 127.º do CPP, procurando impor o seu ponto de vista. Nesses casos, o que na realidade o impugnante faz é manifestar a sua discordância com o decidido ao nível do assentamento da facticidade dada como apurada, pretendendo discutir de novo a prova, suscitar a questão da sua valoração, procurando impugnar a convicção adquirida pelos julgadores sobre os factos pertinentes à imputação do(s) crime(s) por que foi condenado, visando a alteração da matéria de facto assente, tendo como objectivo final a sua absolvição.
XXXII – A impossibilidade deste Tribunal sindicar a prova produzida conduz a que seja manifesta a improcedência do recurso neste segmento, que assim, digamos, tem um objecto impossível, devendo ser rejeitado, nos termos do artigo 420.º, n.º 1, do CPP, preceito que nesta perspectiva não padece de inconstitucionalidade. - cfr. neste sentido, os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 352/98, de 12 de Maio de 1998, in BMJ n.º 477, pág. 18 e n.º 165/99, de 10 de Março de 1999, in Diário da República-II Série, de 28 de Fevereiro de 2000 e no BMJ n.º 485, pág. 93.
XXXIII – Concluindo. Neste segmento, estamos perante recurso que se apresenta como manifestamente improcedente, o que é causa de rejeição, com este fundamento, nos termos do artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
XXXIV – Destarte, rejeita-se o recurso interposto pelo arguido AA, no que toca à matéria sintetizada nas conclusões I a LXIV, XCVIII e XCIX.
XXXV – Sem embargo, sempre se dirá. A fundamentação presente no acórdão recorrido é clara, a nosso ver, cumprindo, com rigor o que Michele Tarufo preconiza, a propósito da transparência da decisão, procedendo a uma análise crítica feita a partir da audição da prova gravada em audiência, disponibilizada pelo tribunal a quo, bem como das declarações para memória futura, o que é patente e ressalta de todo o acórdão quando aborda a pretensão dos recorrentes de alteração da matéria de facto.
XXXVI – O escrito denota cuidado, atenção redobrada, atenta análise crítica, aprofundada, justificando, a par e passo, cada opção de consideração de determinado facto como provado ou não provado, não se enxergando ao longo do texto discursador /fundamentador, fresta alguma onde se pudesse visionar/percepcionar alguma intermitência de raciocínio, algum inusitado/despropositado compasso de espera de justificação, da expressão de algo titubeante, ou sequer claudicante, da afirmação do facto em curso, posta atrás, com clareza, assertividade, completude de raciocínio justificante do dito, sem margens para colocação de dúvida ou cogitação do resultado inverso.
XXXVII – Os meios de prova caracterizam-se pela sua aptidão para serem por si mesmos fontes do convencimento do juiz; são elementos que o juiz pode usar de modo imediato para fundamentar a sua decisão. Os meios de obtenção de prova são instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova.
XXXVIII – Karl-Heinz Gössel, As proibições de prova no direito processual penal da República Federal da Alemanha, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, 3.º Julho/Setembro 1992, págs. 397 a 442, começa por referir que por doutrina das proibições de prova compreende-se a doutrina das proibições de investigação de determinados factos relevantes para o objecto do processo, bem como das proibições de levar determinados factos ao objecto da sentença e, finalmente, das consequências processuais da violação daquelas proibições, sendo hoje generalizadamente aceite a distinção formal entre as proibições de produção de prova (limitação já ao nível dos próprios factos a investigar) e proibições de valoração de prova (impedindo que determinados factos sejam objecto da sentença).
XXXIX – As proibições de prova dão lugar a provas nulas – artigo 38.º, n.º 2, da CRP.
XL – A lei portuguesa proíbe as provas fundadas na violação da integridade física e moral do agente e as provas que violem ilicitamente a privacidade.
XLI – A afirmação da autonomia das proibições de prova em relação às nulidades e a destrinça entre métodos, absoluta e relativamente proibidos, estava já presente no acórdão deste Supremo Tribunal de 8 de Fevereiro de 1995, proferido no processo n.º 47.084, publicado in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 194.
XLII – Tem aqui pleno cabimento o acórdão de 15 de Outubro de 2003, proferido no processo n.º 1882/03-3.ª Secção, sumariado em Código de Processo Penal, Notas e Comentários, de Vinício Ribeiro, pág. 986, de acordo com o qual “(…) As proibições de provas estão enunciadas no art. 126.º, n.º 1, do CPP, e desse preceito não constam, nem enquanto tais nem integráveis em qualquer das espécies que revelem ofensa da integridade física ou moral das pessoas, as declarações prestadas perante funcionários da PJ sem os declarantes terem sido constituídos arguidos e sem a assistência de advogado (…)”.
XLIII – O bem jurídico protegido nos crimes de abuso sexual de crianças é a liberdade e autodeterminação sexual, ligado a outro bem jurídico, a saber, o do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, devendo considerar-se a Secção II como um capítulo importante da função de protecção penal das crianças e dos jovens até certos limites de idade – assim, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 442. Mais à frente, pág. 541, especifica que trata-se ainda “de proteger a autodeterminação sexual, mas sob uma forma muito particular: não face a condutas que representem a extorsão de contactos sexuais por forma coactiva ou análoga, mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade de vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade”.
XLIV – O bem jurídico protegido pela incriminação do crime de abuso sexual de crianças, p. p. artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, é o da liberdade da pessoa menor de 14 anos, que se presume legalmente incapaz de avaliar o sentido e alcance de acto sexual de relevo praticado nela, mesmo que nele consinta.
XLV – E sendo a liberdade sexual uma das valiosas manifestações da liberdade individual, na sua dimensão multifacetada, a conduta integrante de acto sexual de relevo contra criança naquela faixa etária, atentatório como é da sua liberdade individual, enquadra-se no conceito de criminalidade violenta previsto no artigo 1.º, alínea j), do CPP, que na redacção originária considerava criminalidade violenta “as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos”, anotando-se que com a redacção dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, a par da já contemplada liberdade pessoal, foi aditada a referência a “liberdade e autodeterminação sexual” (para além de englobar referência a autoridade pública).
XLVI – A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e interconexão, dos factos e personalidade do arguido, afigurando-se-nos que no caso a pluralidade emerge de mera ocasionalidade.
XLVII – Na verdade, a facticidade dada por provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, não se mostrando provada tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a reiteração de condutas, ocorridas entre 2014 e início de 2015 até 25 de Maio, restando a expressão de ocasionalidades procuradas pelo arguido.
XLVIII – Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, tendo em conta a moldura do concurso que vai de 1 ano e 6 meses a 25 anos de prisão, atendendo ao conjunto dos factos, a conexão entre eles, períodos temporais da actuação, a ausência de antecedentes criminais, é de concluir por um elevado grau de demérito da conduta do recorrente, sendo no caso de justificar-se intervenção correctiva por parte do Supremo Tribunal de Justiça, conferindo uma pena proporcional em relação ao ilícito global.
XLIX – Ponderados todos os elementos disponíveis, considerando a sequência da prática dos crimes, a dimensão global do comportamento delituoso do arguido, não se estando perante uma situação que espelhe uma “carreira criminosa”, convocando um factor de compressão superior ao usado no acórdão recorrido, que foi de 1/4, ponderando-se como ajustada a solução de valor abaixo desse, julga-se adequada e proporcional a fixação da pena conjunta em 5 (cinco) anos de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente.
L – A aplicação de uma pena de substituição não é uma faculdade discricionária do tribunal mas, pelo contrário, constitui um verdadeiro poder/dever, sendo concedida ou denegada no exercício de um poder vinculado.
LI – No caso presente considera-se ser de ter presente a singularidade da situação processual do recorrente.
LII – O arguido foi detido no dia 25 de Maio de 2015, ficando em prisão preventiva até 23 de Maio de 2017, data em que, decorrendo o julgamento, foi ordenada a sua libertação.
LIII – O sistema de justiça demandou para definição da situação processual do arguido na primeira instância mais um ano e dois meses após a libertação do arguido, pois o acórdão do Colectivo de … data de 26-07-2018.
LIV – Para este atraso não terá contribuído o arguido até porque preso, não sendo responsável pelo demorado funcionamento do sistema de justiça.
LV – O arguido trabalha como … e está inserido familiarmente e apoiado, pelo que voltar ao cárcere, após vida em liberdade durante mais de três anos é situação que poderá ser evitada.
LVI – Da perícia de avaliação da personalidade e perigosidade do arguido, constante de fls. 1847 a 1852, do 6.º volume, retira-se que o arguido não revela dinâmicas ou sintomas psicopatológicos. Em relação à perigosidade independente do quadro psicopatológico a personalidade descrita demonstra ausência de atitudes negativas. Tem rede de apoio social, com apoio presente e funcionante. Tem recursos cognitivos e psicossociais que lhe permitem gerir e conter eventuais conteúdos ou comportamentos potencialmente disruptivos, ainda que eles se afigurem como ausentes. É apontado risco de violência baixo, incluídos os riscos de eventuais comportamentos sexualmente abusivos.
LVII – Neste singular quadro considera-se ser de conceder uma oportunidade ao recorrente, constituindo a substituição da pena um sério aviso e uma solene advertência no sentido de que o recorrente terá de pautar a sua vida de acordo com a lei.
LVIII – Neste quadro, tendo presente que sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projecção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
LVIX – Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma oportunidade ao recorrente, suspendendo a execução da pena, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim, a finalidade reeducativa e pedagógica, que enforma o instituto, e que face ao disposto no n.º 5 do artigo 50.º, terá a duração de cinco anos, com sujeição a regime de prova, nos termos do artigo 53.º, n.º 3, como aquele do Código Penal.
LX – A simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro será suficiente para dissuadir o recorrente de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte do mesmo, dando-se crédito à capacidade de resposta e inserção social nos próximos cinco anos.
LXI – Sendo certo que todo o juízo de prognose sobre um futuro comportamento comporta inevitavelmente algum risco, no caso concreto, podemos afirmar que tal juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do recorrente não se mostra demasiado arriscado.
LXII – Por outro lado, a pena de suspensão não colocará em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
LXIII – Certo da solene advertência que lhe é feita, o recorrente, que esteve privado de liberdade durante dois anos, terá de aproveitar a oportunidade agora concedida, e após esta chamada à razão, tem de mostrar ser merecedor da confiança que agora o tribunal nele deposita no sentido de uma forte muralha na prevenção da reincidência.
LXIV – Oportunidades de mudança de rumo, nem sempre as há. Mas, quando surgem, há que agarrá-las, preservá-las, e fazer por merecer o voto de confiança.
LXV – Nestes termos, considera-se estarem reunidas as condições para que seja decretada a suspensão da execução da pena aplicada ao recorrente. A pena aplicada ao arguido será suspensa por cinco anos, com sujeição a regime de prova, nos termos do artigo 53.º, n.ºs 2 e 3, do Código Penal, assente em plano de reinserção social, nos termos a definir pelos serviços competentes.
No âmbito do processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo com o NUIPC 142/15.8PKSNT, do Juízo Central Criminal de … - Juiz .. - Tribunal Judicial da Comarca de …, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, nascido em 00-00-1985, natural da freguesia de …, …, …, ora …, residente na Rua …, n.º 00, …., …, … .
O arguido esteve preso preventivamente à ordem destes autos desde 26 de Maio de 2015, conforme despacho de fls. 155 e foi libertado por despacho do Juiz Presidente do Colectivo, na 8.ª sessão da audiência de julgamento, que teve lugar em 23 de Maio de 2017, conforme acta de fls. 2289 a 2292.
BB, CC, DD, EE e FF, constituíram-se assistentes nos autos.
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Realizado o julgamento, após pelo menos 18 sessões (dizemos “pelo menos”, pois em 23-01-2018 teve lugar a 18.ª sessão, sendo marcada a seguinte para 20-02-2018, não constando acta dessa sessão ou de outras posteriores), por acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de …, Comarca de …, datado de 26 de Julho de 2018, constante de fls. 2388 a 2481, do 8.º volume, foi deliberado absolver o arguido da prática dos trinta e oito crimes de abuso sexual de criança por que vinha acusado (sendo três, p. e p. pelo artigo 171.º, n. º 2, do Código Penal; um, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), do Código Penal, e trinta e quatro, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do mesmo Código).
Mais foi deliberado absolver os demandados, respectivamente (arguido e “…, Lda.”), dos pedidos de indemnização civil formulados por GG, CC/DD, HH, II, EE, BB e FF.
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Inconformados com o assim deliberado, recorreram o Ministério Público, bem como a assistente BB, em representação do menor JJ.
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Na Relação de …, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência dos recursos e revogação da decisão recorrida.
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No Tribunal da Relação de … foi realizada audiência de julgamento, a requerimento do arguido, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do CPP, a fls. 2924 do 10.º volume, a qual teve lugar em 2 de Julho de 2019, conforme acta de audiência e julgamento de fls. 2940.
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Objecto dos dois recursos foi, como consta a fls. 2969 verso, a impugnação da matéria de facto/erro de julgamento e enquadramento jurídico-penal das condutas do arguido e no caso da assistente BB ainda a verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar pelos demandados AA e “…Lda.”.
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Por acórdão do Tribunal da Relação de …, datado de 11 de Julho de 2019, constante de fls. 2941 a 3063 verso, do 10.º volume, foi deliberado:
«III - DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os Juízes da ..ª Secção desta Relação em julgar o recurso interposto pelo Ministério Público parcialmente procedente e, em consequência:
A) Alteram a matéria de facto constante da decisão recorrida como segue.
A1 - O ponto 7 dos factos dados como provados na decisão revidenda, passa a ter a seguinte redacção:
Nos seus contactos com as crianças, no decorrer das sessões de … o arguido efectuava o que chamava de “brincadeira de cócegas”, na qual fazia cócegas nas crianças, nomeadamente nas regiões da barriga, costas ou pescoço destas, mas também em outras regiões do corpo, como de seguida se concretiza.
A2 - Ficam a constar dos factos provados:
Nas actividades que mantinha com as crianças, no decurso das sessões de …, no que diz respeito à referida “brincadeira de cócegas”, o arguido a algumas incutia que se tratava de um segredo entre eles, que não poderiam partilhar com ninguém.
Sem prejuízo da factualidade provada nos respectivos casos concretos, nas primeiras sessões, num processo gradual de ganhar a confiança dos menores, o arguido começou apenas por apalpar o rabo e a zona genital dos menores, inicialmente fazendo-o por cima da roupa que traziam, quer fossem meninas quer se tratassem de meninos, o arguido executou tais toques nas zonas íntimas dos menores como se de cócegas se tratassem e de idêntica natureza das outras cócegas que fazia nos menores por todo o corpo das crianças durante as sessões de ... .
De seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, por vezes colocava a mão por dentro da roupa, e apalpava quer o rabo, quer a vagina, quer as mamas das meninas ou o pénis dos meninos, continuando a integrar tais toques, em algumas situações na rede do segredo, mas sempre da brincadeira de cócegas que desenvolvia com os ofendidos.
Posteriormente, o arguido, já com as crianças convencidas de que estavam numa brincadeira, colocava as mãos por dentro das roupas dos rapazes e apalpava-lhes as mesmas zonas, quer o rabo, quer o pénis, fazendo o mesmo com as meninas, ou seja, colocava as mãos por debaixo da roupa e apalpava-lhes as mamas, a zona da vagina e o rabo, por vezes por baixo das cuecas, em contacto directo com a pele.
Nas primeiras sessões, e num processo gradual de ganhar a confiança do menor, o arguido começou apenas por apalpar o rabo do menor KK por cima da roupa e, de seguida, em sessões posteriores, e num avanço da sua conduta, colocou a mão por dentro da roupa, nomeadamente por dentro das cuecas e apalpou o rabo do mesmo.
Posteriormente, já com a criança convencida de que estavam numa brincadeira e que aquilo era um segredo entre eles, o arguido desceu ligeiramente os calções e as cuecas do KK, colocou as mãos por dentro das roupas do menor e mexeu-lhe no rabo.
A partir de determinada altura, sempre que terminava as sessões de …, o menor reforçava junto da progenitora que não queria voltar às sessões da … .
Noutras ocasiões, o arguido apalpou o pénis do menor KK, quer por debaixo da roupa, quer por cima da roupa.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor KK em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
Nas primeiras sessões de …, num processo gradual de ganhar a confiança da menor LL, o arguido começou apenas por pequenos toques na zona das nádegas, por cima da roupa.
De seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, colocou-lhe a mão por dentro da roupa.
Posteriormente, já com a menor convencida de que estavam numa brincadeira e que aquilo era um segredo entre eles, o arguido, quando a menor trazia saia, colocou a mão por cima das cuecas e acariciou-lhe a vagina e quando a mesma trazia calças colocou a mão por dentro das calças e acariciou, quer a zona da vagina, quer a zona do rabo da menor.
Noutras ocasiões, o arguido acariciou as maminhas da menor por baixo da roupa.
O arguido praticou actos de idêntica natureza na LL em número indeterminado de vezes durante o período que a mesma frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas ao menor JJ por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor, quer na zona do rabo, quer no pénis.
O arguido pediu sempre ao menor JJ que não contasse o teor da brincadeira descrita, incutindo-lhe que era um segredo.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor JJ, em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
JJ não gostava da prática do arguido, ficando desagradado com a mesma.
Desde Outubro de 2014, o arguido iniciou com a menor MM aquilo a que chamou “brincadeira de cócegas”.
O arguido iniciou as carícias à menor por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, e num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou a menor quer na zona do rabo, quer na vagina, sempre no âmbito do referido jogo.
O arguido acariciou a menor na vagina e no rabo, por cima da roupa que tinha vestida.
O arguido praticou actos de idêntica natureza na menor MM, em número indeterminado de vezes durante o período que a mesma frequentou as sessões de …. e até à data em que tais sessões passaram a ocorrer no ATL e de porta aberta.
O arguido iniciou as cócegas ao menor NN por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, e num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor no pénis, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas.
O menor não gostou dos toques que o arguido lhe fez na zona do pénis.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor NN, em número indeterminado de vezes, durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas ao menor OO por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor, quer na zona do rabo, quer no pénis, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas e prosseguindo os seus avanços, apalpou e acariciou o menor quer na zona do rabo, quer no pénis do menor, por baixo da roupa que o menor trazia, em contacto directo com a sua pele.
O arguido praticou actos de idêntica natureza aos supra descritos no menor OO, em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de ... .
O arguido pediu sempre ao menor OO que não contasse o teor da brincadeira descrita, nem aos pais nem aos professores, incutindo no menor que era um segredo.
O menor não gostou dos toques que o arguido lhe fez, nomeadamente na zona do pénis.
O arguido iniciou as cócegas à menor PP por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções, tal como fazia com as outras crianças, em concreto as ofendidas nos presentes autos e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, afastava as cuecas que a menor trazia e dava-lhe beliscões na zona da vagina e no rabo, sempre no âmbito da referida brincadeira, praticando factos de idêntica natureza, ou seja beliscões na vagina e no rabo, a outros menores.
O arguido praticou actos de idêntica natureza na menor PP, em número indeterminado de vezes durante o período que a mesma frequentou as sessões de … .
O comportamento de PP teve alterações em virtude de acção do arguido.
O arguido iniciou as cócegas ao menor QQ por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor, quer na zona do rabo, quer junto do pénis, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas, por cima da roupa que trazia.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor QQ, em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas ao menor RR por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor, quer na zona do rabo, quer no pénis, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas e nessas mesmas sessões, o arguido apalpou e acariciou as meninas, quer na zona da vagina, quer na zona do rabo, sempre no âmbito da mesma brincadeira.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor RR, em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas ao menor SS por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor na zona do rabo, sempre no âmbito da referida brincadeira das cócegas.
O arguido pediu sempre ao menor SS que não contasse o teor da brincadeira descrita a ninguém, nomeadamente aos pais, incutindo no menor que era um segredo.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor SS em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas à menor TT por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou a menor na zona do rabo, das mamas e da vagina, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas, por cima da roupa, praticando iguais condutas com todos os outros meninos e meninas que estavam na sala.
O arguido praticou actos de idêntica natureza na menor TT em número indeterminado de vezes durante o período que a mesma frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas ao menor UU por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor na zona do pénis, colocando a mão por dentro das calças, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor UU em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas ao menor VV por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor no pénis, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor VV em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas ao menor WW por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor no pénis.
Noutras ocasiões agarrou e apertou o pénis do menor provocando-lhe dores.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor WW em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
O arguido tocava no menor XX por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou-lhe o pénis, sempre no âmbito da referida brincadeira.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor XX em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de …, e praticou-os, quer no …, quer no interior da Escola do menor.
O arguido iniciou as cócegas ao menor YY por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor no pénis, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas, por cima da roupa que trazia.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor YY em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
Algum tempo após o início das sessões, o arguido iniciou com ZZ uma brincadeira de cócegas.
O arguido iniciou as cócegas e toques ao menor por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor na zona do rabo por dentro das calças, sempre no âmbito da referida brincadeira.
Depois de ser sujeito aos comportamentos descritos, o menor ZZ começou a apresentar comportamentos incomuns, baixava as calças, virava e exibia o rabo e dava duas palmadas em si próprio.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor ZZ em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
Algum tempo após o início das sessões de AAA e de BBB, o arguido iniciou com cada um deles a brincadeira de cócegas, tendo começado a fazer cócegas ao menor AAA por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, pediu ao menor para baixar as calças, o que o menor fazia porque era uma brincadeira e apalpou e acariciou o menor AAA quer no rabo, quer no pénis, por dentro da roupa, em contacto directo com a pele.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor AAA em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas ao menor BBB por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, puxou as calças do menor um pouco para baixo e apalpou e acariciou o menor BBB no pénis e, em algumas ocasiões, abanou-lhe o pénis.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor BBB em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de ... .
Após o início das sessões, o arguido iniciou com CCC a brincadeira de cócegas, fazendo-lhe cócegas por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor quer no rabo, quer no pénis, quer por cima da roupa, quer por dentro das cuecas, em contacto directo com a sua pele, sempre no âmbito da referida brincadeira, a qual desagradava ao menor.
O arguido pediu sempre ao menor CCC que não contasse o teor da brincadeira descrita a ninguém, incutindo no menor que era um segredo.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor CCC em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de ... .
Algum tempo após o início das sessões, o arguido iniciou com DDD a brincadeira de cócegas, fazendo cócegas ao menor por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor, quer no rabo, quer no pénis, por cima da roupa, sempre no âmbito da referida brincadeira, a qual desagradava ao menor.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor DDD em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de ... .
O arguido iniciou as cócegas ao menor EEE por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor no pénis, por dentro das roupas, mas por cima das cuecas e no rabo acariciou o menor por fora das roupas, sempre no âmbito da referida brincadeira das cócegas.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor EEE em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas ao menor FFF por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou, acariciou e agarrou o pénis do menor, por cima da roupa, praticando iguais condutas com outros meninos e meninas que estavam na sala.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor FFF em número indeterminado de vezes durante o período que a mesmo frequentou as sessões de ... .
O arguido iniciou as cócegas à menor GGG por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, o arguido apalpou e acariciou a menor, quer nas mamas e no rabo, quer na vagina, colocando a mão por dentro da roupa e por dentro das cuecas da menor, em contacto directo com a pele.
O arguido praticou actos de idêntica natureza na menor GGG, em número indeterminado de vezes durante o período que a mesma frequentou as sessões de ... no referido …., praticando actos de idêntica natureza nas outras crianças, por regra ocorrendo no final da aula.
Posteriormente, o arguido apalpou e acariciou o menor HHH, quer no rabo, quer no pénis, quando o menor se encontrava sentado, fazendo o mesmo com as restantes crianças, meninos e meninas.
HHH não gostava que o arguido lhe fizesse cócegas em determinadas partes do corpo, sentindo-se desconfortável, nomeadamente quando o acariciava no rabo e no pénis.
Por várias vezes o menor HHH pediu ao arguido para não lhe fazer cócegas, porque não gostava, e nessa altura o arguido parava as cócegas, pelo menos naquele dia, voltando a repetir as mesmas condutas nas sessões seguintes.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor HHH em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de ... .
O arguido iniciou as cócegas à menor III por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou a menor na vagina, por baixo da roupa, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas, exercendo as mesmas práticas com os restantes meninos da sala.
O arguido praticou actos de idêntica natureza na menor III em número indeterminado de vezes durante o período que a mesma frequentou as sessões de ... .
O arguido iniciou as cócegas à menor JJJ por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou a menor nas mamas e na vagina, por baixo da roupa, nomeadamente quando a menor trazia vestido ou saia, praticando iguais condutas com os outros meninos e meninas que estavam na sala.
O arguido levava algumas crianças mais pequenas à casa de banho.
O arguido praticou actos de idêntica natureza na menor JJJ em número indeterminado de vezes, durante o período que a mesmo frequentou as sessões de ... .
O arguido iniciou as cócegas ao menor KKK por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções.
Mais tarde, após ter ganho a confiança do menor e incutido no mesmo de que tudo era uma brincadeira, por cima do pijama, agarrou-lhe o pénis e abanou-o.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor KKK em número indeterminado de vezes durante o período que o mesmo frequentou as sessões de … .
O arguido iniciou as cócegas ao menor LLL por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou o menor no pénis, por cima da roupa, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas, praticando actos de idêntica natureza com os outros meninos que frequentavam as sessões.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor LLL em número indeterminado de vezes, durante o período que o mesmo frequentou as sessões de ... .
As sessões de ... de MMM com o arguido tinham lugar numa sala onde habitualmente apenas se encontrava o arguido e o menor.
O arguido iniciou as cócegas ao menor por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou-o no pénis e nos testículos, sempre no âmbito da referida brincadeira de cócegas, por cima da roupa.
O arguido praticou actos de idêntica natureza no menor MMM em número indeterminado de vezes durante o período que a mesmo frequentou as sessões de ...
O arguido iniciou as cócegas à menor NNN por todo o corpo para dissimular as suas verdadeiras intenções e, de seguida, em sessões posteriores, num avanço da sua conduta, apalpou e acariciou a menor na vagina, por cima da roupa que trazia, quando a mesma se encontrava sentada, fazendo o mesmo com as restantes meninas.
O arguido praticou actos de idêntica natureza na menor NNN em número indeterminado de vezes durante o período que a mesma frequentou as sessões de ... .
O arguido por vezes levava crianças à casa de banho.
Ao praticar os actos supra descritos relativamente aos menores ofendidos nos autos, o arguido em todas as suas condutas agiu com a intenção de satisfazer os seus desejos libidinosos.
O arguido aproveitou o ascendente que mantinha sobre os menores para os envolver no contexto de brincadeira que lograva proporcionar ao mesmo os seus instintos sexuais
Pelos mesmos motivos o arguido actuou sempre ignorando o desagrado e desconforto manifestado por algumas das crianças que envolvia na sua brincadeira, que sabia e queria manter com actos de natureza e conteúdo sexual, aproveitando-se da ingenuidade e da tenra idade dos menores.
Agiu assim, relativamente a cada um dos menores com o propósito prolongado e concretizado de libertar e satisfazer os seus desejos sexuais com cada um dos menores ofendidos nos autos, o que fez sabendo ainda que atentava contra o seu normal desenvolvimento psíquico-afetivo e sexual, fazendo-os vivenciar uma sexualidade precoce e prejudicial ao seu desenvolvimento.
Em todos os seus actos, praticados sobre cada um dos menores ofendidos, o arguido agiu sempre livre, deliberada e voluntariamente, sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei.
B) Revogam a decisão recorrida na parte em que absolve o arguido AA da prática dos seguintes crimes:
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor KK);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor LL);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor JJ);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor MM);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor NN);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor OO);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor PP);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor QQ);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor RR);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor SS);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor TT);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor UU);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor VV);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor WW);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor XX);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor YY);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor ZZ);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor AAA);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor BBB);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor CCC);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor DDD);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor EEE);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor FFF);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor GGG);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor HHH);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor III);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor JJJ);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor KKK);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor LLL);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor MMM);
- Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor NNN);
C) Condenam o arguido AA nos seguintes termos:
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor KK), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor LL), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor JJ), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor MM), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor NN), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor OO), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor PP), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor QQ), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor RR), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor SS), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor TT), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor UU), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor VV), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor WW), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor XX), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor YY), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor ZZ), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor AAA), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor BBB), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor CCC), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor DDD), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor EEE), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor FFF), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor GGG), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor HHH), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor III), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor JJJ);
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor KKK), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor LLL), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor MMM), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal (menor NNN), na pena de um ano e seis meses de prisão;
Após realização do cúmulo jurídico, nos termos do estabelecido no artigo 77º, do Código Penal, condena-se o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos de prisão;
D) Condena-se ainda AA na pena acessória de proibição do exercício de funções de … por um período de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, ao abrigo do disposto no artigo 66º, nºs 1, alínea a) e 2, do Código Penal.
A condenação será comunicada à Administração Central do Sistema de Saúde.
Sem tributação.
E) Julgam parcialmente procedente o recurso interposto pela assistente BB e alteram a matéria de facto dada como não provada na decisão recorrida, passando a constar dos factos provados que alguns comportamentos inadequados que JJ apresentava tiveram origem nos aludidos comportamentos do arguido de o apalpar e acariciar nas zonas do rabo e do pénis.
F) Revogam a decisão recorrida na parte em que absolve o arguido/demandado AA e a demandada “…, Lda.” do pedido de indemnização civil formulado por BB, em representação de seu filho JJ e, julgando-o parcialmente procedente, condenam os demandados, solidariamente, no pagamento a este da quantia de 25.000,00 (vinte e cinco mil) euros, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos desde a data do trânsito em julgado da presente decisão – artigos 129º, do Código Penal, 483º, 563º, 494º, 496º, nºs 1 e 3, 497º, nº 1 e 806º, nº 1, do Código Civil.
Vai a assistente condenada nas custas crime, fixando-se a taxa de justiça em 3 (quatro) UC. (SIC).
Custas da parte civil a suportar pela demandante/assistente e demandados, na proporção do respectivo vencimento/decaimento.
O arguido suportará as custas da parte criminal devidas na 1.ª instância, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
G) Ao abrigo do estabelecido no artigo 8º, nº 2, da Lei nº 5/2008, de 12/02, na redacção da Lei nº 90/2017, de 22/08, determina-se a recolha de amostra no arguido e consequente inserção do respectivo perfil de ADN na base de dados, a realizar oportunamente na 1ª instância.
H) No mais, confirmam a decisão recorrida».
*****
Inconformado com o deliberado pelo Tribunal da Relação de …, o arguido, a fls. 3078, veio pedir prorrogação de prazo para interpor recurso, sendo que por despacho de fls. 3123/4, foi considerado que, tendo sido apresentado recurso em 1-10-2019, o pedido de prorrogação perdeu utilidade.
O arguido AA apresentou a motivação que consta de fls. 3087 a 3119, que remata com as seguintes “conclusões” (transcrição integral, incluídos realces):
I. O douto acórdão recorrido padece de vício de erro na análise e na valoração da prova produzida e examinada em sede de audiência de discussão e julgamento.
II. O douto acórdão recorrido, na análise da prova produzida em sede de audiência de julgamento, importou errada fixação dos factos que deu como provados e como não provados.
III. O Tribunal à quo, analisou e valorou a prova produzida em sede de audiência, de forma incorrecta, padecendo o douto Acórdão recorrido de vício ou erro na análise da mesma.
IV. O depoimento da Testemunha OOO, mãe do menor PPP, a título de exemplo, demonstra, sem qualquer vício ou erro, a forma exemplar como o Colectivo do Tribunal de … analisou e valorou a prova, tendo sido revogado o douto acórdão pelo tribunal à quo.
V. como já se demonstrou, sendo que a própria se retratou, a testemunha mentiu.
VI. Nunca o seu filho lhe disse que o arguido “lhe mexia na pilinha ou no rabinho”.
VII. O depoimento desta testemunha, em audiência de julgamento no dia 21 de Junho de 2017, foi prestado da seguinte forma:
“Início: 10h29m “
MºPº - Bom dia, queria que começasse por contar ao Tribunal, quanto tempo o PPP andou na .... com o AA.
Testemunha – Se não estou em erro foram dois anos.
(…)
MºPº - Estes dois anos cessaram porque o AA deixou de lá trabalhar, ou porque a senhora tirou de lá o PPP?
Testemunha – Eu tirei porque o PPP começou a fazer muitas queixas. Chorava muito. Eu pra mim ele inventava, depois é que eu vim a descobrir o que é que aconteceu.
MºPº - Então antes de vir descobrir o que é que aconteceu, o que é que o PPP dizia?
Testemunha – Que não queria ir, porque era uma seca, porque era sempre a mesma coisa, porque ele mexia aqui, porque ele mexia ali.
MºPº- O que é isso “mexia aqui, mexia ali”? Testemunha – Mexia na pilinha, mexia no rabinho.
Juiz – Mas ele disse-lhe isso antes?
Testemunha – O PPP disse sim. Mas eu nunca pensei que fosse verdade.
MºPº - Tem a certeza que o PPP lhe disse isso antes?
Testemunha – Sim.
MºPº- Estou a dizer-lhe isto porque a senhora já prestou declarações na Policia Judiciária (PJ). Testemunha – Sim. Sim o PPP disse.
MºPº- Então o PPP dizia que o AAA lhe mexia na pilinha e a senhora não achava isso estranho? Testemunha – Não porque é assim…
MºPº- Porque é assim, não sei.
Testemunha – Nunca pensei que fosse verdade. Porque ele só me disse uma vez.
MºPº - Há pouco disse que disse várias vezes.
Testemunha – Não, disse só uma vez. MºPº- Mexia aqui, mexia ali. Testemunha – Não, disse uma vez.
MºPº - Então disse uma vez que mexia aqui, mexia ali, queria que me contasse pormenorizadamente quando é que foi essa vez e como?
Testemunha – Teve uma vez que ele saiu da sala, chegou ao carro e estava com as calças com xixi. E eu perguntei o que é que aconteceu. Ele disse que tinha medo. E eu disse medo do quê? E ele disse que não queria ir mais. E eu perguntei mas porquê, o que é que aconteceu? Fiz-lhe falar. E ele disse “ah aquilo é uma seca, aquilo é uma seca. É sempre a mesma coisa. Eu não quero ir mais”. E depois eu perguntei, mas porquê, ele mexe, mexe em algum sítio. E ele, sim, aqui.
Juiz – Isso não é pergunta que se faça. Tenha paciência. A senhora com certeza não fez essa pergunta, não fez essa pergunte. Isso era totalmente descabido. Tente não inventar, por favor.
O assunto que nos trás aqui é muito grave, como calcula, e não estamos aqui para invenções desse tipo. Eu lamento muito estar a dizer-lhe isso, mas não pode ser. Algo se passou, mas isso não, o que é isso. Tente pensar o que é que se passou e não invente se faz favor.
MºPº - Até porque, como eu lhe disse há pouco, a senhora quando prestou declarações na PJ, não são totalmente coincidentes com o que está a dizer hoje e, como bem advertida no inicio pelo Meritíssimo Juiz, a senhora pode incorrer em processo crime, caso esteja a mentir. E essa mentira também pode decorrer da senhora, de na polícia ter dito uma coisa e agora está a dizer, se calhar, mais do que, percebe, e portanto gostaria que, com calma, explicasse como foi essa conversa com o PPP.
Testemunha – Eu não me recordo muito bem, mas ele quando saia da …, ele chorava constantemente, e antes de ir também e eu obrigava ele a ir à … porque como a médica pediu para ele ir à …, eu obrigava ele a ir. Mas o que ele dizia é que era uma seca.
MºPº- A senhora há pouco disse que o tirou de lá porque ele não estava a ter evolução.
Testemunha – Exactamente.
MºPº - E tirou-o quando?
Testemunha – Não me recordo.
MºPº- Mais ou menos.
Testemunha – Acho que foi há 2 anos atrás, sim, não me consigo recordar.
MºPº - Consegue recordar quando é que ele iniciou?
Testemunha - 2012
MºPº - O mês?
Testemunha – Não, o mês não sei.
MºPº- Não sabe. Mas não teve nada a ver com o que nos traz cá hoje, a saída do PPP da ….?
Testemunha – Não. Porque eu só vim a saber quando …
MºPº - Só veio a saber passado quanto tempo? Testemunha – Passado um ano.
MºPº- Um ano do PPP já lá não estar?
Testemunha – Um ano do PPP sair, sim, passado um ano do PPP sair.
MºPº - Durante o tempo que o PPP lá andou, notou alguma alteração no comportamento? Portanto ele não queria ir porque era uma seca, já disse. Para além disso, alguma mudança radical no padrão de comportamento do PPP? Testemunha – Não.
MºPº - Não?
Testemunha – Não.”
VIII. Após requerimento apresentado pela defesa do arguido, que foi deferido pelo Tribunal, a testemunha foi confrontada com as declarações que prestara na Polícia Judiciária, declarações essas totalmente contraditórias com as que prestou em sede de audiência de discussão e julgamento.
IX. As mesmas foram lidas pelo Mmº Juiz Presidente, que se passam a transcrever:
“Inicio 10h41m23s
Juiz – (…)
Nunca se apercebeu de nenhuma situação estranha, para além do PPP chorar e dizer que era uma “seca” e ficar doente de repente para não ir, mas não pensava que ele só não queria ir, porque ele também diz isso da escola.
Em algumas vezes desconfiou do que se passava lá dentro, porque muitas vezes não ouvia o AA a falar. E perguntava ao PPP, mas ele dizia que estava tudo normal.
Como o seu filho nunca lhe contou nada que considerasse estranho, continuou durante um ano com as sessões. Embora não considerasse que não havia nenhuma evolução da … do seu filho.
Ainda assim continuou pois a médica de família também não via evolução, mas dizia que era preguiça do PPP, que era muito mimado, mas eu sei que não, que o PPP é muito esforçado.(…)”
X. Este exemplo é bem elucidativo do que foi, praticamente toda a produção de prova, no caso que nos ocupa.
XI. Lançando mão de critérios de normalidade e de regras de experiência comum para analisar a prova produzida em audiência, a mesma demonstra falhas graves desde o início, desde logo com a investigação levada a cabo pela Polícia Judiciária (PJ).
XII. O Digº Tribunal à quo não soube analisar o que era verdade e o que era mentira e, destrincar tão complicado processo, condenando um inocente, caindo assim, em erro na apreciação da prova.
XIII. O douto acórdão recorrido, na página 194, refere que:
“No caso dos menores JJ, MM, PP, TT, ZZ, FFF e LLL, os progenitores (e também o padrasto do JJ, quanto a este) constaram alterações comportamentais não comuns algum tempo após o início das sessões da .... com o arguido, compatíveis com situação de vítimas de abuso sexual.” - sic
XIV. Nenhum dos depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de audiência, refere qualquer alteração dos comportamentos dos menores durante o período de tempo em que frequentaram as sessões de ..., antes pelo contrário.
XV. Todas elas referem, isso sim, alterações de comportamento após a ida dos menores à PJ.
XVI. A investigação neste processo iniciou-se precisamente ao contrário do que dispõe o princípio de presunção de inocência e todas as regras de investigação, ou seja, partiu dos factos para a prova e não da prova para os factos.
XVII. Vale isto por dizer que, antes de que da análise das provas obtidas com a investigação resultasse algum indício da prática pelo arguido de algum facto ilícito, culposo e penalmente censurável, não, a investigação partiu logo do pressuposto de que o arguido cometera os crimes.
XVIII. A PJ transmitiu essa informação, aos pais dos menores que os acompanharam ao interrogatório, quando ainda estávamos numa fase indiciária, sem quaisquer certezas, violando todas as mais elementares regras e, bem assim, o segredo de justiça.
XIX. A investigação dos autos desenvolveu-se tendo por base um pré-juízo por parte dos investigadores da Polícia Judiciária.
XX. As inquirições realizadas às crianças, pelos senhores inspectores da PJ, não foram efectuadas tendo por base a entrevista cognitiva - é um modelo de entrevista que faz uso de um conjunto de técnicas para maximizar a quantidade e a qualidade de informações obtidas de uma testemunha, os resultados talvez tivessem sido outros.
XXI. Seguramente que os senhores inspectores da PJ não seguiram todos os passos que esta entrevista obriga, como sejam, (1) estabelecimento de rapport e personalização da entrevista; (2) explicação dos objectivos da entrevista; (3) relato livre; (4) questionamento; (5) recuperação variada e extensiva; (6) síntese e (7) fechamento, tendo cada uma destas etapas um objectivo específico, a prova recolhida teria sido, quiçá, um secesso, o que não aconteceu.
XXII. Da investigação realizada pela PJ e sobretudo da realização destas entrevistas “cognitivas”, apenas uma prova segura resultou:
- as crianças só demonstraram alterações de comportamento (até mesmo pesadelos e xixis na cama) após a ida a PJ, e esta afirmação é inúmeras vezes referida por vários pais nos depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento.
XXIII. Testemunha QQQ, mãe da RRR refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 18 de Abril de 2017, Início 10h28m e Fim 10h51m, que:
- “Nunca achei nada estranho na RRR”
- “a RRR nunca me contou nada de anormal”
- “Depois de Tribunal passou a ter muitos pesadelos e a dormir com a luz acesa”.
XXIV. Testemunha BB, mãe do JJ refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 02 de Maio de 2017, Início 10h23m, Fim 10h51m, que:
Juiz - Mas vamos lá ver, sabe que tudo o que lhe disse pode não ser verdade, porque às vezes nem o que a gente vê é verdade quanto mais o que os outros vêem e aquilo que os outros não vêem… e a sua sensação, vamos lá ver, comportamento do seu filho. Já que não sabia nada…peço-lhe que…houve alguma coisa, alguma alteração nele?
Assistente- Sim depois disso acontecer…
Juiz- Depois disso acontecer se não estava traumatizado fica traumatizado, aí não há hipótese, aí é uma desgraça, porque se não estava passou a estar. Mas eu refiro-me antes.
Assistente - Nunca notei que houvesse problemas. Estiveram durante 3 horas com o JJ, sózinho”(referindo-se ao interrogatório na PJ).
XXV. Testemunha SSS, mãe da MM, refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 02 de Maio de 2017, Início 10h51m, Fim 11h08m, que:
- “nunca estranhou nenhum comportamento da MM” “
- “a MM sempre disse que o AA nunca lhe fez nada, dizia naturalmente que não” - “esteve 2 horas a ser interrogada”.
XXVI. Testemunha TTT, mãe do UUU, refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 21 de Junho de 2017, Início 10h19m, Fim 10h39m que:
- “ Ele adorava estar lá, adorava o AA, quando eu dizia que ele não ia, ao AA, ele queria ir”
- “quando esteve com o AAnão notei nenhuma alteração, depois de ir à PJ ficou agressivo, o rendimento escolar baixou”.
- “Depois de ele ter ido `PJ é que começou.”
XXVII. Testemunha VVV, mãe do XX, refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 21 de Junho de 2017, Início 10h39m, Fim 10h45m que:
- “ nunca notei nenhuma alteração no XX, ele gostava de ir ao AA”.
XXVIII. Testemunha WWW pai do YY, refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 21 de Junho de 2017, Início 10h45m, Fim 10h51m que:
- “ eu não notei nada no meu filho, ele gostava de ir, até hoje, era uma relação boa com o AA, era tudo normal”.
XXIX. Testemunha XXX, mãe da GGG, refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 11 de Julho de 2017, Início 15h17m, Fim 15h26m que:
- “nunca notei nenhuma alteração no comportamento da GGG” - “a psicóloga não detectou nada na GGG”.
XXX. Testemunha HH pai do FFF, refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 19 de Setembro de 2017, Início 14h49m, Fim 15h07m que:
- “nunca mostrou pouca vontade de ir à …” - “sempre o vi bem disposto para ir à …”.
XXXI. Testemunha YYY mãe do OO, refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 19 de Setembro de 2017, Início 17h21m, Fim 17h43m que:
- “ O OO sempre foi uma criança normal até ao dia em que foi à PJ”.
XXXII. Reforçamos a nossa afirmação, com base nos depoimentos supra referidos, de que apenas e só após a ida à PJ, as crianças demonstraram alterações no comportamento como supra ficou exposto, e no facto de não existir relato de qualquer testemunha que refira que as crianças tenham saído das sessões com o … AA a chorar ou desagradadas, antes pelo contrário:
a) Testemunha QQQ, mãe da RRR refere, no seu depoimento prestado em audiência a 18 de Abril de 2017, Início 10h28m e Fim 10h51m, que:
“na sala de espera nunca ouvi choro de crianças” - “ouvia vozes”
b) Testemunha BB, mãe do JJ, refere, no seu depoimento prestado em audiência a 02 de Maio de 2017, Início 10h23m, Fim 10h51m, que:
- “todas as crianças saiam alegres faziam o “5”, nunca saiu nenhuma criança triste” - “nunca ouvi choro ou zanga lá dentro”
c) Testemunha SSS, mãe da MM, refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 02 de Maio de 2017, Início 10h51m, Fim 11h08m, que:
- “só ouvia crianças lá dentro a rirem, nunca ouvi crianças a chorar ou saírem de lá a chorar”
d) Testemunha ZZZ pai da TT, refere, no seu depoimento, prestado em audiência a 23 de Maio de 2017, Início 10h44m, Fim 10h52m, que:
- “as crianças tinham bastante afecto por ele, saiam todas bem dispostas”.
XXXIII. Os pais referem que nunca notaram nada, os filhos nunca disseram nada, e que ainda hoje lhes custa a acreditar, não fosse o que lhe disseram os inspectores da PJ.
XXXIV. O Assistente FF pai do menor WW, refere no seu depoimento, prestado em audiência a 26 de Setembro de 2017, Início 16h18m, Fim 16h41m, uma verdade que é transversal a todos as situações deste processo:
- “estive à espera do WW entre hora e meia a 2 horas”
- “a inspectora disse que o menino tinha sido violado” (Referindo-se à inspectora AAAA) - “ele sempre gostou muito do AA”
- “mesmo depois de ir à PJ ele falava do AA”
- “eu não tenho provas de nada, eu continuo a dizer bem do AA, tirando as palavras da PJ, eu não tenho nada que me indique que aconteceu alguma coisa”
- “ele sentia-se lá bem (no AA) nunca disse que não queria ir”
- “à noite o WW tinha medo de dormir sozinho e por vezes urinava na cama, isto aconteceu tudo depois de ele ir `a PJ”.
XXXV. A alteração dos comportamentos de alguns dos menores, nas palavras dos próprios Pais, apenas aconteceu após a ida dos menores à PJ, esse sim o momento fracturante e traumatizante para os menores, porquanto, uma simples brincadeira inofensiva, foi transformada numa enormidade.
XXXVI. O que não deixa de ser estranho, porquanto, analisando todo este processo e lançando mão de critérios de normalidade, o “normal” seria que essas alterações de comportamento existissem a partir do momento em que, alegadamente, começaram a ser vítimas de abusos.
XXXVII. Normal seria as crianças, em primeira linha, se queixassem aos pais das ”cócegas do AA”, mas não, tal nunca aconteceu.
XXXVIII. O verdadeiro “segredo” de todo este processo reside no facto de os depoimentos dos menores colhidos na PJ, não são gravados, são transcritos pelos senhores inspectores, tudo isto sem a presença de nenhum dos pais dos menores, sem a presença de uma assistente social ou psicóloga, sem a presença de qualquer advogado.
XXXIX. Efectivamente a quase totalidade dos pais ouvidos em sede de audiência, referem que as crianças foram interrogadas sozinhas com os senhores inspectores, tendo algumas permanecido com os inspectores cerca de 2 a 3 horas.
XL. As inquirições feitas às crianças, ao contrário do afirmado pelos senhores Inspectores da PJ, “não tiveram nada de pedagógico, nem se tratou de entrevistas cognitivas com perguntas genéricas, dando a possibilidade de responderem o que quiser, com preocupação para não sugestionar as crianças e com perguntas o mais amplas possíveis”
XLI. Em sede de audiência de discussão e julgamento, sempre que questionado, de forma mais acutilante, sobre factos concretos o Sr. Inspector BBBB, invariavelmente, refugiou-se no confortável “não me recordo, não fui eu” ou “deve ter sido a minha colega que fez isso”.
XLII. Quando se lhes pedia que relatassem factos concretos, a que tivessem chegado com a investigação, ambos se remetiam para um maravilhoso “curso” de 2 semanas, que haviam frequentado cuja verdade científica desconhecemos, enaltecendo-o, o que lhes havia permitido desvendar os crimes em causa nos autos e chegarem às “brilhantes” conclusões a que chegaram.
XLIII. Mas então vejamos, parte do depoimento da Testemunha BBBB, Inspector da Policia Judiciária:
BBBB
Inicio: 15h13m Rotação 4m38
Mº Pº- Olhe em que local foram feitas as inquirições?
Testemunha - As inquirições, aquelas que eu fiz foram feitas na minha sala. Mº Pº- Era uma sala totalmente preparada para vítimas frágeis?
Testemunha - Não. Não, é a nossa sala de trabalho. Não é uma sala que seja preparada para inquirir crianças, mas as crianças, estas deste processo, bem como as demais, que n´s ouvimos naquela sala sentem-se confortáveis naquela sala, também tem desenhos de outras crianças que por ali passaram, e tentamos que elas estejam o mais confortáveis possível.
Mº Pº - As crianças fizeram desenhos ou pelo menos apontaram algo em desenhos?
Testemunha- As crianças apontaram para os desenhos onde é que o arguido, onde é que disseram que o arguido lhes tocou. Isso foi feito creio que em todas as inquirições que eu fiz. Isso foi feito religiosamente, eu e os meus colegas eram as instruções que nós tínhamos, no sentido de que as crianças apontassem o local onde o arguido lhes tocou. Os locais que estão assinalados pelas crianças, foram os locais que elas identificaram como sendo os locais onde o arguido lhes tocou.
Mº Pº - Dos depoimentos que nós já ouvimos, resultam, a ser verdade, os abusos três traços fundamentais, os abusos seriam feitos em grupo, isto é, quando haviam três ou quatro crianças juntas.
Testemunha - Sim, só há registo de um abuso sexual que foi o que despoletou tudo isto, em relação ao KK.
Mº Pº - Sim mas eu estou a falar em termos gerais. Sim é verdade o primeiro, KK… Testemunha- KK. KK, tinha 5 anos. Foi o que despoletou o processo.
Juiz – Já agora Sr. Dr., a propósito deste individuo, há registo de um abuso sexual que despoletou o processo, o KK. O KK tinha 5 anos. E tem ideia, enfim, do contexto familiar do KK? Testemunha- O KK apareceu acompanhado da Mãe. Em relação ao contexto familiar recordo-me que ele apareceu acompanhado da progenitora, não mais do que isso.
Sei que morava, salvo erro em …., mas apareceu acompanhado da Mãe. E o único abuso sexual individualizado e que despoletou isto, foi o do KK. Na casa de banho.
Juiz – Exacto. Na casa de banho?
Testemunha- Sim. O KK disse que o arguido lhe colocou um dedo no rabinho. Juiz – Na casa de banho?
Testemunha – Sim.
Juiz – Tem ideia se aquela família já tinha sido vítima, realmente um irmão do KK, de abuso sexual? Que inclusivamente deu causa a internamento hospitalar. Não tinha essa ideia?
Testemunha – Tenho uma vaga ideia disso ter sido comentado. Agora concretamente não sei. Juiz – A funcionalidade ou desfuncionalidade da família, enfim, não?
Testemunha – O que nos interessa essencialmente são as declarações da vítima e as formas…
Juiz – Pois é, mas é que as declarações da vítima… Sabe que, por exemplo, a vítima também disse inclusivamente que o arguido lhe enfiou a mão de uma boneca pelo cú acima, tá a perceber? É que o problema é esse. Esse é que é o grande problema com que nós nos deparamos neste processo.
É que o que deu causa a este processo foi, efectivamente, uma Mãe absolutamente desequilibrada. Agora será que isto sucedeu ou não. Estamos aqui para isso. É o nosso problema. Enfim…(sublinhado nosso)
(…)
Fim (deste excerto) Rotação 8m 32 segundos Fim do depoimento Rotação 39m 42seg
XLIV. Como se pode concluir do depoimento da testemunha, com nada mais se preocuparam os investigadores em apurar, do que o depoimentos das alegadas vítimas; o contexto familiar não era, não foi, importante para se aquilatar do equilíbrio e veracidade dos depoimentos prestados.
XLV. Que como se constata, no caso do KK, foram bem divergentes, como elucida a testemunha, o Mmº Juiz Presidente, e como igualmente se retira das suas palavras, foi uma constante neste processo, em toda a prova produzida.
XLVI. Depoimento da testemunha, AAAA, inspectora da Polícia Judiciária:
AAAA
Inicio 14h18m
Rotação 06m30seg (deste excerto)
Mº Pº- Se no âmbito do discurso livre não surgir qualquer suspeita/indício de qualquer acto criminoso, o que é que faz?
Testemunha - Bom. O que acontece quando a criança chega até nós é que já houve um relato prévio da criança a alguém. E portanto …
Juiz – O que está a dizer não corresponde à verdade neste processo. Testemunha - Desculpe?
Juiz – O que está a dizer não corresponde à verdade neste processo. Testemunha - Em que medida, peço desculpa?
Juiz – Em que medida, nisso que houve um relato prévio a alguém.
Testemunha - Peço desculpa. O processo chegou-nos a nós, foi o, a criança o KK, que …
Juiz – Sim. Mas oiça lá, isso pode ter sido numa criança. Não queiram ensinar a missa ao padre, está a perceber?
Testemunha - Certo.
Juiz – Mas, como compreende, já tivemos aqui muita testemunha, tivemos aqui muita situação, e não é assim o que a senhora está a dizer, é precisamente o contrário. Está a perceber? É que as pessoas, aparentemente, estavam tudo na boa, foram à polícia ficou tudo traumatizado. Crianças, pais, a seguir psicólogos, tudo. Isso foi o que sucedeu. Independentemente do que tinha sucedido antes, isto foi o que sucedeu na generalidade. Portanto vamos lá ver se pomos as coisas, estarmos aqui a falar na teoria isto é muito bonito, mas temos aqui casos concretos e temos que lidar é com eles. Compreende?
Testemunha - Muito bem.
Juiz – E o que se passou neste processo foi algo grave, que não pode suceder. Isto a ideia que dá foi que foi uma caça às bruxas. Iniciou-se uma investigação, teve de se chegar aqui. Não se partiu do facto para a investigação, partiu-se da investigação para o facto e, chegou-se à polícia, traumas por todo o lado. Isso foi o que sucedeu. Portanto, o que está a dizer agora, é completamente o inverso. Isto partiu de um caso, é o KK, não é? Enfim, que eu agora não quero adiantar mais acerca disso. Portanto não se estenda por aí, se faz favor.
Testemunha – Muito bem. Com o devido respeito…
Juiz - Este processo é um processo muito sensível, está a perceber? Testemunha - Com certeza que é.
Juiz – E isto o que se passou aqui não pode suceder, independentemente do que o arguido fez ou tenha feito ou não tenha, e independentemente do que se venha a provar aqui, o que se passou neste processo não pode suceder em situação nenhuma. É uma situação traumática para crianças, famílias. Isto não pode acontecer. As entidades públicas não podem funcionar assim. E foi assim que funcionaram. Independentemente do que o arguido tenha feito. Portanto não me diga que se partiu do que as crianças disseram, porque não se partiu do que as crianças disseram. Partiu-se do que uma criança disse. De uma criança, de uma família, enfim, não interessa. Faz favor de continuar, mas pronto, esta foi a situação. Às vezes depois estamos aqui a relatar a teoria, a teoria é muito bonita, de certeza que todos já fomos a muitas conferências de psicólogos, e a teoria nós até a temos. A teoria. A vida real é uma coisa um bocadinho diferente. E aplicar a teoria à prática é difícil, e nestas situações, em concreto, é muito pior ainda. Mas pronto. Portanto, se conseguir concretizar mais uma situação ou outra era melhor.
Testemunha- Posso retomar a palavra, por favor? Relativamente a este processo em concreto de facto surgiu, como surge sempre, tem de surgir sempre, da parte de alguém, a denúncia de alguma verbalização que alguma criança tenha feito, e que no caso foi com o KK. Depois de percebermos que o que o KK verbalizava dizia respeito a alguém que era … e que lidava com inúmeras crianças, na sua actividade profissional, foi, obviamente nosso objectivo, conseguir recolher o maior número de testemunhos de eventuais vítimas. Não partimos do pressuposto que todos eram vítimas, mas quisemos sim certificar que todos aqueles que eram vítimas tinham uma voz activa e que a justiça seria feita nesse sentido. Portanto não houve uma caça às bruxas, se me permite, houve sim uma identificação de todos os pacientes do suspeito, para tentar perceber se eram ou se não eram vítimas.
Fim (deste excerto) Rotação 10m21seg
Inicio (deste excerto) Rotação 15m23seg
Juiz – Acerca dos locais onde as crianças lhe disseram que o arguido faria cócegas, enfim, que lhe tocavam pelo menos, falaram-lhe nos pés?
Testemunha – Sim.
Juiz – Falaram no cabelo? Testemunha - Hum, hum.
Juiz – Falaram nas zonas sexuais, vagina, pénis, etc. e outras? Testemunha – Sim, sim, sim.
Juiz – E qual foi, enfim, como investigadora, quando lhe falaram nos pés, enfim, tentou esclarecer a situação, porque à partida as crianças estavam calçadas? E à partida, também não se vê que um individuo esteja a fazer cócegas nos sapatos, não é? Tirou alguma conclusão daí? Isto acerca, isto porquê, estou-lhe a dizer isto porque não ouvimos o que as pessoas disseram na polícia judiciária, ou melhor, infelizmente ouvimos mais do que deveríamos ter ouvido, do juiz de instrução criminal, via juiz de instrução criminal. E houve crianças a dizer isto. Nos pés. Quer dizer nos pés. Esclareceu alguma coisa a esse …
Testemunha – Eu recordo-me de ter questionado especificamente… Juiz – Eu estou a falar nisto pela improbabilidade, de cócegas nos pés.
Testemunha – Eu percebo isso. Creio que tenha sido talvez a primeira criança que me disse, que me referiu os pés, que eu tenha perguntado se, de facto, houve um descalçar de sapato ou não e penso que ela me tenha dito, não consigo precisar já a resposta, mas eu creio que questionei pelo próprio espanto que também me causou essa questão. De qualquer das maneiras a manipulação pelo corpo todo, torna ainda mais natural toda a manipulação específica.
Juiz – Espera aí, mas isso é um raciocínio, ou uma conclusão, enfim, é verdade, teoricamente é verdadeiro, mas por outro lado também pode pensar a falta de credibilidade do que as crianças dizem, não é, porque, será verdade? Cócegas nos pés? Está a ver a questão? Eu falei-lhe nisto porque, cócegas nos pés. Enfim…No peito do pé? Não pode ser. Na sola do pé? Enfim… Outra, disseram-lhe que por exemplo, estarem lá os miúdos com os pénis fora das calças, a abaná-los, na sala? Ouviu esta história lá ou não? Testemunha – Não tenho memória.
Juiz – Nós aqui ouvimos. Está a ver, isto são coisas que, são coisas um bocado inverosímeis, depois onde é que está a verdade disto. Onde é que está a verdade e onde é que está a fantasia. É o problema com que nos debatemos um bocado na prova, não é? E a segurança mínima que a prova exige. E sabia que este individuo, o KK um irmão dele foi efectivamente abusado e internado, inclusivamente?
Testemunha – Sim eu tinha esse conhecimento, inclusivamente na inquirição da mãe, no momento da inquirição quando isso é falado, o que acontece é que a mãe a partir logo da segunda semana de intervenção com o arguido, o KK revela. A inquirição da mãe diz isto, o KK diz “ele mexeu-me no rabo” ou no “cú” que é a expressão que a criança utiliza. E a mãe, precisamente por essa situação anterior, foi desvalorizando porque pensou que não queria estar a empolar uma situação, face aquilo que já tinha vivenciado anteriormente, e portanto ela foi desvalorizando, tanto que o KK começa as consultas, creio eu, em 2014 e só depois em Maio de 2015 é que a situação é denunciada.
Juiz – Supostamente ele já lá não andava, enfim. A mãe é uma pessoa desequilibrada. Sabe aqui ela disse inclusive que o KK lhe disse que o arguido lhe enfiou a mão de uma boneca no cú. Como se isso fosse… Testemunha – Na altura não nos pareceu desequilibrada e isso não nos foi relatado, porque senão estaria com certeza na inquirição dela.
Juiz – É uma desgraça estarmos aqui com um processo de uma responsabilidade destas, de uma gravidade destas, enfim, com isto assim.
Testemunha – De qualquer das maneiras não foi só o KK que revelou os mesmos factos.
Juiz – Sim, mas depois, oiça lá, eu não quero entrar em pormenores dos outros. Há uns, há outros. Tivemos aqui a prova, a análise da prova, naquela que é válida de acordo com o julgamento, e cada um, enfim, cumpre-nos fazer a avaliação. Mas alguma. Depois umas descredibilizam outras. Há coisas aqui inverosímeis, que se passaram, que ouvimos aqui, completamente. E temos que ouvir mais. É a realidade da vida. Mas há coisas, eu digo-lhe isto, há algo aqui que funcionou mal, porque não pode uma investigação dar azo a que, independentemente do que se passou antes, a criança está bem, aparentemente, os pais estão bem e a partir dali foi um descalabro, psicólogos e mais não sei o qu~E.. Isso aconteceu a muitas famílias. Acho que não se pode trabalhar assim, independentemente do que tenha sucedido.
Testemunha – De qualquer das formas, se me permite, era impossível não contactarmos todos os pais.
Juiz – Mas a questão não é de contactar os pais, é como é que se desenvolveu isto. Eu acho que isto foi uma desgraça, este processo. Vamos lá ver como é que acaba, se não acaba numa desgraça maior ainda. Mas eu acho que este processo foi um mau exemplo para a Justiça. Para a sociedade. E a justiça insere-se na sociedade. A justiça, em sentido amplo, aqui dos tribunais e das policias, etc.
Fim (deste excerto) Rotação20m50seg
XLVII. Portanto, não podemos concordar com o douto acórdão ora posto em crise, quando refere que o Tribunal (no acórdão revogado) apreciou a prova de forma violadora das regras de experiência comum. Nada mais falso.
XLVIII. Infelizmente, da prova produzida em audiência e analisada exaustiva e brilhantemente pelo Colectivo do Tribunal de …, não foi possível encontrar mais nada a não ser inverdades, discrepâncias, depoimentos mentirosos e inverosímeis, exactamente à luz das regras de experiência comum e do princípio da livre apreciação da prova e, bem assim, com respeito pelo principio da presunção de inocência do arguido e do, não menos importante, in dubio pro reo.
XLIX. Não podemos ignorar que, “A realização da Justiça não é, porém, um fim absoluto, ou único, do processo penal; por isso que a verdade pode ser sacrificada por razões de segurança (v.g. pelo instituto do caso julgado) e só pode ser procurada de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas.” In (MARQUES DA SILVA, Germano, Curso de Direito Processual Penal I, 5ª
Edição, Editorial VERBO, 2008; p. 24) (sublinhado nosso)
L. Nas declarações dos menores para memória futura não podemos aferir da prova, apenas, pelas respostas dadas pelos inquiridos, pois são de igual importância, as questões que são colocadas, ou
melhor, a forma como essas questões são colocadas pela Mmª Juiz de Instrução Criminal e, bem assim, o tempo de duração de algumas dessas inquirições, roçando algumas, no seu conjunto, quase a tortura.
LI. Não nos podemos esquecer que as declarações para memória futura (DMF) foram todas elas realizadas após a traumatizante ida à PJ.
LII. Bastantes das perguntas colocadas pela Mmª Juiz de Instrução Criminal induziam a resposta e, na sua maioria, eram respondidas apenas por “sim” e “não”.
LIII. Ficam, por ora, alguns exemplos menos assertivos, da forma e do conteúdo da Inquirição da Mmª JIC, em sede de DMF, que entendemos, tal como entendeu o douto acórdão revogado, não poderem ser, e bem, valorados em termos de prova:
a) Menor RR, ouvido em DMF em 01 de Julho de 2015, Início 15h15m, Rotação 07m06seg:
00:07:06 – Magistrada Judicial
Olha, alguma vez ele mexeu, olha eu tenho aqui um desenho e tem aqui o teu nome. Foste tu que escreveste o teu nome?
00:10:49 – Magistrada Judicial
Ora, então e, e, como é que o AA fazia cócegas na pilinha? 00:19:49 – Magistrada Judicial
E vocês estavam sentados como? No colo dele?
b) Menor NN, ouvido em DMF em 01 de Julho de 2015, Início 10h12m, Rotação 09m25seg:
00:09:25 – Magistrada Judicial
Então, não sabes?! Olha, eu já tive aqui outros meninos, lá do AA. E eles falaram-me de brincar às cócegas. Era uma brincadeira que fazias? Sim? E como é que era essa brincadeira? Ah, ó NN, achas que era isso?
00:09:59 – Magistrada Judicial
No sovaco? Sabes que eu tenho aqui um desenho. Eu, já agora, gostava que tu me ajudasses. Está aqui a folhas 357. Conheces este desenho?
00:15:13 – Magistrada Judicial
Sim. Vocês estavam juntos os três quando isso acontecia? Olha, e essas eram... eu ouvi uns meninos que estiveram cá que me falaram numas brincadeiras que era segredo. Eram estas brincadeiras, ou havia outras? Não sabes? Pronto, está bem. Está esclarecida?
c) Menor OO, ouvido em DMF em 01 de Julho de 2015, Início 10h39m, Rotação 16m29seg:
00:16:29 – Magistrada Judicial
Não. Tu disseste... olha lá, eu ouvi falar de uns segredos. Havia segredos, brincadeiras de segredo?
Menor PP, ouvido em DMF em 01 de Julho de 2015, Início 12h12m, Rotação 10m27seg:
00:10:27 – Magistrada Judicial Não te lembras? Não? Não, pensa lá bem, que eu acho que te lembras, hum? Pera lá, deixa-me ver. Pensa lá bem. Não precisas de fechar os olhos, pode ser com os olhos abertos. Olha, tu, eu acho que até já contaste a outra pessoa antes de vir aqui essas brincadeiras, não contaste? Hum? Hein? Acertei. Ahm, senta lá. Ah, essa cadeira tem rodas e foge. Então, diz lá a mim, vê lá se te lembras que brincadeiras são essas?
d) Menor MM, ouvida em DMF em 02 de Julho de 2015, Início 10h50m, Rotação 03m14seg:
00:03:14 – Magistrada Judicial
Já não sabes? Olha, não havia assim uma brincadeira de fazer… Uma brincadeira de fazer festinhas?
Menor CCCC, ouvido em DMF em 03 de Julho de 2015, Início 10h45m, Rotação 13m56seg:
00:13:56 – Magistrada Judicial
Então? Mas, mas explica-me, eu já sei, que eu tive cá outros meninos que vieram falar comigo e falaram dessas brincadeiras de fazer as cócegas e disseram onde é que o AA fazia cócegas aos meninos. Tenho aqui umas da PP. Olha este.
e) Menor VV, ouvido em DMF em 10 de Setembro de 2015, Início 11h08m, Rotação 05m55seg:
00:05:55 – Magistrada Judicial
Então, também só tem um ano. Então, e olha, eu já tive aqui alguns meninos que me falaram numas brincadeiras que era fazer cócegas, sabes que brincadeira era essa?
LIV. A utilização dos bonecos anteriormente usados na Polícia Judiciária, durante as DMF, não terá sido a melhor maneira de se pretender provar o que quer que fosse. Efectivamente profícuo teria sido, em termos de prova, partir para um desenho novo sem quaisquer risquinhos, e a criança indicar, e agora sem qualquer sombra de dúvida, onde efectivamente teriam ocorrido os, alegados, toques.
LV. No caso da Menor RRR, os argumentos utilizados pela Mmª. Juiz de Instrução Criminal, atingiram outras proporções, em que a menor chega mesmo ao desespero.
Estes argumentos, poderemos, sim, dizer que são tendenciosos, pois crianças de tão tenra idade, quando colocadas nessa posição, já dizem tudo o que os adultos quiserem que elas digam, verdade ou não.
Mas vejamos, então, as DMF da menor RRR: (Duração do depoimento 01h27m)
Data de intervenção: 26/05/2015
Início 15h42m Rotação 00m00seg
Prestou depoimento para memória futura em 26-5-2015, durante cerca de uma hora e trinta minutos (fls. 140), ouvido em audiência.
Foi sendo questionada, acerca de factos concretos, supostamente de cariz sexual ou nesse âmbito, directa e conclusivamente, como "mexer no rabinho?" (o arguido), "alguém mexe debaixo da roupa?" "viste o AA mexer nos meninos ou nas meninas?" "ele mete a mão debaixo da roupa quando estão a brincar?" "isso é outra brincadeira, não é RRR?" “essa brincadeira dos toques e da roupa?", a que foi respondendo sempre negativamente, até que a juiz de instrução criminal lhe disse "quero que me digas o segredo", a que RRR respondeu "mas eu não sei", após o que a juiz de instrução criminal disse-lhe “então tens de cá voltar para dizer o segredo que está aqui escrito", a que a criança, denotando contrariedade, quase chorosa, respondeu "mas eu esqueci-me, eu esqueço-me de tudo".
Prosseguindo a juiz de instrução criminal disse-lhe "então vais cá voltar na sexta-feira para contar o segredo".
Resposta da criança: "não posso".
Continuou a juiz de instrução criminal: "quero que tu contes este segredo que está aqui escrito!"; "tem a ver com as brincadeiras lá no AA!","se não queres voltar cá tens de contar esse segredo!"
"alguém disse para não contar?" Aqui a criança responde "Sim". Prossegue a JIC: "conta!"
Resposta: "eu não quero, eu não sei".
E o interrogatório à criança vai prosseguindo, ela vai dando respostas negativas e a JIC vai insistindo até ela responder afirmativamente, ainda que por vezes não tivesse logrado esse desiderato, em típica formulação de perguntas absolutamente sugestivas, além do uso da coacção em que se consubstanciou a ameaça à criança que ou contava (o que aparentemente constaria no depoimento que prestara na Polícia judiciária) ou tinha de voltar num próximo dia.
LVI. Longo depoimento (01h e 30m) que nesses termos entende-se ser destituído de valor probatório, sendo evidente que desse modo a criança, coagida a depor e manifestamente sugestionada, dá as respostas que sabe que o interrogador pretende que dê e que evitarão que tenha de voltar a deslocar-se ao tribunal para depor, o que ela não pretende que suceda.
LVII. Atento o objecto do processo, o depoimento da mãe desta criança, QQQ, em termos probatórios nada de efectivamente relevante adiantou:
Do mesmo essencialmente resultou que a sua filha teve cerca de cinco sessões de ... com o arguido, durante o período de um mês e meio/dois meses, até ter sido submetida a uma intervenção cirúrgica, tendo a mãe a terá acompanhado a todas as sessões, aguardando pela filha na "antessala que é separada da sala da … por um contraplacado" (sic), que a … era em grupo, de 4 ou 5, e que veio a saber do "sucedido" quando "a" Polícia Judiciária lhe telefonou para ouvir a filha e então contaram-lhe o que se passava, pois a ela a filha nunca lhe contara nada de anormal, nem ela notara algo que lhe tivesse despertado suspeitas, sendo porém que a filha após ter vindo prestar depoimento ao tribunal passou a ter muitos pesadelos, tendo-a levado a consulta de psicologia.
LVIII. O caso de JJ reveste a particularidade de o período por que prestou depoimento na Polícia Judiciária ter sido de cerca de três horas, conforme decorreu do depoimento da sua mãe.
LIX. De facto, estas declarações para memória futura são bem ilustrativas da forma como foi adquirida a prova no processo que nos ocupa, e que não podia deixar de culminar com oura decisão, que não fosse a absolvição do arguido, mas lamentavelmente, assim não sucedeu no acórdão ora posto em crise.
LX. Mas muitos outros (maus) exemplos, mais, podemos verificar, a saber:
a) Menor RR: Data de intervenção: 01/07/2015 Início 15h15m48seg Rotação07m06seg
00:07:06 – Magistrada Judicial
Olha, alguma vez ele mexeu, olha eu tenho aqui um desenho e tem aqui o teu nome. Foste tu que escreveste o teu nome?
Fim 07m12seg
Rotação10m49seg
00:10:49 – Magistrada Judicial
Ora, então e, e, como é que o AA fazia cócegas na pilinha? Fim 11m05seg
Rotação19m49seg
00:19:49 – Magistrada Judicial
E vocês estavam sentados como? No colo dele? 00.19:51 - RR
Não.
Fim 19m52seg
b) Menor NN:
Data de intervenção: 01/07/2015 Início 10h13m14seg
Rotação 09m25seg
00:09:25 – Magistrada Judicial
Então, não sabes?! Olha, eu já tive aqui outros meninos, lá do AA. E eles falaram-me de brincar às cócegas. Era uma brincadeira que fazias? Sim? E como é que era essa brincadeira? Ah, ó NN, achas que era isso?
Fim 09m47seg
Rotação09m59seg
00:09:59 – Magistrada Judicial
No sovaco? Sabes que eu tenho aqui um desenho. Eu, já agora, gostava que tu me ajudasses. Está aqui a folhas 357. Conheces este desenho?
Fim 10m16seg
Rotação 15m13seg
00:15:13 – Magistrada Judicial
Sim. Vocês estavam juntos os três quando isso acontecia? Olha, e essas eram... eu ouvi uns meninos que estiveram cá que me falaram numas brincadeiras que era segredo. Eram estas brincadeiras, ou havia outras? Não sabes? Pronto, está bem. Está esclarecida?
Fim 15m33seg
c) Menor OO
Data de intervenção: 01/07/2015 Início 10h39m02seg
Rotação 01m29seg
00:01:29 – Magistrada Judicial
E sabes porque é que vens falar comigo?
00:01:32 – OO Sobre o AA, acho eu.
Fim 01m32seg
Rotação 12m33seg
00:12:33 – Magistrada Judicial
Olha, e beijinhos, vocês davam beijinhos?
00:12:35 – OO Não.
Fim 12m35seg
Rotação 16m29seg
00:16:29 – Magistrada Judicial
Não. Tu disseste... olha lá, eu ouvi falar de uns segredos. Havia segredos, brincadeiras de segredo? Fim 16m39seg
d) Menor PP
Data de intervenção: 01/07/2015
Hora de início de intervenção:12h12m22seg Rotação 09m41seg
00:09:41 – Magistrada Judicial
Olha, e brincadeiras, brincavam lá dentro da sala uns com os outros? 00:09:44 – PP
Não.
00:09:45 – Magistrada Judicial Não?
00:09:46 – PP Só brincávamos com o AAs.
00:09:47 – Magistrada Judicial
E como é que era a brincadeira com o AAs? 00:09:51 – PP
O AA fazia caretas e depois nós, nós ríamos. 00:09:56 – Magistrada Judicial
E o que é que fazia mais, diz lá? 00:09:59 – PP Mais nada.
00:10:00 – Magistrada Judicial Mais nada?
00:10:01 – PP Não.
00:10:02 – Magistrada Judicial A sério?
00:10:03 – PP Sim.
00:10:03 – Magistrada Judicial Tens a certeza?
00:10:04 – PP Tenho.
00:10:05 – Magistrada Judicial
Hum. Olha, assim brincadeiras assim espertitas. Não? É que eu vi aqueles meninos que falavam que as brincadeiras que era segredo. Hum? Sabes do que é que eu estou a falar.
Fim 10m24seg
Rotação 10m27seg
00:10:27 – Magistrada Judicial
Não te lembras? Não? Não, pensa lá bem, que eu acho que te lembras, hum? Pera lá, deixa-me ver. Pensa lá bem. Não precisas de fechar os olhos, pode ser com os olhos abertos. Olha, tu, eu acho que até já contaste a outra pessoa antes de vir aqui essas brincadeiras, não contaste? Hum? Hein? Acertei. Ahm, senta lá. Ah, essa cadeira tem rodas e foge. Então, diz lá a mim, vê lá se te lembras que brincadeiras são essas?
Fim 10m59seg
e) Menor CCCC
Data de intervenção: 03/07/2015 Início 10h45m34seg
Rotação13m56seg
00:13:56 – Magistrada Judicial Então? Mas, mas explica-me, eu já sei, que eu tive cá outros meninos que vieram falar comigo e falaram dessas brincadeiras de fazer as cócegas e disseram onde é que o AA fazia cócegas aos meninos. Tenho aqui umas da PP. Olha este.
00.14:16 - CCCC Eu sei.
00:14:17 – Magistrada Judicial Ah. E este?
00:14:18 – CCCC Ah.
00:14:19 – Magistrada Judicial
É o SS. Olha, então diz-me lá, foste tu que fizeste estas bolinhas aqui? 00:14:24 – CCCC Sim.
Fim 14m15seg
f) Menor VV
Data de intervenção: 10/09/2015 Início 11h08m21seg
Rotação 05m55seg
00:05:55 – Magistrada Judicial
Então, também só tem um ano. Então, e olha, eu já tive aqui alguns meninos que me falaram numas brincadeiras que era fazer cócegas, sabes que brincadeira era essa?
Fim 06m04seg
Rotação 06m15seg
00:06:15 – Magistrada Judicial
Era? Olha, e onde é que ele fazia as cócegas? 00:06:18 – VV Lá dentro.
00:06:19 – Magistrada Judicial Lá dentro?
00:06:20 – VV Antes de irmos embora para casa.
00:06:22 – Magistrada Judicial
Antes de vocês irem para casa, ele fazia as cócegas, era? 00:06:25 – VV
Sim, era aos que se portavam bem. 00:06:28 – Magistrada Judicial
Ai, só. Então, e os que se portavam mal, o que é que ele fazia? 00:06:32 – VV
Não dava. Fim 6m33seg
LXI. Do exposto resulta, contrariamente ao que refere o douto acórdão posto em crise, e fazendo uso das regras de experiência comum, uma prova contaminada, que não pode merecer qualquer credibilidade.
LXII. Donde, só poderia resultar, e bem, na absolvição do arguido, como sucedeu no douto acórdão revogado pelo ora posto em crise.
Citando:
“Dos depoimentos das psicólogas DDDD e EEEE concluiu-se que estas "não contestaram que houve o comunicado abuso, o que põem em questão é se há necessidade do apoio, que neste caso consideram que havia em virtude do que o pai disse, que o pai falou da existência de abuso conforme lhe fora comunicado pela Polícia Judiciária".
Ou seja, as psicólogas partiram do princípio que a criança tinha sido sexualmente abusada, com fundamento no que o pai desta lhes dissera, por informação da Polícia Judiciária.
Esclarecendo que a sua especialidade não é interrogar crianças, que antes é apoiá-las, a psicóloga DDDD referiu que é possível a criança interiorizar algo que não aconteceu, como se tivesse acontecido, por exemplo se isso lhe tivesse sido dito ou se por alguma razão tal interiorizasse.
A psicóloga EEEE referiu que acompanha WW há cerca de um ano e meio, com uma sessão semanal.
Questionada no sentido se teria chegado à conclusão que a criança tinha sido abusada se os pais desta não lhe tivessem dito isso, a sua resposta foi que "não necessariamente" e que até agora ele nada lhe disse acerca de suposto abuso sexual.
Acerca da possibilidade de a criança não ter sofrido qualquer abuso por parte do … e de a inquirição a que foi sujeita na Polícia Judiciária lhe ter provocado induções falsas admitiu essa possibilidade, referindo que numa entrevista na qual se queira obter informação podem-se formular perguntas às quais o entrevistado pode aderir apesar de saber que não é verdade, o que nas crianças ainda mais ocorre, por quererem agradar aos adultos, e que isso pode ser traumático para a criança; que esta, a criança, pode-se aperceber que para se "safar" tem de mentir sobre certa pessoa (significando, neste caso de WW, quanto à possibilidade de ter mentido no seu depoimento na Polícia Judiciária) e que isso pode afectá-la muito, por trair alguém, inclusive alguém de que goste, por dizer algo que não é verdade, que isso pode ter consequências muito graves para a criança; que o WW tem um sentido moral muito forte e o impacto que sofreu é muito grande e aparentemente não foi só a ida à Polícia Judiciária, porque o ambiente familiar também pode ter ampliado o trauma, os seus pais são pessoas muito preocupadas com ele, a mãe do WW tinha sido abusada em jovem e a própria atitude dos pais a quererem ajudá-lo, em casa e/ou na escola, pode provocar muitos traumas na criança.
Neste contexto, além das referidas concretas circunstâncias em que os imputados factos supostamente teriam tido lugar e que, conforme se foi referindo, já infirmariam a credibilidade dc tais imputações, perante a qualificada argumentação supra referida, apontando no mesmo sentido, quanto mais não fosse pela dúvida que sempre geraria, por contraponto ao mínimo de certeza que o processo penal impõe, afigurando-se por demais "elucidativo" o depoimento de quem conhece a melindrosa matéria que de forma tão ligeira e com tão gravosas consequências foi tratada desde o início do processo, a conclusão do Tribunal acerca da matéria em questão não é susceptível de ser outra senão aquela a que se chegou, relativamente ao caso de WW, bem assim relativamente aos demais casos, que fundamentalmente não apresentam entre si distinção significativa e todos têm a mesma origem.
De entre as perguntas que foram feitas às crianças, tendencialmente a todas as crianças, conforme também vamos vendo que sucede em casos de suspeitas de abusos sexuais em crianças, é se o pretenso abusador lhes disse para não contar a ninguém, se era um "segredo", que no caso do processo sucedeu em sede de depoimentos para memória futura e provavelmente também na Polícia Judiciária.
Em sede de depoimentos para memória futura, cerca de um quarto das 34 crianças responderam afirmativamente a essa pergunta, respostas que, no contexto supra exposto, não se vê que mereçam credibilidade, por múltiplos aspectos.
Um deles relaciona-se com a proporção de respostas afirmativas e de respostas negativas. Porquê dar mais relevância ao tipo de respostas menos frequentes?
Outro aspecto relaciona-se com o facto de esse tipo de pergunta ser normalmente feito pela positiva, senão em termos sugestivos, com as crianças a terem a percepção de qual é a resposta pretendida, pelo que a resposta que seria a "normal" que desse seria a afirmativa e não a negativa.
Um terceiro aspecto, porque tratando-se de aulas em grupo carece de sentido um número de respostas negativas inferior ao de respostas positivas, bem como, menos ainda, que o número de respostas afirmativas seja muito inferior ao de respostas negativas, mesmo tratando-se de crianças do mesmo grupo de ..., em que se essas respostas tivessem alguma correspondência com a realidade teriam de ser todas, ou praticamente todas, no mesmo sentido.
Assim, qual o significado dessas diferentes respostas à mesma pergunta? Mera questão de diferentes personalidades? Porventura, embora também se entenda que o significado dessas diferentes respostas não reveste de alguma relevância probatória.
Do exposto, na esteira designadamente do referido depoimento prestado pela psicóloga EEEE, perante tão elevado número de crianças, com tais idades, às quais fossem dirigidas concretas perguntas com vista a apurar locais do corpo, no caso locais conotados com práticas sexuais, em que um seu professor lhes tivesse tocado ou mexido em contexto de lhes fazer cócegas, conforme os investigadores pretendiam concluir que o arguido praticou sobre as crianças, perguntas certamente muito concretas e insistentes, num determinado sentido, tendencialmente a cessarem só quando o objectivo fosse atingido ou seja perante respostas positivas, coniforme as perguntas ouvidas em audiência em sede de depoimentos para memória futura, mesmo que nada disso se tivesse passado, todas as crianças responderiam negativamente?
Cremos que independentemente da área de ensino, seria muito difícil, senão impossível, que algum professor, homem ou mulher, que tivesse por infeliz prática por vezes fazer cócegas pelo corpo das crianças seus alunos resistisse a ser indiciado pelo tipo de práticas que são objecto do processo, sem prejuízo de os depoimentos que as crianças prestaram na Polícia Judiciária (em condições que em termos globais concretamente se ignoram, mas aparentemente tendo a criança sido inquirida pelo respectivo investigador, sem outras pessoas presentes) não terem sido lidos em audiência e de não constituírem meios de prova, nessa sede apenas constituindo os depoimentos que prestaram para memória futura e que foram ouvidos em audiência, alguns por demais elucidativos acerca da antecedente conclusão.
Com efeito, tal como referiu a psicóloga DDDD quanto à possibilidade de a criança interiorizar algo que não aconteceu, como se tivesse acontecido (se isso lhe for dito ou for sugestionada ou induzida a assumir que aconteceu), a psicóloga FFFF quanto à possibilidade de indução nas respectivas respostas e mais pormenorizadamente a psicóloga EEEE quanto à facilidade de aderência das crianças às perguntas do entrevistador, apesar de saberem que não é verdade, seja por quererem agradar aos adultos, seja por se aperceberem que para se "safarem" do interrogatório têm de mentir sobre certa pessoa, com a possível consequência, além do trauma que pode provocar na criança o facto de ter mentido em desfavor de uma pessoa que goste, da criação futura de falsas memórias ou de memórias induzidas), perante tão elevado número de casos em que se partiu da suposição da ocorrência de certos factos e se encetou a investigação visando como resultado a suposta "prova" dos factos previamente supostos, questionando crianças para obtenção de um determinado resultado ou de determinadas respostas, tendencialmente só cessando os interrogatórios quando os resultados ou as respostas obtidas eram os pretendidos, porventura surpreendente é que, se efectivamente foram investigadas mais de 200 crianças (número que foi referido, mas que concretamente o Tribunal ignora), aparentemente tenham sido apenas 34 crianças a, supostamente, terem respondido no sentido positivo às perguntas que lhes foram sendo feitas acerca de locais do corpo com conotações sexuais em que o arguido lhes tocou ou mexeu.
Ora, para mais aliado ao facto de o arguido efectivamente ter a infeliz prática de lhes fazer cócegas pelo corpo, com crianças tão pequenas como interlocutores. seria meramente uma questão de insistência até as respostas obtidas serem as adequadas a assegurar o êxito da investigação, ainda que para isso fosse necessário questionar crianças de 5 ou 6 anos, durante horas, conforme sucedeu nalguns casos, embora essa má prática de alguma forma se tivesse logo reflectido na acusação, onde, aliado a ausência de algum "crivo" a que elementares regras de normalidade e de razoabilidade imporiam que se atendesse, até para não descredibilizar o que demais se escreveu nessa peça, nela se fez plasmar factualidade claramente inverosímil, meramente com base no que crianças supostamente terão dito que o arguido praticou sobre elas.
Nesse contexto, e conforme o exposto, respostas assim prestadas acabam essencialmente por reflectir não os depoimentos das testemunhas/crianças, mas a vontade dos interrogadores, depoimentos dessas crianças que foram considerados nos depoimentos para memória futura que prestaram, que foram ouvidos em audiência, e que também essencialmente só cessaram quando reproduziram o teor do depoimento prestado na Polícia Judiciária ou as inscrições a que aí procederam, de que, senão a todas, pelo menos a várias crianças foi dado conhecimento no decurso do seu depoimento para memória futura, e algumas se antes não tiveram esse conhecimento escrito, pelo menos tiveram-no, de alguma forma, verbalmente, conforme se infere do teor de gravações ouvidas em audiência, bem assim situações ocorreram em que durante o "interrogatório" as crianças foram informadas que anteriormente (na Polícia Judiciária) tinham prestado depoimento num determinado sentido, insistindo-se nas questões para que dessem certas respostas no mesmo sentido e, pelo menos num caso, após a criança ter dito que não era verdade o que dissera anteriormente (na Polícia Judiciária), tendo-se chegado a dizer-lhe que se mantivesse essa versão tinha de voltar a prestar depoimento no dia seguinte, ao que a criança disse, algumas vezes, que não queria voltar no dia seguinte, passando pouco depois a responder no sentido que entendia que a pergunta sugeria.
Depoimentos deste tipo são desprovidos de valor probatório e essa foi essencialmente a base da prova que foi produzida em audiência, sem prejuízo de outros depoimentos para "memória futura" de crianças que quanto aos aspectos relevantes da matéria da acusação não revestem de valor probatório, conforme se infere da audição dos mesmos, a que o Tribunal procedeu.
Por outro lado, interrogando-se as crianças, até à "exaustão", ou não, a fim de, pelo menos, declararem que o arguido tinha feito carícias nas suas partes íntimas, até estas darem respostas afirmativas ou nesse sentido, tendo posteriormente o/a agente policial dito aos pais da criança que tal tipo de prática tinha ocorrido, prática que os pais interiorizaram que sucedera, passando-se a comportar tal como se efectivamente tivesse ocorrido, designadamente levando os filhos a médicos, para serem assistidos por essa razão, daí para a frente o que é que as crianças interiorizariam que sucedeu, que memórias lhes foram assim induzidas?
Naturalmente muitas, além de passar a ser esse o sentido normal das respostas das crianças às mesmas perguntas, neste caso das respostas que as crianças deram em sede de depoimentos para memória futura.
Este também foi o sentido do depoimento da psicóloga EEEE, sem prejuízo de se chegar à mesma conclusão ainda que sem esse depoimento.
Qual o valor probatório de depoimentos futuros, imputando ao arguido práticas tal como vem acusado, designadamente os seus depoimentos para memória futura, mesmo excluindo aqueles em que claramente os depoimentos não são válidos em termos probatórios?
Esses depoimentos que prestaram têm por base memórias reais ou memórias induzidas, seja em consequência do primeiro depoimento seja das conversas seguintes com os pais a quem tinha sido dito que os filhos tinham sido sexualmente abusados?
O enorme risco existe, acrescido no caso de crianças, na esteira do depoimento da referida psicóloga EEEE, com cujo teor se concorda, sendo certo ainda que estando-se no âmbito de processo-crime, se dúvida relevante existir deverá sempre ser resolvida em favor do arguido, de acordo com o princípio constitucional de processo penal do in dubio pro reo, a que aludimos nalguns casos, sendo, porém, que noutros a falta de prova da prática pelo arguido dos factos com conotação sexual que lhe são imputados é tão manifesta, além das referidas circunstâncias do primeiro caso, que afinal deu origem ao processo, que acabam também por influenciar a análise de outros casos, pois as imputadas acções do arguido tiveram lugar praticamente todas no mesmo contexto e a análise da prova produzida, embora partindo de cada caso concreto, não pode deixar de ter em consideração a respectiva globalidade.”
(…)
Com efeito, conforme foi sendo referido em alguns dos casos particularmente analisados, as sessões de ... que ocorriam no … eram sessões em grupo, que tinham lugar numa sala da cave do edifício, com um ventilador que dava para a via pública e pelo qual era possível espreitar e ver pelo menos parte do que se passava no interior (conforme designadamente pelo menos fazia a mãe de LLL, quando o seu filho estava nas aulas de .... com o arguido), sala que tinha uma porta que não se encontrava fechada "à chave", cujos pais das crianças ou pelo menos alguns deles se encontravam na sala de espera contígua, separada da sala em que ocorria a … por parede de "pladur" ou de contraplacado, permitindo ouvir pelo menos parte do que ali se passava, que as crianças para irem à casa de banho passavam por essa sala de espera, que o arguido negou que alguma vez tivesse levado alguma criança à casa de banho, versão que nenhum progenitor que se encontrasse nessa sala de espera infirmou, que o progenitor de alguma criança poderia abrir a porta em qualquer momento, o que provavelmente qualquer um faria se ouvisse o seu filho chorar ou se ouvisse alguma palavra ou algum discurso menos apropriado ou de que suspeitasse, factualidade que não se concluiu que alguma vez, tivesse ocorrido, sendo neste aspecto unânimes os depoimentos dos progenitores que se encontravam na sala de espera contígua àquela em que decorriam as sessões de ... acerca de nunca se terem apercebido de nada que ali tivesse sucedido que lhes levantasse suspeitas, alguns de cujos progenitores se referiram ao que ouviam de dentro dessa sala em que decorria a ...., também sem suspeitas, a generalidade das crianças gostava do …, despediam-se normalmente, bem-dispostos, os pais perguntavam aos filhos o que se passava nas sessões de …., alguns relatavam aos pais que o … também lhes fazia cócegas, mas nunca nenhum se queixou de cócegas nalgum órgão sexual (naturalmente com excepção da criança do primeiro caso, de acordo com o depoimento da respectiva mãe, consequentemente com as reservas que esse depoimento mereceu, o qual foi contraditório nalguns aspectos, pelo que nem se pode ter por absolutamente adquirido que o filho efectivamente lhe tivesse apresentado as supostamente consecutivas queixas que referiu, sem que ela alguma vez se tivesse apercebido de alguma anormalidade, inclusive no comportamento da criança, enquanto sempre esperou por ela na sala contígua à daquela em que decorriam as sessões de ....).
Nesse contexto, merece credibilidade, de entre outras inverosimilhanças, que nessa sala o arguido elou crianças colocassem os seus pénis de fora das calças, os abanassem, que crianças tocassem o pénis do arguido e que este tocasse em pénis de crianças?
Também, conforme em alguns, poucos, casos que a acusação alude, o arguido fosse efectuar sessões de .... em "jardins-de-infância", em salas abertas aos demais utentes, e que aí acariciasse os órgãos sexuais da criança?
O mesmo em casas particulares, em sessões em divisões com as respectivas portas abertas e com os pais das crianças em casa, pelo menos um deles controlando com relativa acuidade o desenrolar das sessões?
Segundo normais regras de experiência comum não se afigura minimamente credível que tal pudesse ter ocorrido, concluindo que a prova produzida e já referida, relativa a cada caso, não permitiu infirmar esse raciocínio, de acordo com o que demais se deixou exposto quanto a algumas crianças e bem assim nos casos das demais crianças cujos nomes se omitiram e acerca de cujos meios de prova produzidos a eles respeitantes, designadamente com referência ao teor dos depoimentos dos respectivos progenitores, aos dos depoimentos para memória futura e às circunstâncias em que estes toram produzidos, nos termos supra referidos, inclusive entende-se que revestem ainda de menor relevância probatória que os referentes aos casos que se individualizaram, sendo, consequentemente, uniforme a conclusão acerca da globalidade da prova produzida relativamente aos factos em que assenta a incriminação que é imputada ao arguido nos diversos casos contemplados na acusação.
Atento o objecto deste processo, à respectiva dimensão, o tipo e o número de pessoas envolvidas, o resultado a que se chega, denotador de inegável insucesso da acção da "máquina" global da justiça, que se pretende que jamais se repita, o valor probatório, no caso essencialmente a ausência de valor, que se concluiu que revestiram os "depoimentos para memória futura" das crianças, prestados após terem sido inquiridas na Polícia Judiciária, algumas "longamente" inquiridas, de os pais terem sido "elucidados" pelos investigadores dos abusos sexuais a que os seus filhos tinham sido sujeitos, com a consequente enorme perturbação das crianças e designadamente com indução de "novas" memórias dos factos, quer pela passagem pela Polícia Judiciária, quer pelo novo ambiente que a comunicação aos pais "dos" factos pela Polícia judiciária gerou no respectivo agregado familiar, cujas repercussões naturalmente se reflectiram aquando do ulterior "depoimento para memória futura", a fim de evitar traumas acrescidos para as crianças e obviar à falta de credibilidade dos respectivos depoimentos, designadamente pelo perigo acrescido de interiorização ulterior de novos factos elou indução de "falsas" memórias, porventura será mais vantajoso que crianças prestem depoimento apenas uma vez, consequentemente logo para "memória futura", perante juiz de instrução criminal, eventualmente com assistência de psicólogo, se se tornar necessário, mas sempre por forma a garantir, tanto quanto possível, o bem-estar da criança e a fiabilidade do respectivo depoimento, o que no presente processo não sucedeu, em ambas as dimensões pelo menos em alguns dos casos.”
– (sic Acórdão de 27 de Julho - revogado)
LXIII. Existiu erro ou vício na apreciação da prova pelo Digº Tribunal à quo.
LXIV. A prova não foi apreciada de forma correcta e assertiva, de forma global, existindo, à luz das regras da experiência comum, vício na sua apreciação.
LXV. Na concreta medida da pena, o Digníssimo Tribunal “à quo” entendeu ser de aplicar uma pena de 8 anos de prisão, em cúmulo jurídico.
LXVI. Porquanto considerou que:
“O grau de ilicitude nos factos manifestada é elevado, considerando o modo de actuação, a sua repetição, a baixa idade dos menores e o explorar de uma situação de ser o seu …, agindo no decurso das respectivas sessões.
Actuou com a forma mais intensa de dolo, o directo e animado de forte energia criminosa manifestada na persistência das condutas.
A motivação do arguido para o seu comportamento delituoso apresenta-se como usual nesta situações, a saber: a satisfação dos instintos libidinosos.
Encontra-se familiar e socialmente integrado, não possuindo antecedentes criminais, sendo certo, porém, que a esta última circunstância não pode ser conferida significativa relevância, atento a que o mínimo que se pode exigir a alguém é que não pratique crimes e a primariedade não corresponde necessariamente a bom comportamento.
O lapso de tempo decorrido desde a prática dos factos até à audiência de julgamento não assume preponderância atenuativa, pois decorreram cerca de três anos.
As exigências de prevenção geral revestem elevada intensidade, porquanto os crimes em causa são graves e repugnam fortemente à consciência da comunidade, havendo ainda que ter em atenção o aumento considerável deste tipo de crimes que se vem registando, impondo-se que se desmotivem os demais indivíduos da prática de condutas desta natureza, assim se repondo, também, a confiança na validade da norma e eficácia do sistema jurídico.
As exigências de prevenção especial assumem também fortíssima relevância, desde logo tendo em atenção que, prestando declarações em audiência de julgamento, não revelou interiorização alguma do desvalor das suas condutas delituosas.”
LXVII. Não podemos concordar com tal motivação, pois nada de bom que milita a favor do arguido – e que é muito – foi tido em conta pelo tribunal “à quo”.
LXVIII. Ao contrário do que fica provado no acórdão revogado pelo que ora se põe em crise, o Relatório de Perícia Médico Legal (fls. 1847 Vol. VI do processo físico), de avaliação da personalidade e perigosidade do arguido, não foi sequer tido em conta ou sequer é feita qualquer alusão ao mesmo pelo tribunal “à quo”.
LXIX. Entendemos que assim foi, pois este relatório está diametralmente em oposição com a análise da prova e da personalidade do arguido que é feita pelo tribunal “à quo” e ora posta em crise, dado que este relatório é totalmente favorável ao arguido e bem demonstrativo que não estamos perante um propenso criminoso ou um “abusador” de menores”.
LXX. O arguido, à ordem deste processo, já sofreu 2 anos de prisão preventiva.
LXXI. A medida da pena face aos parâmetros legais é fixada em função da culpa e das exigências de prevenção. No entanto, na determinação da medida concreta da pena há que atender não só à culpa do agente e às necessidades de prevenção geral e especial, como exige o nº 1 do art. 71º do Código Penal, mas também a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido, como prescreve o nº 2 do mesmo artigo.
LXXII. Entendeu o Digníssimo Tribunal “à quo” que, não obstante ausência de passado criminal do arguido, antes e depois dos alegados crimes, apenas e só uma pesada pena de 8 anos de prisão, poderia acautelar as exigências de prevenção geral e especial, do caso concreto.
LXXIII. Não podemos concordar com tal interpretação, porquanto o passado criminal (ou a ausência deste) do arguido, se pode e é tido em conta por qualquer tribunal na determinação da medida da pena, a sua total ausência também tem de ser tida em conta, de forma positiva, nessa mesma determinação.
LXXIV. Concordamos que o exigível de qualquer individuo é não cometer crimes, mas se a existência de passado criminal pesa na determinação da medida da pena, a sua ausência, por maioria de razão, também tem de pesar, desta vez de forma positiva.
LXXV. No nosso modesto entendimento e fazendo uso dos mais elementares princípios do nosso ordenamento jurídico-penal, deve ser, sempre, aplicável ao arguido uma pena não privativa de liberdade, ou se privativa da liberdade, sempre que possível, suspensa na sua execução.
LXXVI. Por seu turno os fins das penas visam a protecção dos bens jurídicos e a reinserção social do agente, e quaisquer que sejam as necessidades de prevenção jamais a pena pode ultrapassar a medida da culpa, nos termos do art. 40 nº 1 e 2 do CP, pois que, uma pena que ultrapasse a culpa é uma pena ilegal e injusta.
LXXVII. A medida concreta da pena é pois, a resultante das exigências de prevenção geral, que constituem o limite mínimo da medida concreta, e da culpa, que limita a moldura punitiva no seu máximo, inscrevendo-se nesse espaço considerações de prevenção especial, de ressocialização do agente.
LXXVIII. É precisamente no tocante a considerações de prevenção especial, que o aqui recorrente considera que a pena aplicada é efectivamente desproporcionada (além de continuar a pugnar pela sua inocência que entende que supra ficou demonstrada).
LXXIX. A favor do arguido militam também as suas condições familiares, sociais, culturais e económicas.
O arguido vive em união de facto e dessa união tem um filho menor de tenra idade. Tem apoio total e incondicional da sua família nuclear, e não só.
LXXX. O arguido já sofreu um período de 2 anos de reclusão à ordem destes autos.
LXXXI. Um período muito mais longo de reclusão irá comprometer a sua inserção no mundo laboral, que retomou com bastante dificuldade após essa reclusão.
LXXXII. Para além do que uma passagem prolongada pela prisão acarreta, para quaisquer reclusos, efeitos nocivos, pondo em causa muitas vezes o efeito útil da própria condenação.
LXXXIII. Todos estes factores levam-nos a ponderar na emissão de um juízo de prognose favorável na prevenção e sucumbência ao crime.
LXXXIV. Assim, a pena a aplicar deverá revestir-se da dureza necessária para atingir os seus fins de prevenção geral e especial, que, no entendimento do tribunal “à quo” subsistem, mas, no entanto, não deverá ser de tal forma grave que se revele nociva à recuperação e reintegração do social do arguido.
LXXXV. A pena aplicada ao arguido não deverá ultrapassar os 2 anos, em cúmulo jurídico das penas parcelares (1 ano e 6 meses cada) e deverá ser suspensa na sua execução, pois desta forma seguramente acautelará as exigências de prevenção geral e especial do caso concreto.
LXXXVI. No que concerne à forma como foi obtida a prova neste processo, não podemos deixar de entender que se tratam de meios de obtenção de prova nulos, que consequentemente geram provas nulas e sem qualquer valor probatório.
LXXXVII. Pelo que, forçoso se torna lançar mão da figura da “árvore envenenada”.
LXXXVIII. A figura da “árvore envenenada”, conhecida entre os alemães por “Ferwirkung des Bewweisverbots”, já tinha cabimento no direito português mesmo antes da entrada em vigor do CPP de 1987, assim o entendendo o Prof. Figueiredo Dias, in Para um Reforma Global do Processo Penal Português, in 'Para Uma Nova Justiça Penal, Coimbra, 1983 , 208 - não deixando certas situações de “efeito à distância” de integrar um efeito garantístico de defesa permitindo descortinar se existe um nexo naturalístico que fundamente um nexo de antijuridicidade entre a prova inválida anterior nula e a subsequente ou fundar um real e destacado grau de autonomia entre ambas , que diferencie fundadamente a subsequente daqueloutra. (nesse sentido o Ac. do STJ de 04.11.2009 in www.dgsi.pt )
LXXXIX. O tratamento jurídico do “efeito à distância” mereceu, entre nós a atenção, ainda, e mais actualizada, de Helena Morão, in “O efeito à distância das proibições de prova no direito processual penal português, RPCC, Ano 16 , n.º 4 , 586”, para quem o efeito à distância nas proibições de prova assenta em princípios constitucionais , sem necessidade de recurso à regra do art.º 122.º , n.º 1 , do CPP .
XC. E de Germano Marques da Silva, para quem “a afectação da prova secundária obtida a partir do acto viciado, in casu o meio de obtenção de prova, (…) não prescinde de um nexo funcional e não uma simples dependência funcional ou temporal; a conexão entre os actos há-de ser uma dependência substancial e não uma mera sucessão cronológica de modo que faltando o primeiro o outro não possa subsistir autonomamente, pois a dependência há-de ser uma dependência causal e necessária, lógica e jurídica” in Curso de Direito Penal, II, Lisboa, 1999.
XCI. Nada impede para Helene Morão – ob. cit. - que as provas mediatas possam ser valoradas quando provenham de um conhecimento independente e efectivo , sem qualquer nexo de causalidade entre o comportamento ilícito inicial e a prova mediatamente obtida, como igualmente poderá ser utilizada a prova secundária se já não existia no momento da aquisição aquele nexo, considerando a “esfera de protecção da norma”, de acordo com a qual se deve apurar relativamente a cada proibição concreta da prova se o seu fim de protecção exige ou não o afastamento processual das provas secundárias adquiridas no seguimento da violação inicial.
XCII. Se no entendimento do tribunal “à quo”, “Existe conexão entre os ilícitos praticados porque, embora tenham ocorrido em momentos distintos, verifica-se similitude no modo de execução da conduta, bem como, predominantemente, do local onde ocorreram” – sic, por maioria de razão também não podemos autonomizar os depoimentos, as provas, e temos de analisá-las como um todo, à luz das regras da experiência comum.
XCIII. Nesse sentido Ac. STJ de 12-03-2009, in www.dgsi.pt :
“Nada obsta a que as provas mediatas possam ser valoradas quando provenham de um processo de conhecimento independente e efectivo, uma vez que não há nestas situações qualquer relação de causalidade entre o comportamento ilícito inicial e a prova mediatamente obtida. Pode afirmar-se que o efeito metastizante da violação das regras de proibição de prova apenas tem razão de ser em relação à prova que se situa numa relação de conexão de ilicitude.
XCIV. E assim entendeu e bem, o acórdão revogado, pelo que ora se põe em crise:
“Com efeito, não obstante a imputação ao arguido do tipo de práticas em questão em tão elevado número de crianças ser susceptível de, com relativa facilidade, incutir a suspeição de que pelo menos teria cometido algumas das práticas do tipo que lhe são imputadas, sem prejuízo de, naturalmente, a comprovação das respectivas condutas de cariz delituoso não poder deixar de não passar pelo crivo da prova em audiência, dos respectivos meios de prova produzidos e tendo em consideração que o juízo sobre a prova deve ser um juízo global, no sentido de a convicção do Tribunal se formar a partir do escrutínio das provas individualmente consideradas, mas tendo em consideração todas no seu conjunto, dos concretos meios de prova produzidos em cada um dos casos singulares, da relação ou das relações entre esses casos ou alguns deles e da análise designadamente da credibilidade que os meios de prova produzidos mereceram, não podendo deixar o Tribunal de não ter em consideração a globalidade dessa prova produzida, com referência a diferentes casos singulares, concluiu pela falta de prova da prática dos factos de teor sexual por que o arguido vinha acusado, em todos os 34 casos descritos na acusação, conforme melhor se entenderá da análise da fundamentação que se segue e da globalidade da respectiva apreciação que o juízo em questão impõe, salientando-se designadamente alguns aspectos de práticas imputadas ao arguido em vários casos, que, por tão "excêntricos" ou tão óbvia impossibilidade de terem ocorrido, também concorreram para abalar a credibilidade da prova produzida relativamente a outros, em que a improbabilidade de se terem verificado poderia ser menos notada, e porventura não o seria nalguns casos se cada um deles tivesse sido objecto de um processo separado (sem prejuízo de recentemente um caso similar aos deste processo ter sido objecto de julgamento separado e o arguido ter sido absolvido, concretamente no processo no 371/16…., em que este se encontrava acusado peta prática de um crime de abuso sexual de criança, supostamente cometido na referida sala do …, nas mesmas circunstâncias que lhe são imputadas nos crimes destes autos, em que foi proferida sentença em 18-1-2018, que considerou a acusação não provada e o absolveu).
A questão da efectiva prática pelo arguido do rol de actos de cariz sexual em crianças que lhe são imputados na acusação ou da credibilidade dos meios de prova respectivos é posta em crise desde logo pelas circunstâncias inerentes ao caso que deu início ao processo, que foi a "causa" da investigação dos demais casos, primeiro caso esse que se afigura "patológico", em duplo sentido.
Primeiro, no estrito sentido desse caso, porque nenhuma credibilidade mereceu a prova que nele foi produzida com base nos depoimentos da criança e da respectiva mãe, ou seja a prova da factualidade de teor sexual que é imputada ao arguido.
Segundo, no sentido dos demais casos investigados, porque com fundamento em tal tipo de indícios desse primeiro caso, desprovidos de credibilidade, a investigação de cada um dos demais casos, que, tendo iniciado sem base consistente, não partiu do "facto" para a subsequente investigação, como é suposto suceder num processo-crime, mas antes partiu da investigação para chegar ao "facto", para chegar a factos que, naturalmente, tinham sido objecto de um pré-juízo por parte dos respectivos investigadores.” – sic
XCV. Não obstante, no caso concreto, a grande maioria da prova se encontrar viciada, bastaria apenas uma situação viciada para descredibilizar e tornar nulas as restantes, por força da aplicação da figura da “árvore envenenada”.
XCVI. Uma prova contaminada, não pode merecer qualquer credibilidade.
XCVII. Donde, só pode resultar, e bem, na absolvição do arguido.
XCVIII. Existiu erro ou vício na apreciação da prova pelo Digº Tribunal à quo.
XCIX. Andou muito mal o tribunal à quo, perante a prova produzida, em não absolver o arguido, dos crimes de que vinha acusado.
C. Pelo que, deverão V. Exas. revogar a douta decisão recorrida.
CI. Deste modo, a única conclusão a que V. Exas. Colendos Juízes Conselheiros seguramente chegarão, será a mesma, repudiando por inverosímil e envenenada toda a prova produzida neste processo e dessa forma revogarem o douto acórdão ora posto em crise, concluindo pela Absolvição do arguido, como é de elementar justiça.
CII. Concluindo desta forma, V. Exas. Colendos Juízes Conselheiros, do Colendo Supremo Tribunal de Justiça, farão a costumada JUSTIÇA.
***
A demandada civil “…, Lda.” interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 3129 a 3133, pedindo a revogação do acórdão recorrido na parte em que a condena no pagamento de indemnização.
***
Por despacho de fls. 3135/6, foi admitido o recurso interposto pelo arguido AA e não admitido o recurso interposto pela demandada civil “…, Lda.”, por o valor do pedido de indemnização cível formulado por danos não patrimoniais, no quantitativo de 25.000.00 €, não ser superior à alçada do tribunal recorrido, conforme o disposto no artigo 44.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto (Lei de Organização do Sistema Judiciário - LOSJ) e artigo 400.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
***
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de …, apresentou a douta resposta de fls. 3161 a 3170, concluindo (realces do texto):
“- Contrariamente ao defendido pelo recorrente, o douto acórdão recorrido, ao julgar parcialmente procedentes os recursos interpostos quer pelo Ministério Público, quer pela Assistente BB, mãe do menor JJ, apreciou adequadamente a prova produzida;-
- Como facilmente resulta da análise que nele se efectuou da situação de cada um dos menores intervenientes nos factos constantes na acusação imputada ao recorrente.-
- Tanto é facilmente apreensível pela leitura de fls. 3007 verso a fls. 3011 verso, onde se abordam e escalpelizam as considerações e decisões do acórdão de 26 de Julho de 2018, em que o recorrente se apoia,-
- Desde logo explanando por que motivos se não pode concluir que a investigação efectuada pela Polícia Judiciária esteja eivada de pré juízos,-
- que a mãe do menor KK sofra de um «razoável desequilíbrio psicológico» ou seja uma pessoa «absolutamente desequilibrada»,-
- que os inspectores da Polícia Judiciária se não encontrassem devidamente preparados para proceder à inquirição de crianças de tenra idade e de realizar a investigação dos factos em causa nos autos.-
- Do texto da douta decisão recorrida também se extrai a forma com os factos, relativamente a cada um dos menores, foram sopesados e avaliados, apontando-se aquilo que cada menor - nas declarações para memória futura que prestaram -, cada progenitor, os inspectores da Polícia Judiciária e as demais testemunhas ouvidas, declararam relativamente àquilo que aconteceu com cada um dos menores ofendidos, vd. fls. 3011 verso a 3038 verso.-
- Mostra-se claramente explanado no douto acórdão recorrido que, contrariamente ao defendido pelo recorrente, foi notada alteração no comportamento habitual de vários dos menores ofendidos muito antes de iniciada a investigação dos presentes autos.-
- Assim como ali se aponta, de forma precisa que, quase todas as vítimas, atenta a sua pouca idade e as suas condições pessoais, tão pouco tinham noção de que algo de impróprio se estava a passar nas suas vidas.-
- Do teor do douto acórdão recorrido resulta, de forma clara e concisa, as razões porque os depoimentos que foram desacreditados pelo tribunal da 1.ª Instância, eram fiáveis e mereciam credibilidade.-
- De igual modo resulta do douto acórdão recorrido a conclusão, devidamente fundamentada, acerca da forma como decorreu a tomada de declarações para memória futura por parte da Mª Juiz de Direito que as efectuou.
- Tais diligências, relativamente às quais o recorrente asseverou que «roçaram no seu conjunto quase tortura» realizaram-se em cerca de doze datas diferentes,-
- Nelas tendo o arguido sido representado por vários mandatários, concretamente duas senhoras advogadas que lhe foram nomeadas defensoras oficiosas e dois senhores advogados, seus advogados constituídos.-
- Nenhum destes quatro advogados reagiu, por qualquer forma, àquilo que o recorrente vem agora apelidar de quase tortura.-
- Não o fizeram porque a forma como tais diligências foram levadas a cabo, tal como resulta do texto do douto acórdão recorrido, foi a correcta, buscando a verdade material, mas sempre com a vertente de respeitar a pouca idade dos declarantes e a condição pessoal de cada um deles.-
- Daí que a conclusão acerca da credibilidade e da fiabilidade de tais declarações tenha sido, e bem, reconhecida e valorada pelo douto acórdão recorrido.-
- Contrariamente ao defendido pelo recorrente, a prova valorada no douto acórdão recorrido não foi contaminada por qualquer acto praticado no decurso da investigação,
- quer pela actuação dos Inspectores da Polícia Judiciária, quer pela actuação de qualquer Magistrado, ou por qualquer outra circunstância, pelo que inexiste qualquer nulidade a assacar à mesma.-
- Os factos alcançados como provados na douta decisão recorrida integram a prática, pelo arguido, de 31 crimes de abuso sexual de criança, tendo sido aplicada, por cada um deles, a pena de 1 ano e 6 meses de prisão, e, em cúmulo, a pena única de 8 anos de prisão.-
- Tais penas são justas, adequadas e proporcionais, tendo sido respeitadas as normas contidas nos artigos 40° e 71°, do Código Penal, por isso se impõe que sejam mantidas.-
- O douto acórdão recorrido não padece de qualquer vício ou erro na análise e valoração da prova examinada e produzida em audiência.-
- Não se descortina, no douto acórdão impugnado, a existência de vícios ou nulidades de conhecimento oficioso.-
- Na douta decisão recorrida não se detectam quaisquer violações aos princípios processuais e constitucionais que norteiam a aplicação do Direito aos factos.-
- O douto acórdão recorrido não violou qualquer uma das normas indicadas pelo recorrente nas suas Conclusões de recurso, nem qualquer outra disposição legal aplicável.
- O douto acórdão recorrido não merece qualquer censura, tendo feito correcta interpretação e aplicação do Direito, não tendo violado qualquer preceito legal, nem qualquer princípio geral, concretamente, os princípios da livre apreciação da prova, da presunção de inocência ou do “in dubio pro reo”, pelo que deverá ser integralmente confirmado.
Face ao exposto, impõe-se a manutenção do decidido, bem como as penas parcelares e única impostas ao arguido e recorrente AA, com o que farão, V. Excelência, aliás como sempre, JUSTIÇA!”.
***
Respondeu ao recurso interposto pelo arguido, JJ, como consta de fls. 3172 a 3175, do 10.º volume, concluindo que o acórdão recorrido não merece qualquer reparo, devendo ser integralmente confirmado e, consequentemente, deve ser negado provimento integral ao recurso interposto pelo arguido.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, como consta de fls. 3181 a 3184, do 11.º volume, emitiu douto parecer, assim:
“Apreciação:
O STJ apenas conhece dos vícios a que alude o art.º 410.º n.º 2 do CPP, se eles decorrerem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum – art.º 410.º n.º 2 do CPP.
Quanto ao invocado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto a que alude a al. a) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP tal vício apenas ocorre quando da factualidade vertida na decisão se verificar que faltam elementos que podendo ser indagados, impossibilitam, devido à sua ausência, a formulação de um juízo seguro, no sentido da condenação ou absolvição.
Ora no caso, a solução de direito encontrada mostra-se suportada na matéria de facto, assente, não se descortinando na decisão do tribunal recorrido a existência do invocado vício.
Com efeito, não se detecta qualquer lacuna no apuramento da matéria de facto tendente à formulação da decisão de direito.
E a decisão recorrida, pelos motivos já enunciados pelo Ministério Público, com cujo parecer concordamos, demonstra o raciocínio lógico que em face dos factos provados levou à condenação do arguido.
Com o invocado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, não se confunde o erro de julgamento na apreciação e valoração da prova, que foi também invocado pelo Recorrente.
Ora a matéria de facto provada encontra-se definitivamente fixada – art.º 434.º do C.P.Penal, competindo ao Supremo Tribunal de Justiça proceder apenas ao reexame da matéria de direito, sem prejuízo, como já se referiu dos vícios a que alude o art.º 410.º do CPP.
Ora integra o elenco dos vícios de conhecimento oficioso o erro notório na apreciação da prova, erro este que tem de ser ostensivo, não passando despercebido ao comum dos observadores, ou seja, o texto da decisão recorrida quanto aos factos dados como provados e não provados, tem de evidenciar que se atentou contra as regras da exper[i]ência comum.
Ora da leitura da decisão recorrida verifica-se que enuncia com minúcia os motivos por que é de atribuir credibilidade à investigação levada a cabo pela PJ, desde logo não tendo ficado prejudicada pela circunstância de a mesma se ter iniciado pela denúncia da mãe de um dos menores, a qual não evidenciou que padeça de de[si]quilíbrio, referenciando ainda a delicadeza do caso, atento que foram ouvidas crianças muito novas, tendo sido seguido os padrões tecnicamente aconselhados como sendo os ideais com vista ao respeito pela integridade dos mesmos, demandando as inquirições um esforço de interacção também da parte da Mma JIC, não se podendo afirmar como pretende o Recorrente que foi induzido o sentido das respostas, mas sim que o depoimento foi genuíno, o que perpassa das várias inquirições, forma de interagir com as crianças, nas várias situações analisadas e das quais resultou no essencial convergência quanto aos comportamentos do arguido.
O facto de o Tribunal a quo ter dado credibilidade a determinadas declarações e meios de prova em detrimento de outras, mais favoráveis ao Recorrente, não traduz o apontado vício.
Por outro lado, da leitura da decisão, não perpassa qualquer dúvida que pudesse levar à aplicação do princípio in dubio pro reo.
Na verdade, tal princípio impõe que o julgador quando confrontado com dúvida razoável, baseada em matéria de prova, o tribunal resolva a dúvida em sentido favorável ao arguido.
E tem o STJ entendido que se deve pronunciar pela sua violação quando for visível que perante uma tal dúvida e segundo as regras da experiência comum o tribunal decida contra o arguido.
Verifica-se contudo que o tribunal recorrido, no respaldo da prova produzida, concluiu com firmeza pela prática do arguido dos referidos crimes de abuso sexual de menor, prova essa que ponderada na sua globalidade, se nos afigura que efectivamente permite com segurança chegar à referida conclusão.
Quanto à medida da pena, posto que inexista passado criminal do arguido e se verifique inserção familiar e profissional, afigura-se justificado o decidido no Acórdão recorrido neste segmento, que teve em conta o grau de ilicitude dos factos, a persistência da sua conduta, exercida em sessões de ... (para as quais as crianças lhe eram confiadas) a culpa do agente e exigências de prevenção – elevadas - tanto geral como especial, mostrando-se justificado o motivo por que não foi conferida significativa relevância à inexistência de passado criminal e lapso de tempo decorrido desde a prática dos factos.
O Ministério Público é de parecer que o recurso do arguido deve ser declarado improcedente”.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.
***
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, publicado no Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
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Dispensados os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Questões propostas a reapreciação e decisão
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.
Questão Prévia – Falta de conclusões tout court
O recorrente afirma a sua discordância com o decidido no acórdão recorrido, conforme resulta do exposto na motivação e levado em repetição quase integral às supostas “conclusões”, que deveriam traduzir, de forma sintética, as razões de divergência com o decidido.
O recorrente prescindiu/abdicou de apresentar veras conclusões, apresentando como tal, algo que nada tem a ver com as proposições sintéticas em que se deve procurar dar a conhecer ao tribunal de recurso as razões de dissonância /divergência com o decidido.
O recorrente, de forma óbvia, sem qualquer sequer aparente/ visível esforço de síntese, transpõe para as apelidadas “conclusões”, tudo o que estava na motivação.
Como ensinava José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV volume, pág. 359, as conclusões visam habilitar o tribunal a conhecer quais as questões postas e quais os fundamentos invocados.
Como refere Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 1994, págs. 320/1 (e edição de 2000, a págs. 335), o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação. Nas conclusões da motivação o recorrente tem de indicar concretamente os vícios da decisão impugnada e essa indicação delimita o âmbito do recurso. São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões que o tribunal tem de apreciar.
As conclusões devem ser «um resumo explícito e claro das questões levantadas pelo recorrente (…). O tribunal superior, como vem entendendo o STJ, só conhece das questões resumidas nas conclusões, por aplicação do disposto no artº. 684.º, n.º 3, do CPC» - Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, volume II, 2.ª edição, pág. 801.
Segundo o acórdão de 04-02-1993, proferido no processo n.º 83.281, in CJSTJ 1993, tomo 1, pág. 140, proferido em sede de acção cível, mas com pleno cabimento aqui, as conclusões são proposições sintéticas que emanam do que se expôs e considerou ao longo das alegações; sem a indicação concisa e clara dos fundamentos explanados e desenvolvidos nas alegações não há conclusões.
Como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11-03-1998, in BMJ n.º 475, pág. 488, as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
As conclusões servem para resumir as razões do pedido, para condensar a matéria tratada no texto da motivação – cfr. acórdãos de 15-07-2009, de 5-12-2012, de 24-01-2018, e de 21-03-2018, por nós relatados nos processos n.º 103/09, n.º 250/10.1JALR.E1.S1, n.º 5007/14.8TDLSB.L1.S1 e n.º 49/16.1T9FNC.L1.S1.
Lidas a motivação apresentada e as conclusões que seguem, é patente que as ditas “conclusões” mais não são do que a repetição quase integral da motivação.
Assim, a título exemplificativo:
Conclusão VII reproduz o que consta de fls. 3088 verso a 3089 verso;
Conclusão X reproduz o que consta de fls. 3089 verso;
Conclusão XIII reproduz o que consta de fls. 3089 verso e 3090;
Conclusões XIV, XV, XVI e XVII reproduzem o que consta de fls. 3090;
Conclusão LXII reproduz o que consta de fls. 3099 a 3102;
Conclusões LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXII reproduzem o que consta de fls. 3102 verso;
Conclusões LXXIII, LXXIV, LXXV, LXXVI, LXXVII reproduzem o que consta de fls. 3103;
Conclusão LXXXIX reproduz o que consta de fls. 3103/4;
Conclusões XC, XCI, XCII, XCIII reproduzem fls. 3104.
A conclusão LXII, com quase seis páginas, reproduz texto do acórdão revogado, repetindo o que já constava do texto da motivação.
A conclusão XCIV transcreve trecho do acórdão revogado, ao longo de 41 linhas, invocando o caso que deu início ao processo, a falta de credibilidade da prova e formulação de pré-juízo por parte dos investigadores, repetindo, de igual modo. o que já constava da motivação.
Apesar de serem demasiado extensas e mui prolixas as conclusões de recurso apresentadas pelo recorrente – que reproduzem praticamente de forma integral o texto da motivação apresentada – prescinde-se de formular convite a apresentação de novas e verdadeiras concisas conclusões, podendo adiantar-se, no entanto, num redobrado esforço de síntese, que as questões essenciais suscitadas pelo presente recurso se reconduzem às seguintes:
Questão I – Insuficiência de prova para a decisão da matéria de facto dada por provada e erro na análise e na valoração da prova produzida e examinada em sede de audiência de discussão e julgamento – Conclusões I a LXIV, XCVIII, XCIX;
Questão II – Nulidade dos meios de obtenção de prova/Prova proibida – Conclusões LXXXVI a XCVII e CI;
Questão III – Determinação da medida da pena única – Conclusões LXV a LXXXV;
Questão IV – Suspensão da execução da pena – Conclusão LXXXV.
Nota – Como resulta da numeração das conclusões e tal como ocorrera na motivação, a questão da medida da pena única antecede a arguição de nulidade por verificação de prova proibida, o que contraria a cronologia e a lógica do devir processual, pois só faz sentido abordar a medida da pena se houver assentamento de matéria de facto firme, pois se não houver, não há que avançar para determinação da sanção.
Daí que se tenha optado pela ordem apresentada em que a questão da nulidade por prova proibida antecede a da determinação da medida da pena única.
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Apreciando. Fundamentação de facto.
Remete-se para os factos dados por provados no dispositivo do ora acórdão recorrido.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Questão I – Insuficiência de prova para a decisão da matéria de facto dada por provada e erro na análise e na valoração da prova produzida e examinada em sede de audiência de discussão e julgamento
Nas conclusões I a LXIV, XCVIII e XCIX, o recorrente impugna a matéria de facto fixada na Relação, mas não invoca qualquer dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do Código de Processo Penal.
Na verdade, percorrida toda a motivação no segmento que respeita a impugnação de matéria de facto e nas conclusões à matéria respeitantes, não se enxerga qualquer alusão ao artigo 410.º, n.º 2, do CPP, ou a qualquer dos vícios decisórios ali descritos, como parece defender a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no douto parecer emitido.
No caso de recurso interposto de acórdão da Relação, como ora ocorre, o recurso – agora puramente de revista – terá de visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito, com exclusão dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento efectuado, admitindo-se que o Supremo Tribunal de Justiça se possa abster de conhecer do fundo da causa e ordenar o reenvio nos termos processualmente estabelecidos em certos casos.
É que, mesmo nos recursos interpostos directamente para o Supremo Tribunal deixou de ser possível recorrer-se com fundamento na existência de qualquer dos vícios constantes das três alíneas do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, o mesmo se passando com os recursos interpostos da Relação, sendo jurisprudência constante e pacífica deste Supremo Tribunal que no recurso para este Tribunal das decisões finais do tribunal colectivo já apreciadas pelo Tribunal da Relação, está vedada a arguição dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP, posto que se trata de matéria de facto, ou seja, de questão que se não contém nos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, o que significa que está fora do âmbito legal dos recursos a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento/decisão pela Relação – neste sentido, cfr. acórdãos deste Supremo Tribunal de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 - 3.ª Secção, de 22-04-2004 e de 01-07-2004, processo n.º 2035/04-5.ª Secção, CJSTJ 2004, tomo 2, págs. 239/242, de 08-02-2007, processo n.º 159/07 - 5.ª Secção, de 21-02-2007, processo n.º 260/07 - 3.ª Secção, de 28-02-2007, processo n.º 4698/06 - 3.ª Secção, de 08-03-2007, processos n.ºs 447/07 e 649/07 - 5.ª Secção, de 15-03-2007, processos n.ºs 663/07 e 800/07 - 5.ª Secção, de 29-03-2007, processos n.ºs 339/07 e 1034/07 - 5.ª Secção, de 19-04-2007, processo n.º 802/07 - 5.ª Secção, de 03-05-2007, processo n.º 1233/07 - 5.ª Secção.
Estando-se perante um acórdão do Tribunal da Relação, que no caso concreto apreciou os recursos interpostos pelo Ministério Público e por uma das assistentes, não é possível deduzir esta forma de impugnação de matéria de facto, mitigada embora, em recurso dirigido ao Supremo Tribunal, o que ocorre, aliás, seja ele interposto de acórdão final de tribunal colectivo, seja de acórdão da Relação.
Os acórdãos deste Supremo Tribunal de 22 de Outubro de 1997, proferido no processo n.º 612/97-3.ª Secção (Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 14, pág. 155) e de 5 de Novembro de 1997, proferido no processo n.º 549/97-3.ª Secção (Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.ºs 15 e 16, págs. 150/1 e publicado na Colectânea de Jurisprudência Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (CJSTJ) 1997, tomo 3, pág. 222), afirmaram de forma clara:
“Os vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do CPP, são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto - implicam erro de facto - que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Enquanto subsistirem, a causa não pode ser decidida, determinando o reenvio do processo para novo julgamento (art. 426 do CPP)”.
Vícios da decisão, não do julgamento, como se exprime Maria João Antunes na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 4, Fasc. 1 - Janeiro-Março 1994, pág. 121, em anotação a acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Maio de 1992, publicado na Colectânea de Jurisprudência, 1992, tomo 4, pág. 5.
Adianta a Autora, a págs. 121/2/3: “Nesta disposição legal, estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, concretamente à exigência da «fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal»”. (Texto presente no acórdão de 13-10-2010, proferido no processo n.º 200/06.0JAAVR.C1.S1-3.ª Secção, e do mesmo Relator, o acórdão de 09-02-2012, proferido no processo n.º 233/08.1PBGDM.P3.S1).
Afirma ainda: “O artigo 374.º, n.º 2, impõe a fundamentação das decisões de facto e de direito, sob pena de nulidade da sentença (…), enquanto o artigo 410.º, n.º 2, concede ao tribunal «ad quem» os poderes de cognição em matéria de facto permitidos pelo texto da decisão recorrida, com o objectivo de assim ser controlado o conteúdo da própria fundamentação. O artigo 410.º, n.º 2, não serve, pois, para verificar a existência ou não da fundamentação da sentença, nos termos previstos no artigo 374.º, n.º 2 – isso é feito através do mecanismo da arguição da nulidade –, mas para controlar se a matéria de facto provada é suficiente para a decisão de direito tomada, se não há contradição insanável da fundamentação e se não há erro notório na apreciação da prova, podendo assim dizer-se que estes são requisitos da fundamentação e consequentemente da própria decisão”.
Conclui a Autora que, por serem vícios que contendem directamente com «a boa decisão da causa», tendo o tribunal de recurso o poder-dever de fundar a «boa decisão de direito» numa «boa decisão de facto», o seu conhecimento é oficioso. (Realces nossos).
Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Junho de 2002, proferido no processo n.º 4250/01, da 5.ª Secção, os vícios do artigo 410.º do Código de Processo Penal são vícios da sentença final, e só, da matéria de facto.
Como, numa feliz síntese, disse o direito, o acórdão de 8 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3102/06, desta 3.ª Secção:
“Os vícios elencados no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; são anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito”. (Realces nossos).
No acórdão de 3 de Março de 2010, proferido no processo n.º 242/08.0GHSTC.S1-3.ª Secção, relatado pelo Exmo. Relator do anterior, no caso abordando concretamente os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de contradição insanável entre factos, pode ler-se:
“São vícios graves de confecção técnica da sentença, impeditivos de bem se decidir no plano objectivo e subjectivo, viciando as premissas decisórias, inclusive a conclusão de direito, comprometendo a eficácia das decisões ante os seus destinatários directos e até os mais remotos, sendo por isso de conhecimento oficioso”. (Realces nossos).
Posto que estes vícios não possam servir de fundamento ao recurso dirigido ao Supremo Tribunal, quer directo, quer em recurso de acórdãos das Relações, o seu conhecimento oficioso é sempre possível, segundo jurisprudência sedimentada e uniforme, no sentido de que esse conhecimento pode partir da iniciativa do Supremo Tribunal de Justiça, de que são exemplo os acórdãos de 13-07-1994, proferido no processo n.º 43.187, publicado na Colectânea de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (CJSTJ), 1994, tomo 3, pág. 197 e no Boletim do Ministério da Justiça (BMJ) n.º 439, pág. 431 (referindo que a intenção de matar constitui matéria de facto, dando no caso sujeito por verificados os vícios decisórios das alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, com a consequente anulação do julgamento e reenvio do processo para novo julgamento); de 22 de Setembro de 1999, proferido no processo n.º 585/99, publicado no BMJ n.º 489, pág. 242 (Só porque a parte recorrente achou que era correcta a factualidade não significa que o Supremo fique manietado e impossibilitado de analisar os factos em conformidade com a 2.ª parte da alínea d) do artigo 432.º e o disposto no artigo 434.º do mesmo diploma. – Seria absurdo por exemplo que o Supremo Tribunal deparasse com um erro notório na apreciação da prova ou com uma falta de matéria de facto necessária para a aplicação do direito e tivesse de ficar de braços cruzados e construir uma solução de direito assente na matéria de facto que a viciaria de raiz); do mesmo Relator, o acórdão de 13 de Outubro de 1999, proferido no processo n.º 739/99, publicado no BMJ n.º 490, pág. 170 (o STJ pode e deve espontaneamente, de modo oficioso, pronunciar-se sobre os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, para não pactuar com uma decisão de facto errónea); de 29 de Setembro de 1999, processo n.º 747/99, publicado no BMJ n.º 490, pág. 253; de 17 de Janeiro de 2001, processo n.º 2821/00 - 3.ª Secção; de 25 de Janeiro de 2001, processo n.º 3306/00 - 5.ª Secção e de 22 de Março de 2001, processo n.º 363/01 - 5.ª Secção, publicados em CJSTJ 2001, tomo 1, respectivamente, a págs. 210 a 216 (Este Supremo Tribunal, como regra, só conhece de matéria de direito. E segundo a orientação jurisprudencial largamente dominante (já que as vozes discordantes não tiveram sucesso), o próprio conhecimento dos vícios a que se refere o artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do C.P. Penal, só o pode ser a título oficioso e não a solicitação dos intervenientes processuais), págs. 222 a 225 (O Tribunal da Relação é o competente para conhecer de recurso interposto de um acórdão final do tribunal colectivo, em que se invoque qualquer dos vícios previstos no artigo 410.º do CPP. No entanto, o STJ, exclusivamente por sua iniciativa, pode pronunciar-se sobre os mencionados vícios) e págs. 257/8/9 (Por efeito da Reforma de 1999, relativa ao processo penal, nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo para o STJ só pode visar-se o reexame da matéria de direito, pelo que aquele Tribunal só conhece dos vícios da matéria de facto aludidos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e nunca, a pedido do recorrente que, para o efeito, terá de dirigir-se à Relação); acórdão de 4 de Outubro de 2001, processo n.º 1801/01 - 5.ª Secção, publicado em CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 182 (aqui se esclarecendo que o Tribunal de recurso tem o poder-dever de fundar a “boa decisão de direito” numa “boa decisão de facto”, ou seja, numa decisão que não padeça de insuficiências, contradições insanáveis da fundamentação ou erros notórios na apreciação da prova); de 18-10-2001, processo n.º 2537/01-5.ª Secção (O conhecimento oficioso pelo STJ é imposto pela sua natureza de tribunal de revista, que se vê privado de matéria facto adequadamente provada e suficiente para constituir a necessária base de aplicação do direito); de 30 de Janeiro de 2002, processo n.º 3739/01-3.ª Secção; de 16 de Maio de 2002, processo n.º 1072/02 - 5.ª Secção, publicado em CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 202; de 20 de Março de 2003, processo n.º 397/03 - 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 232 (afirmando não haver qualquer contradição nesta posição, e seguindo interpretação que colheu a concordância de Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, revista e actualizada, pág. 371); de 24 de Março de 2003, processo n.º 1108/03 - 5.ª Secção, publicado em CJSTJ, 2003, tomo 1, pág. 236; de 27 de Maio de 2004, processo n.º 766/04 - 5.ª Secção, publicado em CJSTJ, 2004, tomo 2, pág. 209 (como regra, está vedado ao STJ o conhecimento da matéria de facto, só podendo (devendo) conhecer os vícios a que se alude no art. 410.º, n.º 2, do CPP, se concluir que, por força da existência de qualquer deles, não pode chegar a uma correcta solução de direito); de 30 de Março de 2005, no processo n.º 136/05; de 8 de Fevereiro de 2006, processo n.º 98/06; de 15 de Fevereiro de 2006, processo n.º 4412/05; de 15 de Março de 2006, processo n.º 2787/05; de 22 de Março de 2006, processo n.º 475/06; de 3 de Maio 2006, nos processos n.ºs 557/06 e 1047/06; de 18 de Maio de 2006, nos processos n.º s 800/06 e 1293/06, todos da 3.ª Secção; de 8-06-2006, processo n.º 1923/06.º-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 211/2/3; de 20 de Dezembro de 2006, processo n.º 3505/06 - 3.ª Secção, publicado em CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 248; de 4 de Janeiro de 2007, no processo n.º 2675/06-3.ª Secção; de 8 de Fevereiro de 2007, no processo n.º 159/07 - 5.ª Secção; de 15 de Fevereiro de 2007, nos processos n.ºs 15/07 e 513/07 ambos da 5.ª Secção (defendendo-se no segundo o conhecimento oficioso dos vícios como preâmbulo do conhecimento do direito); de 21 de Fevereiro de 2007, no processo n.º 260/07 - 3.ª Secção; de 8 de Março de 2007, processo n.º 447/07; de 15 de Março de 2007, processos n.º 663/07 e 800/07, ambos da 5.ª Secção; de 29 de Março de 2007, processo n.º 339/07; de 2 de Maio de 2007, nos processos n.ºs 1017/07, 1029/07 e 1238/07, todos da 3.ª Secção; de 24 de Maio de 2007, processo n.º 1409/07 - 5.ª Secção, publicado em CJSTJ, 2007, tomo 2, pág. 200; de 21 de Junho de 2007, processo n.º 1581/07-5.ª Secção; de 12 de Setembro de 2007, por nós relatado no processo n.º 2583/07 (conhecimento oficioso em caso de maus tratos a cônjuge e a filhos menores, determinando-se reenvio); de 10 de Outubro de 2007, no processo n.º 3315/07; de 24 de Outubro de 2007, por nós relatado no processo n.º 3238/07 (foi oficiosamente declarada a verificação dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, no que concerne à condenação pelo crime de detenção ilegal de arma e de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, no que tange à condenação por homicídio cometido com excesso de legítima defesa, sendo em consequência, determinado o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo); de 13 de Dezembro de 2007, processo n.º 1404/07-5.ª Secção (a não impugnação da matéria de facto pelo recorrente não impede o Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, de conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. É o que resulta do disposto no art. 434.º do referido Código. E compreende-se que assim seja. Para proceder a uma adequada revisão da matéria de direito, é necessário que a matéria de facto se encontre perfeitamente estabilizada. Por isso, se o tribunal de revista, analisando a decisão, conclui pela existência de insuficiências na matéria de facto (…), outra solução não lhe resta senão a de determinar o reenvio do processo, para colmatar o vício); de 17 de Janeiro de 2008, processo n.º 2696/07, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 206; de 13 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4729/07; de 9 de Abril de 2008, por nós relatado, abordando as alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, no processo n.º 999/08 (violação); de 17 de Abril de 2008, processo n.º 1023/07-3.ª Secção; de 24 de Abril de 2008, processo n.º 3057/06-5.ª Secção; de 30 de Abril de 2008, por nós relatado, abordando as alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, no processo n.º 4723/07 (tráfico de estupefacientes); de 21 de Maio de 2008, por nós relatado no processo n.º 678/08 (homicídio); de 28 de Maio de 2008, por nós relatado no processo n.º 1147/08 (tráfico de estupefacientes); de 12 de Junho de 2008, por nós relatado no processo n.º 4375/07 (incêndio); de 2 de Julho de 2008, por nós relatado no processo n.º 3861/07, em caso de maus tratos e determinando reenvio; de 15 de Julho de 2008, proferido no processo n.º 1787/08-5.ª Secção; de 18 de Julho de 2008, do Relator do anterior, proferido no processo n.º 102/08-5.ª Secção; de 25 de Julho de 2008, proferido no processo n.º 589/08-5.ª Secção; de 8 de Outubro de 2008, processo n.º 3068/08- 3.ª Secção; de 15 de Outubro de 2008, por nós relatado no processo n.º 1964/08 (vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, na parte cível); de 16 de Outubro de 2008, processo n.º 2851/08-5.ª Secção; de 22 de Outubro de 2008, por nós relatado no processo n.º 215/08 (tráfico de estupefacientes); de 29 de Outubro de 2008, processo n.º 1016/07- 5.ª Secção; de 19 de Novembro de 2008, processo n.º 3453/08-3.ª Secção; de 4 de Dezembro de 2008, processo n.º 3456/08, da 3.ª Secção, publicado in CJSTJ 2008, tomo 3, pág. 239, onde se ponderou: “Após a reforma do CPP de 1998, que pôs termo ao recurso de “revista alargada” para o STJ, criando em sua substituição um recurso em matéria de facto para a Relação, os vícios indicados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP deverão ser impugnados junto da Relação, que decide nessa matéria em última instância, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos mesmos pelo STJ, quando detectados, nos termos do artigo 434.º do CPP”.
E conforme o acórdão de 27 de Janeiro de 2009, processo n.º 3978/08, da 3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2009, tomo 1, págs. 208/213, abordando questões como a apreciação da legalidade das provas de que o tribunal recorrido se serviu para fixar a matéria de facto e sobre legítima defesa, referiu que não pode, atenta a sua conexão com a matéria de facto, erigir-se o erro notório em fundamento de recurso para este STJ, adiantando: “Oficiosamente, como é jurisprudência pacífica, impõe-se, no entanto, que o STJ o declare, como os demais enunciados no n.º 2 do art. 410.º do CPP, situando-se, ainda, dentro dos seus limites de competência específica de dizer o direito, sempre que se torna preciso, ao aplicá-lo, dispor de uma base factual escorreita, em ordem a estabelecer a coerência interna do decidido, a harmonia das suas premissas do silogismo judiciário, uma das quais repousa nos factos provados”.
De acordo com o acórdão de 14-05-2009, proferido no processo n.º 1182/06.3PAALM.S1-3.ª Secção, está vedado aos sujeitos processuais dirigir o seu recurso para o STJ tendo por fundamento a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP.
Neste sentido, ainda os acórdãos de 27-05-2009, processo n.º 145/05-3.ª Secção; de 13 de Julho de 2009, processo n.º 32/05.2TAPCV.C1.S1-5.ª Secção; de 17 de Setembro de 2009, processo n.º 421/07.8JACBR.S1-3.ª Secção e n.º 169/07.3GCBNV.S1-5.ª Secção; de 23 de Setembro de 2009, processo n.º 426/08-5.ª Secção (a possibilidade de conhecimento oficioso mais não constitui do que uma válvula de escape do sistema, através da qual se assegura que o Supremo não tenha que decidir o direito quando os factos são manifestamente insuficientes, contraditórios ou errados); de 14 de Outubro de 2009, processo n.º 101/08.7PAABT.E1.S1-3.ª Secção; de 13 de Janeiro de 2010, processo n.º 274/08.9JASTB.L1.S1-3.ª Secção; de 24 de Fevereiro de 2010, processo n.º 3/05.9GFMTS-3.ª Secção; de 3 de Março de 2010, processo n.º 138/02.0PASRQ.L1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, e processo n.º 242/08.0GHSTC.S1-3.ª Secção; de 10 de Março de 2010, processo n.º 112/08.2GACDV.L1.S1-3.ª Secção; de 25 de Março de 2010, processo n.º 427/08.0TBSTB.E1.S1-3.ª Secção; de 7 de Abril de 2010, processos n.º 138/09.9JAFAR.S1 e 2792/05.1TDLSB.L1.S1, ambos da 3.ª Secção, podendo ler-se no segundo: “não é da competência do STJ conhecer dos vícios aludidos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, uma vez que o conhecimento de tais vícios, sendo do âmbito do recurso de matéria de facto, é da competência do Tribunal da Relação (arts. 427.º e 428.º do CPP). O STJ, como tribunal de revista, apenas conhece de tais vícios oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 434.ºdo CPP). O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova expressa no art. 127.º do CPP”; de 15 de Abril de 2010, processo n.º 18/05.7IDSTR.E1.S1-3.ª Secção; de 27 de Maio de 2010, processo n.º 11/04.7CABT.C1.S1-3.ª Secção; de 9 de Setembro de 2010, processo n.º 312/05.7GAEPS.S1-5.ª Secção; de 6 de Outubro de 2010, processo n.º 936/08.0JAPRT.P1.S1-3.ª Secção (Nos termos do art. 434.º do CPP, o STJ conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, ainda referidos à matéria de facto, como questão necessariamente prioritária e precedente ao reexame da matéria de direito) e n.º 77/07.8TAPTB.G2.S1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto; de 27 de Outubro de 2010, processo n.º 72/06.4GACBT.G1.S1-5.ª Secção; de 17 de Novembro de 2010, processos n.º 680/06.3JDLSB.L1.S1-3.ª Secção e n.º 18/09.8JAAVR.C1.S1-3.ª Secção; de 2 de Dezembro de 2010, processo n.º 16/09.1JAPRT.P1.S1-5.ª Secção; de 19 de Janeiro de 2011, processo n.º 376/06.6BLRS.L1.S1-3.ª Secção; de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 1375/07.6PMMTS.P1.S2-3.ª Secção; de 31 de Março de 2011, processo n.º 117/08.3JAFAR.E2.S1-3.ª Secção (Independentemente de o recorrente, no recurso para o STJ não poder, segundo a jurisprudência corrente, sindicar os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, a verdade é que este Tribunal pode/deve deles conhecer oficiosamente, nos termos dos arts. 434.º do CPP e 729.º, n.º 3, do CPC); de 7 de Abril de 2011, processo n.º 450/09.7JAAVR.P1.S1-3.ª Secção; de 27 de Abril de 2011, processo n.º 7266/08.6TBRG.G1.S1-3.ª Secção; de 22 de Junho de 2011, processo n.º 3776/05.5TALRA.S1-3.ª Secção; de 7 de Setembro de 2011, processo n.º 498/09.1JALRA.C1.S1-3.ª Secção; de 20 de Outubro de 2011, processo n.º 36/06.8GAPSR.L4.S4-3.ª Secção, por nós relatado (homicídio); de 14 de Novembro de 2011, processo n.º 123/01.9TASRT.C2.S1-3.ª Secção; de 9 de Fevereiro de 2012, processo n.º 233/08.1PBGDM.P3.S1-3.ª Secção; de 15 de Fevereiro de 2012, processo n.º 951/07.1GBMTJ.E1.S1-3.ª Secção (homicídio – em caso de recurso directo, primeiro recurso neste processo, onde se referiu que o “conhecimento daqueles vícios, constituindo actividade de sindicação da matéria de facto, excede os poderes de cognição do STJ, enquanto tribunal de revista, ao qual apenas compete, salvo caso expressamente previsto na lei, conhecer da matéria de direito – art. 33.º da LOFTJ.); de 21 de Março de 2012, processo n.º 434/10.2GCBNV.L1.S1-5.ª Secção; de 26 de Abril de 2012, processo n.º 293/10.5JALRA.C1.S1-5.ª Secção (após a revisão do processo penal de 1998, a possibilidade do STJ conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, conforme se prevê no art. 434.º, constitui uma válvula de segurança para os casos em que a matéria de facto, tal como foi fixada pelas instâncias, não é base segura para a aplicação do direito); de 10 de Maio de 2012, processo n.º 1164/09.3JDLSB.L1.S1 e n.º 39/94.3JAAVR.L1.S1, ambos da 5.ª Secção; de 17 de Maio de 2012, processo n.º 733/07.0TAOAZ.P1.S1-5.ª Secção; de 11 de Julho de 2012, processo n.º 123/10.8GAVLP.P1.S1-5.ª Secção; de 12 de Julho de 2012, por nós relatado no processo n.º 350/98.4TAOLH.E1.S1 (falsificação e burla): “Em suma, o STJ conhece oficiosamente desses vícios quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis”; de 11 de Outubro de 2012, processo n.º 241/10.2JAFAR.E1.S1-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2012, tomo 3, pág. 194; de 15 de Novembro de 2012, processo n.º 5/04.2TASJP.P1.S1-3.ª Secção; de 11 de Dezembro de 2012, por nós relatado em segundo recurso, no processo n.º 951/07.1GBMTJ.E1.S2 (homicídio); de 14 de Março de 2013, processo n.º 43/10.6GASTC.E1.S1 e n.º 1759/07.0TALRA.C1.S1, ambos da 3.ª Secção, sendo este por nós relatado, em caso de infracção a regras de construção; de 18 de Abril de 2013, processo n.º 180/05.9JACBR.C1.S1-5.ª Secção; de 5 de Junho de 2013, processo n.º 1675/11.0JAPRT.P1.S1-5.ª Secção; de 12 de Junho de 2013, processo n.º 1054/10.7TALLE.E1.S1-5.ª Secção; de 4 de Julho de 2013, processo n.º 1243/10.4PAALM.L1.S1-3.ª Secção; de 11 de Julho de 2013, processo n.º 631/06.5TAEPS.G1.S1-5.ª Secção; de 12 de Setembro de 2013, processo n.º 234/11.2JAPRT.P1.S2-3.ª Secção; de 13 de Setembro de 2013, processo n.º 2032/11.4JAPRT.P1.S1 e processo n.º 33/05.0JBLSB.C1.S1, ambos da 3.ª Secção; de 3 de Outubro de 2013, processo n.º 45/10.2GGBJA.E2.S1-5.ª Secção; de 9 de Outubro de 2013, processo n.º 483/10.0JABRG.G1.S1-5.ª Secção; de 24 de Outubro de 2013, processo n.º 53/12.9GACUB.S1-5.ª Secção; de 29 de Outubro de 2013, processo n.º 1714/11.5GACSC.L1.S1-5.ª Secção (em caso de homicídio qualificado, sendo determinado o reenvio, face à verificação do vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP); de 30 de Outubro de 2013, processo n.º 40/11.4JAAVR.C2.S1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto (O STJ, enquanto tribunal de revista, só conhece dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, que não a requerimento dos sujeitos processuais, caso os mesmos se perfilem no texto da decisão recorrida, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum); de 20 de Novembro de 2013, processo n.º 2047/05.1TASTB.E1.S2-3.ª Secção; de 27 de Novembro de 2013, processo n.º 37/12.7JACBR.C1.S1-3.ª Secção; de 18 de Dezembro de 2013, processo n.º 137/08.8SWLSB.L1.S1-5.ª Secção; de 13 de Fevereiro de 2014, processo n.º 160/13.0TCLSB.L1.S1-5.ª Secção; de 27 de Fevereiro de 2014, processo n.º 1572/11.0JAPRT.P1.S2-5.ª Secção; de 10 de Abril de 2014, processo n.º 431/10.8GAPRD.P1.S1-5.ª Secção; de 7 de Maio de 2014, processo n.º 250/12.7JABRG.G1.S1-3.ª Secção; de 14 de Maio de 2014, processo n.º 42/11.0JALRA.C1.S1-5.ª Secção; de 11 de Junho de 2014, por nós relatado no processo n.º 14/07.0TRLSB.S1 (branqueamento); de 18 de Junho de 2014, processo n.º 659/06.5GACSC.L1.S1-3.ª Secção; de 25 de Junho de 2014, processo n.º 472/12.0JABRG.G1.S1-3.ª Secção; de 10 de Setembro de 2014, por nós relatado no processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1 (roubo); de 10 de Setembro de 2014, processo n.º 223/10.4SMPRT.P1.S1-3.ª Secção; de 10 de Setembro de 2014, processo n.º 11/01.9TELSB.P2.S1-5.ª Secção; de 18 de Setembro de 2014, processo n.º 1299/09.2PBLRA.C1.S1-5.ª Secção; de 25 de Setembro de 2014, processo n.º 384/12.8TATVD.L1.S1-5.ª Secção; de 2 de Outubro de 2014, processo n.º 87/12.3SGLSB.L1.S1-5.ª Secção; de 6 de Novembro de 2014, processo n.º 161/05.2JAGRD.C2.S1-5.ª Secção; de 13 de Novembro de 2014, processo n.º 249/11.0PECBR.C1.S1 e processo n.º 74/14.7YFLSB.S1, ambos da 5.ª Secção; de 20 de Novembro de 2014, por nós relatado no processo n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1 (na origem o n.º do processo é 689/12.8JAPRT, datando os factos de 29-03-2012 – homicídio de Joane); de 17 de Dezembro de 2014, processo n.º 937/12.4JAPRT.P1.S1 e processo n.º 8/13.6JAFAR.E1.S1, ambos da 5.ª Secção; de 30 de Setembro de 2015, processo n.º 861/13.3PFCSC.L1.S1-3.ª Secção (O conhecimento dos vícios, constituindo actividade de sindicação da matéria de facto, excede os poderes de cognição do Supremo Tribunal, enquanto tribunal de revista, ao qual apenas compete, salvo caso expressamente previsto na lei, conhecer da matéria de direito – artigo 33.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais. O Supremo Tribunal de Justiça, todavia, não está impedido de conhecer aqueles vícios, por sua iniciativa própria, nos circunscritos casos em que a sua ocorrência torne impossível a decisão da causa, assim evitando uma decisão de direito alicerçada em matéria de facto manifestamente insuficiente, visivelmente contraditória ou viciada por erro notório de apreciação); de 1 de Outubro de 2015, processo n.º 275/12.2JAPDL.L1.S1-5.ª Secção (Para que se verifique o conhecimento oficioso pelo STJ dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, o mesmo há-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o STJ tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos); de 15 de Outubro de 2015, processo n.º 1938/12.8PSLSB.L1.S1-5.ª Secção e de modo idêntico no acórdão da mesma Relatora de 13-12-2018, processo n.º 293/17.4JACBR.C1.S1 (Pese embora no art. 434.º do CPP se faça menção ao disposto no art. 410.º, n.ºs 2 e 3 do citado diploma, certo é que o conhecimento dos referidos vícios acha-se subtraído à alegação do recorrente e, como tal, não pode constituir fundamento de recurso, o que não impede que o STJ se pronuncie sobre os mencionados vícios oficiosamente, quando resultem do próprio texto da decisão recorrida, e como forma de obstar a que seja compelido a aplicar o direito aos factos que, porventura, se revelem manifestamente insuficientes, fundados em errónea apreciação ou assentes em pressupostos contraditórios); de 26 de Novembro de 2015, processo n.º 371/13.9JAFAR.E1.S1-5.ª Secção; de 10 de Dezembro de 2015, processo n.º 31/12.8JACBR.C1.S1-3.ª Secção; de 21 de Janeiro de 2016, processo n.º 8/12.3JALRA.C1.S1-3.ª Secção (Equiparando-se a revista à apelação, reserva-se ao STJ, o conhecimento, em exclusivo, no art. 434.º, do CPP, da matéria de direito, sem embargo da excepcional apreciação dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP. O STJ pode e deve sindicar a matéria de facto assente se ela estiver inquinada de vícios que comprometam a justa decisão da causa, caso da ocorrência das anomalias previstas no art. 410.º, n.º 2, do CPP, por ser inaceitável que se consentisse na manutenção de uma decisão de direito repousando sobre uma premissa factual deficiente, contraditória nos seus termos ou sempre que, critérios de normalidade, as regras da experiência, aquilo que é de corrente verificação, autorizam a conclusão, a uma análise sem esforço, de que o tribunal incorreu em evidente erro, impondo a fixação de novos factos, ou sempre que pelo recurso aos meios de prova produzidos se imponha acolhimento de diverso acervo factual, mas quando este STJ assim procede, oficiosamente, de resto, não deixa de se manter na reserva de conhecimento, ligada à matéria de direito, por a remoção das anomalias constatadas ser imprescindível a uma boa decisão de direito ancorada numa boa decisão de facto, como deve, capaz de convencer os seus destinatários e a sociedade em geral, funcionando como instrumento legitimador dos tribunais, garantindo que a decisão não procede do arbítrio do julgador, mas de um acto fundamentado, lógico e racional); de 11 de Fevereiro de 2016, processo n.º 810/12.6JACBR.C1.S1-5.ª Secção; de 24 de Fevereiro de 2016, processo n.º 1825/08.4PBSXL.E1.S1 e processo n.º 502/08.0GEALR.E1.S1, ambos da 3.ª Secção; de 17 de Março de 2016, por nós relatado no processo n.º 77/14.1P6PRT.S1 (furto qualificado, com reenvio parcial por contradição insanável da fundamentação); de 30 de Março de 2016, processo n.º 158/14.1PBSXL.L1.S1-3.ª Secção; de 13 de Abril de 2016, processo n.º 958/11.4PAMTJ.L1.S1-3.ª Secção (reproduzindo o constante do acórdão de 30-09-2015, do mesmo Relator, com a referência actualizada ao artigo 31.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário – Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto); de 1 de Junho de 2016, processo n.º 1707/14.0JAPRT.G1.S1-3.ª Secção; de 2 de Junho de 2016, processo n.º 715/14.6JAPRT.C1.S1-5.ª Secção; 16 de Junho de 2016, processo n.º 304/11.7PAMGR-C.C1.S1-5.ª Secção; de 7 de Setembro de 2016, processo n.º 1270/13.0PJPRT.P1.S1 e processo n.º 405/14.0JACBR.C1.S1, ambos da 3.ª Secção; de 14 de Setembro de 2016, por nós relatado no processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1, por tráfico de estupefacientes no Estabelecimento Prisional de Coimbra, abordando directamente esta questão da ilegitimidade da invocação dos vícios decisórios; de 29 de Setembro de 2016, processo n.º 459/14.9PBEVR.S1-5.ª Secção; de 9 de Novembro de 2016, processo n.º 235/14.9JELSB.E1.S1-3.ª Secção; de 10 de Novembro de 2016, processo n.º 145/14.0JAFUN.L1.S1-5.ª Secção; de 23 de Novembro de 2016, processo n.º 2039/14.0JAPRT.P1.S1-3.ª Secção; de 7 de Dezembro de 2016, processo n.º 119/14.0GBPRG.G1.S1-5.ª Secção; de 9 de Fevereiro de 2017, processo n.º 21/14.6GBVCT.G1.S1-5.ª Secção; de 2 de Março de 2017, processo n.º 126/15.6PBSTB.E1.S1-5.ª Secção; de 15 de Março de 2017, por nós relatado no processo n.º 206/12.0JAGRD.C2.S1 (abuso sexual de crianças); de 30 de Março de 2017, processo n.º 42/13.6GBVRL.P1.S1 e n.º 2/15.2JAPTM.E1.S1, ambos da 5.ª Secção; de 4 de Maio de 2017, processo n.º 83/15.9GILRS.L1.S1-5.ª Secção; de 7 de Junho de 2017, processo n.º 516/13.9PKLRS.L1.S1-3.ª Secção; de 21 de Junho de 2017, processo n.º 2731/04.7JAPRT.P1.S1, em que interviemos como adjunto; de 22 de Junho de 2017, processo n.º 134/13.1JBLSB.L1.S1-5.ª Secção; de 22 de Março de 2018, processo n.º 1419/16.0JAPRT.P1.S2-5.ª Secção; de 3 de Maio de 2018, processo n.º 444/14.0JACBR.C1.S1-5.ª Secção; de 20 de Junho de 2018, processo n.º 3343/15.5JAPRT.G1.S2-3.ª Secção; de 28 de Junho de 2018, processo n.º 687/13.4GBVLN.P1.S1-5.ª Secção; de 12 de Julho de 2018, por nós relatado no processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1, por tráfico de estupefacientes no Estabelecimento Prisional de Coimbra, abordando directamente a questão da ilegitimidade da invocação dos vícios decisórios; de 8 de Novembro de 2018, processo n.º 202/14.2GAPCR.G2.S1-5.ª Secção; de 12 de Dezembro de 2018, processo n.º 3202/17.7T8GMR.G1.S1, em que interviemos como adjunto; de 6 de Fevereiro de 2019, processo n.º 1074/15.5PAOLH.E1.S1-3.ª Secção; de 20 de Fevereiro de 2019, processo n.º 1104/17.6JAPRT.P1.S1e processo n.º 12/18.8GTBJA.S1, ambos da 5.ª Secção; de 27 de Março de 2019, processo n.º 114/15.2GABRR.L2.S1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto; de 3 de Abril de 2019, processo n.º 38/17.9JAFAR.E1.S1-3.ª Secção; de 25 de Setembro de 2019, por nós relatado no processo n.º 60/17.5JAFAR.E1.S1 (homicídio qualificado).
Em suma, o Supremo Tribunal de Justiça conhece oficiosamente desses vícios quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate pela leitura do texto da decisão recorrida, que, por força da inquinação da decisão por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis.
A sindicância de matéria de facto consentida pelo artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, tem um âmbito restrito.
Como se referiu no acórdão de 18 de Dezembro de 2008, por nós relatado no processo n.º 3060/08 (roubo, furtum usus): “Nesta forma de impugnação, as anomalias, os vícios da decisão elencados no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal têm de emergir, resultar do próprio texto, da peça escrita, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão, como peça autónoma”.
A possibilidade de introdução do Tribunal ad quem no domínio da facticidade, o poder de sindicar dados fácticos, sempre será parcial, restrita, limitada, e exercida de forma indirecta, consistindo numa fórmula mitigada de reapreciação da matéria de facto, para utilizar a expressão contida na alínea a) do n.º 15 da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, in Diário da Assembleia da República, II Série - A, n.º 27, de 28-01-1998; a cognição da matéria de facto cinge-se aos vícios da decisão (e não do julgamento) elencados nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, a partir do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se socorrendo de outros elementos constantes do processo, maxime, do registo de prova, que não serve esta via de impugnação; tratando-se de vícios inerentes à decisão, à sua estrutura interna, de vícios emergentes da decisão documentados no texto, a sua indagação não pode ir além do suporte textual, sem recurso a elementos estranhos àquela peça escrita, ressalvado o recurso a regras de experiência comum, no caso do erro notório.
Erro vício / Erro julgamento
Como vimos referindo, nos acórdãos de 22 de Outubro de 2008, de 10 de Março de 2010, de 25 de Março de 2010, de 27 de Maio de 2010, de 14 de Julho de 2010, de 26 de Setembro de 2012, de 14 de Junho de 2014, de 10 de Setembro de 2014, de 20 de Novembro de 2014, de 14 de Setembro de 2016, de 28 de Setembro de 2016, de 25 de Setembro de 2019, por nós relatados, nos processos n.º 215/08, n.º 112/08.2GACDV.L1.S1, publicado na CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 212, n.º 427/08.0TBSTB.E1.S1, n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1, n.º 149/07.9JELSB.E1.S1, n.º 460/10.1JALRA.C1.S1, n.º 14/07.0TRLSB.S1, n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1, n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1 (numeração determinada à chegada ao STJ, por colapso no CITIUS, tendo, originariamente, na Comarca, o n.º 689/12.8JAPRT), n.º 71/13.0JACBR.S1, n.º 2/14.0GACLD.C1.S1 e n.º 60/17.5JAFAR.E1.S1, «o erro-vício previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal não se confunde com errada apreciação e valoração das provas, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida.
Tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências.
Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, analisa-se em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do erro vício se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto, só este sendo susceptível de apreciação.
Por outras palavras. Uma coisa é o vício de erro notório na apreciação da prova, outra é a valoração desta, o resultado da prova, que o recorrente pode considerar não correcta, dela divergir, afrontá-la, só que a manifestação desta divergência, este confronto não é passível de enquadramento em estratégia recursiva atendível (não cabe no plano da impugnação da matéria de facto possível nos quadros restritos consentidos pelo artigo 410.º, n.º 2, como extravasa os limites da mais ampla, mas nem por isso de contornos ilimitados, impugnação nos termos do artigo 412.º, n.º 3 e 4, do CPP).
Enquanto a valoração da prova, que compete aos julgadores, e só a eles, obedece ao regime do artigo 127.º do CPP e é necessariamente prévia à fixação da matéria de facto, o vício da alínea c), bem como os demais constantes das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, só surge perante o texto da decisão proferida em matéria de facto, que resultou daquela valoração da prova».
Continuando a transcrever:
«Estamos perante duas realidades que correspondem a dois passos distintos, sequenciais, tendo uma origem na outra: o de aquisição processual em resultado do julgamento; um outro, posterior, de consignação do que se entendeu ter ficado provado e não provado, no exercício final de um juízo decisório que se debruçou sobre a amálgama probatória carreada para os autos e dissecada/ponderada/avaliada após o exame crítico das provas, no seu conjunto e interligação, no jogo dialéctico das conexões, proximidades, desvios, disfunções, antagonismos.
A primeira relaciona-se com a actividade probatória que consiste na produção, exame e ponderação crítica dos elementos legalmente admissíveis - excluídas as provas proibidas - a habilitarem o julgador a formar a sua convicção sobre a existência ou não de concreta e determinada situação de facto.
O erro vício será algo detectável, necessariamente a juzante desse iter cognoscitivo/deliberativo, lançado no texto da decisão, cujo sentido e conformação resultou da convicção assumida, que tem a natureza intrínseca de um “produto” de uma reflexão sobre dados adquiridos em registo de oralidade e imediação e que a partir daí ganha alguma cristalização.
Será, se assim quisermos apelidar, no processo cognoscitivo/decisório da matéria de facto, um “produto de terceira geração”, sendo o primeiro passo a aquisição processual com a produção das provas em julgamento; em segundo lugar, a avaliação crítica do acervo probatório adquirido; por último, a formulação do juízo integrativo ou não».
Ainda sobre esta distinção pode ver-se o acórdão de 22 de Abril de 2009, proferido no processo n.º 303/06.0GWEVFX.S1, onde se seguiu de muito perto o acórdão de 22-10-2008, por nós relatado no processo n.º 215/08.
Ainda o acórdão de 14 de Outubro de 2009, proferido no processo n.º 101/08.7PAABT.E1.S1-3.ª Secção, dizendo não se poder confundir o vício de erro notório na apreciação da prova com a valoração desta. “Enquanto que esta obedece ao regime do art. 127.º do CPP e é prévia à fixação da matéria de facto, aquele – bem como os demais vícios constantes das alíneas do n.º 2 do art.º 410.º do CPP – só surgem perante o texto da decisão em matéria de facto que resultou daquela valoração da prova”. (Sublinhados nossos).
Conclui o acórdão inexistir o apontado vício por não ressaltar da decisão qualquer erro ou situação contrária à lógica e às regras da experiência comum, detectável por qualquer cidadão de formação cultural média que leia a decisão.
E de igual modo no acórdão de 27 de Abril de 2011, proferido no processo n.º 7266/08.6TBBRG.G1.S1-3.ª Secção, onde se pode ler: “O erro notório na apreciação da prova é um conceito jurídico processual, técnico legal, que ao subsumir-se ao disposto na alínea c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, apenas tem a ver com o texto da decisão recorrida, perspectivado na matéria de facto provada e não provada e respectiva fundamentação, sendo o erro detectável por qualquer pessoa que entenda a decisão, ao lê-la, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, não se confundindo com a valoração prévia das provas que convenceram o tribunal e que gerou esse texto descritivo e expositivo, exclusivamente factual”.
“A apreciação da prova é um juízo valorativo, de raciocínio objectivo, de ponderação do que é revelado por cada prova produzida, e em conjugação com as demais, e eventual erro que daqui derive é um erro de julgamento na credibilidade de determinada prova, cuja impugnação é feita através do recurso em matéria de facto, nos temos do art. 412.º, n.º s 3 e 4, do CPP”. (Sublinhámos).
Ainda neste sentido pode ver-se o acórdão de 30 de Outubro de 2013, proferido no processo n.º 40/11.4JAAVR.C2.S1, desta Secção, em que interviemos como adjunto, em situação em que o avô mata o pai da sua própria neta, donde se extrai que “O erro notório na apreciação da prova supõe factualidade contrária à lógica e às regras da experiência comum, detectável por qualquer cidadão de mediana formação cultural. Enquanto a valoração da prova obedece ao art. 127.º do CPP e é prévia à fixação da matéria de facto, o vício do erro notório na apreciação da prova só surge perante o texto da decisão em matéria de facto, ainda que em conjugação com as da experiência comum”. (Voltámos a sublinhar).
Ora, no concreto caso, a forma de impugnação utilizada pelo ora recorrente nada tem a ver com o erro notório na apreciação da prova, não se cingindo ao texto da decisão ora recorrida, que, aliás, nem convoca.
A errada valoração da prova, ou o que é o mesmo, o erro de julgamento da matéria de facto é insindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça e pelas mesmas razões escapa aos poderes de cognição da Relação a apreciação da prova produzida em audiência segundo as regras da experiência comum e de acordo com a sua livre convicção, como manda o artigo 127.º do CPP, a menos que seja requerida a reapreciação da prova gravada, mas ainda aí com limitações e desde logo por não ser um segundo julgamento.
Por outro lado, não vem invocado o vício previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – que, se fosse o caso, teria de ser analisada a partir do texto do acórdão recorrido.
A impugnação apresentada é feita “extra muros” do texto da decisão recorrida, quando como sabido, o vício decisório há-de ser averiguado, analisado, no seio do texto e contexto da decisão recorrida, sem necessidade de pesquisa, interrogação, indagação, fora do texto.
Ao longo da motivação e conclusões, o recorrente não refere o texto do acórdão recorrido (apenas na conclusão LXVI transcreve excerto, que tem a ver com fundamentação da pena única, a fls. 3116 verso, fora, pois, deste quadro), mas a prova gravada na 1.ª instância em sede de audiência de julgamento e declarações para memória futura.
Como vimos, vem alegada a insuficiência de prova para a decisão da matéria de facto dada por provada e erro na análise e na valoração da prova produzida e examinada em sede de audiência de discussão e julgamento, o que significa que estamos perante a invocação, não de erro-vício, mas de erro-julgamento, donde decorre que há que analisar se é ou não possível a imputação de errada valoração da prova em recurso dirigido a este Supremo Tribunal.
Vejamos.
O recorrente giza a impugnação da matéria de facto a partir da consideração/exposição de quatro segmentos assim compostos:
A) Da insuficiência de prova para a decisão da matéria de facto dada como provada -erro na análise e na valoração da prova produzida e examinada, de fls. 3088 a 3102;
B) Da concreta medida da pena – fls. 3102 a 3103 verso;
C) Do direito – fls. 3103 verso a 3104 verso;
D) Conclusões – fls. 3105 a 3119.
No primeiro segmento começa o recorrente por extractar o depoimento de uma testemunha, como se sindicável fosse agora e aqui, fazendo-o por várias vezes ao longo da motivação e depois transpostas para as conclusões, como facilmente se verifica pela sua leitura.
De toda motivação e correlatas conclusões resulta que neste domínio o recorrente procura apenas impor o seu ponto de vista, entendendo que deve ser absolvido.
No fundo, defende o recorrente que a matéria de facto pela Relação de … considerada provada e/ou não provada não corresponde à realidade nem à prova feita, tecendo considerações que traduzem a sua interpretação da prova produzida em julgamento, pretendendo sobrepor o seu juízo sobre a prova produzida ao processo de formação da convicção do Tribunal da Relação, esquecendo-se que se trata de um domínio em que o Colectivo, analisando a prova gravada, em sede de fundamentação derivada, julga segundo a sua livre convicção.
A forma de impugnação utilizada pelo ora recorrente não colhe.
Fora do quadro de reapreciação da prova gravada e da invocação de vícios decisórios, a manifestação de divergência com o decidido, sem outra forma, válida, de impugnação, conduz a manifesta improcedência do recurso e sua rejeição.
Fora dos dois quadros possíveis de impugnação da matéria de facto, e desde que não se esteja perante prova vinculada, e a facticidade apurada não se tenha baseado em meios de prova legalmente proibidos, a manifestação de divergência com o decidido, a desconformidade entre a decisão do julgador e a do próprio recorrente é irrelevante, podendo conduzir a manifesta improcedência e rejeição do recurso.
Quando assim acontece, o recorrente expressa uma manifestação de divergência com o acervo fáctico adquirido na primeira instância – e ora, na Relação –, pretendendo, afinal, discutir as provas, no fundo atacar o concreto desempenho do princípio da liberdade de apreciação ou da livre convicção dos julgadores estabelecido no citado artigo 127.º do CPP, procurando impor o seu ponto de vista. Nesses casos, o que na realidade o impugnante faz é manifestar a sua discordância com o decidido ao nível do assentamento da facticidade dada como apurada, pretendendo discutir de novo a prova, suscitar a questão da sua valoração, procurando impugnar a convicção adquirida pelos julgadores sobre os factos pertinentes à imputação do(s) crime(s) por que foi condenado, visando a alteração da matéria de facto assente, tendo como objectivo final a sua absolvição.
Neste aspecto da valoração das provas, dir-se-á que na análise a efectuar há que ter em conta que a fixação da matéria de facto teve na sua base uma apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127.º do CPP.
A divergência do recorrente quanto à avaliação e valoração das provas feitas pelo tribunal é irrelevante, de acordo com jurisprudência há muito firmada por este Supremo Tribunal - acórdãos de 19-09-1990, processo n.º 40 924, in Actualidade Jurídica n.º 10/11, Colectânea de Jurisprudência 1990, tomo 4, pág. 13 e BMJ n.º 399, pág. 260; de 03-07-1991, BMJ n.º 409, pág. 597; de 29-06-94, processo n.º 45.530, in CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258; de 14-06-1995, processo n.º 47.994, BMJ n.º 448, pág. 259; de 21-06-1995, processo n.º 47.717, BMJ n.º 448, pág. 278 (a versão do recorrente sobre a valoração da prova não integra o vício do erro notório); de 28-06-1995, processo n.º 47.987, BMJ n.º 448, pág. 297; de 29-02-1996, processo n.º 46.740, BMJ n.º 454, pág. 531; de 10-07-1996, processo n.º 48.675, versando associação criminosa para o tráfico de droga, in CJSTJ 1996, tomo 2, págs. 229 a 251 (maxime, pág. 243); de 01-10-1997, processo 876/97-3.ª Secção; de 08-10-1997, processo 874/97-3.ª Secção; de 06-11-1997, processos n.º 122/97 e 666/97; de 18-12-1997, processos n.º 47325 e 930/97, Sumários de Acórdãos do STJ, vol. II, págs. 156, 158, 216 e 220; de 15-04-1998, processo n.º 285/98-3.ª Secção, BMJ n.º 476, pág. 82; de 29-10-1998, BMJ n.º 480, pág. 292; de 24-03-1999, processo n.º 176/99-3.ª Secção, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247; de 24-03-1999, processo n.º 1293/98, BMJ n.º 485, pág. 281; de 16-06-1999, processo n.º 422/99, BMJ n.º 488, pág. 262; de 19-01-2000, processo n.º 871/99-3.ª Secção; de 06-12-2000, processo n.º 733/00.
Fazendo aplicação destes princípios, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 05-12-2007, processo n.º 3406/07 (tráfico de estupefacientes, indagando do vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP, ilegal valoração de prova e violação do princípio in dubio pro reo); de 12-03-2008, processo n.º 112/08 (tráfico de estupefacientes); de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 (tráfico de estupefacientes); de 21-05-2008, processo n.º 678/08 (homicídio); de 28-05-2008, processo n.º 1147/08 (tráfico de estupefacientes); de 12-06-2008, processo n.º 4375/07 (incêndio); de 04-12-2008, processo n.º 2507/08 (homicídio duplo); de 21-01-2009, processo n.º 2387/08 (homicídio qualificado); de 27-05-2009, processo n.º 484/09 (tráfico de estupefacientes); de 27-05-2010, processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 28-09-2011, processo n.º 172/07.3GDEVR.E2.S2 (homicídio); de 20-10-2011, processo n.º 36/06.8GAPSR.L4.S4 (homicídio - anulação, determinando 4.º reenvio); de 09-11-2011, processo n.º 43/09.9PAAMD.L1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1 (TE); de 12-07-2012, no processo n.º 350/98.4TAOLH.E1.S1 (falsificação e burla); de 26-09-2012, processo n.º 460/10.1JALRA.C1.S1 (homicídio qualificado); de 05-12-2012, processo n.º 250/10.1JALRA.E1.S1 (homicídio qualificado); de 11-12-2012 processo n.º 951/07.1GBMTJ.E1.S2 (homicídio); de 10-09-2014, processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1 (roubo); de 20-11-2014, processo n.º 87/14.9IFLSB.P1.S1 (homicídio Joane); de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 25-09-2019, processo n.º 60/17.5JAFAR.E1.S1 e de 14-11-2019, processo n.º 104/16.8JAPTM.S1, todos por nós relatados.
E ainda os acórdãos de 22-10-2008, proferido no processo n.º 3274/08-3.ª Secção (Se o recorrente nas conclusões que formula, discorda da factualidade assente, nomeadamente de ter sido considerada provada a intenção de matar, encontramo-nos no domínio da matéria de facto, cujo conhecimento está excluído dos poderes do STJ); de 05-06-2012, processo n.º 148/10.3SCLSB.L1.S1-3.ª Secção; de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 1375/07.6PMMTS.P1.S2-3.ª Secção; de 4-07-2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª Secção (inadmissível o recurso do arguido no segmento em que visa o reexame da matéria de facto sob a alegação de que a prova foi incorrectamente apreciada e que o acórdão da Relação enferma dos vícios do artigo 410.º, n.º 2 do CPP); de 4-07-2013, processo n.º 1243/10.4PAALM.L1.S1-3.ª Secção (A preferência dada na formação da convicção probatória a certos meios de prova, de livre valoração pelo tribunal, em detrimento de outros, que, segundo a defesa, impeliriam para decisão distinta, não integra o vício do erro notório na apreciação da prova).
Como esclareceu o acórdão de 21-05-1992, publicado no BMJ n.º 417, pág. 404, “O STJ, como tribunal de revista, não dispõe de poderes de crítica ou censura sobre o concreto desempenho do princípio da livre apreciação da prova exercitada pelo tribunal a quo” e o acórdão de 25-03-1998, publicado no BMJ n.º 475, pág. 502, “O STJ não pode sindicar a valorização das provas feita pelo Colectivo em termos de o criticar por não ter sido dada prevalência a uma em detrimento de outra”. – Cfr. acórdão de 11-02-1998, publicado no BMJ n.º 474, pág. 309, e mais recentemente, o acórdão, igualmente deste Supremo Tribunal de 08-02-2006, processo 98/06-3.ª Secção, no sentido de que “a deficiente apreciação da prova produzida é matéria que escapa aos poderes do STJ”.
Como se referia no acórdão deste Supremo Tribunal de 30-03-1995, proferido no processo n.º 47.768, publicado no BMJ n.º 445, pág. 355, citando o acórdão de 20-05-1993, proferido no processo n.º 43.859, é de rejeitar o recurso por manifesta improcedência, quando o recorrente se limita a discutir matéria de facto e a livre apreciação do tribunal.
De igual sorte o acórdão de 21-06-1995, proferido no processo n.º 47.717, in BMJ n.º 448, pág. 278, onde de pode ler: “Apresenta-se como manifestamente improcedente, e, portanto, deve ser rejeitado, o recurso cuja fundamentação se circunscreve à interpretação da prova que se diz ter sido produzida em audiência, indicando-se os factos que deveriam ter sido considerados provados, em vez dos que foram dados por provados”.
Como se extrai do acórdão de 8-10-1997, proferido no processo n.º 897/97-3.ª Secção, Sumários da Assessoria do STJ 1997, n.º 14, pág. 132: “Na ausência de qualquer prova vinculada, é insindicável pelo STJ a convicção formada pelo tribunal a quo, sendo por isso de rejeitar, por manifestamente improcedente, o recurso em que o recorrente pretende fazer vingar a sua convicção”.
Segundo o acórdão de 9-10-1997, proferido no processo n.º 623/97-3.ª Secção, ibidem, n.º 14, pág. 137 “É manifestamente improcedente, e por isso de rejeitar, o recurso no qual o recorrente aponta os vícios referidos nas alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, baseando os mesmos na circunstância de valorar de forma diferente as declarações prestadas pelas testemunhas de acusação e defesa, da valoração feita pelo tribunal”.
Como se referia no acórdão de 6 de Novembro de 1997, processo n.º 471/97-3.ª Secção, Sumários Assessoria, Novembro 1997, n.ºs 15 e 16, pág. 157, não há erro na apreciação da prova quando o que o recorrente invoca não é mais do que uma discordância sua quanto ao enquadramento da matéria provada e quanto ao valor a dar aos aspectos de natureza pessoal e de vivência e integração social dele próprio.
Já o acórdão do mesmo dia proferido no processo n.º 666/97 (ibidem, pág. 156) dizia que a divergência do recorrente quanto à avaliação e valoração das provas pelo tribunal a quo é irrelevante.
Diz-se no acórdão de 27-11-1997, proferido no processo n.º 1130/97-3.ª Secção, ibidem, pág. 186 “É manifesta a improcedência do recurso, e por isso de rejeitar, quando o recorrente não concorda com a maneira como o colectivo valorou o conjunto das provas e fixou a matéria de facto, fazendo dessas provas uma leitura e avaliação diferentes”.
No mesmo sentido, o acórdão de 27-11-1997, proferido no processo n.º 291/97, 3.ª Secção, ibidem, pág. 188: “É manifestamente improcedente o recurso interposto pelo recorrente quando este se limita a discordar do processo lógico usado pelo Colectivo para formar a sua convicção. O recurso é de rejeitar por manifestamente improcedente”.
Como se dizia no acórdão de 18-12-1997, proferido no processo n.º 701/97, Sumários, ibid., pág. 220, a convicção do tribunal não pode ser tida por errada apenas porque as partes, eventualmente, valoram a prova de modo diverso.
O acórdão de 19-05-2004, proferido no processo n.º 904/04, da 3.ª Secção, pronunciou-se nestes termos: «A recorrente apenas suscita questões relativamente à matéria de facto, discute depoimentos e o modo como a prova foi apreciada, designando como erro notório na apreciação da prova apenas a circunstância de a conclusão probatória do tribunal da Relação ser diversa daquela que, na sua apreciação, deveria ter sido a decisão sobre os factos.
Ora, nos termos do art. 434.º do CPP, o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo da apreciação oficiosa dos vícios do art. 410.º do CPP.
Sendo tal apreciação, por oficiosa, apenas do critério do Supremo Tribunal, quando considere que há motivos para conhecer dos referidos vícios, a invocação destes não pode constituir fundamento de recurso.
E, de qualquer modo, também não vem invocado no recurso qualquer fundamento que se possa integrar em alguma das categorias que a lei de processo enuncia no referido artigo 410.º, n.º 2, do CPP.
Discutindo apenas matéria de facto, o recurso é, assim, manifestamente improcedente, e deve ser rejeitado, como determina o art. 420.º, n.º 1 do CPP».
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 22-11-2006, proferido no processo n.º 4084/06-3.ª Secção: “A manifesta improcedência constitui um fundamento de rejeição do recurso de natureza substancial, visando os casos em que os termos do recurso não permitem a cognição do tribunal ad quem, ou quando, versando sobre questão de direito, a pretensão não estiver minimamente fundamentada ou for claro, simples, evidente e de primeira aparência que não pode obter provimento. Será o caso típico de invocação contra a matéria de facto directamente provada, de discussão processualmente inadmissível sobre a decisão em matéria de facto, ou de o recurso respeitar à qualificação e à medida da pena e não ser referida nem existir fundamentação válida para alterar a qualificação acolhida ou a pena que foi fixada pela decisão recorrida”. (Sublinhado nosso).
Citando o anterior, pode ver-se o acórdão de 07-04-2010, proferido no processo n.º 2792/05.1TDLSB.L1.S1-3.ª Secção, onde se refere que “o entendimento crítico do recorrente sobre a valoração da prova efectuada nas instâncias é matéria específica de duplo grau de jurisdição em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, sendo certo que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2.ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente a todas as provas produzidas em audiência”.
A rejeição, por manifesta improcedência, impor-se-á ainda quando, através de uma avaliação sumária dos fundamentos do recurso, se puder concluir, sem margem para dúvidas, que o mesmo será claramente votado ao insucesso, que os seus fundamentos são inatendíveis – assim, acórdãos de 17-10-1996, processo n.º 633/96; de 06-05-1998, processo n.º 113/98; de 05-04-2000, processo n.º 47/00, ou como se diz no acórdão de 18-04-2002, processo n.º 1082/02, é manifestamente improcedente o recurso quando é clara a sua inviabilidade “quando no exame necessariamente perfunctório a que se procede no visto preliminar, se pode concluir, face à alegação do recorrente, à letra da lei e às posições da jurisprudência sobre as questões suscitadas, que aquele recurso está votado ao insucesso”.
Como se extrai do acórdão de 5 de Junho de 2012, proferido no processo n.º 148/10.3SCLSB.L1.S1 - 3.ª Secção: “O colectivo formulou um juízo de culpa que não se afasta daquilo que as premissas materiais autorizam, reconduzindo-se a arguição de erro notório na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP), a uma diferente valoração dos factos, a um juízo de culpa mais mitigado, enquanto excluindo o animus necandi, para se centrar no domínio da cumplicidade. Mas essa diferença de posições, nada mais é do que a expressão da eterna divergência entre quem julga e é julgado, sem qualquer conexão com aquele vício da matéria de facto, de que só, a título excepcional, o STJ pode conhecer”.
É de rejeitar o recurso interposto na parte em que o recorrente manifesta a sua discordância quanto à interpretação e valoração da prova produzida em julgamento, mesmo quando invoca a violação de princípios como a presunção da inocência e o in dubio pro reo. Assim, o acórdão de 9 de Outubro de 2013, proferido no processo n.º 483/10.0JABRG.G1.S1-5.ª Secção. No mesmo sentido, o acórdão de 9 de Abril de 2015, processo n.º 331/12.7JALRA.S1-5.ª Secção.
O recorrente, no fundo, pretende impugnar a convicção dos julgadores, o que não é permitido face ao princípio plasmado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, que nesta interpretação não padece de inconstitucionalidade.
É jurisprudência corrente a de que são totalmente irrelevantes as considerações do recorrente quanto à pretensão de ver discutida a prova feita no julgamento e de solicitar que o STJ modifique tal prova e passe a aceitar como realidade aquilo que o interessado pretende corresponder ao sentido do que teria resultado do julgamento e a que o Tribunal passasse a aceitar como definitiva a factualidade que invoca – acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-01-1994, de 29-06-1994, de 12-01-1995, de 06-03-1996, de 04-06-1996, de 04-07-1996, de 10-07-1996, de 18-09-1996, de 08-01-1997, de 15-01-1997, de 13-01-1998, de 13-01-1999, in respectivamente, BMJ n.º 433, pág. 231; CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258; CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 181; CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 165; BMJ n.º 458, pág. 169; CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 243; BMJ n.º 459, págs. 178 e 283; BMJ n.º 463, págs. 189 e 429; BMJ n.º 473, pág. 307 e BMJ n.º 483, pág. 49.
O recorrente ao invocar errada valoração da prova pela Relação olvida que o ciclo da apreciação da matéria de facto se encerra com a deliberação do Tribunal da Relação (artigo 428.º do CPP) e que o Supremo Tribunal de Justiça apenas reexamina o decidido a nível de matéria de direito.
Do exposto resulta que as conclusões que contenham este tipo de argumentação serão tidas por processualmente inoportunas, impertinentes e irrelevantes, sendo nestes casos de rejeitar o recurso, por manifesta improcedência.
A impossibilidade deste Tribunal sindicar a prova produzida conduz a que seja manifesta a improcedência do recurso neste segmento, que assim, digamos, tem um objecto impossível, devendo ser rejeitado, nos termos do artigo 420.º, n.º 1, do CPP, preceito que nesta perspectiva não padece de inconstitucionalidade. - cfr. neste sentido, os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 352/98, de 12 de Maio de 1998, in BMJ n.º 477, pág. 18 e n.º 165/99, de 10 de Março de 1999, in Diário da República-II Série, de 28 de Fevereiro de 2000 e no BMJ n.º 485, pág. 93.
Concluindo.
Neste segmento, estamos perante recurso que se apresenta como manifestamente improcedente, o que é causa de rejeição, com este fundamento, nos termos do artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
Destarte, rejeita-se o recurso interposto pelo arguido AA Filipe de Sousa Teixeira, no que toca à matéria sintetizada nas conclusões I a LXIV, XCVIII e XCIX.
Sem embargo, sempre se dirá.
A fundamentação presente no acórdão recorrido é clara, a nosso ver, cumprindo, com rigor o que Michele Tarufo preconiza, a propósito da transparência da decisão, procedendo a uma análise crítica feita a partir da audição da prova gravada em audiência, disponibilizada pelo tribunal a quo, bem como das declarações para memória futura, o que é patente e ressalta de todo o acórdão quando aborda a pretensão dos recorrentes de alteração da matéria de facto.
O escrito denota cuidado, atenção redobrada, atenta análise crítica, aprofundada, justificando, a par e passo, cada opção de consideração de determinado facto como provado ou não provado, não se enxergando ao longo do texto discursador /fundamentador, fresta alguma onde se pudesse visionar/percepcionar alguma intermitência de raciocínio, algum inusitado/despropositado compasso de espera de justificação, da expressão de algo titubeante, ou sequer claudicante, da afirmação do facto em curso, posta atrás, com clareza, assertividade, completude de raciocínio justificante do dito, sem margens para colocação de dúvida ou cogitação do resultado inverso.
Questão II – Nulidade dos meios de obtenção de prova/Prova proibida
Nas conclusões LXXXVI a XCVII e CI, o recorrente argui nulidade de meios de obtenção de prova usados na investigação e presentes aquando do julgamento que determinou a absolvição do recorrente.
Nesta análise seguir-se-á o que se escreveu na decisão instrutória de pronúncia proferida em 17 de Março de 2015, no processo n.º 1/13. 9YGLSB.S1, abordando “Nulidade e Prova proibida – Na dupla perspectiva de violação de segredo profissional e de alegada actuação de advogado como agente provocador ou agente infiltrado”.
A questão colocada tem a ver, está relacionada com o direito material probatório, o qual regula o ónus da prova, a admissibilidade das provas e sua força probatória, tendo em conta que o ónus da prova, no exercício do ius puniendi, é cabível apenas ao acusador.
O que nos remete para o Código de Processo Penal, e concretamente, os terrenos do Livro III “DA PROVA”, Título I “Disposições gerais”, e mais concretamente, dos seguintes preceitos:
Artigo 124.º - (Objecto da prova)
1 “Constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis”.
Artigo 125.º - (Legalidade da prova), que estabelece:
“São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”.
Artigo 126.º - (Métodos proibidos de prova), que estabelece a nulidade de provas obtidas mediante determinados meios, especificados nos números 2 e 3.
Artigo 127.º - (Livre apreciação da prova), que estabelece:
«Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».
A norma consagra, ao invés do princípio ou sistema de prova legal, o sistema da livre convicção, também designado da íntima convicção e de prova moral.
O Código de Processo Penal estabelece uma distinção entre meios de prova e meios de obtenção da prova (epígrafes dos Títulos II e III, respectivamente, do Livro III - artigos 128.º e seguintes e artigos 171.º e seguintes).
Os meios de prova caracterizam-se pela sua aptidão para serem por si mesmos fontes do convencimento do juiz; são elementos que o juiz pode usar de modo imediato para fundamentar a sua decisão. Os meios de obtenção de prova são instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova. (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, Lisboa, Editora Verbo, 1999, pág. 95 e 2002, pág. 209).
Proibição da prova
Estabelece o artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa:
São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
No plano ordinário, integrado no Livro III do Código de Processo Penal – Da Prova – Título I – Disposições gerais – estabelece o
Artigo 126.º
Métodos proibidos de prova
1 – São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
3 – Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
4 – Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo.
(A expressão do n.º 3 “não podendo ser utilizadas” foi introduzida em 2007 – Lei n.º 48/07, de 29-08).
Como refere Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.º volume, Coimbra Editora, Limitada, 1974, (edição de 1981), pág. 194, “A verdade que o processo penal serve, «não sendo “absoluta” ou “ontológica”, há-de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida”.
Ou nas palavras de José Faria Costa, Consenso, Verdade e Direito, Boletim da Faculdade de Direito (BFD), vol. LXXVII (2001), a págs. 421: «A verdade que as normas processuais permitem».
No processo penal vigora o princípio da legalidade dos meios de prova.
O artigo 125.º do CPP, com a epígrafe “Legalidade da prova” estabelece que “São admissíveis os meios de prova que não forem proibidos por lei”.
Figueiredo Dias entende - loc. cit., págs. 197 - que “A legalidade dos meios de prova, bem como as regras gerais de produção de prova e as chamadas «proibições de prova» (narco-análises, polígrafos ou lie-detectores, etc.) são condições de validade processual da prova e, por isso mesmo, critérios da própria verdade material”. (cfr. mais à frente, págs. 457 a 463).
Numa primeira aproximação a estas matérias, ainda no domínio do Código de Processo Penal de 1929, Eduardo Correia, em Les Preuves en Droit Penal Portugais, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XIV, n.º 1 e 2, Janeiro-Junho 1967, Atlântida Editora, S.A.R.L., Coimbra, nos pontos 35 (págs. 34 a 37) e 40 e 41 (págs. 39 a 41), aborda esta temática.
Estes ensinamentos são citados no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 274/07, de 2 de Maio de 2007, processo n.º 360/07-2.ª Secção, Diário da República, II Série, de 18 de Junho de 2007 e Acórdãos do Tribunal Constitucional (ATC), volume 69, págs. 121 a 142, que citando o referido pelo Autor a págs. 8 do seu trabalho, afirma: “O Estado está, por isso, igualmente interessado em garantir aos indivíduos a sua liberdade contra os perigos de injustiças. Está interessado, desde logo, em defendê-los contra agressões excessivas da actividade encarregada de realizar a justiça penal”.
Prossegue o acórdão, dizendo: “Existe um dever ético e jurídico de procurar a verdade material. Mas existe também um outro dever ético e jurídico que leva a excluir a possibilidade de empregar certos meios na investigação criminal.
A verdade material não pode conseguir-se a qualquer preço: há limites decorrentes do dever de respeito pela integridade moral e física das pessoas; há limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações, que só nas condições previstas na lei podem ser transpostos. E existem também regras de lealdade que têm que ser observadas. (…).
Numa síntese aproximativa, pode dizer-se, com Eduardo Correia, que determinada prova é inadmissível «quando a violação das formas da sua obtenção ou da sua produção entra em conflito com os princípios cuja importância ultrapassa o valor da prova livre» (cf. ob. cit., p. 40); numa palavra: quando aqueles valores e princípios são lesados «a um ponto tal que as razões éticas que impõem precisamente a verdade material não podem deixar de a proibir» (ob. cit., p. 35)”.
Karl-Heinz Gössel, As proibições de prova no direito processual penal da República Federal da Alemanha, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, 3.º Julho/Setembro 1992, págs. 397 a 442, começa por referir que por doutrina das proibições de prova compreende-se a doutrina das proibições de investigação de determinados factos relevantes para o objecto do processo, bem como das proibições de levar determinados factos ao objecto da sentença e, finalmente, das consequências processuais da violação daquelas proibições, sendo hoje generalizadamente aceite a distinção formal entre as proibições de produção de prova (limitação já ao nível dos próprios factos a investigar) e proibições de valoração de prova (impedindo que determinados factos sejam objecto da sentença).
Na pág. 410, refere que no domínio de violação de dispositivos processuais relativos à prova dos factos, distinguem-se três grandes grupos de proibições de prova: em primeiro lugar, na área da investigação relacionada com os atentados aos direitos fundamentais; em segundo lugar, as violações dos princípios fundamentais do processo, e por último, as infracções dos demais preceitos que regulamentam a produção da prova. Em todos estes grupos é fundamentalmente a ponderação entre os interesses comunitários da perseguição penal e os interesses do arguido que decide da revisibilidade das violações das normas atinentes à prova e, por vias disso, da existência das proibições de valoração.
O Autor sublinha o critério da ponderação de interesses, entre os interesses da perseguição penal e os direitos fundamentais do arguido, a tutela dos bens jurídicos individuais co-envolvidos.
Mais adiante, págs. 424/5, a propósito das violações da vida privada refere assumir grande significado a teoria das três esferas, distinguindo a área nuclear inviolável da conformação da vida privada (esfera íntima) com protecção absoluta do direito fundamental, a vida privada dos cidadãos fora desta área nuclear, em que a intromissão só será admissível em nome de interesses prevalecentes da comunidade e pressuposta a estrita observância do imperativo da proporcionalidade, só podendo ser valorados sem quaisquer restrições os registos (filmes, gravações) que não relevam já da esfera privada juridicamente tutelada, reportando mais à frente - pág. 435 - o chamado «efeito - à - distância das proibições de valoração».
Como refere Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Volume II, Lisboa, Editora Verbo, 1999, págs. 116/7, abordando o conceito de proibição de prova: “Um dos meios de que a lei se serve para proteger os cidadãos contra ingerências abusivas nos seus direitos é a proibição de prova.
A proibição de prova assume desde logo grande importância pelo seu efeito dissuasor. Se os direitos do cidadão são violados, as provas que se obtenham através de tal violação não poderão ser atendidas no processo, são proibidas. Pretende-se com tal proibição evitar o sacrifício de direitos de pessoas por parte das autoridades judiciárias, dos órgãos de polícia criminal ou dos particulares, privando de eficácia as provas obtidas ou produzidas ilegalmente: as provas proibidas não podem ter efeitos no processo”. (…)
“O CPP /87 não considera a busca da verdade como um valor absoluto e por isso não admite que a verdade possa ser procurada, usando de quaisquer meios, mas tão só através de meios justos, ou seja, de meios legalmente admissíveis. A verdade processual não é um valor absoluto e, por isso, não tem de ser investigada a qualquer preço, mormente quando esse «preço» é o sacrifício de direitos fundamentais das pessoas”.
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 2007, na anotação XV ao artigo 32.º, pág. 524, “Os interesses do processo criminal encontram limites na dignidade humana (art. 1.º) e nos princípios fundamentais do Estado de direito democrático (art. 2.º), não podendo, portanto, valer-se de actos que ofendam direitos fundamentais básicos. Daí a nulidade das provas obtidas sob tortura ou coacção (nulidade e não mera irregularidade. Cfr. AcTC n.º 528/03) obtidas com ofensa da integridade pessoal, da reserva da intimidade da vida privada, da inviolabilidade do domicílio e da correspondência ou das telecomunicações (n.º 8; cfr. arts. 25.º-1 e 34.º), não podendo tais elementos ser valorizados no processo”.
A doutrina distingue entre regras de produção da prova e proibições de prova.
As primeiras têm por objectivo disciplinar o modo e o processo de obtenção da prova, não determinando, se infringidas, a proibição de valoração do material probatório.
Sobre a distinção, pronunciou-se Figueiredo Dias na comunicação “La Protection des Droits de l`Homme dans la Procedure Penale Portugaise”, Relatório do Grupo nacional português da A.I.D.P., apresentado no Colóquio Preparatório para o «XII Congresso Internacional de Direito Penal em Hamburgo em 1979» sobre o tema «A protecção dos direitos do homem em processo penal» (Viena, 29 a 31 de Março de 1978), tendo em vista o artigo 261.º do CPP de 1929, na nova redacção então vigente.
A págs. 184/5, refere o Autor: A violação das simples regras de produção da prova deve implicar eventual responsabilidade civil, disciplinar ou mesmo penal do autor, mas não deve ter por consequência a recusa das provas obtidas através desta mesma violação.
A violação da proibição de prova terá como consequência a recusa das provas obtidas.
Coloca de seguida a questão de saber os casos em que a violação da proibição de prova abrangerá somente as provas directamente obtidas e os casos em que afectará também todas as provas obtidas indirectamente por esta violação (de acordo com as doutrinas da «poisonous tree» ou da «Fernwirkung des Beweisverbots».
Para Manuel Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, 1992, Coimbra Editora, 1.ª Edição (Reimpressão), Outubro de 2013, pág. 84, as regras de produção da prova visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração.
Para Figueiredo Dias, Processo Penal, pág. 446, as regras de produção de prova configuram “meras prescrições ordenativas de produção de prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova (…) mas unicamente a eventual responsabilidade (disciplinar, interna) do seu autor”.
Invocando Gössel, Costa Andrade, loc. cit., pág. 83, afirma que as proibições de prova são «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo», adiantando que “o que define a proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade. Normalmente formulada como proibição, a proibição de prova pode igualmente ser ditada através de uma imposição e, mesmo, de uma permissão”.
Como salienta o Autor, na pág. 75, “não parece que deva encarar-se o arguido como titular ou portador exclusivo dos direitos, interesses ou bens jurídicos cuja salvaguarda pode ditar, em concreto, balizas à descoberta da verdade. Pelo contrário, só uma arrumação e imputação policêntricas daqueles interesses abrirá a porta a uma adequada compreensão teleológica das proibições de prova. (…) As proibições de prova podem resultar do primado reconhecido a valores ou interesses de índole supra-individual como os subjacentes ao Segredo de funcionários e Segredo de Estado (arts. 136.º e 137.º do CPP)”.
Nesta linha, Susana Aires de Sousa, Agent procateur e meios enganosos de prova, Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2013, págs. 1212/3, afirma: “Enquanto expressão de um Estado de Direito, o ius puniendi há-de aparecer perante o delinquente como um poder dotado de superioridade ética, como expressão das suas mãos limpas, como refere Radbruch. Neste sentido, a protecção dos direitos fundamentais manifestada no regime das proibições de prova, não tutela apenas o seu titular mas a própria credibilidade, reputação e imagem do Estado de Direito.
Além dos direitos fundamentais, as proibições de prova podem resultar ainda da guarida concedida a outros valores ou interesses: o segredo de estado, o segredo profissional, até mesmo a descoberta da verdade (v. g. artigos 132.º, n.º 2 e 134.º do CPP)”.
Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, Lisboa, Editora Verbo, 1999, págs.118/9, seguindo de muito perto Costa Andrade, afirma: “As proibições de prova são verdadeiros limites à descoberta da verdade, barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo”. «Diferentemente, as regras de produção da prova visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração».
Acrescenta que “Noutros termos, as proibições de prova respeitariam ao an da prova, consequência do exercício de um poder não reconhecido por lei, enquanto as invalidades relativas às regras de produção de prova respeitariam ao quomodo, à assunção da prova com violação das normas da sua obtenção; no primeiro caso a prova nunca seria admissível, a causa da proibição seria a protecção de valores extra processuais, enquanto no segundo a prova seria admissível desde que observadas as regras processuais para a sua produção, por isso que a sua eventual invalidade teria a ver apenas com a violação das normas rituais, de mera ordenação processual”.
Para Helena Mourão, O efeito-à-distância das proibições de prova no direito processual penal português, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, n.º 4, Out./Dez. 2006, págs. 575 a 620, concretamente a págs. 586, não só ao nível da jurisprudência, mas também a nível doutrinal, se tem defendido, entre nós, que as proibições de prova constituem não só instrumentos de protecção de direitos individuais, mas também de interesses de carácter supra-individual, representados pelo Estado e pela comunidade, que ultrapassa a esfera jurídica do arguido, e que, enquanto valores do Estado de Direito, consubstanciam barreiras à busca da verdade (Jorge de Figueiredo Dias, “Para uma reforma global do processo penal português — Da sua necessidade e de algumas orientações fundamentais”, in Para Uma Nova Justiça Penal, Coimbra, 1983, pp. 208 e ss.; João Castro e Sousa, A Tramitação do Processo Penal, Coimbra, 1985, p. 197, nota 264; Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, pp. 33, 75 e ss. e 142; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal – II, Lisboa, 1999).
Distinguindo-se, assim, das meras regras de produção de prova que visam apenas disciplinar o procedimento exterior da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração (Manuel da Costa Andrade, op. cit., p.84; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1º vol., p. 446; Germano Marques da Silva, op. cit., pp. 118 e ss.; e ainda João Conde Correia, op. cit., p. 156, que afirma (em sentido próximo ao de Teresa Beleza, “Tão amigos que nós éramos” – O valor probatório do depoimento de co-arguido no processo penal português”, Revista do Ministério Público, n.º 74, 1998, p. 45) a “necessidade de distinguir entre a obtenção ou valoração de uma prova proibida e a obtenção de provas permitidas, mas logradas sem a observância das respectivas formalidades legais. Naquela situação, o vício cometido é a violação de uma proibição de prova, conduzindo à eventual proibição da sua valoração. Já, nesta situação, o vício cometido pode constituir causa de inexistência, de nulidade ou de mera irregularidade, consoante o teor da previsão legislativa”)”.
As proibições de prova dão lugar a provas nulas – artigo 38.º, n.º 2, da CRP.
A lei portuguesa proíbe as provas fundadas na violação da integridade física e moral do agente e as provas que violem ilicitamente a privacidade.
Maia Gonçalves, Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal, 1989, pág. 195, a propósito dos n.ºs 1 e 3 do artigo 126.º, referia tratar-se em seu entender de dois graus de desvalor de provas obtidas contra as cominações legais, sendo maior o desvalor ético-jurídico das provas obtidas mediante os processos referidos no n.º 1 e tal diferente grau de desvalor tem reflexo nas nulidades cominadas; «enquanto as provas obtidas pelos processos referidos no n.º 1 estão fulminados com uma nulidade absoluta, insanável e de conhecimento oficioso, que embora como tal não esteja consagrada no art.º 119.º e está neste art.º 126.º, através da expressão imperativa não podendo ser utilizadas, já as provas obtidas mediante o processo descrito no n.º 3 são dependentes de arguição, e portanto sanáveis, pois que não são apontadas como insanáveis no art. 119.º ou em qualquer outra disposição da lei. Em relação a estas últimas provas, obtidas mediante os processos aludidos no n.º 3, a lei atendeu de algum modo à vontade do titular do interesse ofendido e ao princípio volenti non fit injuris».
Como expende Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, Dezembro 2007, pág. 326, anotação 3: “A nulidade das provas proibidas obedece a um regime distinto da nulidade insanável e da nulidade sanável. Trata-se de um regime complexo, que distingue dois tipos de proibições de provas consoante as provas atinjam a integridade física e moral da pessoa humana ou a privacidade da pessoa humana”.
E no ponto 4 – quanto ao regime da nulidade da prova proibida – diz que há que distinguir: “a nulidade da prova proibida que atinge o direito à integridade física e moral previsto no artigo 126.º, n.ºs 1 e 2 do CPP é insanável; a nulidade da prova proibida que atinge os direitos à privacidade previstos no artigo 126.º, n.º 3 é sanável pelo consentimento do titular do direito. A legitimidade para o consentimento depende da titularidade do direito em relação ao qual se verificou a intromissão ilegal. O consentimento pode ser dado ex ante ou ex post facto. Se o titular do direito pode consentir na intromissão na esfera jurídica do seu direito, ele também pode renunciar expressamente à arguição da nulidade ou aceitar expressamente os efeitos do acto, tudo com a consequência da sanação da nulidade da prova proibida.
Em síntese, o artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, prevê nulidades absolutas de prova e o n.º 3 prevê nulidades relativas de prova.”.
(Na 4.ª edição actualizada de Abril 2011, os n.ºs 3 e 4 encontram-se na pág. 335).
Assim também Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 2007, em anotação XV ao artigo 32.º, pág. 524: A interdição é absoluta no caso do direito à integridade pessoal (cfr. AcTC n.º 616/98); e, relativa, nos restantes casos, devendo ter-se por abusiva a intromissão quando efectuada fora dos casos previstos na lei e sem intervenção judicial (art. 34.º-2 e 4), quando desnecessária ou desproporcionada ou quando aniquiladora dos próprios direitos (cfr. art.18.º-2 e 3).
(…)
A proibição de valoração de provas ilícitas suscita dificuldades sempre que implique o problema do «efeito à distância» ou do «fruto de prova proibida», mas a ponderação a efectuar caso a caso das provas subsequentes não deve neutralizar a regra constitucional, tornando legítimas «provas proibidas» (cfr. AcTC n.º 407/97).
Simas Santos-Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, 3.ª edição, 2008, volume I, pág. 832, distinguem entre os métodos proibidos de prova, os absolutos (proibidos mesmo com consentimento), abrangendo as provas obtidas mediante tortura, coacção e ofensa à integridade física ou moral, e os relativos (proibidos apenas sem consentimento), abrangendo as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações.
Os n.ºs 1 e 2 enunciam os métodos de prova que o legislador considera proibidos em termos absolutos, pois que atentam contra direitos indisponíveis para o seu próprio titular e em relação aos quais é irrelevante o consentimento.
Os métodos proibidos de carácter relativo abrangem os casos em que se utilizam processos de recolha de prova sem o consentimento dos respectivos titulares.
Aqui, já não existe uma proibição absoluta, mas meramente relativa, uma vez que, estando apenas em causa direitos disponíveis, é sempre possível utilizar os meios de prova aí referidos se houver consentimento válido para tal ou a situação esteja prevista na lei.
A propósito da questão de saber se a nulidade contemplada no n.º 3, 2.ª parte, é ou não sanável, consideram – pág. 840 – que a última alteração legislativa pôs fim à dúvida, ao acrescentar que, em tais casos as provas obtidas em desrespeito da lei não podem ser utilizadas.
Na obra colectiva Prova Criminal e Direito de Defesa, Almedina, 2010, Luís Pedro Martins de Oliveira, no trabalho Da Autonomia do Regime das Proibições de Prova, págs. 257 e seguintes, afirma que as proibições de prova não estão numa mera relação de especialidade face às nulidades. São, antes, tal como as nulidades, uma espécie de invalidade, que constitui o padrão comum a que se reportam ambas as figuras.
Sendo uma espécie autónoma de invalidade, o efeito associado às proibições de prova tem de ser distinto das nulidades.
Conclui que “as proibições de prova não são uma subespécie de nulidade. São, isso sim, uma espécie de invalidade, tal como o são as nulidades. Esse é o seu verdadeiro referente comum”.
Recentemente, Santos Cabral, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, págs. 441 a 455, em anotação ao artigo 126.º do Código de Processo Penal, escreve: “(…) é nítido o diferente recorte que assumem, no preceito citado, e em termos de tonalidade ético-normativa, a proibição de provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física, ou moral, em relação àquelas que têm por fundamento a intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. Se, na primeira hipótese, estamos perante uma proibição absoluta, insusceptível de qualquer concessão, pois que está em causa o próprio núcleo dos direitos de personalidade, já no segundo caso é a própria norma – ao referir os casos ressalvados na lei – que admite a compressão de direitos constitucionais, porquanto tal é razoável e admissível, numa lógica de proporcionalidade, é exigido pelo próprio interesse do Estado no funcionamento da justiça penal.
2. As proibições de prova dão lugar a provas nulas (artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República). Porém, a nulidade das provas proibidas obedece a um regime próprio, distinto da nulidade insanável e da nulidade sanável. Trata-se de uma regime complexo que distingue dois tipos de proibições de prova consoante atinjam a integridade física e moral da pessoa humana ou a privacidade da pessoa humana (…).
3. Aprofundando o regime das proibições de prova uma referência importante a estabelecer é a divisão entre nulidades processuais e proibições de prova. Nesta tarefa é pressuposto que o processo penal se configura necessariamente como justo no sentido de que circunscreve a forma de obter a verdade material no respeito da legalidade o que não é mais do que a manifestação do exercício do contraditório. Na verdade, é consabido o princípio de que só uma verdade adquirida por forma processualmente válida é admissível num Estado de Direito.
Porém, se é certo que até aqui existe uma convergência entre as duas figuras processuais, evidente na sua sujeição aos limites impostos pelo processo justo e equitativo, começam então as divergências, que mais não são do que a consequência de sua diversa natureza e da própria etiologia. Existe, na verdade, uma destrinça fundamental entre nulidade processual e meio proibido de prova que se reflecte no respectivo regime jurídico.
Ultrapassando as dessintonias impostas pelo apelo a critérios meramente formais na distinção entre as duas figuras, os quais não contêm qualquer virtualidade em termos de elucidação, importa encontrar a referência substancial da mesma distinção. No que concerne, e seguindo de perto a proposta formulada por Conde Correia (Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais, Studia Jurídica Coimbra 1999, Coimbra Editora, pág. 194 e seg.) estamos em crer que a distinção a estabelecer arranca do facto de as proibições de prova derivarem, fundamentalmente, das opções constitucionais em matéria de investigação penal e de protecção dos direitos, liberdades e garantias individuais. Assim, o cerne da delimitação da área da prova proibida inscreve-se no texto constitucional, seja na identificação das provas absolutamente proibidas seja, sobretudo, na identificação das provas relativamente proibidas que a Constituição autoriza. A compreensão dos mecanismos constitucionais de restrição dos direitos liberdades e garantias é o ponto essencial da mesma distinção.
Por seu turno a nulidade processual vai ancorar em razões de índole processual que não estão directamente ligadas com a norma constitucional”.
Em consonância com Martins de Oliveira, conclui que “ as proibições de prova não são uma subespécie de nulidade. São uma espécie de invalidade, tal como o são, também as nulidades. Como refere Conde Correia (Contributo… pág. 102) «A invalidade é um conceito unitário, que exprime todos os desvios entre as disposições processuais e a actividade empreendida, capazes de legitimar uma pretensão eliminatória dos efeitos jurídicos produzidos. (…) Tal unidade não significa uniformidade nas suas consequências. Antes pelo contrário, os actos processuais penais inválidos dão origem a uma pluralidade de tratamentos, que variam em função da gravidade e da natureza da violação».
É justamente em função da gravidade e natureza da violação dos bens jurídicos que pretendem proteger, que as proibições de prova merecem um tratamento diferenciado”.
Prossegue no ponto 4, pág. 446, dizendo: “Acrescente-se, ainda, que, a nosso ver, não merece aplauso o entendimento de alguns autores no sentido de que, para além das provas proibidas por intrínseca ilegitimidade objectiva, teríamos as provas proibidas por ilegitimidade procedimental. Neste entendimento assim sucederia se o caminho não foi correcto e se, no processo concreto de restrição dos direitos fundamentais, não foram observados todos os requisitos – ainda que aparentemente de carácter formal – constitucionalmente imprescindíveis à legitimidade da intervenção.
Na verdade, uma coisa é a autorização judicial, que corporiza a ultrapassagem de um direito constitucionalmente assegurado em função de outros interesses igualmente legítimos e outra, totalmente distinta, é o incumprimento de regras formais, ou procedimentais, em relação a uma autorização já concedida. Aqui não está em causa nenhum dos pressupostos que informaram o juízo de proporcionalidade formulado pelo juiz ao conceder a respectiva autorização judicial para “quebra” de uma garantia constitucional, mas única e simplesmente uma regra procedimental que visa conformar a forma como aquela autorização judicial se concretiza processualmente, ou seja, uma regra de produção de prova”.
Na 2.ª edição revista, Almedina, 2016, veja-se texto de págs. 398 a 413.
Ainda sobre esta matéria, podem ver-se:
Costa Andrade, Sobre o regime processual penal das escutas telefónicas, in RPCC, Ano 1, n.º 3, Jul/Set 1991, págs. 369 a 408, abordando as escutas telefónicas no contexto das proibições de prova e “conhecimentos fortuitos”.
Helena Moniz em Notas sobre a protecção de dados pessoais perante a informática (o caso especial dos dados pessoais relativos à saúde, Revista Portuguesa de Ciência Criminal (RPCC), Ano 7, Fasc. 2, Abril-Junho 1997, págs. 231 a 298, abordando o direito à intimidade da vida privada e dados pessoais e dados públicos.
João Conde Correia, Qual o significado de abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações (art. 32.º, n.º 8, 2.ª parte da C.R.P.)?, 1996, in Revista do Ministério Público, Ano 20, Jul/Set 1999, n.º 79, págs. 45 a 67.
Helena Moniz em Os problemas jurídico-penais da criação de uma base de dados genéticos para fins criminais, Revista Portuguesa de Ciência Criminal (RPCC), Ano 12, n.º 2, Abril/Junho 2002, págs. 237 a 264, aborda o crime de devassa por meio de informática, p. p. pelo artigo 193.º do Código Penal e as proibições de prova, de págs. 251 a 257;
Medina de Seiça, Legalidade da prova e reconhecimentos «atípicos» em processo penal. Notas à margem da jurisprudência (quase) constante, in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, págs. 1387 a 1421;
Pedro Verdelho, A Obtenção de Prova no Ambiente Digital, Revista do Ministério Público, Ano 25, n.º 99, Julho/Setembro 2004, páginas 117 a 136;
Do mesmo Autor, in Revista do Ministério Público, Ano 27, Out-Dez. 2006, n.º 108, páginas 97 a 124, A reforma penal portuguesa e o Cibercrime, focando “localização celular”, “facturação detalhada” e apreensão de correio electrónico;
Sónia Fidalgo, em Determinação do perfil genético como meio de prova em processo penal, in RPCC, Ano 16, 1.º, Janeiro/Março 2006, págs. 115 a 148, no item Os métodos proibidos de prova, a págs. 132 a 134;
Mário Ferreira Monte, O resultado da análise da saliva através de zaragatoa bucal é prova proibida? em comentário datado de 3-01-2007 ao acórdão Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Setembro de 2006, in Revista do Ministério Público, Ano 27, Out-Dez. 2006, n.º 108, páginas 239 a 262.
No plano da “Reserva da vida privada”, podem ver-se:
Manuel da Costa Andrade, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo 1, Coimbra Editora, 1999, págs. 725 a 742, comenta o artigo 192.º, que prevê o crime de devassa da vida privada, afirmando “A privacidade/intimidade é um bem jurídico pessoal, sobrelevando as notas da relatividade e variabilidade”; “A lei portuguesa presta homenagem à chamada teoria dos três graus ou das três esferas”; “ a esfera da intimidade corresponde ao último reduto do rigth to be let alone”.
Na mesma colectânea, de págs. 743 a 751, Damião da Cunha comenta o artigo 193.º - Devassa por meio de informática -, afirmando: “Do que se trata é de garantir a interdição absoluta, constitucionalmente imposta, do tratamento informático de um conjunto de dados pessoais que a CRP afirma como insindicáveis e da total e plena disponibilidade da pessoa a que se reportam”.
José Francisco de Faria Costa, Direito Penal da Comunicação (Alguns escritos), Coimbra Editora, 1998 (Outubro), colige vários escritos elaborados ao longo dos últimos anos, como refere na nótula explicativa.
No capítulo “O direito penal, a informática e a reserva da vida privada”, de fls. 63 a 82, aborda os valores da reserva da vida privada e da preservação dos espaços de intimidade, versando sobre o crime de devassa por meio de informática, mas aportando o artigo 181.º (fls. 69, 73, 75/6), que à data da publicação era já doutro compartimento, devendo entender-se como sendo ao artigo 193.º actual.
No capítulo “As telecomunicações e a privacidade: o olhar (in)discreto de um penalista”, págs. 143 a 177, aborda a palavra falada, a palavra escrita e a palavra virtual, a privacidade como bem jurídico-penal, informação veiculada por E-mail; a interferência entre (tele) comunicações e o direito penal; modos de protecção jurídico-penal da privacidade – artigos 194.º e 384.º do Código Penal; as violações da privacidade permitidas pelo próprio ordenamento penal: a intromissão não proibida no conteúdo da comunicação; possibilidade ou não de apreensão do conteúdo das comunicações levadas a cabo por meio da palavra virtual.
Segundo o Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 12/66, de 13 de Maio de 1966, “À face da ordem jurídica portuguesa, a narcoanálise não é um meio de prova admissível, mesmo que se verifique o prévio consentimento do ofendido”.
Sobre colheita coactiva de vestígios biológicos de um arguido para determinação do seu perfil genético, sem autorização do juiz, quando aquele tenha manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou permitir tal colheita, pronunciaram-se no sentido da inconstitucionalidade das normas dos artigos 172.º e 126.º, n.º 1 e 2, alíneas a) e c) e 3, do CPP, os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 155/2007, de 2 de Março de 2007, proferido no processo n.º 695/06, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 10 de Abril de 2007, e ATC, volume 68, págs. 157 a 202, e n.º 228/2007, de 28 de Março de 2007, proferido no processo n.º 980/06, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 23 de Maio de 2007, e igualmente em ATC, volume 68, págs. 721 a 756.
Sobre recolha de autógrafos em inquérito e crime de desobediência, pronunciou-se o Acórdão de Fixação de Jurisprudência, de 28 de Maio de 2014 – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 14/2014 –, proferido no processo n.º 171/12.3TAFLG.G1.-A.S1-3.ª, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 203, de 21 de Outubro de 2014, págs. 5331 a 5354, tendo o Tribunal Constitucional pela decisão sumária n.º 581/2014, de 29 de Junho de 2014, proferida no processo n.º 709/14, da 3.ª Secção, decidido não tomar conhecimento do objecto do recurso.
O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 14/2014 fixou a seguinte jurisprudência:
“Os arguidos que se recusarem à prestação de autógrafos, para posterior exame e perícia, ordenados pelo Exm.º Magistrado do M.º P.º, em sede de inquérito, incorrem na prática de um crime de desobediência, previsto e punível pelo artigo 348.º, n.º 1, b), do Código Penal, depois de expressamente advertidos, nesse sentido, por aquela autoridade judiciária”.
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A afirmação da autonomia das proibições de prova em relação às nulidades e a destrinça entre métodos, absoluta e relativamente proibidos, estava já presente no acórdão deste Supremo Tribunal de 8 de Fevereiro de 1995, proferido no processo n.º 47.084, publicado in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 194.
Estando então em causa a questão da nulidade das provas obtidas através de busca domiciliária e a interpretação do artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, pode ler-se no sumário daquela publicação:
“As provas obtidas por métodos absolutamente proibidos não podem nunca ser utilizadas no processo, mesmo com o consentimento do visado; as provas obtidas por métodos apenas relativamente proibidos, por susceptíveis de consentimento relevante do respectivo titular, são da mesma forma nulas, mas essa nulidade, por ser sanável, depende da arguição do interessado.
Por isso, não pode ser arguida em recurso a nulidade das provas obtidas no inquérito durante busca domiciliária sem autorização da autoridade judiciária ou do visado”.
Aí se afirmava a autonomia das proibições de prova relativamente às nulidades: «Apesar da ligação estreita entre o regime das nulidades e as proibições da prova, trata-se de figuras ou realidades autónomas (…).
A proibição da prova tem a ver com a sua inadmissibilidade no processo. Os elementos recolhidos por métodos proibidos de prova não poderão por via de regra ser valorados. O art.º 126.º do citado código descreve métodos proibidos da prova, ferindo de nulidade as provas deles resultantes; e o seu n.º 1 refere-se a provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa de integridade física ou moral das pessoas, não podendo ser utilizadas, enquanto o n.º 3 considera igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular».
E acrescenta: «No caso do n.º 1, as provas são sempre inválidas, não poderão nunca ser utilizadas, mesmo com o consentimento do titular, porque contendem com a dignidade e integridade física ou moral das pessoas, que são bens jurídicos indisponíveis para o seu titular; no caso do n.º 3, as provas só serão nulas quando os métodos utilizados para a sua obtenção não obtiveram o consentimento do respectivo titular, porque se reportam a bens jurídicos disponíveis».
Finaliza, explicando a diferente abordagem: «Da diferente qualificação dos bens em causa e da respectiva disponibilidade ou indisponibilidade para o seu titular resultam regimes ou consequências diversas. As provas obtidas por métodos absolutamente proibidos não poderão nunca ser utilizados no processo mesmo com o consentimento daquele; pelo contrário, se tais métodos forem apenas relativamente proibidos, enquanto susceptíveis de consentimento relevante do respectivo titular, as provas obtidas também serão nulas, mas tal nulidade, porque sanável, depende da arguição do interessado, ficando sujeita à disciplina do art. 120.º e 121.º do C.P.P».
Outras abordagens feitas pelo Supremo Tribunal de Justiça sobre prova proibida e suas implicações, podem ser vistas, inter alia, nos acórdãos datados de:
15 de Fevereiro de 1995, proferido no processo n.º 44 846, in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 205, o qual aborda a destrinça entre furtum rei e furtum usus, bem como autoria, associação criminosa, o crime de roubo, como crime complexo e impróprio, e a teoria da margem de liberdade quanto à medida da pena, estando em causa provas por cassetes de vídeo, constando do sumário:
“Apenas não podem ser usadas em processo penal as fotografias extraídas de cassetes de vídeo, quando, para as obter, tiver havido abusiva intromissão na vida privada do arguido. O que não acontece quando este é filmado em local que não é privado, ao qual outras pessoas tenham acesso e que apenas substituem depoimentos de agentes ou pessoas que fizessem a observação da conduta do mesmo arguido. Não sendo assim, é cometida nulidade do artigo 119.º do C.P.Penal, dependente de tempestiva arguição”.
14 de Janeiro de 1999, proferido no processo n.º 176/96, in CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 179, abordando a “confidencialidade da palavra falada” e citando Costa Andrade em “Sobre a valoração, como meio de prova em processo penal, das gravações produzidas por particulares, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Universidade de Coimbra, Boletim da Faculdade de Direito, Número Especial, I, págs. 595/6 e 612, concluiu:
“O propósito de carrear provas para o processo penal não pode, enquanto tal, excluir a ilicitude das gravações efectuadas por particulares sem o consentimento do visado.
A «justa causa» prevista no art. 179.º do C. P. (actual 199.º) tem de reportar-se a interesses, valores ou bens jurídicos transcendentes ao processo penal, tais como o direito à vida ou à integridade física, valores estes que devem encontrar-se perante um efectivo e actual perigo.
Destinando-se as gravações feitas por particulares e sem o consentimento do visado a ser utilizadas para efeitos probatórios, estamos perante provas proibidas, provas nulas”.
3 de Março de 1999, proferido no processo n.º 415/98, in CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 231, aborda a colaboração de outro arguido com as autoridades, afastando actuação como agente provocador ou agente infiltrado.
20 de Junho de 2001, processo n.º 244/00-3.ª Secção, in CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 221 – Aborda o direito à reserva da vida privada e as provas obtidas por sistemas de videogravação do local.
15 de Outubro de 2003, processo n.º 1882/03-3.ª Secção, sumariado em Código de Processo Penal, Notas e Comentários, de Vinício Ribeiro, pág. 986 – (…) As proibições de provas estão enunciadas no art. 126.º, n.º 1, do CPP, e desse preceito não constam, nem enquanto tais nem integráveis em qualquer das espécies que revelem ofensa da integridade física ou moral das pessoas, as declarações prestadas perante funcionários da PJ sem os declarantes terem sido constituídos arguidos e sem a assistência de advogado (…).
20 de Setembro de 2006, processo n.º 2321/06-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 189 (Leitura do cartão do telemóvel, SMS – nulidade sanável).
23 de Novembro de 2006, processo n.º 4096/06-5.ª Secção – Suficiência de prova indirecta.
15 de Março de 2007, processo n.º 659/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2007, tomo 1, pág. 210 – Reconhecimento fotográfico.
15 de Novembro de 2007, processo n.º 3236/07-5.ª Secção – Aborda a nulidade cominada pelo artigo 126.º, n.º 3, do CPP.
31 de Janeiro de 2008, processo n.º 4805/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 209 – No âmbito dos efeitos à distância dos métodos proibidos de prova deve distinguir-se entre os previstos nos n.ºs 1 e 3 do artigo 126.º do CPP.
Em processo penal são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, nelas incluídas as presunções judiciais.
20 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4553/07-3.ª Secção, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 229 – Abordando proibições de prova; efeito à distância; limites do efeito à distância; limitação da fonte independente; a limitação da descoberta inevitável e a limitação da mácula «(nódoa) dissipada».
12 de Março de 2009, processo n.º 395/09-3.ª Secção, podendo ler-se: “O efeito à distância da prova proibida nunca poderá alcançar uma abrangência que congregue no seu efeito anulatório provas que só por uma relação colateral, e não relevante, se encontram ligadas à prova proibida ou que sempre se produziriam, ou seria previsível a sua produção, independentemente da existência da mesma prova produzida.
Nada obsta a que as provas mediatas possam ser valoradas quando provenham de um processo de conhecimento independente e efectivo, uma vez que não há nestas situações qualquer relação de causalidade entre o comportamento ilícito inicial e a prova mediatamente obtida. Pode afirmar-se que o efeito metastizante da violação das regras de proibição de prova apenas tem razão de ser em relação à prova que se situa numa relação de conexão de ilicitude”.
16 de Abril de 2009, processo n.º 3375/08-5.ª Secção – (Versando sobre a doutrina dos “frutos da árvore venenosa” e do “efeito dominó”).
15 de Julho de 2009, processo n.º 200/02.9JELSB.S1-3.ª Secção – O efeito à distância reflecte o alcance, a expansão, a projecção de um meio de prova nulo sobre provas secundárias.
3 de Março de 2010, processo n.º 886/07.8PSLSB.L1.S1-3.ª Secção – Aborda a abertura e visualização de agenda de telemóvel.
18 de Março de 2010, processo n.º 1131/02.8GISNT.S1-5.ª Secção – Abordando as intercepções das comunicações telefónicas. Valor probatório dos conhecimentos fortuitos.
18 de Março de 2010, processo n.º 538/00.0JACBR-B.C1.S1-5.ª Secção – Abordada a valoração das intercepções telefónicas.
6 de Maio de 2010, processo n.º 156/00.2IDBRG.G1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 180 – “A fiscalização sobre eventual uso de método proibido de prova é uma questão de direito susceptível de recurso para o STJ”.
14 de Julho de 2010, por nós relatado no processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1-3.ª Secção – Em caso de tráfico de estupefacientes (cerca de duas toneladas de haxixe, transportadas por três cidadãos ingleses, em camião TIR, em direcção ao Algarve), são abordados temas como vigilâncias e abertura e leitura da memória de telemóvel.
28 de Setembro de 2011, por nós relatado no processo n.º 172/07.3GDEVR.E2.S2-3.ª Secção – Uso de meio de obtenção de prova proibida; conversa informal; violação do direito ao silêncio e princípio da imediação; reconstituição; reportagem fotográfica.
19 de Setembro de 2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª Secção – Versa sobre depoimento testemunhal indirecto.
19 de Setembro de 2012, processo n.º 16/09.1GBBRG.G3.S1-5.ª Secção – A fiscalização sobre o eventual uso de um método proibido de prova é uma questão de direito que deve tomar-se conhecimento, ainda que em última análise se reporte à fixação da matéria de facto, já que podem estar em causa direitos, liberdades e garantias essenciais para o cidadão, desde que seja recorrível a decisão final do processo onde se verificou a situação.
17 de Outubro de 2012, processo n.º 1243/10.4PAALM.L1.S1-3.ª Secção – Na inexistência dos vícios constantes do n.º 2 do art. 410.º do CPP, ao STJ apenas incumbe sindicar eventuais nulidades, se a convicção do tribunal de julgamento se fundamentasse em meios de prova e provas proibidas por lei, atentos o princípio da legalidade das provas e os métodos proibidos de prova (arts. 125.º e 126.º do CPP).
24 de Outubro de 2013, processo n.º 780/10.5JAPRT.S1-5.ª Secção, CJSTJ 2013, tomo 3, pág. 200 – Em causa o uso de sistema GPS.
11 de Junho de 2014, por nós relatado no processo n.º 14/07.0TRLSB.S1 – Em caso de busca domiciliária a magistrada judicial, sendo presente a imputação de crime de branqueamento.
17 de Março de 2015, por nós relatado no processo n.º 1/13.9YGLSB.S1, abordando “Nulidade e Prova proibida – Na dupla perspectiva de violação de segredo profissional e de alegada actuação de advogado como agente provocador ou agente infiltrado”.
Do Tribunal Constitucional
Acórdão n.º 607/2003, Diário da República, II Série, de 8-04-2004 – Abordando caso de apreensão de “diário” em busca domiciliária realizada em caso de crime de abuso sexual de crianças (Casa Pia).
Acórdão n.º 155/2007, Diário da República, II Série, de 10-04-2007 – Em caso de colheita coactiva de vestígios biológicos.
Revertendo ao caso concreto.
O recorrente invoca nulidade da prova, lançando mão da figura da “árvore envenenada”.
Defende na conclusão LXXXVI que no que concerne à forma como foi obtida a prova no processo não pode deixar de entender que se trata de meios de obtenção de prova nulos, que geram provas nulas, sem qualquer valor probatório.
Depois nas conclusões LXXXVII e LXXXVIII refere a figura da “árvore envenenada”, nas conclusões LXXXIX e XCI cita Helena Morão, na conclusão XC, Germano Marques da Silva, cita trecho curto do acórdão recorrido na conclusão XCII, sem conexão com o tema, cita acórdão do STJ de 12-03-2009 na conclusão XCIII e na conclusão XCIV extracto do acórdão revogado, em segmento em que reporta credibilidade da prova produzida e modo de investigação, referindo prova contaminada na conclusão LXI e na conclusão XCVI e dizendo envenenada toda a prova produzida na conclusão CI.
Na conclusão L refere que as questões colocadas nas declarações para memória futura, a forma como o são colocadas pela JIC e o tempo de duração de algumas dessas inquirições, roçaram algumas no seu conjunto quase a tortura e na conclusão LV afirma-se: “No caso da Menor LL, os argumentos utilizados pela Mmª. Juiz de Instrução Criminal, atingiram outras proporções, em que a menor chega mesmo ao desespero”.
A prova produzida foi a que teve lugar em sede de audiência de julgamento realizada pelo Colectivo de … que viria a absolver o ora recorrente. Quererá o recorrente referir-se às declarações dos menores para memória futura feitas pela Juíza de Instrução Criminal.
O acórdão recorrido aborda o ponto colocado pelo Ministério Público recorrente, que se insurgiu contra a posição do Colectivo de … que entendeu não serem fiáveis e credíveis as declarações prestadas pelos menores, o que fez a fls. 133/4 do acórdão recorrido, fazendo fls. 3007 dos autos, nos termos seguintes:
“É patente da motivação de recurso que o recorrente Ministério Público não aceita que o tribunal recorrido tenha considerado não fiáveis e não credíveis as declarações para memória futura prestadas pelos menores, assim como os depoimentos de várias testemunhas, assistentes ou demandantes civis, que concretiza, prestados em audiência de julgamento.
Ora, como se salienta no Acórdão R. do Porto, de 21/04/2004, Processo nº 0314013 e Acs. R. de Coimbra de 18/02/2009, Proc. nº 1019/05.0OGCVIS.C1, de 10/11/2010, Proc. nº 2354/08.1PBCBR.C2, e de 09/01/2012, Proc. nº 102/10.5 TAANS.C1, todos consultáveis em www.dgsi.pt, entendimento que temos vindo a sustentar sistematicamente neste Tribunal da Relação, a atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações, tem por base uma valoração do julgador fundada na imediação e na oralidade que o tribunal de recurso, em rigor, só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum.
No caso sub judice, o tribunal recorrido explicita com clareza as razões da valoração que fez.
Mas, vejamos se fundamentos existem para colocar em crise o juízo efectuado quanto a esses depoimentos e declarações, a cuja audição se procedeu integralmente na gravação disponibilizada pelo tribunal a quo.
A propósito da formação da sua convicção, diz o tribunal recorrido:
A questão da efectiva prática pelo arguido do rol de actos de cariz sexual em crianças que lhe são imputados na acusação ou da credibilidade dos meios de prova respectivos é posta em crise desde logo pelas circunstâncias inerentes ao caso que deu início ao processo, que foi a “causa” da investigação dos demais casos, primeiro caso esse que se afigura “patológico”, em duplo sentido.
Primeiro, no estrito sentido desse caso, porque nenhuma credibilidade mereceu a prova que nele foi produzida com base nos depoimentos da criança e da respectiva mãe, ou seja a prova da factualidade de teor sexual que é imputada ao arguido.
Segundo, no sentido dos demais casos investigados, porque com fundamento em tal tipo de indícios desse primeiro caso, desprovidos de credibilidade, a investigação de cada um dos demais casos, que, tendo iniciado sem base consistente, não partiu do “facto” para a subsequente investigação, como é suposto suceder num processo-crime, mas antes partiu da investigação para chegar ao “facto”, para chegar a factos que, naturalmente, tinham sido objecto de um pré-juízo por parte dos respectivos investigadores.
Com efeito, na família da criança desse primeiro caso existe a particularidade de há alguns anos ter sofrido um efectivo caso de abuso sexual de criança, num irmão da ora suposta vítima, então com a idade de oito anos e que inclusivamente necessitou de internamento hospitalar, família que naturalmente ficou afectada e traumatizada por essa fatalidade, cuja mãe revelou em audiência razoável desequilíbrio psicológico e cuja denúncia de suposta prática de factos de cariz sexual pelo arguido na pessoa de um seu filho deu início ao Inquérito, que, com essa base, partiu do princípio de um suposto “facto” para chegar aos factos relativos às demais crianças de que o arguido era ou fora … .
Nem seria necessário que expressamente o tivesse dito, mas a principal responsável da investigação deste processo fê-lo em audiência, concretamente a inspectora da polícia judiciária AAAA, no sentido que a partir de KK (o primeiro caso denunciado) houve identificação de todos os casos “suspeitos”, para apuramento se tinham sido “vítimas”.
Na verdade, começamos por não alcançar porque se deve entender que a investigação efectuada pela Polícia Judiciária está maculada, sem remissão, em virtude de o inquérito se ter iniciado por uma denúncia e desta se ter partido para a averiguação de outras eventuais situações de práticas de natureza sexual com menores pelo denunciado.
É uma situação perfeitamente comum e não só, como é manifesto, neste tipo de crimes (acontece também, por exemplo, nos denominados “crimes de colarinho branco” ou nos crimes de que são vítimas idosos, ludibriados por quem se arroga estar a contactá-los para trocar notas do BCE que alegadamente vão deixar de estar em circulação).
Por outro lado, da audição a que procedemos do depoimento prestado em audiência de julgamento pela testemunha GGGG, mãe do menor KK, não resulta, em nosso entender, que demonstre um razoável desequilíbrio psicológico (aliás, durante o julgamento, concretamente no decurso da inquirição da testemunha BBBB, o Mmº Juiz Presidente afirma mesmo que o que deu causa a este processo foi efectivamente uma mãe absolutamente desequilibrada)”. (Sublinhado nosso).
Como bem assinala a Exma. Magistrada do Ministério Público no Tribunal da Relação de … na resposta apresentada, nas diligências efectuadas estiveram sempre presentes advogados, como se relembra:
“De igual modo resulta do douto acórdão recorrido a conclusão, devidamente fundamentada, acerca da forma como decorreu a tomada de declarações para memória futura por parte da Mª Juiz de Direito que as efectuou.
Tais diligências, relativamente às quais o recorrente asseverou que «roçaram no seu conjunto quase tortura» realizaram-se em cerca de doze datas diferentes,
Nelas tendo o arguido sido representado por vários mandatários, concretamente duas senhoras advogadas que lhe foram nomeadas defensoras oficiosas e dois senhores advogados, seus advogados constituídos.
Nenhum destes quatro advogados reagiu, por qualquer forma, àquilo que o recorrente vem agora apelidar de quase tortura.
Não o fizeram porque a forma como tais diligências foram levadas a cabo, tal como resulta do texto do douto acórdão recorrido, foi a correcta, buscando a verdade material, mas sempre com a vertente de respeitar a pouca idade dos declarantes e a condição pessoal de cada um deles”.
Por fim terá aqui pleno cabimento um dos acórdãos acima citados, concretamente, o acórdão de 15 de Outubro de 2003, proferido no processo n.º 1882/03-3.ª Secção, sumariado em Código de Processo Penal, Notas e Comentários, de Vinício Ribeiro, pág. 986, de acordo com o qual “(…) As proibições de provas estão enunciadas no art. 126.º, n.º 1, do CPP, e desse preceito não constam, nem enquanto tais nem integráveis em qualquer das espécies que revelem ofensa da integridade física ou moral das pessoas, as declarações prestadas perante funcionários da PJ sem os declarantes terem sido constituídos arguidos e sem a assistência de advogado (…)”.
Concluindo.
Improcede a pretensão recursiva constante das conclusões LXXXVI a XCVII e CI.
Questão III – Determinação da medida da pena única
Nas conclusões LXV a LXXXV o recorrente impugna a medida da pena única e apenas esta, como emerge de forma clara do texto da conclusão LXV, referindo ter sido aplicada “uma pena de 8 anos de prisão, em cúmulo jurídico”, na conclusão LXXII “uma pesada pena de 8 anos de prisão” e na conclusão LXXXV defende que “a pena aplicada ao arguido não deverá ultrapassar os 2 anos, em cúmulo jurídico das penas parcelares (1 ano e 6 meses cada)”.
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Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e sete modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro; n.º 61/2008, de 31 de Outubro; n.º 32/2010, de 2 de Setembro; n.º 40/2010, de 3 de Setembro; n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro; n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro; n.º 60/2013, de 23 de Agosto; Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto; Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto; n.º 69/2014, de 29 de Agosto; n.º 82/2014, de 30 de Dezembro; Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro; Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015; n.º 81/2015, de 3 de Agosto; n.º 83/2015, de 5 de Agosto; n.º 103/2015, de 24 de Agosto; n.º 110/2015, de 26 de Agosto (40.ª alteração); n.º 39/2016, de 19 de Dezembro; n.º 8/2017, de 3 de Março; n.º 30/2017, de 30 de Maio (43.ª alteração) - altera artigos 109.º a 112.º,127.º e 130.º; n.º 83/2017, de 18 de Agosto, alterando pelo artigo 186.º a redacção do artigo 368.º - A, sem menção de n.º de alteração, n.º 94/2017, de 23 de Agosto (44.ª alteração), n.º 16/2018, de 27 de Março (45.ª alteração), n.º 44/2018, de 9-08-2018, Diário da República, 1.ª série, n.º 153, (44.ª alteração, altera artigos 152.º, n.º 2 e 197.º, n.º 101/2019, de 6-09-2019, Diário da República, 1.ª série, n.º 171 (48.ª alteração, altera artigos 163.º, 164.º, 166.º e 177.º]:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Resulta do disposto no artigo 77.º, n.º 2, que no caso presente, a moldura penal do concurso relativamente ao ora recorrente se situa entre o mínimo de 1 ano e 6 meses de prisão, pena aplicada em todas as situações, e o máximo de 25 anos, constitutivo do limite máximo intransponível, face à soma material, que atinge 46 anos e 6 meses de prisão.
O sistema jurídico-penal português consagrou o sistema de pena conjunta para o concurso de crimes, verificados que sejam os pressupostos do artigo 77.º (conhecimento imediato, directo, em simultâneo, em sede de julgamento, emergente de concurso real e efectivo de factos coevos, obviamente, não objecto de julgamento anterior, constantes de uma acusação que definiu e engloba o acervo fáctico proposto a julgamento), ou do artigo 78.º do Código Penal (conhecimento superveniente de factos coevos daqueles, já objecto de julgamento, com decisão transitada em julgado e com penas definitivas).
Conforme refere José de Faria Costa, in Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 3945, a págs. 326/327: “Seria redundante dizer-se que se prefere o sistema do cúmulo jurídico ao do material porque este último se revela de difícil exequibilidade, pois obrigaria o condenado ao cumprimento sucessivo das diferentes penas a que se chegou em cada uma das condenações. No entanto, embora esta razão seja inteiramente válida, aqueloutra pela qual o sistema do cúmulo jurídico se apresenta de maior justeza reside no facto de, com ele, se evitar que os factos penais ilícitos, após a aplicação das respectivas penas, ganhem uma gravidade exponencial porque vistos isoladamente ou compartimentados uns dos outros. Gravidade essa que, obviamente, se reflectirá, em um primeiro momento, em uma culpa igual ou proporcionalmente grave e, em momento posterior, em pena de igual dosimetria à culpa. Isto é, a culpa reportada a cada facto ganha (...) um efeito multiplicador. Como consequência do que se acabou de dizer, sendo a culpa relativa a cada facto ilícito-típico, tal redundará na ultrapassagem do limite da culpa (...) podemos concluir que só o sistema do cúmulo jurídico é susceptível de ser dogmaticamente justificável porque é através dele que obtemos a imagem global dos factos praticados e, bem assim, do seu igual desvalor global. Apenas efectuando (...) um exame dos factos em conjunto podemos perscrutar a ligação que os factos ilícitos isolados mantêm uns com os outros. Só através do cúmulo jurídico é possível, enfim, proceder à avaliação da personalidade do agente e, dessa maneira, perceber se se trata de alguém com tendências criminosas, ou se, ao invés, o agente está a viver uma conjuntura criminosa cuja razão de ser não radica na sua personalidade, mas antes em factores exógenos. (...) através do sistema do cúmulo jurídico a culpa é adequadamente valorada e, em consequência, a pena encontrada é, inquestionavelmente, mais justa”.
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A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
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No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, proferido no processo n.º 1401/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, processo n.º 2155/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na valoração da personalidade deve atender-se a se os factos são a expressão de uma inclinação, tendência ou mesmo carreira criminosa, ou delitos ocasionais, sem relação entre si. A autoria em série é factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não tem esse efeito agravante); de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ªSecção; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM.S1; de 14-11-2019, processo n.º 1370/9GDSTB.E2.S1; de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1; de 22-04-2020, processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1, da 3.ª Secção.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
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Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., neste sentido, inter altera, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, proferido no processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor e os factos individuais); de 06-02-2008, processo n.º 129/08-3.ª e da mesma data no processo n.º 3991/07-3.ª Secção, este in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, por nós relatado no processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, por nós relatado no processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, por nós relatado no processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, por nós relatado no processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, por nós relatado no processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.C1.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251, citando Eduardo Correia, Direito Criminal, Colecção Stadium, 1953, (A decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, por nós relatado no processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, por nós relatado no processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, por nós relatado no processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo Relator; de 10-07-2013, por nós relatado no processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, por nós relatado no processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1-3.ª; de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1-3.ª; de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1-3.ª; de 12-12-2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1-3.ª; de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S1-3.ª; de 14-11-2019, processo n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1; de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1 e de 22-04-2020, processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1-3.ª Secção.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
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Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 (dois), de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014, de 29 de Abril de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 25 de Maio de 2016, de 16 de Junho de 2016, de 23 de Junho de 2016, de 7 (dois), de 13 de Julho de 2016, de 26 de Outubro de 2016, de 9 de Novembro de 2016, de 22 de Novembro de 2017, de 18 de Setembro de 2018, de 12 de Dezembro de 2018, de 9 de Janeiro de 2019, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191 a 199, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2, processos n.º 23/14. 2GBLSB.L2.S1 e n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1, processo n.º 731/15.0JABRG.G1.S1, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1-3.ª, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1-3.ª e processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S1-3.ª Secção:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
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Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª Secção, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1, da 5.ª Secção “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
No mesmo sentido, e do mesmo Relator, o acórdão de 09-07-2014, proferido no processo n.º 95/10.9GGODM.S1-5.ª Secção.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-2009, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª Secção).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, de 17-10-2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1, de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1, de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1, de 27-05-2015, processo n.º 173/08.48FSNT-C.S1; de 17-06-2015, processo n.º 161/12.6PBFAR.S1; de 09-07-2015, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1; de 09-09-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1; de 2-03-2016, processo n.º 8/08.8GALHH.L1.S1; de 16-06-2016, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1; de 23-06-2016, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2; de 7-07-2016, processo n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1; de 7-09-2016, processo n.º 232/14.4JABRG.P1.S1; de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1; de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1; de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1; de 16-11-2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1; de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8SNLSB-H.L1.S1; de 14-12-2016, processo n.º 952/14.3PHLRS.L1.S1; de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1, de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1, de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1 e de 22-04-2020, processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1-3.ª Secção: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª Secção e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª Secção, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª (CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª.
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª Secção, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª Secção, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.
Analisando.
Como se referiu supra, a moldura penal do concurso situa-se entre 1 ano e 6 meses de prisão e 25 anos de prisão, à luz do artigo 41.º, n.º 2, do Código Penal.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade de cada recorrente, em todas as suas facetas.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014, proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, na pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª Secção e de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo Relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).
E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.
Revertendo ao caso concreto.
Sobre a questão da determinação da medida concreta da pena única, o acórdão recorrido aborda a questão a fls. 3047 verso, 3048 e verso, nestes termos:
“No que tange à pena única, por força do estabelecido no artigo 77º, do Código Penal, importa considerar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, tendo a pena única aplicável como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – não podendo exceder, porém, 25 anos - e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Ensina Figueiredo Dias, em Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 290/292, que a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72º, nº 1 (correspondente ao actual artigo 71º, nº 1), um critério especial: o do artigo 77º, nº 1, 2ª parte.
Mais acrescenta o Mestre que, para se encontrar a pena única “tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade (...) de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso, conforme tem sido entendido pelo Supremo Tribunal de Justiça – cfr. por todos, Ac. do STJ de 25/11/2009, Proc. nº 490/07.0TAVVD.S1, em www.dgsi.pt.
No caso em apreço, a moldura da punição tem o limite mínimo de 1 ano e 6 meses de prisão e o limite máximo de 46 anos e 6 meses de prisão.
Como se salienta no Ac. do STJ de 18/06/2009, Proc. nº 334/04.5PFOER.L1.S1, consultável em www.dgsi.pt., parafraseando o Exmº Conselheiro Carmona da Mota, a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas.
Existe conexão entre os ilícitos praticados porque, embora tenham ocorrido em momentos distintos, verifica-se similitude no modo de execução da conduta, bem como, predominantemente, do local onde ocorreram.
Quanto à ilicitude do conjunto dos factos, entendida como juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar e pôr em perigo bens jurídico-criminais, estamos face a crimes em que o valor jurídico tutelado é a autodeterminação sexual da criança e, por isso, embora verificando-se identidade dos bens jurídicos violados, tem de se considerar como significativa.
O recorrente agiu com dolo, na modalidade de directo (a mais grave) e de grau intenso.
No que concerne à sua personalidade, importa considerar, por um lado, a inexistência de condenações penais anteriores ou subsequentes, assim como o que provado se mostra quanto às condições de vida. Por outro, os concretos factos que integram as condutas criminosas, as circunstâncias e o período de tempo dilatado ao longo do qual decorreram, que, não obstante a ausência de antecedentes criminais, conduzem à conclusão pela existência de alguma propensão delituosa quanto a crimes desta natureza.
As exigências de prevenção geral são muito fortes, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de infracção, “tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão – a autodeterminação sexual de crianças – e impostas pela frequência de condutas deste tipo e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam na comunidade, maxime, nos últimos anos, em que estas questões passaram a assumir muito maior visibilidade, justificando resposta punitiva firme, sendo de ter em conta os prejuízos que são susceptíveis de acarretar na formação da personalidade e desenvolvimento afectivo e emocional das vítimas”, conforme se pode ler no Acórdão do STJ de 12/09/2012, Proc. nº 2745/09.0TDLSB-L1.S1, em www.dgsi.pt.
No que tange à prevenção especial, dúvidas não há de que o arguido, pese embora a ausência de antecedentes criminais, carece de socialização, com necessidade de fidelização ao Direito, tendo-se em vista a prevenção da prática de futuros crimes, considerando a sua personalidade, traduzida também na forma como actuou ao longo de largos meses, aliado à falta de interiorização do desvalor das suas condutas delituosas.
Desta forma, cumpre concluir que se apresenta como ajustada a pena única de 8 anos de prisão”.
Vejamos se no caso em reapreciação é de reduzir a pena única aplicada.
Antes do mais, atentemos nos concretos contornos a ter presentes na determinação/configuração, em primeira linha, da dimensão dos bens jurídicos ofendidos/violados – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal –, objectivando, de seguida, no concreto caso, a intensidade das ofensas com causação apontada à múltipla conduta do ora recorrente.
Começando pelo princípio.
Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal ora posto em causa, ou seja, no crime de abuso sexual de crianças.
Como refere Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do Crime, Ed. Aequitas, 1993, pág. 127 “Aqui, pois, a protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade da manutenção (ou mesmo reforço) da vigência da norma infringida”.
O crime de abuso sexual de crianças não era dantes previsto como crime autónomo, no Código Penal de 1886 e na versão originária do Código Penal de 1982, embora muitas das condutas abrangidas pela previsão do novo artigo caíssem, na vigência desses diplomas na previsão dos crimes de violação, atentado ao pudor ou de ultraje público ao pudor.
Na actual sistematização do Código Penal, o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04 de Setembro, a que foram aditadas pela Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto, a alínea c) do n.º 3 e o n.º 5), enquadra-se na categoria “Dos crimes contra as pessoas” - Título I, do Livro II – (Parte especial), e mais especificamente, no Capítulo V, “Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual” – artigos 163.º a 179.º – mais concretamente ainda na Secção II (Crimes contra a autodeterminação sexual) – artigos 171.º a 176.º e 176.º-A, este aditado pela Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto – e com a agravação constante da disposição comum do artigo 177.º, para além das igualmente comuns normas dos artigos 178.º (queixa) e 179.º (inibição do poder paternal e proibição do exercício de funções), este revogado pela Lei n.º 103/15, de 24 de Agosto.
Com a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 63, de 15 de Março, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 73-A/95, Diário da República, I Série-A, n.º 136, de 14-06-1995, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, os crimes sexuais foram transferidos para o Título I da Parte Especial dedicado aos Crimes contra as pessoas, em capítulo criado de novo – Capítulo V – Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, integrado pelos artigos 163.º a 179.º – mais concretamente ainda na Secção I (Crimes contra a liberdade sexual) – artigos 163.º a 170.º – e com a agravação prevista no artigo 177.º.
Os referidos artigos 163.º a 179.º, introduzidos na reforma de 1995, “substituiram” os artigos 201.º a 218.º da versão originária do Código Penal de 1982, que tratavam “Dos crimes sexuais” - Secção II -, então inserta no Capítulo I, com a epígrafe “Dos crimes contra os fundamentos ético-sociais da vida social”, por novos artigos, que passaram a integrar o Capítulo V, «Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual» com os n.ºs 163.º a 179.º, repartidos por três secções, respectivamente, dos crimes contra a liberdade sexual (artigos 163.º a 170.º), dos crimes contra a autodeterminação sexual (artigos 171.º a 176.º) e das disposições comuns (artigos 177.º a 179.º), conferindo-lhes nova redacção.
Assim foi preconizado na solução n.º 115, constante do artigo 3.º-A – Relativamente à parte geral – da Lei n.º 35/94, de 15 de Setembro (Lei de autorização legislativa), rectificada pela Declaração de rectificação n.º 17/94, publicada no Diário da República, I Série-A, de 13-12-1994, donde emergiu o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que procedeu à terceira alteração do Código Penal, entrado em vigor em 1-10-1995.
O preâmbulo do diploma de revisão, no ponto 7, § 2.º, assinala a deslocação dos crimes sexuais do capítulo relativo aos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade para o título dos crimes contra as pessoas, onde constituem um capítulo autónomo, sob a epígrafe «Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual», abandonando-se a concepção moralista («sentimentos gerais de moralidade»), em favor da liberdade e autodeterminação sexuais, bens eminentemente pessoais.
Teresa Beleza, O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal, Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, I volume, Lisboa, 1996, referindo-se a esta mudança, depois de afirmar a págs. 159 que “O pecado – como sombra da censura social suportando padrões morais de comportamento – cedeu o passo à preservação da liberdade individual” e a págs. 166 que “a liberdade sucede aos bons costumes”, diz a págs. 169: “ (…) a ideia de atentado ao pudor é substituída pela de desrespeito pela autodeterminação sexual. Já não é o pudor da criança ou do jovem que está em causa – ele pode, até, ser inexistente e nem por isso o crime deixa de existir ou o Direito ficciona um pudor inexistente – mas a convicção legal (iuris et de jure, dir-se-ia) de que abaixo de uma certa idade ou privada de um certo grau de autodeterminação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual”.
A reforma de 1995 teve em vista uma perspectiva de reforço da tutela dos bens jurídicos pessoais e de uma lógica de maior protecção ao menor, atenta a sua especial vulnerabilidade.
Assim, de acordo com o n.º 8 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 48/95:
“Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual foram objecto de particular atenção, especialmente quando praticados contra menor.
Nessa conformidade, o crime sexual praticado contra menor é objecto de uma dupla agravação. Por um lado a que resulta de elevação geral das molduras penais dos crimes de violação e coacção sexual, quer no limite mínimo, quer no máximo; e por outro, a agravação estabelecida para os casos em que tais crimes sejam praticados contra menor de 14 anos. Donde resulta que o crime praticado contra menor de 14 anos é sempre punido mais severamente que o crime praticado contra um adulto, atenta a especial vulnerabilidade da vítima”.
O bem jurídico protegido nestes crimes é a liberdade e autodeterminação sexual, ligado a outro bem jurídico, a saber, o do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, devendo considerar-se a Secção II como um capítulo importante da função de protecção penal das crianças e dos jovens até certos limites de idade – assim, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 442. Mais à frente, pág. 541, especifica que trata-se ainda “de proteger a autodeterminação sexual, mas sob uma forma muito particular: não face a condutas que representem a extorsão de contactos sexuais por forma coactiva ou análoga, mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade de vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade”.
Segundo M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 719, o bem jurídico protegido é a autodeterminação sexual, face a condutas sexuais que, mesmo sem constrangimento (embora com possível importunação ou mero contacto) podem prejudicar o livre desenvolvimento da personalidade do menor, em particular na esfera sexual.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português, anotado e comentado, na 8.ª edição, 1995, pág. 643, em comentário retomado na 17.ª edição, de 2005, pág. 603, nota 2, afirma:
“Neste artigo protegem-se pessoas que presumivelmente ainda não têm o discernimento necessário para, no que concerne ao sexo, se exprimirem com liberdade e autenticidade, defendendo-se tais pessoas contra a prática da cópula, coito anal, coito oral ou de outros actos sexuais de relevo, de actos de carácter exibicionista e de condutas censuráveis obscenas ou pornográficas.
Como observou o Prof. Figueiredo Dias na discussão dos crimes desta subsecção no seio da CRCP, a especificidade destes crimes reside como que numa obrigação de castidade e virgindade, por estarem em causa menores, seja de que sexo forem. Estes menores até à idade dos 14 anos, segundo o pensamento legislativo, podem ser prejudicados no seu saudável desenvolvimento fisiológico ou psíquico com a prática dos referidos actos e não têm ainda a capacidade e o discernimento necessários para uma livre e esclarecida decisão no que concerne ao relacionamento sexual.
Trata-se de um crime de perigo abstracto, pelo que pode verificar-se mesmo que não haja lugar a perigo concreto para o correcto desenvolvimento fisiológico ou psíquico do menor”.
O bem jurídico protegido pela incriminação do crime de abuso sexual de crianças, p. p. artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, é o da liberdade da pessoa menor de 14 anos, que se presume legalmente incapaz de avaliar o sentido e alcance de acto sexual de relevo praticado nela, mesmo que nele consinta.
E sendo a liberdade sexual uma das valiosas manifestações da liberdade individual, na sua dimensão multifacetada, a conduta integrante de acto sexual de relevo contra criança naquela faixa etária, atentatório como é da sua liberdade individual, enquadra-se no conceito de criminalidade violenta previsto no artigo 1.º, alínea j), do CPP, que na redacção originária considerava criminalidade violenta “as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos”, anotando-se que com a redacção dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, a par da já contemplada liberdade pessoal, foi aditada a referência a “liberdade e autodeterminação sexual” (para além de englobar referência a autoridade pública).
Para Teresa Beleza, O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal, pág. 169, o bem jurídico ofendido por um acto sexual de relevo, que seja praticado com, em ou perante uma criança, já não é o pudor, mas as potencialidades de desenvolvimento, não excessivamente condicionado ou traumatizado por experiências demasiado precoces.
Segundo Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 473 (e na 2.ª edição actualizada de 2010, a pág. 536), versando os quatro crimes distintos previstos no artigo 171.º, afirma: “O bem jurídico protegido pelas incriminações é a liberdade de autodeterminação sexual da criança, isto é, do menor de 14 anos de idade. Em qualquer dos casos trata-se de um crime de perigo abstracto (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de mera actividade (quanto à forma de consumação do objecto da acção).
Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01-04-1998, proferido no recurso n.º 1436/97-3.ª Secção, in CJSTJ 1998, tomo 2, págs. 175 a 178, versando então caso de concurso real de crimes de atentado ao pudor e abuso sexual de criança, “no primeiro caso tutela-se a preservação dos sentimentos gerais da moralidade sexual e no segundo, a protecção da criança enquanto tal”.
Refere ainda o acórdão: “(…) o bem jurídico protegido é a criança como criança (parafraseando Figueiredo Dias, em Actas da Comissão de Revisão do Código Penal, pág. 247).
A criança não é só destinatário mas também sujeito de direitos, e direitos próprios.
A nossa Constituição (n.º 1 do art. 69.º) estabelece que “as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral”.
Por Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12-09, foi aprovada para ratificação, depois de aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 8 de Junho, a Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque a 26-01-1990, a qual, nos termos do artigo 8.º da nossa Constituição, faz parte integrante do direito português.
Segundo a Convenção, os direitos da criança abrangem todos os domínios, visando o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.
O artigo 19.º expressamente se refere à protecção da criança contra todas as formas de violência sexual.
No nosso direito interno, o desenvolvimento da criança sob o aspecto sexual é protegido no art. 172.º CP.
Importa que a criança continue criança durante toda a sua infância. Toda a criança tem direito de ser criança, como se exprime Marta Pais (Documentação e Direito Comparado, n.º 55/56, 1993, pág. 212)”.
As crianças, a par dos idosos, dos deficientes ou grávidas, em virtude do especial desamparo e da vulnerabilidade em que pela sua própria natureza se encontram, quer pela sua idade, quer pela sua constituição, quer pelo seu estado, são ou estão por natureza ingénuas, no sentido de desprevenidas: umas porque o são de forma inerente (as crianças e os deficientes mentais), (…) - neste sentido, Teresa Serra, em Homicídios em Série (Jornadas de Direito Criminal, 1995/6, editado em 1998, II Volume), a fls. 154/5.
Nesta perspectiva da vulnerabilidade, pode ver-se o enquadramento que é dado pelas Leis de Política Criminal.
Em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio (Diário da República, I Série, n.º 99, de 23-05-2006), que aprovou a Lei - Quadro da Política Criminal, a Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto (Diário da República, I Série, n.º 168, de 31-08-2007) entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 – artigo 22.º –, definiu os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2007-2009.
Estabelecia o artigo 1.º: «São objectivos gerais da política criminal prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade, promovendo a defesa de bens jurídicos, a protecção das vítimas e a reintegração dos agentes do crime na sociedade».
No artigo 2.º afirmava-se constituírem objectivos específicos da política criminal, para além do mais:
a) Prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade violenta, grave ou organizada, incluindo (…) os crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual (…)
b) Promover a protecção de vítimas especialmente indefesas, incluindo crianças e adolescentes, mulheres grávidas e pessoas idosas, doentes e deficientes (Sublinhámos).
Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores integravam o lote dos crimes que tendo em conta a dignidade dos bens jurídicos tutelados e a necessidade de proteger as potenciais vítimas eram considerados crime de prevenção prioritária - artigo 3.º, n.º 1, alínea a).
E tendo em conta a sua gravidade e a necessidade de evitar a sua prática futura eram considerados crimes de investigação prioritária - artigo 4.º, n.º 1, alínea a).
No artigo 5.º, na prevenção e investigação dos crimes lesivos da componente pessoal, promovia-se, em particular, a protecção de vítimas especialmente indefesas, incluindo crianças, mulheres grávidas, pessoas idosas, doentes, deficientes e imigrantes. (Voltámos a sublinhar).
No Anexo, onde se enunciava a fundamentação das prioridades e orientações da política criminal, podia ler-se o seguinte: “Os crimes violentos contra as pessoas e contra o património merecem tratamento prioritário. As pessoas especialmente indefesas - crianças, mulheres grávidas, pessoas idosas, doentes, deficientes e imigrantes - são os alvos mais fáceis desta criminalidade e justificam o desenvolvimento de programas de prevenção específicos. (Tornámos a sublinhar).
Seguiu-se a Lei n.º 38/2009, de 20 de Julho (publicada no Diário da República, 1.ª Série, n.º 138, entrada em vigor em 1 de Setembro de 2009), a qual definiu os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2009-2011 (abarcando o período temporal compreendido entre 1 de Setembro de 2009 e 31 de Agosto de 2011), “sucedendo” ao registo similar da antecedente, com pequenas diferenças. Assim:
1 – A expressão “vítimas especialmente indefesas” presente no artigo 2.º, alínea b), no artigo 5.º e no Anexo foi substituída por “vítimas especialmente vulneráveis”;
2 – Nos dois artigos e no Anexo a designação “deficientes” foi substituída por (pessoas) “portadoras de deficiência”;
3 – Na alínea b) do artigo 2.º, foi aditada a designação “imigrantes”.
Seguiu-se a Lei n.º 72/2015, de 20 de Julho, entrada em vigor em 1 de Setembro de 2015 (artigo 15.º), a qual definia os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2015-2017, em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio, considerando como fenómenos criminais de prevenção tributária, entre outros, os crimes praticados contra crianças e jovens e outras pessoas vulneráveis – artigo 2.º, alínea d) – bem como os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual – alínea e) do mesmo artigo, sendo estes considerados crimes de investigação prioritária – artigo 3.º, alínea b).
A partir de 24 de Agosto de 2017 entrou em vigor a Lei n.º 96/2017, de 23 de Agosto de 2017 (Diário da República, 1.ª série, n.º 162, de 23 de Agosto), a qual define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2017-2019, considerando como fenómenos criminais de prevenção prioritária, entre outros, os crimes praticados contra crianças e jovens, idosos e outras pessoas vulneráveis – artigo 2.º, alínea e) – bem como os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual – alínea d) do mesmo artigo, sendo estes considerados crimes de investigação prioritária – artigo 3.º, alínea c), anotando-se a inclusão de idosos na alínea e) do artigo 2.º.
Na sequência desta Lei foi publicada a Diretiva n.º 1/2017 da Procuradoria-Geral da República – Directivas e Instruções Genéricas para Execução da Lei de Política Criminal para o Biénio 2017/2019 – publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 51, de 13 de Março de 2018, referindo-se na alínea i) aos crimes em que as vítimas sejam menores ou jovens especialmente vulneráveis.
Ainda quanto à tutela da criança, podemos convocar a Lei n.º 60/2013, de 23 de Agosto, rectificada pela Declaração de rectificação n.º 39/2013, de 4 de Outubro de 2013, in Diário da República, 1.ª série, n.º 192.º, de 4-10, que procedeu à 30.ª alteração ao Código Penal, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2011/36/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Abril, relativa à prevenção e luta contra o tráfico de seres humanos e à protecção de vítimas, alterando os artigos 11.º e 160.º.
Artigo 11.º
Responsabilidade das pessoas singulares e colectivas
1 –…......……………………………………………………
2 – As pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepção do Estado, de outras pessoas colectivas públicas e de organizações internacionais de direito público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos 152.º-A e 152.º-B, nos artigos 159.º e 160.º, nos artigos 163.º a 166.º, sendo a vítima menor, e nos artigos 168.º, 169.º, 171.º a 176.º, 217.º a 222.º, 240.º, 256.º, 258.º, 262.º a 283.º, 285.º, 299.º, 335.º, 348.º, 353.º, 363.º, 367.º, 368.º-A e 372.º a 374.º, quando cometidos:
a)…….………………………………………………………
b) ….…………………………………………………………
(…)
(Realce nosso).
Como refere Denis Sala, Le délinquant sexuel, in “La Justice e le mal”, ed. Odile Jacob, 1997, pág. 53 e ss., mencionado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-07-2005:
«Nos tempos actuais de fragmentação de valores e de referências, os crimes sexuais emergem como verdadeiro mal democrático numa sociedade onde a igualdade de condições conduz à redução da alteridade.
A proximidade emocional própria do universo comunicacional das efervescentes democracias contemporâneas anula a distanciação, transportando fenómenos sociais de exigência intensa na resposta a crimes sexuais; o legislador, interpretando os sinais de sociedade, teve de sublimar e reordenar as imposições sociais na grelha de intervenção do direito e das reacções do sistema penal que tutela os valores mais essenciais da comunidade.
Os crimes sexuais contêm, na imagem das democracias de comunicação, uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural as coisas, uma desordem da natureza, um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir».
Analisando.
No caso presente há que atender ao elevado grau de ilicitude e também ao intenso dolo, na modalidade de directo.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são prementes e muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de infracção, tendo em conta os bens jurídicos violados nos crimes em questão – a autodeterminação sexual de crianças - e impostas pela frequência de condutas deste tipo e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam na comunidade, maxime, nos últimos anos, em que estas questões passaram a assumir muito maior visibilidade, justificando resposta firme, sendo de ter em conta os prejuízos que são susceptíveis de acarretar na formação da personalidade e desenvolvimento afectivo e emocional das vítimas.
A função de prevenção geral que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem bens pessoais essenciais tem de ser eminentemente assegurada, sobrelevando, decisivamente, as restantes finalidades da punição.
Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão deste Supremo Tribunal de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
Segundo o já aludido acórdão de 01-04-1998, recurso n.º 1436/97, in CJSTJ 1998, tomo 2, págs. 175/8, versando então caso de concurso real de crimes de atentado ao pudor e abuso sexual de crianças, um e outro unificados em continuação criminosa, pronunciou-se nestes termos: “as expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior á culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício”.
Estando em causa punição de crimes que ofendem bens eminentemente pessoais, no acórdão de 6-01-1993, proferido no processo n.º 42.734, in CJSTJ 1993, tomo 1, págs. 157 a 160, apreciando crimes de atentado ao pudor e lenocínio, bem como no acórdão de 24-02-1993, CJSTJ 1993, tomo 1, pág. 204/5/6, do mesmo Relator, estando em causa quatro crimes de sequestro, foi defendida a existência de uma tendência no sentido de que, nos casos em que a mesma conduta do agente tenha como resultado a violação de bens daquela natureza, respeitantes a ofendidos diversos, a pena global final, ou unitária, só em casos excepcionais deverá exceder a moldura legal do tipo de crime, ao contrário do que poderá ocorrer em outras situações de concurso de crimes em que as condutas, ainda que violadoras do mesmo bem jurídico, sejam múltiplas, assim como os ofendidos («concurso de crimes perfeito»).
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Há a ponderar o período temporal da actuação do arguido em relação aos menores, sendo certo que os períodos variaram, dependendo da data de entrada das crianças no Instituto, certo sendo que o acórdão recorrido não é esclarecedor neste conspecto.
No caso presente é evidente a conexão e estreita ligação entre os crimes de abuso sexual de criança, de que foram vítimas os ofendidos, revelando a assunção de condutas homótropas, com afinidades e pontos de contacto nas situações analisadas.
O conjunto de ilícitos traduz-se em condutas violadoras da liberdade de autodeterminação sexual, do direito das menores a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso.
A ter em conta que o recorrente à data dos factos tinha entre 28 e 29 anos de idade, e actualmente, conta 34 anos de idade.
Há que ter em conta o elevado alarme social que este tipo de actuações criminosas suscita na comunidade, com repercussões altamente negativas também em sede de prevenção geral.
No que toca à prevenção especial, dúvidas não há de que o arguido carece fortemente de socialização, com necessidade de fidelização ao Direito, tendo-se em vista a prevenção da prática de futuros crimes.
A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e interconexão, dos factos e personalidade do arguido, afigurando-se-nos que no caso a pluralidade emerge de mera ocasionalidade.
Na verdade, a facticidade dada por provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, não se mostrando provada tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a reiteração de condutas, ocorridas entre 2014 e início de 2015 até 25 de Maio, restando a expressão de ocasionalidades procuradas pelo arguido.
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, tendo em conta a moldura do concurso que vai de 1 ano e 6 meses a 25 anos de prisão, atendendo ao conjunto dos factos, a conexão entre eles, períodos temporais da actuação, a ausência de antecedentes criminais, é de concluir por um elevado grau de demérito da conduta do recorrente, sendo no caso de justificar-se intervenção correctiva por parte do Supremo Tribunal de Justiça, conferindo uma pena proporcional em relação ao ilícito global.
Ponderados todos os elementos disponíveis, considerando a sequência da prática dos crimes, a dimensão global do comportamento delituoso do arguido, não se estando perante uma situação que espelhe uma “carreira criminosa”, convocando um factor de compressão superior ao usado no acórdão recorrido, que foi de 1/4, ponderando-se como ajustada a solução de valor abaixo desse, julga-se adequada e proporcional a fixação da pena conjunta em 5 (cinco) anos de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente.
Questão IV – Suspensão da execução da pena
O recorrente na conclusão LXXXV, pugna pela suspensão da execução da pena, o que pressupunha aplicação de medida da pena única em patamar compatível com a pretendida substituição.
No presente recurso apenas num cenário de uma redução na medida da pena única aplicada, poderá equacionar-se tal eventualidade, pois face à pena aplicada no acórdão recorrido não era possível ventilar a hipótese, por encontrar-se ultrapassado o limite de cinco anos de prisão.
Com a pena ora fixada a questão é diferente, impondo-se um outro tipo de abordagem, já que se mostra preenchido o pressuposto formal, pois que a pena queda-se por patamar que corresponde, se situa abaixo do limite estabelecido para a ponderação da suspensão da execução no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
Atenta a dimensão da pena ora fixada, que se situa abaixo do limite até ao qual é possível fazer funcionar a substituição, há que indagar da possibilidade de suspender a respectiva execução, impondo-se pronúncia sobre a concessão ou denegação de aplicação no caso presente da pena de substituição, havendo que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução, o que demanda a necessidade de avaliar a situação concreta em ordem a ver se é possível a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente à conduta futura do recorrente.
Pressupostos da suspensão
A partir de 15 de Setembro de 2007, data em que entrou em vigor a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro (Diário da República, I Série, n.º 170, de 4 de Setembro de 2007, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 102/2007, Diário da República, I Série, n.º 210, de 31 de Outubro de 2007), que operou a 23.ª alteração ao Código Penal, alargou-se o campo de aplicação da pena de substituição a penas de prisão até cinco anos, em vez do limite anterior de três anos.
Decorre do estabelecido pelo artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, que a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos é suspensa se o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Estabelecia o n.º 5 que o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
Com a redacção dada pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, passou a estabelecer:
“5. O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos”.
Circunscrevendo-se as finalidades das penas, a partir de 1 de Outubro de 1995, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, Aequitas, 1993, § 518, págs. 342/3, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade».
E acrescentava: para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Como refere a págs. 344: “A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer “correcção”, “melhora” ou - ainda menos - “metanoia” das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zipf, uma questão de “legalidade” e não de “moralidade” que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização, traduzida na “prevenção da reincidência”.
Adverte ainda o citado Professor – § 520, pág. 344 – que “Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização –, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
Reafirma que “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa”.
Como refere Hans Heinrich Jescheck, Tratado, Parte Geral, versão espanhola, volume II, págs. 1152 e 1153, «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético - social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade».
Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza – assumida sem ausência de risco – de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.
A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos – assim, acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de Abril de 2003, processo n.º 865/03-5.ª Secção, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 157, e de 25 de Outubro de 2007, processo n.º 3247/07-5.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 3, págs. 233 a 236.
Conforme se pode ler no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Junho de 2003, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 221, o instituto em causa “Constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.
A suspensão de execução da pena, enquanto medida com espaço autónomo no sistema de penas da lei penal, traduz-se numa forte imposição dirigida ao agente do facto para pautar a sua vida de modo a responder positivamente às exigências de respeito pelos valores comunitários, procurando uma desejável realização pessoal de inclusão, e por isso também socialmente valiosa”.
Como se extrai do acórdão de 31de Janeiro de 2008, proferido no processo n.º 2798/07 da 5.ª Secção “São sobretudo razões de prevenção especial (e não considerações de culpa) as que estão na base do instituto, permitindo substituir uma pena institucional ou detentiva, por outra não detentiva, isoladamente aplicada ou associada à subordinação de deveres que se impõem ao condenado, destinados a reparar o mal do crime e (ou) de regras de conduta, estabelecidas com o fim de melhor reinserir aquele socialmente em ordem ao acatamento dos valores comunitários, cujo respeito, pelo afastamento do condenado da criminalidade (e não pela sua regeneração) se pretende obter”; do mesmo modo no acórdão de 17 de Janeiro de 2008, processo n.º 3762/07 – 5.ª Secção.
A aplicação de uma pena de substituição não é uma faculdade discricionária do tribunal mas, pelo contrário, constitui um verdadeiro poder/dever, sendo concedida ou denegada no exercício de um poder vinculado.
Como afirma Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, Aequitas, 1993, § 515, pág. 341, então face ao artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal de 1982, não se trata de mera «faculdade» em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever.
Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, 8.ª edição, 1995, pág. 314, afirmava: “Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos”.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar, especificadamente, quer a concessão, quer a denegação da suspensão.
Como se extrai do acórdão de 11 de Maio de 1995, proferido no processo n.º 46.233, CJSTJ 1995, tomo 2, pág. 196, a suspensão da execução da pena não constitui uma mera faculdade de que o julgador possa livremente dispor, mas antes um verdadeiro poder-dever funcional, o que supõe que o tribunal só a pode declarar, caso se verifiquem os pressupostos formais e materiais previstos no artigo 48.º do Código Penal.
O acórdão de 4 de Junho de 1996, proferido no âmbito de crime de tráfico de estupefacientes, no processo n.º 47.969, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 186, já face ao artigo 50.º do Código Penal de 1995, afirma estar-se perante um poder-dever, um poder vinculado do julgador, que terá, obrigatoriamente, de suspender a execução da pena de prisão, sempre que se verifiquem os pressupostos do artigo 50.º do Código Penal, realçando-se que a suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, como unanimemente salientado.
O acórdão de 27 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 581/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 204, do mesmo Colectivo do anterior, igualmente em caso de condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, reafirmando tratar-se de um poder-dever e de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, pondera que “A finalidade político-criminal que a lei visa com este instituto é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, estando aqui em causa uma questão de «legalidade» e não de «moralidade», citando, a propósito, Figueiredo Dias «Direito Penal Português - Das consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 343.
Conforme se pode ler no acórdão do STJ de 25-06-2003, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 221, o instituto em causa “Constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.
Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
A suspensão de execução da pena, enquanto medida com espaço autónomo no sistema de penas da lei penal, traduz-se numa forte imposição dirigida ao agente do facto para pautar a sua vida de modo a responder positivamente às exigências de respeito pelos valores comunitários, procurando uma desejável realização pessoal de inclusão, e por isso também socialmente valiosa”.
Como se extrai do acórdão de 31-01-2008, proferido no processo n.º 2798/07-5.ª Secção “São sobretudo razões de prevenção especial (e não considerações de culpa) as que estão na base do instituto, permitindo substituir uma pena institucional ou detentiva, por outra não detentiva, isoladamente aplicada ou associada à subordinação de deveres que se impõem ao condenado, destinados a reparar o mal do crime e (ou) de regras de conduta, estabelecidas com o fim de melhor reinserir aquele socialmente em ordem ao acatamento dos valores comunitários, cujo respeito, pelo afastamento do condenado da criminalidade (e não pela sua regeneração) se pretende obter”; do mesmo modo no acórdão de 17-01-2008, processo n.º 3762/07 – 5.ª Secção.
No mesmo sentido, os acórdãos de 10-10-1996, proferido no processo n.º 583/96-3.ª Secção, in SASTJ, n.º 4, págs. 76/7; de 13-02-1997, processo n.º 40/96, SASTJ, n.º 8, pág. 91; de 14-02-2000, processo n.º 2769/00-5.ª Secção, SASTJ, n.º 46, pág. 54; de 17-02-2000, processo n.º 1162/99-5.ª Secção, SASTJ, n.º 38, pág. 82; de 11-01-2001, processo n.º 3095/00-5.ª Secção; de 24-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 201; de 08-11-2001, processo n.º 3130/01; de 14-11-2001, processo n.º 3097/01; de 29-11-2001, processo n.º 1919/01; de 20-02-2003, CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 206; de 25-06-2003, processo n.º 2131/03-3.ª Secção, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 221 (a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos legais; no mesmo sentido e do mesmo Relator, os acórdãos de 16-02-2005, processo n.º 3491/04 e de 13-04-2005, processo n.º 459/05-3.ª Secção, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 176); de 25-07-2003, processo n.º 2131/03 (a suspensão da execução da pena, prevista no art. 50.º do Código Penal, depende não de considerações de culpa, mas apenas de juízos de prognóstico sobre o desempenho da personalidade do agente perante as suas condições de vida e perante o seu comportamento, e deve ser decretada, como poder-dever do juiz, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos); de 02-10-2003, processo n.º 2615/03; de 02-12-2004, processo n.º 4219/04; de 19-01-2005, processo n.º 4000/04; de 25-05-2005, processo n.º 1939/05; de 09-06-2005, processo n.º 1678/05; de 09-11-2005, processo n.º 2234/05-3.ª CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 209 (nulidade por omissão de pronúncia); sde 25-01-2006, processo n.º 3798/05-3.ª Secção, rejeitando a suspensão, in CJSTJ 2006, tomo 1, págs. 173/6; de 08-03-2006, recurso n.º 269/06-3.ª Secção, em caso de homicídio tentado, CJSTJ 2006, tomo 1, págs. 200/4; de 10-05-2006, processo n.º 1184/06-3.ª Secção; de 21-09-2006, processo n.º 3132/06; de 14-03-2007, processo n.º 617/07-3.ª Secção; de 18-04-07, processo n.º 1120/07-3.ª Secção; de 19-04-2007, processo n.º 1424/07-5.ª Secção; de 19-09-2007, processo n.º 2806/07-3.ª Secção; de 10-10-2007, processo n.º 3407/07-3.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 210; de 25-10-2007, processo n.º 3213/07-5.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 3, págs. 239 a 242 (o artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades previstas no preceito, sempre que se verifiquem os necessários - respectivos - pressupostos); de 14-11-2007, processo n.º 3305/07-3.ª; de 20-02-2008, processo n.º 118/08-3.ª Secção; de 04-12-2008, processo n.º 3279/08-3.ª Secção (roubo); de 18-12-2008, processo n.º 3060/08-3.ª Secção (roubo); de 14-05-2009, por nós relatados nos processos n.º 96/09 e n.º 19/08.3PSPRT.S1-3.ª (ambos de tráfico de estupefacientes); de 24-02-2010, por nós relatado no processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1-3.ª (tráfico de estupefacientes); de 26-09-2012, por nós relatado no processo n.º 139/02.8TASPS.S1 (tráfico de estupefacientes); de 21-01-2015, por nós relatado no processo n.º 12/09.9GDODM.S1-3.ª Secção (peculato); de 30-06-2016, processo n.º 360/13.3PBBJA.S1 – 5.ª Secção (tráfico de estupefacientes); de 9-05-2018, por nós relatado no processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1 (roubo); de 12-07-2018, por nós relatado no processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1 (tráfico de estupefacientes, com pena suspensa); de 9-05-2019, por nós relatado no processo n.º 10/16.6PGPDL.S1 (furtos); de 14-11-2019, por nós relatado no processo n.º 104/16.8JAPTM.S1 (tráfico de estupefacientes, com pena suspensa); de 18-12-2019, por nós relatado no processo n.º 51/18.9SFPRT.S1 (tráfico de estupefacientes, com pena suspensa); de 15-01-2020, por nós relatado no processo n.º 23/17.0PEBJA.S1 (tráfico de estupefacientes, com pena suspensa).
Sobre o instituto, veja-se a fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 -, proferido no âmbito do processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1-3.ª Secção, de 12 de Setembro de 2012, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 206, de 24 de Outubro.
O Tribunal Constitucional no acórdão n.º 61/2006, de 18 de Janeiro de 2006, in Diário da República, II Série, de 28 de Fevereiro de 2006, julgou inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da CRP, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.
A caracterização da suspensão da execução da pena de prisão como um poder vinculado conduz à necessidade de fundamentação da decisão que a aplica, ou a desconsidera, incorrendo em nulidade a decisão que não contemple tal injunção.
A inobservância da consideração/ponderação desta necessidade de fundamentação consubstancia omissão de pronúncia que conduz a nulidade, de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP.
Assim se pronunciaram os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 14-12-2000, processo n.º 3036/00-5.ª Secção; de 09-01-2005, processo n.º 123/05-5.ª Secção; de 09-11-2005, processo n.º 2234/05-3.ª Secção, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 209, onde se refere: “no caso de aplicação de pena de prisão não superior a 3 anos, deve o tribunal fundamentar a sua opção pela aplicação de pena detentiva, sob pena de tal omissão constituir uma nulidade, que é de conhecimento oficioso - artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 do CPP”.
No mesmo sentido, i. a., os acórdãos de 12-10-2006, processo n.º 3523/06-5.ª Secção; de 10-10-2007, processo n.º 3407/07-3.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 210 (seguindo o acórdão de 29-05-2007, processo n.º 1598/07 refere: a omissão de pronúncia sobre a questão da não suspensão da execução da pena de prisão imposta em medida igual ou inferior a 5 anos constitui nulidade insanável e de conhecimento oficioso); de 14-11-2007, processo 3305/07-3.ª Secção; de 19-09-2007, processo n.º 2806/07-3.ª Secção, em caso de omissão de pronúncia sobre aplicação de regime de prova; de 20-02-2008, processo n.º 118/08-3.ª Secção.
Revertendo ao caso concreto.
Como se refere no acórdão de 19-12-2007, processo n.º 4088/07-3.ª Secção, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 261, a medida constitui uma chamada à razão do condenado, reforçada pelo facto de poder vir a executar no futuro a prisão, para que não volte a incorrer em nova situação criminal, sendo também uma pena de correcção, de ajuda social e sócio-pedagógica.
E como refere H. H. Jescheck, Tratado, versão espanhola, volume II, págs. 1152 e 1153, a suspensão da execução da pena tem uma coloração sócio-pedagógica activa, pelo «estímulo ao condenado para que seja ele mesmo quem com as suas próprias forças possa durante o regime de prova reintegrar-se na sociedade».
Nesta análise atende-se à idade do recorrente, que à data dos factos contava entre 28 e 29 anos e actualmente 34.
Há que ter em atenção as condições pessoais, familiares e económicas do recorrente e sua inserção no respectivo agregado familiar.
Na caracterização da conduta do arguido são usados os tempos verbais “apalpou” e “acariciou “, pénis, rabo, vagina.
De considerar a ausência de antecedentes criminais.
No caso presente considera-se ser de ter presente a singularidade da situação processual do recorrente.
O arguido foi detido no dia 25 de Maio de 2015. Seguiu-se interrogatório, sendo aplicada a medida de coacção prisão preventiva, como consta de fls. 155 do 1.º volume.
O recorrente esteve em prisão preventiva de 26 de Maio de 2015 a 23 de Maio de 2017.
O julgamento desenvolveu-se ao longo de pelo menos 18 sessões, como já se referiu.
Na 8.ª sessão, que teve lugar no dia 23 de Maio de 2017, consta da acta de fls. 2289 2292, despacho do Juiz Presidente do Colectivo de …, que diz:
“Decorridas oito sessões de audiência de julgamento, a prova produzida tem-se mostrado preocupantemente incipiente, atento o número de crimes que vêm imputados ao arguido, a respectiva gravidade, bem assim designadamente o facto de já se encontrar preso preventivamente há dois anos.
Face ao tipo de prova que vem sendo produzida, não se supõe que a que falta produzir seja substancialmente diferente, sem prejuízo do número de testemunhas ainda por inquirir.
Neste contexto, entende-se que se verifica atenuação das exigências cautelares que determinaram a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva ao Arguido, medida de coacção de “ultima ratio”, cuja manutenção já não se justifica, pelo que a revogo”, passando o arguido a aguardar os ulteriores trâmites processuais sujeito à obrigações do TIR que prestou.”.
Consta ainda:
“Uma vez que o Arguido manifestou a vontade de já não ir ao Estabelecimento Prisional, ordeno que seja imediatamente libertado”.
Independentemente do pré-juízo emitido pelo Presidente do Colectivo quanto ao valor da prova produzida até então, emitindo uma singular opinião ut singuli, a incontornável verdade é que o arguido tinha mesmo de ser libertado, por dali a três dias exaurir-se o prazo de duração máxima de prisão preventiva de dois anos, conforme o disposto no artigo 215.º, n.º 1, alínea c), n.ºs 2 e 3, do CPP.
O sistema de justiça demandou para definição da situação processual do arguido na primeira instância mais um ano e dois meses após a libertação do arguido, pois o acórdão do Colectivo de … data de 26-07-2018.
Para este atraso não terá contribuído o arguido até porque preso, não sendo responsável pelo demorado funcionamento do sistema de justiça.
O arguido trabalha como … e está inserido familiarmente e apoiado, pelo que voltar ao cárcere, após vida em liberdade durante mais de três anos é situação que poderá ser evitada.
Da perícia de avaliação da personalidade e perigosidade do arguido, constante de fls. 1847 a 1852, do 6.º volume, retira-se que o arguido não revela dinâmicas ou sintomas psicopatológicos. Em relação à perigosidade independente do quadro psicopatológico a personalidade descrita demonstra ausência de atitudes negativas. Tem rede de apoio social, com apoio presente e funcionante. Tem recursos cognitivos e psicossociais que lhe permitem gerir e conter eventuais conteúdos ou comportamentos potencialmente disruptivos, ainda que eles se afigurem como ausentes. É apontado risco de violência baixo, incluídos os riscos de eventuais comportamentos sexualmente abusivos.
Neste singular quadro considera-se ser de conceder uma oportunidade ao recorrente, constituindo a substituição da pena um sério aviso e uma solene advertência no sentido de que o recorrente terá de pautar a sua vida de acordo com a lei.
Neste quadro, tendo presente que sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projecção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma oportunidade ao recorrente, suspendendo a execução da pena, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim, a finalidade reeducativa e pedagógica, que enforma o instituto, e que face ao disposto no n.º 5 do artigo 50.º, terá a duração de cinco anos, com sujeição a regime de prova, nos termos do artigo 53.º, n.º 3, como aquele do Código Penal.
A simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro será suficiente para dissuadir o recorrente de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte do mesmo, dando-se crédito à capacidade de resposta e inserção social nos próximos cinco anos.
Sendo certo que todo o juízo de prognose sobre um futuro comportamento comporta inevitavelmente algum risco, no caso concreto, podemos afirmar que tal juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do recorrente não se mostra demasiado arriscado.
Por outro lado, a pena de suspensão não colocará em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Certo da solene advertência que lhe é feita, o recorrente, que esteve privado de liberdade durante dois anos, terá de aproveitar a oportunidade agora concedida, e após esta chamada à razão, tem de mostrar ser merecedor da confiança que agora o tribunal nele deposita no sentido de uma forte muralha na prevenção da reincidência.
Oportunidades de mudança de rumo, nem sempre as há. Mas, quando surgem, há que agarrá-las, preservá-las, e fazer por merecer o voto de confiança.
Nestes termos, considera-se estarem reunidas as condições para que seja decretada a suspensão da execução da pena aplicada ao recorrente.
Concluindo:
A pena aplicada ao arguido será suspensa por cinco anos, com sujeição a regime de prova, nos termos do artigo 53.º, n.ºs 2 e 3, do Código Penal, assente em plano de reinserção social, nos termos a definir pelos serviços competentes.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça, em julgar o recurso interposto pelo arguido AA parcialmente procedente, reduzindo a pena única, que se fixa em cinco anos de prisão, suspensa na execução por igual período, sujeita a regime de prova.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo penal.
Tem voto de conformidade do Exmo. Conselheiro adjunto Manuel Pereira Augusto de Matos.
Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 8 de Julho de 2020
Raul Borges (Relator)