| 3673/21.7JAPRT.P1.S1 |  |
ACORDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RECLAMAÇÃO
NULIDADE DE ACÓRDÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
IN DUBIO PRO REO
INCONSTITUCIONALIDADE
IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
IMPROCEDÊNCIA
I. Nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 do art. 379º do C. Processo Penal, é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
II. É pacificamente entendido que por questão se deve considerar o problema concreto, de facto ou de direito, a decidir, e não também, os motivos, os argumentos, as doutrinas e os pontos de vista invocados pelos sujeitos processuais, em abono das respectivas pretensões.
III. A questão do número de crimes de importunação sexual e de abuso sexual de crianças consumados praticados pelo arguido foi conhecida no acórdão reclamado, onde se explicaram as razões do entendimento do tribunal ad quem, face à matéria de facto provada, de ter o arguido praticado três crimes de importunação sexual e dois crimes de abuso sexual de crianças.
IV. A discordância do arguido quanto ao entendimento deste Supremo Tribunal não pode consubstanciar uma omissão de pronúncia.
Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
Por acórdão de 7 de Fevereiro de 2024, proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., foi o arguido AA, com os demais sinais nos autos, condenado, em autoria material e concurso real, pela prática de:
- Um crime de coação sexual agravado, p.p. pelo art.º 163º, n.º 1 e 177º, n.º 6, do C.P. na pena de 2 anos de prisão;
- Três crimes de importunação sexual, p.p. pelo art.º 170º, do C.P. em três penas de 9 meses de prisão;
- Dois crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art.º 171, n.º 1, do C.P. em duas penas de 3 anos e 6 meses de prisão;
- Um crime de abuso sexual de crianças, na forma tentada, p.p. pelo art.º 22º, 23º, 171º, n.º 3, al. a) e c) e n.º 5, do C.P. na pena de 6 meses de prisão;
- Um crime de abuso sexual de crianças, na forma tentada, p.p. pelo art.º 22º, 23º, 171º, n.º 3, al. a) e b) e n.º 5, do C.P. na pena de 6 meses de prisão;
Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, foi arguido condenado na pena única de 6 anos de prisão.
Mais foi o arguido condenado na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 10 anos.
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Inconformado com a decisão, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto, que enviou os autos para o Supremo Tribunal de Justiça, para apreciação do recurso.
Por acórdão de 15 de Janeiro de 2025, o Supremo Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
*
*
Por requerimento de 30 de Janeiro de 2025, veio o arguido AA invocar a nulidade do acórdão de 15 de Janeiro de 2025 e invocar a inconstitucionalidade do mesmo, nos termos que se transcrevem:
“(…).
O arguido alegou no seu recurso que relativamente à menor BB, foi condenado na prática de três crimes de importunação sexual, p.p. pelo artigo 170º C.P.
Sendo certo que, da análise dos factos dados como provados (ponto 15, ponto 16, ponto 17), constata-se que só é imputado ao arguido a prática de dois crimes de importunação sexual.
Com efeito, do ponto 15 dos factos provados consta que “… no dia 30 de abril de 2021, às 00h22, AA, através da aplicação “Whatsapp “, enviou uma hiperligação para um vídeo onde apareciam cenas de explícito, que a menor não abriu por se ter apercebido do conteúdo de cariz sexual;
do ponto 16 dos factos provados refere que “…ainda enviou a seguinte mensagem “podes confiar no tio porque vai sempre ficar entre nós… Mas quero sentir essa cona na minha boca e esses lábios fofos a chupar me bem duro,!!! Já me beijaste!! Porque não arriscares?! E se for pela namorada acredita melhor ainda ver a minha pissa na boca das duas “.
E por fim, do ponto 17 resulta que: “Posteriormente, em número de vezes não concretamente apurado, mas mais do que uma ocasião, quando BB saia da paragem do autocarro no itinerário normal que fazia após a escola, cruzava-se com o arguido que executava gestos a imitar beijos com a língua e colocando as mãos nos seus genitais, simulando práticas de natureza sexual dirigidas à mesma”.
Mais se alegou que, o tribunal “a quo “, refere na fundamentação de Direito que:
“No caso concreto é impossível determinar o número de vezes em que o arguido atentou contra a liberdade e autodeterminação sexual da menor, no que respeita às condutas enquadráveis no Art. 170º, do C.P. – gestos a imitar beijos com a língua e colocação das mãos nos genitais a simular actos sexuais. “
“Sabemos, no entanto, que ocorreu mais do que uma vez.”
“Assim, julga-se poder/dever imputar ao arguido a prática de, pelo menos, dois crimes de importunação sexual, p.p. pelo art.º 170º C.P.”
Isto porque, da matéria de facto provada resulta que a importunação sexual ocorreu por diversas vezes e em número não apurado (sem concretizar qualquer facto).
Logo, o Arguido só poderá ser condenado pela prática de um crime.
O arguido alegou ainda que, relativamente à menor CC:
O arguido foi condenado na prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art.º 171º, nº 1 do C.P.
No entanto, resulta dos factos dados como provados sob o ponto 22 e ponto 23, que só é imputado ao Arguido a prática de um crime de abuso sexual de crianças.
Do ponto 22 dos factos provados que: “Aproveitando as ocasiões em que o progenitor daquela não estava presente, conseguindo estar sozinho com CC, AA perguntava se aquela queria ajuda nos trabalhos escolares “.
E do ponto 23 dos factos provados que: “Nessas ocasiões, em número de vezes não concretamente apurado, AA colocava-se atrás de CC que se encontrava de pé, e colocava as mãos no corpo da mesma, deslizando-as, por cima da roupa, para as mamas, as nádegas e vagina daquela, acariciando “.
Ao que acresce o facto de o tribunal “a quo”, na fundamentação de do douto acórdão salientar que:
“Na impossibilidade de determinar o número de vezes em que estes actos ocorreram, adotaremos do critério já acima expresso de imputar ao arguido a prática de, pelo menos, dois crimes (mais do que uma vez) de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art.º 171º, nº 1 do C.P. “
Tendo, atento o supra exposto, o arguido, com o devido respeito, discordado do número de crimes em que foi condenado, devendo, em suma, ser condenado em apenas num crime relativamente à ofendida BB e, por outro crime, relativamente, à ofendida CC.
Tudo no máximo de dois crimes, um crime de importunação sexual, p.p. pelo art.º 170º C.P e um de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art.º 171º, nº 1 do C.P.
Nunca no número de crimes em que foi condenado.
Neste particular o STJ entendeu que se pode imputar ao arguido a prática dos crimes conforme foi condenado pelo tribunal “a quo”, contudo, e com o devido respeito, cremos que mal.
Na verdade, não pode, salvo melhor opinião, o arguido ser condenado por um número de crimes que não tem sustentabilidade nos factos provados.
Não deve, porque contra todos os princípios estruturantes do direito ser o arguido condenado nos 5 crimes, quando dos factos provados supra identificados apenas resulta um crime contra a ofendida BB e outro contra a ofendida CC.
Com o máximo respeito, não resulta do douto acórdão proferido pelo Tribunal “a quo” factos imputados ao arguido que tipifiquem e integrem qualificação de cinco crimes, três de importunação sexual, p.p. pelo art.º 170º C.P e dois de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art.º 171º, nº 1 do C.P.
Com todo o respeito pela opinião sufragada no douto acórdão, cremos que, não lhe assiste razão, tendo o arguido, ao contrário do decidido, que ser condenado apenas por dois crimes.
Sendo que, o douto acórdão proferido pelo STJ, em suma, refere que se verificam os crimes pelo que o arguido foi condenado, não tendo, com todo o respeito, justificado e apreciado as questões que lhe foram submetidas.
Assim, o douto acórdão ao não conhecer do supra referido, padece de nulidade, por omissão de pronúncia, violando o preceituado no artº 379º nº 1, al. c) do CPP, ex. vi artº 425 nº 4 do CPP, o que desde já se alega e invoca para os devidos efeitos legais.
Sem prescindir,
O arguido, com o devido respeito, crê que o douto acórdão proferido STJ, padece do vicio previsto no artº 379º nº 1 al. a) do CPP.
O douto acórdão não faz um exame crítico, criterioso e necessário dos factos dados como provados e, em consequência, que permitem proceder à sua subsunção do tipo legal do crime que foi imputado ao arguido.
Com todo o respeito, que é muito, o douto acórdão proferido pelo STJ não procedeu de forma justa e ponderada dos factos provados, de forma a evidenciar/explicar/justificar por que razão o arguido cometeu os crimes em que foi condenado.
O raciocínio lógico dedutivo efetuado no douto acórdão do STJ, salvo melhor opinião, não foi perfeitamente realizado para justificar a condenação do arguido nos três crimes contra a menor BB e mais dois crimes contra a menor CC.
Na verdade, não resultam factos dados como provados, muito menos, claros que possam condenar o arguido pelo número de crimes em que foi condenado.
Posto isto,
E, com o devido respeito, o douto acórdão limita-se a enumerar os factos dados como provados pelo Tribunal de I Instância, para concluir, como o Tribunal de Instância e, concluir que o arguido praticou os crimes em que foi condenado, não fazendo um raciocínio lógico dedutível seguro, necessário, criterioso, que pudesse culminar com a culpa do arguido e, consequente condenação no número de crimes em que foi condenado.
Sem prescindir,
Cremos que o douto acórdão padece, igualmente, de uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão - al. b) do nº 2 do artº 410º do Cód. Proc. Penal.
Com efeito, e salvo melhor opinião, este vicio verifica-se quando existe incompatibilidade entre os factos provados e a decisão.
Este vício, como aliás os demais enunciados no nº 2 do artº 410º do Cód. Proc. Penal, tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Posto isto, atento tudo quanto se alegou supra, com o devido respeito, cremos que da douta decisão recorrida padece igualmente de uma contradição insanável, dos factos dados como provados e decisão proferida.
O douto acórdão está ferido do vício constante no artº 410º, nº 2, al. b) do CPP, o que desde já se invoca para os devidos efeitos legais.
Ainda sem prescindir,
O arguido, crê, que o douto acórdão sofre, também, do vicio previsto no artº 410º nº 2 al. c), isto é, de erro notório na apreciação da prova.
Cremos que, o douto acórdão violou as regras da experiência comum, isto porque, conforme referido supra, o que por uma questão de economia processual se dá por integralmente reproduzido, não resultam factos provados para condenar o arguido pelo número de crimes em que foi objectivamente condenado, muito pelo contrário.
Mais, o tribunal “a quo” não teve em atenção o princípio in dubio pro Reo.
A violação deste princípio in dúbio pro Reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova.
Do texto da decisão, decorre, por forma mais do que evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido.
Assim sendo, cremos, igualmente, que acórdão padece deste vicio, constante no artº 410º, nº 2, al. c) do CPP, o que desde já se invoca para os devidos efeitos legais.
Ainda sem prescindir,
E por mera cautela,
Se assim não se entender, suscita o arguido a inconstitucionalidade do artigos 379º nº1, al. c), artº 410º nº 2 al. b) e c) do CPP e dos artº 170º e 171º do CP, por violação do artigo 32º nº 1, artigo 20º nº 1 e artº 27 nº 1 da CRP, quando interpretados, como foram, no douto acórdão do STJ que, na impossibilidade de determinar o número de vezes em que determinados actos criminais foram praticados e, assim, poder, com segurança, tipificar o número de crimes praticados, imputar ao arguido a pratica de vários crimes, assim inviabilizando o exercício do direito de defesa e liberdade constitucionalmente consagrado no artigo 32º nº 1, artº 20º nº 1e artº 27º nº 1 da CRP.
(…)”.
*
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal respondeu à reclamação alegando, na parte em que releva:
“(…).
A reclamação deve ser indeferida.
a. Quanto às nulidades por omissão de pronúncia e por falta de fundamentação.
De acordo com o artigo 379.º do Código de Processo Penal a sentença que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º [alínea a)] ou que deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar [alínea c)] é nula.
Nos termos do artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a estrutura da sentença deve conter um segmento dedicado à fundamentação com a enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Segundo o artigo 425.º, n.º 4, do Código de Processo Penal o disposto nos artigos 379.º e 380.º é correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso.
No caso em apreço o arguido suscitou no recurso a questão do número de crimes de importunação sexual e de abuso sexual de crianças praticados.
Ora, basta ler o acórdão para concluir que o Supremo Tribunal de Justiça apreciou expressamente esta questão e, com argumentos factuais claros, sólidos e irrefutáveis, descartou a pretensão do recorrente [páginas 19 a 23 do ficheiro pdf do acórdão]:
«1. Alega o arguido – conclusões 3 a 10 e 16 a 19 – que se impunha distinta decisão quanto ao número de crimes praticados, tendo o tribunal a quo incorrido em erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, c) do C. Processo Penal, pois sendo condenado pela prática de três crimes de importunação sexual, p. e p. pelo art. 170.º do C. Penal, em que é ofendida, BB, o que resulta dos pontos 15 a 17 dos factos provados do acórdão recorrido é que, tendo sido dado como provado (ponto 17) não ser possível apurar o número concreto de vezes em que a conduta se repetiu, o tribunal considerou verificada a prática de, pelo menos, dois crimes, quando, face a tal indeterminação, só poderia ter sido condenado pela prática de um, assim tendo violado o princípio in dubio pro reo, violação a ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o mesmo sucedendo – conclusões 11 a 19 – com a sua condenação pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 do C. Penal, em que é ofendida, CC, face a nova impossibilidade de determinação do número concreto de vezes em que a conduta foi repetida (pontos 22 e 23 dos factos provados), o que imporia a sua condenação pela prática de apenas um crime, pelo que, também aqui ocorreu a violação do pro reo, a tratar nos termos do referido vício decisório.
Vejamos.
a. O erro notório na apreciação da prova – como todos os demais vícios decisórios previstos no n.º 2 dos art. 410.º do C. Processo Penal – constitui um defeito lógico da decisão penal, rectius, da sentença, e não, do julgamento, que se evidencia pelo respectivo texto, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, o que significa que, para a sua comprovação, não é legalmente admissível lançar mão de elementos alheios à decisão, ainda que constem do processo. Ele ocorre quando o tribunal valorou a prova contra as regras da experiência comum, contra critérios legalmente fixados ou contra as leges artis, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de o erro não passar despercebido ao homem médio, ao cidadão comum, por ser evidente, grosseiro, ostensivo. Dizendo de outro modo, trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste, basicamente, em dar-se como provado o que não pode ter acontecido, mediante a formulação de juízos ilógicos e/ou arbitrários (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, 3, 3.ª Reimpressão, 2020, Universidade Católica Editora, pág. 326 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 9.ª Edição, 2020, Rei dos Livros, pág. 81).
Na perspectiva do recorrente existe o vício porque:
- Relativamente à ofendida BB, foi condenado pela prática de três crimes de importunação sexual quando dos factos provados, concretamente, dos pontos 15 a 17 resulta a prática de dois crimes, um contido nos pontos 15 e 16, e outro contido no ponto 17 pois que, constando deste ponto que a importunação ocorreu por diversas vezes e em número não apurado, só poderá ser condenado por um crime;
- Relativamente à ofendida CC, foi condenado pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças quando dos factos provados, concretamente, dos pontos 22 e 23, resulta a prática de um crime, pois que, constando do ponto 23 que o abuso ocorreu, nessas ocasiões, em número de vezes não concretamente apurado, só poderá ser condenado por um crime.
Com ressalva do respeito devido, não lhe assiste razão. Explicando.
i) Começamos por dizer que, tal como o arguido colocou a questão, ela nada tem a ver com o vício decisório invocado. Com efeito, não existe qualquer incongruência entre a valoração da prova produzida pelo tribunal, e o seu reflexo na narração do facto dado como provado, mas antes, uma incongruência entre o facto provado e a sua qualificação jurídica – uma pluralidade de crimes ou um só crime.
Dito isto.
ii) Os pontos 15 a 17 dos factos provados têm a seguinte redacção:
- [15] Depois destas condutas, no dia 30 de abril de 2021, às 00h22, AA, através da aplicação «Whatsapp», enviou uma hiperligação para um vídeo onde apareciam cenas de sexo explícito, que a menor não abriu por se ter apercebido do conteúdo de cariz sexual;
- [16] E ainda enviou a seguinte mensagem «podes confiar no tio porque vai sempre ficar entre nós… Mas quero demais sentir essa cona na minha boca e esses lábios fofos a chupar me bem duro,!!! Já me beijaste!! Porque não arriscares?! E se for pela namorada acredita melhor ainda ver a minha pissa na boca das duas»;
- [17] Posteriormente, em número de vezes não concretamente apurado, mas mais do que uma ocasião, quando BB saia da paragem do autocarro no itinerário normal que fazia após a escola, cruzava-se com o arguido que executava gestos a imitar beijos com a língua e colocando as mãos nos seus genitais, simulando práticas de natureza sexual dirigidas à mesma.
Da leitura dos pontos 15 e 16 dos factos provados resulta claro para o leitor médio que, não obstante a distinta numeração, o que é narrado em ambos se reporta a um mesmo acontecimento da vida, à mesma acção executada pelo arguido e que se traduz em ter este, no mesmo circunstancialismo de tempo e, necessariamente, de lugar, usando para o efeito a aplicação Whatsapp, enviado à ofendida BB uma ligação para acesso a um vídeo de sexo explícito, e uma mensagem com conteúdo pornográfico.
Assim, os pontos de facto em análise preenchem o tipo objectivo de um crime de importuna-ção sexual.
Da leitura do ponto 17 dos factos provados resulta igualmente claro para o leitor médio que, se o arguido, em número de vezes não concretamente apurado, mas mais do que uma ocasião, quando se cruzava com a ofendida BB executava gestos a imitar beijos com a língua e colocava as mãos nos genitais, simulando prática de natureza sexual a ela dirigidas, então é certo que duas vezes adoptou tais condutas, pois o sentido da expressão mas mais do que uma ocasião não comporta outro entendimento que não este.
Assim, o ponto de facto em análise narra factos ocorridos mais do que uma vez e não menos do que duas vezes, ou seja, narra factos acontecidos em duas distintas ocasiões, que preenchem, em cada uma delas, o tipo objectivo do crime de importunação sexual, existindo, pois, concurso efectivo.
Em conclusão, os factos que constam dos pontos 15, 16 [um crime] e 17 [dois crimes] dos factos provados, conjugados com os factos que constam dos pontos 35, 39 e 40 dos factos provados, preenchem, em três distintos momentos, o tipo, objectivo e subjectivo, do crime de importunação sexual, p. e p. pelo art. 170º do C. Penal, nada havendo, pois, a censurar ao acórdão recorrido, quando o condenou, em concurso efectivo, pela prática de três crimes.
iii) Os pontos 22 e 23 dos factos provados têm a seguinte redacção:
- [22] Aproveitando as ocasiões em que o progenitor daquela não estava presente, conseguindo estar assim sozinho com CC, AA perguntava se aquela queria ajuda nos trabalhos escolares;
- [23] Nessas ocasiões, em número de vezes não concretamente apurado, AA colocava-se atrás de CC que se encontrava de pé, e colocava as mãos no corpo da mesma, deslizando-as, por cima da roupa, para as mamas, as nádegas e vagina daquela, acariciando.
Ainda que a redacção dada ao ponto 23 não tenha o grau de concretização, quanto à pluralidade de condutas, que a expressão «mas mais do que uma ocasião» confere à redacção do ponto 17 [precisamente porque não consta daquele ponto], a sua leitura atenta permite, em nosso entender, concluir por tal pluralidade.
Com efeito, a matéria do ponto 23 é sequencial à do ponto 22. Neste, descreve-se o circunstancialismo aproveitado pelo arguido para abordar a menor, indicando o segmento «Aproveitando as ocasiões em que (…)» uma pluralidade de acções. Esta pluralidade de acções surge igualmente no início do ponto 23, no segmento inicial «Nessas ocasiões (…)», esclarecendo o segmento imediato «(…), em número de vezes não concretamente apurado (…)» que, apesar de ter existido mais do que uma ocasião, não foi possível apurar o seu número preciso, o que vale dizer que terão sido [pelo menos] duas, as vezes que o arguido sujeitou a menor à acção descrita na segunda parte do referido ponto 23.
Em conclusão, os factos que constam dos pontos 22 e 23 dos factos provados, conjugados com os factos que constam dos pontos 36, 39 e 40 dos factos provados, preenchem, em dois distintos momentos, o tipo, objectivo e subjectivo, do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 do C. Penal, nada havendo, pois, a censurar ao acórdão recorrido, quando o condenou, em concurso efectivo, pela prática de dois crimes.»
b. Quanto ao mais, o reclamante esquece-se que uma vez proferido o acórdão ficou imediatamente esgotado o poder jurisdicional do Tribunal quanto à matéria da causa e que apenas lhe é lícito retificar erros materiais e suprir nulidades (artigos 613.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, e 4.º, 379.º, 380.º e 425.º, n.º 4, do Código de Processo Penal), o que afasta a possibilidade da arguição, neste incidente, dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal ou de inconstitucionalidades, as quais, como é evidente, não cabem na previsão das nulidades elencadas no artigo 379.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
(…)”.
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Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
Da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia
1. O recorrente suscita, na reclamação apresentada, a nulidade do acórdão reclamado, por omissão de pronúncia, dizendo, para tanto, e em síntese, que foi condenado pela prática de três crimes de importunação sexual, p. e p. pelo art. 170º do C. Penal, quando do teor dos pontos 15 a 17 dos factos provados só poderia ter sido condenado pela prática de um, porque da matéria de facto provada resulta que a importunação sexual ocorreu por diversas vezes e em número não apurado (sem concretizar qualquer facto) e que foi condenado pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, consumados, p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal, quando do teor dos pontos 22 e 23 dos factos provados resulta que só poderia ter sido condenado pela prática de um, tendo até a 1ª instância afirmado no acórdão recorrido «Na impossibilidade de determinar o número de vezes em que estes actos ocorreram, adotaremos do critério já acima expresso de imputar ao arguido a prática de, pelo menos, dois crimes (mais do que uma vez) de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art.º 171º, nº 1 do C.P.».
Nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 do art. 379º do C. Processo Penal, é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Aqui se contam as questões de conhecimento oficioso e as questões que foram submetidas à sua apreciação pelos sujeitos processuais, desde que sobre elas não esteja legalmente impedido de emitir pronúncia.
É pacificamente entendido que por questão se deve considerar o problema concreto, de facto ou de direito, a decidir, e não também, os motivos, os argumentos, as doutrinas e os pontos de vista invocados pelos sujeitos processuais, em abono das respectivas pretensões, o que significa que, quanto a estes, não se coloca a possibilidade de o tribunal omitir pronúncia (Oliveira Mendes, Código de Processo Penal Comentado, obra colectiva, 2014, Almedina, pág. 1182, Mouraz Lopes, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, obra colectiva, Tomo IV, 2022, Almedina, pág. 801 e acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Setembro de 2023, processo nº 257/13.7TCLSB.L1.S1 e de 17 de Maio de 2023, processo nº 140/06.2JFLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt).
Cumpre ainda notar que, nos termos do nº 4 do art. 425º do C. Processo Penal, é correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso o disposto nos arts. 379º e 380º do mesmo código.
Dito isto.
2. Com ressalva do respeito devido por diversa opinião, no acórdão deste Supremo Tribunal de 15 de Janeiro de 2025, ora em reclamação, a questão do número de crimes de importunação sexual e de abuso sexual de crianças consumados praticados pelo arguido foi, obviamente, conhecida, aí se explicando, com meridiana clareza, as razões do entendimento do tribunal ad quem, face à matéria de facto provada, de ter o arguido praticado três crimes de importunação sexual e dois crimes de abuso sexual de crianças.
Com efeito, escreveu-se no acórdão, relativamente aos crimes de importunação sexual, «Da leitura dos pontos 15 e 16 dos factos provados resulta claro para o leitor médio que, não obstante a distinta numeração, o que é narrado em ambos se reporta a um mesmo acontecimento da vida, à mesma acção executada pelo arguido e que se traduz em ter este, no mesmo circunstancialismo de tempo e, necessariamente, de lugar, usando para o efeito a aplicação Whatsapp, enviado à ofendida BB uma ligação para acesso a um vídeo de sexo explícito, e uma mensagem com conteúdo pornográfico. Assim, os pontos de facto em análise preenchem o tipo objectivo de um crime de importunação sexual.
Da leitura do ponto 17 dos factos provados resulta igualmente claro para o leitor médio que, se o arguido, em número de vezes não concretamente apurado, mas mais do que uma ocasião, quando se cruzava com a ofendida BB executava gestos a imitar beijos com a língua e colocava as mãos nos genitais, simulando prática de natureza sexual a ela dirigidas, então é certo que duas vezes adoptou tais condutas, pois o sentido da expressão mas mais do que uma ocasião não comporta outro entendimento que não este. Assim, o ponto de facto em análise narra factos ocorridos mais do que uma vez e não menos do que duas vezes, ou seja, narra factos acontecidos em duas distintas ocasiões, que preenchem, em cada uma delas, o tipo objectivo do crime de importunação sexual, existindo, pois, concurso efectivo.», e concluiu-se que os factos que constam dos pontos 15, 16 [um crime] e 17 [dois crimes] dos factos provados, conjugados com os factos que constam dos pontos 35, 39 e 40 dos factos provados, preenchem, em três distintos momentos, o tipo, objectivo e subjectivo, do crime de importunação sexual, p. e p. pelo art. 170º do C. Penal, nada havendo, pois, a censurar ao acórdão recorrido, quando o condenou, em concurso efectivo, pela prática de três crimes.
E escreveu-se no acórdão, relativamente aos crimes de abuso sexual de crianças, «Ainda que a redacção dada ao ponto 23 não tenha o grau de concretização, quanto à pluralidade de condutas, que a expressão «mas mais do que uma ocasião» confere à redacção do ponto 17 [precisamente porque não consta daquele ponto], a sua leitura atenta permite, em nosso entender, concluir por tal pluralidade. Com efeito, a matéria do ponto 23 é sequencial à do ponto 22. Neste, descreve-se o circunstancialismo aproveitado pelo arguido para abordar a menor, indicando o segmento «Aproveitando as ocasiões em que (…)» uma pluralidade de acções. Esta pluralidade de acções surge igualmente no início do ponto 23, no segmento inicial «Nessas ocasiões (…)», esclarecendo o segmento imediato «(…), em número de vezes não concretamente apurado (…)» que, apesar de ter existido mais do que uma ocasião, não foi possível apurar o seu número preciso, o que vale dizer que terão sido [pelo menos] duas, as vezes que o arguido sujeitou a menor à acção descrita na segunda parte do referido ponto 23. Em conclusão, os factos que constam dos pontos 22 e 23 dos factos provados, conjugados com os factos que constam dos pontos 36, 39 e 40 dos factos provados, preenchem, em dois distintos momentos, o tipo, objectivo e subjectivo, do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C. Penal, nada havendo, pois, a censurar ao acórdão recorrido, quando o condenou, em concurso efectivo, pela prática de dois crimes.».
É, pois, evidente que o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão sob reclamação, emitiu pronúncia sobre a questão do real número de crimes de importunação sexual e de abuso sexual de crianças praticados pelo arguido, questão que por este, lhe foi expressamente submetida no recurso interposto.
O arguido não concorda com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal de Justiça relativamente a tal questão e discordar é uma faculdade que lhe assiste. Mas a discordância, não pode consubstanciar, per se, uma omissão de pronúncia.
Em suma, não enferma o acórdão reclamado de nulidade por omissão de pronúncia, como pretende o arguido.
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Da nulidade do acórdão por falta de fundamentação
3. O recorrente suscita, igualmente, a nulidade do acórdão reclamado por falta de fundamentação, por não ter feito um exame crítico, criterioso e necessário dos factos dados como provados, não tendo realizado um raciocínio lógico dedutivo capaz de justificar a sua condenação por três crimes de importunação sexual e por dois crimes de abuso sexual de crianças.
É certo que a alínea a) do nº 1 do art. 379º do C. Processo Penal prevê a nulidade da sentença se esta não contiver as menções referidas no nº 2 do art. 374º do mesmo código portanto, se a sentença não contiver a fundamentação, que é composta pela enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Já sabemos que, por força do estabelecido no nº 4 do art. 425º do C. Processo Penal, é correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso, o disposto no art. 379º do mesmo código, sem prejuízo, como é óbvio, das diferenças existentes entre um acórdão de 1ª instância e um acórdão proferido em recurso, por um tribunal superior, e no que essas diferenças implicam ao nível da fundamentação.
Em todo o caso, o arguido, lançando mão de uma outra nulidade da sentença, retoma a mesma questão, a da sua discordância com o número de crimes de importunação sexual e abuso sexual de menores por cuja prática foi condenado.
Ora, como vimos já, o acórdão reclamado conheceu da questão. Mais uma vez, com ressalva do respeito devido por diversa opinião, dela conheceu, deixando expressas, de forma inteligível, as pertinentes razões de facto e de direito.
O arguido não concorda com o entendimento sufragado por este Supremo Tribunal, mas a sua dissensão não significa a verificação da invocada nulidade.
Em suma, não enferma o acórdão reclamado de nulidade por falta de fundamentação.
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Do vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e do vício do erro notório na apreciação da prova
4. Pretende o arguido que o acórdão reclamado enferma de incompatibilidade entre os factos provados e a decisão, situação subsumível à previsão da alínea b) do nº 2 do art. 410º do C. Processo Penal, fazendo, para demonstração do invocado, uma singela referência a tudo quanto se alegou supra.
Pois bem, tendo este Supremo Tribunal, no acórdão reclamado, considerado que, face aos factos provados, o arguido praticou, além do mais, três crimes de importunação sexual e dois crimes de abuso sexual de crianças consumados, e tendo confirmado a sua condenação pela prática de tais crimes, nas penas decretadas pela 1ª instância, não existe qualquer contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
5. Pretende ainda o arguido que o acórdão reclamado enferma de erro notório na apreciação da prova, por violação das regras da experiência comum, situação subsumível à previsão da alínea c) do nº 2 do art. 410º do C. Processo Penal, porque não resultam factos provados para condenar o arguido pelo número de crimes em que foi objectivamente condenado.
Regressamos à mesma questão, agora sob o manto do vício decisório do erro notório na apreciação da prova.
Sucede que, tal como o arguido perspectiva a sua existência, não existe o invocado vício, mas uma errada qualificação jurídica dos factos, que nada tem a ver com o vício decisório invocado.
Em suma, o acórdão reclamado não padece de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão nem de erro notório na apreciação da prova.
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Da violação do princípio in dubio pro reo
6. Diz o arguido que o tribunal não atendeu ao princípio in dubio pro reo, resultando evidente do texto da decisão recorrida que, na dúvida, se decidiu contra si.
Esta questão já havia sido suscitada no recurso interposto da decisão da 1ª instância, foi conhecida no acórdão reclamado, onde se decidiu ter sido plenamente observado o invocado princípio.
Em suma, carece de fundamento a afirmada violação do pro reo.
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Da inconstitucionalidade do arts. 379º, nº 1, c), 410º, nº 2, b) e c) do C. Processo Penal e dos arts. 170º e 171º do C. Penal, por violação do arts. 32º, nº 1, 20º, nº 1 e 27º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa
7. Alega, por último, o arguido que as normas dos arts. 379º, nº 1, c), 410º, nº 2, b) e c) do C. Processo Penal e dos arts. 170º e 171º do C. Penal são inconstitucionais, por violação dos arts. 32º, nº 1, 20º, nº 1 e 27º, nº 1 da Lei Fundamental, na interpretação feita no acórdão reclamado, segundo a qual, na impossibilidade de determinar o número de vezes em que os actos criminais foram praticados, se pode imputar ao agente a prática de vários crimes, com violação do direito de defesa.
Independentemente de ser ou não este o tempo processual adequado para a invocação da inconstitucionalidade, a questão à mesma subjacente é, mais uma vez, a questão do número de crimes de importunação sexual e abuso sexual de crianças que se podem extrair da matéria de facto provada, como praticados pelo arguido.
Esta questão nada tem a ver com as normas dos arts. arts. 379º, nº 1, c), 410º, nº 2, b) e c) do C. Processo Penal, que o acórdão reclamado não aplicou, e também nada tem a ver com qualquer interpretação feita pelo tribunal tendo por objecto os arts. 170º e 171º do C. Penal.
Por outro lado, como resulta do texto do acórdão reclamado, designadamente, dos segmentos transcritos em 2., que antecede, este Supremo Tribunal não fez a interpretação indicada pelo arguido.
Em suma, não se reconhece a existência da invocada inconstitucionalidade.
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III. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem este coletivo da 5.ª Secção Criminal, em julgar totalmente improcedente a reclamação do arguido, sobre o acórdão deste Supremo Tribunal de 15 de Janeiro de 2025.
Custas pelo arguido, fixando-a a taxa de justiça em 3 UCS (art. 8º, nº 9, do R. Custas Processuais e Tabela III, anexa).
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Lisboa, 6 de Março de 2025
Vasques Osório (Relator)
Jorge Bravo (1º Adjunto)
João Rato (2º Adjunto)