| 8/19.2YFLSB |  |
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
CASO JULGADO
ATO ADMINISTRATIVO
RETROATIVIDADE
ANTIGUIDADE
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
RATIFICAÇÃO
EFICÁCIA DO ACTO
LICENÇA DE LONGA DURAÇÃO
LICENÇA SEM VENCIMENTO
I. Tendo o despacho do Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura sido concordante com o parecer elaborado pelo seu gabinete de apoio onde constavam os motivos da decisão conducentes à fixação da antiguidade do recorrente, tendo este seu despacho sido ratificado pelo Plenário do referido órgão, não se verifica a alegada falta de fundamentação, face ao disposto no artigo 164.º do Código de Procedimento Administrativo, que prevê a figura da ratificação, e 153.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, que permite que a fundamentação possa consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.
II. Tendo o Plenário do Conselho Superior da Magistratura deliberado ratificar o despacho do seu Vice-Presidente de 20 de dezembro de 2018, que tinha fixado a antiguidade do recorrente, a reclamação apresentada por este, referente ao referido despacho, perdeu a sua utilidade, pelo que o arquivamento da mesma, por inutilidade, apresenta-se como a solução lógica no encadeado das referidas deliberações, não se tendo verificado assim qualquer violação do 192.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo.
III. O caso julgado que se gerou por via de um acórdão da Secção do contencioso do Supremo Tribunal de Justiça que decidiu declarar a anulação do procedimento administrativo referente à impugnação da deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 6/6/17, na qual se concluiu que iria ser descontada na antiguidade de um juiz o período que mediou entre 15/12/2014 e 14/5/2018 cinge-se apenas à questão apreciada e decidida.
IV. O ato administrativo do Conselho Superior da Magistratura que definiu uma situação de facto e de direito que se prolongou ao longo do tempo e que consistiu na deliberação de que o tempo decorrido no gozo de licença de longa duração não contaria para efeitos do 8.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, tendo em consequência de tal deliberação, e para esse efeito, sido fixada a antiguidade do recorrente, não integra um ato com eficácia retroativa.
V. Tendo sido concedidas ao recorrente licenças sem remuneração nos termos genéricos, previstos no 280.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, e não licenças para exercício de funções em organismo internacional, nos termos do art.º 283.º n.º 1 do mesmo diploma legal, é inaplicável o disposto no art.º 281.º, n.º 3 do citado diploma, que determina que nas licenças para exercício de funções em organismos internacionais o trabalhador tem direito à contagem de tempo para efeitos de antiguidade.
VI. O Conselho Superior da Magistratura ao deferir o pedido subsidiário formulado pelo recorrente de licença sem remuneração genérica, não tendo emitido qualquer deliberação a fixar a antiguidade do recorrente, o que só fez em 29/1/2019, para efeitos de admissão à segunda fase do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, não violou o princípio da boa-fé na sua vertente da tutela da confiança, pois não foram criadas ao recorrente quaisquer expetativas quanto à fixação da antiguidade, não sendo assim de aplicar o disposto no invocado art.º 163.º do Código de Procedimento Administrativo.
VII. Tendo o recorrente, quando confrontado com a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 29/1/2019, reagido através da presente ação administrativa de impugnação, que seguiu a sua tramitação normal, com cumprimento dos prazos previstos na lei, não se verifica qualquer violação do direito de tutela jurisdicional efetiva.
Processo n.º 8/19.2YFLSB
Acordam na Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça:
1. AA, Juiz …, impugnou a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 29 de janeiro de 2019, que juntou como documento n.º 1, que é do seguinte teor:
(i) «3.2.10. - Proc. .../... - A - Fixação da antiguidade – 8.ºConcurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação
Foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente deste Conselho de 20-12-2018, que concordou com o parecer que fixou a antiguidade do Exmo. Senhor Juiz …, Dr. AA, para efeitos de admissão à segunda fase do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.»
(ii) «3.1.10. - Proc. .../... - B - Fixação da antiguidade – ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação
Foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente deste Conselho de 20-12-2018, para efeitos do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, que determinou a divulgação da lista definitiva dos concorrentes admitidos e não admitidos à 2.ª fase do mesmo concurso curricular, em conformidade com os critérios estatuídos no artigo 47.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais.»
(iii) «3.1.10. - Proc. .../... - C - Fixação da antiguidade – ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação
Foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente deste Conselho de 27-12-2018, que admitiu o Exmo. Juiz de Direito AA a apresentar candidatura à 2.ª fase do ….º CCATR, condicionada à decisão do Plenário que apreciará a reclamação relativa ao despacho de 20 de dezembro p.p.
Mais foi deliberado por unanimidade, atentas as ratificações ora efetuadas, arquivar, por inutilidade superveniente da lide, a reclamação hierárquica apresentada pelo Exmo. Sr. Juiz … AA, do despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente de 20 de dezembro de 2018, que tinha fixado a antiguidade do mesmo.»
O recorrente alegou que a referida deliberação enferma de várias invalidades:
a) Falta de fundamentação;
b) Violação do artigo 192.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo;
c) Violação do caso julgado;
d) Violação do disposto no art.º 156.º do Código de Procedimento Administrativo por atribuição ilegal de eficácia retroativa;
e) Violação de lei: artigo 281.º, n.º 3, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas;
f) Violação do princípio da tutela da confiança;
g) Violação do direito de tutela jurisdicional efetiva – cf. Artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.
Concluiu nos seguintes termos:
«Termos em que deve a presente ação ser julgada procedente e, em consequência, ser a douta deliberação de 29.01.2019 declarada nula ou anulada por ilegal, com as legais consequências, nomeadamente deve o A. ser admitido à realização da prova pública de defesa do currículo, e consequentemente, deve ainda ser declarado que o período de tempo em crise na referida deliberação não pode ser objeto de novo procedimento administrativo, devendo por isso a antiguidade ser contada em conformidade.»
2. O Conselho Superior da Magistratura respondeu, tendo concluído que deverá ser julgado improcedente o presente recurso contencioso.
3. Foi cumprido o disposto no art.º 175.º do EMJ, não tendo havido qualquer resposta dos interessados.
4. Cumprido o disposto no art.º 176.º do EMJ, o recorrente apresentou alegações, tendo concluído:
1) A douta deliberação impugnada de 29 de janeiro de 2019 e bem assim o despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente de CSM 20 de dezembro de 2018, que fixou a antiguidade do A. [e]m 20 anos, 3 meses e 8 dias, exclusivamente para efeitos de admissão à segunda fase do 8.º Concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação, padecem de invalidades várias, as quais determinam a declaração da sua nulidade ou, pelo menos a sua anulação,
2) Primeiro padece de falta de fundamentação na medida em que in casu não se trata de sanar a invalidade orgânica que o ato padecia, a qual, aliás, não foi alegada.
3) Na verdade, em sede de reclamação, o A., isso sim, apontou e suscitou uma série de invalidades ao referido despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM de 20 de dezembro de 2018, como sejam (i) a violação de caso julgado, (ii) a violação do disposto no artigo 156.º do CPA por atribuição ilegal de eficácia retroativa, (iii) a violação de lei: artigo 281°, n.º 3, da LTFP e (iv) a violação do princípio da tutela da confiança.
4) Em sede de ratificação, em Conselho Plenário, o R. limitou-se a ratificar o referido despacho, nada dizendo sobre as invocadas invalidades do mesmo, concluindo sem mais pela inutilidade superveniente da lide.
5} Assim e, desde logo, atento o conteúdo da deliberação impugnada não é possível ao A. conhecer qual foi o iter cognoscilivo percorrido pelo R. para chegar à decisão final, o que determina a violação do disposto nos artigos 152.º, n° 1, alínea b), e 153.º, n.º 2, ambos do CPA, pelo que deve a mesma ser anulada (cf. artigo 163.º, n.º 1, do CPA).
6) Depois, como consequência da falta de fundamentação a deliberação impugnada viola o disposto no artigo 192°, n.º 2, do CPA porque a figura jurídica da inutilidade superveniente da lide não consta como uma das decisões possíveis de um ente administrativo tomar face a apresentação de uma reclamação de um ato administrativo, o que também determina a sua anulação.
7) Segundo, viola o caso julgado; o douto Acórdão de 16.05.2018, proferido por este Tribunal, não obstante ter anulado a deliberação do CSM de 06.06.2017 que descontou na antiguidade do ora A. o período que mediou entre 15.12.2014 e 14.05.2018, com base na caducidade do procedimento administrativo, não deixou de se pronunciar sobre a questão da antiguidade propriamente dita, como resulta evidente nomeadamente a fls. 14 a 17;
8) Sobre a questão do desconto da antiguidade foi referido, designadamente que o disposto no artigo 74.º, alínea a), do EMJ deve ser interpretado de acordo com o disposto nos artigos 280.º a 283,º da LTFP;
9) Ora, a decisão em crise faz precisamente o contrário, isto é, baseia-se única e exclusivamente no disposto no artigo 74.º do EMJ, não fazendo qualquer referência ao disposto nos artigos 280.º a 283.º da LTFP e nem sequer classifica o que entende por "licença de longa duração'';
10) Isto é, a decisão ora impugnada decide em sentido contrário ao vertido no douto Acórdão de 16.05.2018, razão pela qual há, assim, violação do caso julgado o que determina a sua nulidade;
11) Terceiro, viola o disposto no artigo 156.º do CPA por atribuição ilegal de eficácia retroativa;
12) O certo é que não está em causa nenhuma das situações previstas no n.º 1 do artigo 156.º do CPA, nem no seu n.º 2.
13) Logo, a atribuição de eficácia retroativa à deliberação impugnada é ilegal e, também, acarreta a sua invalidade;
14) Quarto, viola o disposto no artigo 281°, n.º 3, da LTFP, na medida em que, violando o caso julgado, como dito adrede, o R. "fez letra morta" do referido por este Tribunal e decidiu descontar na antiguidade do A., o período de tempo em que o mesmo exerceu funções como magistrado (primeiro como juiz na primeira instância e após no Supremo Tribunal de Justiça do ...) em organismo internacional, devidamente autorizado para o efeito;
15) Ora, de acordo com o estipulado no artigo 281.º, n° 3, da LTFP o exercício de funções em organismo internacional confere ao A. o direito à contagem desse tempo para efeitos de antiguidade - o que não sucedeu, pelo que a deliberação impugnada viola a lei o que acarreta a sua anulação;
16) Aliás, em abono do acabado de referir e contrário à tese do R., está a recente alteração do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovada pela Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto, mormente o disposto no n.º 74, alínea a), conjugado com o artigo 12.º, que inequivocamente estipula que que o tempo da licença para exercício de funções em organizações internacionais - como sucede in casu - não é descontado para efeitos de antiguidade.
17) Quinto, a deliberação impugnada viola, ainda, o princípio da tutela da confiança na medida em que, por um lado, a deliberação impugnada foi tomada em absoluto desrespeito pelo caso julgado, e com aplicação de efeitos retroativos legalmente proibidos;
18) Por outro lado, o CSM publicou as listas de antiguidade relativas aos anos de 2014 e 2015, em ambas aparecendo o A. sem qualquer perda de antiguidade resultante das funções que vem exercendo como juiz em organismo internacional (primeiro no ... ... e, desde dezembro de 2015, no Supremo Tribunal do ...) e na de 2015 mesmo depois ratificada por despacho do Seu Vice-Presidente de 21.11.2016 (ou seja, 5 meses e meio depois da pronúncia do A., quando o prazo estabelecido para elaboração do projeto de deliberação é de 30 dias, nos termos do artigo 30° do Regulamento Interno do CSM);
19) E, por outro lado, ainda, o CSM sabe que as licenças em causa foram concedidas para o exercício de funções em organismo internacional, cujo interesse público foi declarado, e que por isso o A. tem direito à contagem do tempo para efeitos de antiguidade, nos termos dos artigos 283°, n.º s 1, alínea b), e 3, 281.º, n.º 3, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas - nesse sentido pode ver-se o parecer de 08.06.2016 do Exmo. Senhor Juiz Secretário do CSM.
Termos em que deve a presente ação ser julgada procedente e provada e, em consequência ser a douta deliberação impugnada declarada nula ou anulada, com as devidas e legais consequências, com o que V. Exas., Venerandos Conselheiros, farão justiça.
5. O Conselho Superior da Magistratura apresentou resposta pronunciando-se pela improcedência do recurso.
6. A Exma. Procuradora‑Geral Adjunta junto deste Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer no sentido do recurso ser julgado improcedente.
7. Cumpre apreciar e decidir, havendo que dar resposta às questões suscitadas pelo requerente, ou seja, se a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 29 de janeiro de 2019, enferma dos vícios por si apontados e elencados em 1.
8. Elementos essenciais a ponderar:
8.a) Factos essenciais ponderados no recurso contencioso nº 76/17.1YFLSB, referente ao mesmo recorrente, cuja decisão transitou em julgado em 1 de junho de 2018:
«1. Por deliberação do Plenário do CSM, de 17-9-13 (e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros, de 11-12-13), foi concedida ao recorrente “licença sem vencimento para o exercício de funções com carácter precário, como Juiz Criminal, em organismo internacional (... ...) … com início em 22-9-13 e termo (da 1ª fase) a 14-6-14, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem” (fls. 168).
2. Por deliberação do Plenário do CSM, de 16-12-14 (e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros, de 22-1-15), foi concedida ao recorrente “licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional, nos termos do art. 283º da Lei nº 35/14, de 20-6, com efeitos a 15-12-14” (fls. 169 e 180).
3. Da ata da sessão do Plenário realizada no dia 16-12-14 ficou a constar a seguinte deliberação:
“Ponto 3.3.7 Proc. DSQMJ:
Apreciado o expediente - Memorando informativo sobre a situação dos Exmos. Senhores Juízes portugueses em Missão … – ..., designadamente a situação do Exmo. Sr. Dr. AA, foi deliberado conceder ao mesmo a licença ora solicitada, de licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional, nos termos do art. 283º da Lei nº 35/14, de 20-6, com efeitos a 15-12-14”.
4. Em 14-1-15, pelo ofício nº …, o CSM comunicou ao Gabinete do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação o teor da deliberação de 16-12-14, fazendo menção aos arts. 280º, nº 1, 281º, nº 4, e 283º, nº 1, al. a), da Lei nº 35/14, de 20-6.
5. Em 16-1-15, segundo tal deliberação, o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação proferiu despacho de prorrogação de concessão de licença sem remuneração nos termos dos arts. 280º, nº 1, 281º, nºs 3 e 4 e 283º, nº 1, al. a) da Lei nº 35/14, mas referindo por lapso o fim a 14-6-15, e não a 14-6-16, despacho que em 19-1-15 o CSM comunicou ao A.
6. Em 20-1-15 foi aprovada a ata da sessão do Plenário do dia 16-12-14 referida em 3.
7. Em 22-1-15, o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação proferiu despacho corrigindo o lapso, prorrogando a concessão de licença sem remuneração nos termos dos arts. 280º, nº 1, 281º, nºs 3 e 4, e 283º, nº 1, al. a) da Lei nº 35/14, mas até 14-6-16.
8. Em 27-1-15, o CSM comunicou ao A. o referido despacho do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação e enviou o extrato de deliberação 179/2015 (o mesmo despacho) para publicação no D.R., o que foi feito em 11-2-15.
9. Em 20-4-15, o CSM comunicou ao A. o teor da deliberação do Plenário de 3-3-15 com o seguinte teor:
“Suprir a incorreta menção escrita constante da ata de 16-12-14 (art. 148º, do CPA e arts. 249º e 251º do CC), mediante retificação do ali constante como tendo sido deliberado, a saber, onde consta «conceder ao mesmo a licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (… ...)»
Passando a ler-se
“Não conceder ao mesmo a licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (… ...), mas deferir o pedido subsidiário de licença sem vencimento para permitir a continuação do desempenho das funções na missão ..., até …-16”.
10. No mesmo dia 20-4-15, tal como o A., também o Gabinete do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação foi informado da deliberação de 3-3-15.
11. No dia 29-4-15 o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e Cooperação, em função da comunicação do CSM de dia 20-4-15, proferiu novo despacho que foi comunicado ao CSM e ao A., mediante o qual foi alterada apenas a referência a uma alínea (da al. a) do art. 283º, nº 1, para a al. b)), isto em função da alusão ao deferimento do pedido subsidiário; ou seja, foi entendido que a alteração respeitava ao enquadramento, “não conceder para o exercício de funções em organismo internacional, com carácter precário” mas “para o exercício de funções em quadro de organismo internacional”.
12. No dia 6-5-15 foi publicada no D.R. a Deliberação (extrato nº 729/2015), relativa à deliberação retificativa referida em 9:
“Por deliberação do Plenário do CSM de 3-3-15 deu-se sem efeito a deliberação do Plenário do CSM de 16-12-14 (e não 16-12-15, como dele consta) … e defere-se o pedido subsidiário de licença sem remuneração para permitir a continuação do desempenho das funções na missão ..., com efeitos reportados a 15-12-14 e termo a 14-6-16, nos termos do nº 1 do art. 280º da Lei nº 35/14, de 20-6” (fls. 20, vº).
14. Por despacho do Vice-Presidente do CSM, de 24-5-16 (fls. 172) e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros, de 25-5-16, foi concedida licença sem retribuição para o exercício de funções em organismo internacional, com efeitos a partir de 15-6-16 até 14-11-16.
15. Por deliberação do Conselho Plenário do CSM, de 12-7-16, foi dado sem efeito o referido despacho de 24-5-16, referido em 14., revogando-o, e foi autorizado o gozo de uma licença sem remuneração nos termos do art. 280º, nº 1, da Lei nº 35/14, com efeitos a partir de 15-6-16 e até 14-5-18.
16. Assim, desde setembro de 2013 e previsivelmente até Maio de 2018 o A. vem exercendo funções como juiz no .../..., primeiro como … e, a partir de dezembro de 2015, como … (fls. 32), com licenças sem remuneração concedidas pelo CSM e com despachos favoráveis do Ministério do Negócios Estrangeiros.
17. Por se tratar de funções de interesse público nacional o A. é portador de passaporte diplomático (fls. 32, vº).
18. Na Lista de Antiguidade reportada a 31-12-14, publicado no seguimento de despacho de homologação, de 30-6-15, do Vice-Presidente do CSM, o A. aparece com o nº … e sem qualquer perda de antiguidade resultante das funções que vinha exercendo como juiz em organismo internacional (... ...) (fls. 22).
19. De igual modo, na Lista de Antiguidade reportada a 31-12-15, publicada pelo CSM no seguimento de despacho do seu Vice-Presidente, de 14-6-16 e depois retificada por despacho do Vice-Presidente de 21-11-16, o A. aparece com o nº … e sem qualquer perda de antiguidade resultante das funções que vem exercendo como juiz em organismo internacional (... ...) (fls. 23, vº).
20. Em 18-2-16 foi elaborada pela técnica superior dos serviços do CSM, BB, a informação que consta de fls. 129 e 130, pondo à consideração superior determinar, “à luz da legislação vigente, quais as licenças que descontam para efeitos de antiguidade, considerando que na Lei nº 35/14, de 20-6, a designação de licença de longa duração apenas é referida ao nº 4 do art. 280º com o seguinte teor: «para efeitos do disposto no nº 2, considera-se de longa duração a licença superior a 60 dias”.
21. Por despacho de 22-2-16 foi determinado pelo Exmo. Vice-Presidente do CSM que fosse elaborado parecer sobre a temática (fls. 129), dando origem ao processo administrativo nº …, criado em 24-2-16 (fls. 110).
22. Em 13-3-16 foi elaborado o parecer que consta de fls. 110 a 128, de natureza genérica, sem identificação ou individualização de casos concretos, no qual se concluiu, além do mais, que “não deverão ser contabilizados, para o efeito de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração, independentemente da sua finalidade, cuja duração seja igual ou superior a um ano” (fls. 127, vº).
23. Este parecer foi aprovado por deliberação do Plenário do CSM de 26-4-16 (fls. 107).
24. Em 17-5-16, o Diretor de Serviços do CSM lavrou a Informação de fls. 105 e 106 reportada designadamente à situação da licença sem vencimento respeitante ao Exmo. Juiz … AA, ora A., opinando no sentido de se proceder ao desconto na respetiva antiguidade.
25. Por ofício datado de 19-5-16, referindo como assunto “Desconto na antiguidade - Lista de Antiguidade reportada a 31-12-15”, o CSM notificou o A. para, no prazo de 10 dias úteis, se pronunciar por escrito, querendo, nos termos e para os efeitos no disposto no art. 121º do CPA (fls. 26 e ss.).
26. Tal notificação não era acompanhada de nenhum projeto de decisão nem sequer sobre o sentido provável desta, mas nela referia-se que:
“Para melhor esclarecimento junto se remete cópia da informação de serviço nº DSQMJ/2016, onde se encontra exarado despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM, datado de 18-5-16” (e não 18-9-16, como dele consta).
27. Em 1-6-16, o A. pronunciou-se sobre a referida “Informação”, defendendo que não deveria ser feito desconto na antiguidade, tendo em conta a natureza das funções para que as licenças sem vencimento tinham sido concedidas e até porque o CSM assim tinha deliberado em casos similares (fls. 28 e ss.).
28. Em 8-6-16 foi elaborado novo parecer no sentido de não se proceder ao desconto na antiguidade relativamente ao Exmo. Juiz de Direito AA (fls. 88 a 95).
29. No dia 23-11-16, o Chefe de Serviços do CSM emitiu a Informação de fls. 86º, vº, a qual obteve concordância do Exmo. Vice-Presidente do CSM de 28-11-16 (85, vº), na sequência do que foi emitido novo parecer de fls. 78, vº a 84, vº, datado de 6-1-17.
30. Na sessão plenária do CSM de 24-1-17 foi deliberado “aprofundar o estudo desta questão, designadamente da prática deste Conselho Plenário na concessão de licenças” (fls. 76, vº).
31. Em 29-5-17 foi elaborado outro parecer que concluiu nos seguintes ter-mos:
“Por aplicação dos efeitos do art. 281º, nº 3, da LGTFP, não deverá ser descontado na antiguidade o período de licença sem vencimento em que o Exmo. Senhor Juiz AA exerceu funções em organismo internacional, devidamente autorizado a coberto de deliberação do Plenário do CSM e de despacho do membro do Governo competente em razão da matéria.
No remanescente período de licença, em consequência da revogação de anteriores deliberações de concessão de licença para representação em organismo internacional, a mesma passou a considerar-se concedida com finalidades genéricas.
Com efeito, julga-se que a vontade do órgão deliberativo competente (Plenário do CSM) foi expressa de forma inequívoca e foram cumpridos todos os requisitos de forma e formalidades legalmente previstas, donde a conclusão a extrair será a que o Exmo. Sr. Dr. Juiz se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, com duração total de 3 anos e 7 meses, durante o período compreendido entre 15-12-14 até 14-5-18.
Em face do exposto, julga-se que deve ser descontado na antiguidade do Exmo. Senhor Juiz a totalidade do período de gozo da licença sem remuneração genérica, de longa duração, da seguinte forma:
(i) desconto do período remanescente do ano de 2014 (15-12-14 a 31-12-14), bem como
(ii) desconto da totalidade dos anos de 2015, 2016 e 2017 e
(iii) desconto do remanescente do ano de 2018 (1-1-018 a 14-5-18)”.
32. Na sessão Plenária do CSM de 6-6-17 foi deliberado concordar com o parecer referido em 31.
33. No dia 6-7-17 o A. foi notificado pelo ofício nº …, de 5-7-17, que o Conselho Plenário do CSM, no dia 6-6-17, deliberara descontar na antiguidade do A. o período que vai de 15-12-14 a 14-5-18.»
8.b) No recurso contencioso n.º 76/17.1YFLSB – a que se fez referência em 8.a) – em que foi proferido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/5/18, o recorrente impugnou a deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 6/6/17, na qual se concluiu que iria ser descontada na sua antiguidade o período que mediou entre 15/12/2014 e 14/5/2018, tendo o recurso sido julgado procedente, declarando-se a anulação da aludida deliberação com fundamento na caducidade do procedimento administrativo, ficando prejudicadas as demais questões suscitadas pelo recorrente.
8.c) Factos essenciais a ponderar constantes dos presentes autos e do processo organizado pelo Conselho Superior da Magistratura, que foi junto com a resposta a que alude o art.º 174.º, n.º 2.º, do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
1. Parecer emitido pelo Gabinete de Apoio ao Vice-Presidente e Membros do Conselho Superior da Magistratura de 20/12/18:
«Assunto: VIII Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.
Contagem de antiguidade.
Proc. nº .../...
Por despacho do Exmo. Vice-Presidente do CSM, datado de 5/12/2018, foi decidido o seguinte:
Dos concorrentes que se apresentaram à 1.ª fase do ….º concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação, cumpre fixar a antiguidade do concorrente Juiz … AA, em virtude deste não constar da lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2017, por se encontrar no gozo de licença sem remuneração de âmbito genérico, nos termos do artigo 280.º n.º 1 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, não sendo de considerar a sua antiguidade na carreira e categoria no período de gozo daquela licença, ou seja, de 15 de dezembro de 2014 a 28 de junho de 2018.
Em consequência, torna-se necessária a divulgação da lista provisória dos concorrentes admitidos e não admitidos à 2.ª fase do mesmo concurso curricular, em conformidade com os critérios estatuídos no artigo 47.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
Concede-se 10 dias úteis para audiência de interessados nos termos do artigo 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo.
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A fixação da antiguidade do Exmo. Juiz de Direito.
Relativamente a esta questão, correram termos neste CSM dois procedimentos, com o n.os .../… e ....
Na sequência de decisão judicial proferida no âmbito do Processo n.º 76/17.1YFLSB, que correu termos na secção do contencioso do Supremo Tribunal de Justiça e que transitou em julgado no passado dia 1 de junho de 2018, foi declarada anulada a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 6 de junho de 2017, no referido procedimento ..., na qual se concluiu pelo desconto da antiguidade do Exmo. Juiz … Dr. AA entre 15 de dezembro de 2014 e 14 de maio de 2018, período em que se encontrou a gozar uma licença sem remuneração.
O Supremo Tribunal de Justiça com o referido acórdão veio declarar a anulação do procedimento que culminou com a deliberação de 6 de junho de 2017, não se debruçando sobre o mérito da questão de fundo, ou seja, a definição da antiguidade do Juiz .. Dr. AA.
A definição desta antiguidade é absolutamente relevante para efeitos de admissão à segunda fase do referido magistrado no âmbito do … Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, nos termos do disposto no art. 47º, nº1 do EMJ.
Os juízes concorrentes a este concurso curricular são admitidos à segunda fase com base na sua antiguidade e mérito sendo que aquela antiguidade é aferida com base na última lista de antiguidade aprovada.
A última lista de antiguidade aprovada é reportada a 31 de dezembro de 2017 – como é definido no ponto 4) do respetivo Aviso de Abertura -, data em que o Juiz ... Dr. AA ainda se encontrava no gozo de licença sem remuneração razão pela qual não faz parte integrante dessa ordenação.
Assim sendo, é necessário que, neste procedimento, se defina a antiguidade do Juiz … Dr. AA, para efeitos de admissão à segunda fase deste concurso curricular, ou seja, é necessário identificar qual a sua antiguidade e suposta posição à data e na lista reportada a 31 de dezembro de 2017.
Repare-se que se trata de solução similar àquela seguida no procedimento nº .../…, mediante despacho do Exmo. Vice-Presidente, de 12/7/2018, na medida em que, também aí, se procedeu a fixação da antiguidade deste Exmo. Juiz de Direito exclusivamente para efeitos de processamento do movimento judicial ordinário de 2018 (como se referiu na deliberação do Plenário de 30/10/2018).
A limitação dos efeitos da fixação de antiguidade no procedimento nº .../… obriga a nova fixação de antiguidade, com efeitos restritos a este mesmo Concurso Curricular e para efeitos de admissão à segunda fase, nos termos do disposto no art. 47º, nº1 do EMJ.
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Concretamente estão em causa a densificação da noção de “licença de longa duração” e os respetivos efeitos ao nível da contagem para a antiguidade do Exmo. Juiz de Direito.
Para adequada apreciação da situação objeto do presente parecer, importa conhecer os antecedentes que estiveram na sua génese.
Assim, mediante despacho do Exmo. Senhor Dr. CC, exarado em 22.02.2016 na Informação n.º …, suscitou-se a seguinte questão:
«De facto, com a entrada em vigor da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho a figura jurídica da “licença sem vencimento de longa duração”, nos moldes e com os efeitos previstos no revogado Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, desapareceu do ordenamento jurídico público.
A terminologia “licença sem remuneração de longa duração” subsiste unicamente nas licenças para frequência de cursos de formação, por período superior a 60 dias – n.º 2 e n.º 4 do art.º 280.º da citada Lei.
Qualquer outra licença sem remuneração autorizada em termos genéricos, ou seja nos termos do n.º 1 do art.º 280.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, não é qualificada como “licença sem remuneração”, independentemente do período que esteja em causa, e nunca releva para efeitos de antiguidade nos termos do n.º 2 do art. 281.º da citada Lei.
Perante este novo enquadramento legal, importa enquadrar a aplicabilidade da alínea a) do n.º 1 do art.º 74.º do EMJ e estabelecer regras relativas ao desconto ou não de antiguidade dos magistrados judiciais em gozo de licença sem remuneração, concedida em termos genéricos, nomeadamente determinar se há lugar a desconto na antiguidade em toda e qualquer licença sem remuneração independentemente do tempo de duração, ou se existe algum limite temporal a considerar».
Tendo em vista o esclarecimento das questões suscitadas pela DSQMJ e o correto enquadramento da aplicação do artigo 74.º, alínea a) do EMJ, foram elaborados sucessivos pareceres pelo GAVPM, cujo teor se sintetiza em seguida.
a) Parecer do GAVPM de 13.03.2016, aprovado na sessão plenária do CSM de 26.04.2016
Em 13.03.2016 foi elaborado parecer do GAVPM pelo então Exmo. Adjunto Dr. DD, o qual veio a ser homologado na Sessão Plenária do CSM de 26.04.2016, com o seguinte teor conclusivo:
«1) A LTFP – aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho - não é diretamente aplicável aos magistrados judiciais, sendo a consideração das soluções nela previstas apenas equacionadas, na estrita medida em que seja necessário recorrer à aplicação de direito subsidiário, o que sucederá no caso de se comprovar existir lacuna no regime jurídico em causa, por via do disposto no artigo 32.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais;
2) A LTFP estabeleceu (salvo nas matérias que expressamente regula e concretiza) um «tipo aberto» de licenças passíveis de concessão pelo empregador público, não qualificando a duração das mesmas, salvo no artigo 280.º, n.ºs. 2 e 4;
3) O EMJ continua a regular, em matéria de licenças, que apenas não contam para antiguidade as licenças de longa duração, nos termos previstos na alínea a) do artigo 74.º;
4) O recurso à LTFP para a integração de um tal conceito resulta num trabalho imprestável, pois, a LTFP apenas aludiu a tal expressão de forma específica e precisa com reporte à licença prevista no n.º 2 do artigo 280.º e, não, a outro tipo de licenças sem remuneração;
5) Mantendo-se em vigor o aludido artigo 74.º, al. a) do EMJ, afigura-se que a interpretação adequada da previsão de tal norma apenas se poderá efetuar com referência ao sentido que a expressão «longa duração» sempre teve no nosso ordenamento jurídico da função pública: O de que apenas é de considerar como integrador de tal duração suficientemente extensa para ser reputada como «longa», aquela que perdure por pelo menos 1 ano (365 dias);
6) Neste sentido concorrem os argumentos interpretativos literal ou gramatical (permanece a expressão «longa duração» a qual há de ter um conteúdo conforme com o seu sentido), histórico (tradicionalmente, como se expôs, foi esse o sentido legalmente proporcionado ao aplicador e foi esse o sentido que terá percecionado o legislador do EMJ em 1985), sistemático (atenta a especialidade do EMJ no que se reporta aos magistrados judiciais, a única ponderação interpretativa conforme ao previsto no EMJ é a de integração da longa duração por referência ao período de um ano, cuja previsão se mostra compatível com a norma do artigo 73.º e, bem assim, do artigo 80.º do EMJ, em termos que, aliás, foram considerados na Circular n.º …/2015 do CSM, com referência à problemática de guardarem ou não lugar de oportuna colocação) e teleológico da aludida alínea a) do artigo 74.º do EMJ, (visando conferir um caráter especial – face ao regime, porventura, divergente da função pública – aos termos de contagem de antiguidade relativamente a magistrados judiciais, tendo-se em conta o próprio regime dos movimentos judiciais, sendo que, como se referiu na fundamentação da deliberação circulada pela Circular n.º …/2015 do CSM, «apenas por ocasião destes há o preenchimento dos lugares vagos e dos que assim ficarem por força do próprio movimento. Até lá, o magistrado judicial fica em situação de disponibilidade, que lhe confere direito à antiguidade e à remuneração (art.º 80/1, e), e 2 do EMJ), funcionando assim como um sucedâneo do direito ao lugar. Pode, enquanto nessa situação, ser afeto, como auxiliar, a qualquer lugar compatível, designadamente no âmbito dos quadros complementares, com preferência pelo da área da respetiva residência»);
7) Sublinhe-se, além do mais, que esta interpretação se conforma plenamente com o interesse público, dado que, a conveniência da licença sem remuneração e da sua duração sempre deverá ser apreciada – no âmbito da aferição do pedido que seja efetuado em harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 280.º da LTFP e da existência ou não de motivos de recusa, a que se reporta o n.º 3 do mesmo artigo;
8) Deverá, pois, concluir-se que, para efeitos da alínea a) do artigo 74.º do EMJ, não deverão ser contabilizados, para efeito de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração – independentemente da sua finalidade – cuja duração seja igual ou superior a um ano;
9) Nos demais casos – licenças sem remuneração com duração inferior a um ano – o período de gozo da correspondente licença por magistrado judicial será contabilizado para efeitos de antiguidade, independentemente da finalidade com que a mesma seja concedida, salvo o que se refere no parágrafo seguinte; e
10) De facto, só haverá que excecionar da consideração deste regime, a específica concretização concetual que é efetuada na LTFP com reporte ao previsto nos n.ºs 2 e 4 do artigo 280.º, ou seja:
a) Quando esteja em questão uma licença sem remuneração das previstas no n.º 2 do artigo 280.º da LTFP (licenças para frequência de cursos de formação ministrados sob responsabilidade de uma instituição de ensino ou de formação profissional ou no âmbito de programa específico aprovado por autoridade competente e executado sob o seu controlo pedagógico ou frequência de cursos ministrados em estabelecimento de ensino) não contarão para efeitos de antiguidade as licenças que perdurem por mais de 60 dias, pois, estas são, expressa e frontalmente, qualificadas – ou especificado em concreto o conteúdo dessa expressão – por lei como de «longa duração»;
b) Quando esteja em questão uma licença das previstas do n.º 2 do artigo 280.º da LTFP concedida por tempo de duração igual ou inferior a 60 dias, o tempo correspondente da licença será contabilizado para efeitos de antiguidade.
b) Parecer do GAVPM de 08.06.2016
A orientação sufragada na aludida deliberação tomada na sessão plenária do CSM de 26.04.2016 foi aplicada a situações concretas dos Exmos. Juízes … AA e EE e, na sequência de dúvidas suscitadas pelos referidos senhores magistrados em sede de audiência prévia, foi elaborado novo Parecer pelo Exmo. Adjunto Dr. DD, em 08.06.2016, do qual se extrai o seguinte teor conclusivo:
1) Por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 05 de Maio de 2015, foi autorizada a concessão de uma licença sem remuneração à Exma. Juíza … Dr.ª EE, por um ano com efeitos a partir de 1 de Maio de 2015, posteriormente prorrogada, através de deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 26 de Abril de 2016, por mais um ano, ou seja até 30 de Abril de 2017;
2) O tempo de gozo de licenças concedidas por interesse particular ou por outro motivo (que não os enunciados nos artigos 280.º, n.º 2, 281.º, n.º 3, 282.º e 283.º da LTFP) não deverá ser contabilizado para efeitos de antiguidade, desde que, tal período deva reputar-se, no que aos magistrados judiciais respeita (por força do disposto na al. a) do artigo 74.º do EMJ) como «longa duração», o que, no caso da interpretação efetuada no Parecer de 13-03-2016, equivale ao período de gozo de licenças, de tal natureza, por tempo igual ou superior a um ano;
3) Assim, para este tipo de licenças concedidas por interesse particular ou por outro motivo (que não os enunciados nos artigos 280.º, n.º 2, 281.º, n.º 3, 282.º e 283.º da LTFP), o seu gozo de um período de tempo igual ou superior a um ano, conduzirá a que deva proceder-se ao desconto do período temporal de gozo de licença;
4) A alusão ao «tempo decorrido» leva à conclusão de que o desconto abrangerá todo o período em que o magistrado judicial se encontre em gozo de licença dessa natureza, desde que igual ou superior a um ano;
5) No caso da Exma. Senhora Juíza …, Dra. EE, a licença que foi concedida à mesma, sem remuneração, é uma licença “genérica” ou de fins particulares ou outros que não aqueles a que se reportam os artigos 280.º, n.º 2, 281.º, n.º 3, 282.º e 283.º da LTFP, pelo que, o gozo de tal licença por mais de um ano desconta, em conformidade com o exposto, na respetiva antiguidade, por todo o tempo decorrido;
6) Não existe, em face do disposto na alínea a) do artigo 74.º do EMJ, motivo para considerar «descontado» (não contabilizado) apenas o tempo excedente ao que sobeje a um ano de gozo de licença;
7) Em suma, não nos merece qualquer reparo a conclusão inserta na informação de serviço n.º …, relativamente à Exma. Senhora Juíza …, Dra. EE, concluindo-se que não deverá ser contabilizado, para efeitos de antiguidade, o período em que se encontre em gozo de licença de longa duração, de natureza “genérica” ou particular;
8) Relativamente à licença concedida ao Exmo. Senhor Juiz …, Dr. AA, o mesmo gozou uma licença sem vencimento para o exercício de funções em organismo internacional, de 22 de setembro de 2013 até 14 de Dezembro de 2014, autorizada por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 17 de Setembro de 2013 (licença 1);
9) Na sessão Plenária do Conselho Superior da Magistratura de 16 de dezembro de 2014, foi-lhe autorizada uma licença sem remuneração, com início em 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016 (licença 2);
10) Em 07-06-2016 foi publicitado que: «Por despacho do Vice Presidente do Conselho Superior da Magistratura de 24 de maio de 2016 e por despacho favorável de S. Ex.ª a Secretária de Estado dos Assuntos Europeus, de 25 de maio de 2016, foi concedida licença sem retribuição para o exercício de funções em organismo internacional, ao Juiz … Dr. AA, com efeitos a partir de 15 de junho de 2016 até 14 de novembro de 2016» (licença 3);
11) O Exmo. Senhor Juiz … encontra-se em funções na missão ... – ... desde que lhe foi concedida a licença 1;
12) Contudo, não nos parece que se esteja perante uma simples prorrogação de licença (em organismo internacional), sendo certo que foi reconhecido pelo Estado Português interesse público na manutenção de tais funções;
13) Tal licença, embora sem expressa indicação da sua caracterização, não reveste, nem revestiu, a natureza de uma licença “genérica” ou de fins particulares, mas, atento o disposto no artigo 281.º, n.º 3, da LTFP corresponde, na realidade, a uma licença fundada em circunstância de interesse público, aliás, reconhecido na deliberação de 03-03-2015 do Plenário do CSM, que determinou, nomeadamente, «deferir o pedido subsidiário de licença sem vencimento para permitir a continuação do desempenho das funções na missão ..., até 14 de Junho de 2016»;
14) Assim, afigura-se legítimo que, ponderando o princípio material da boa administração, possa ser tomada decisão que concretize a afirmação do interesse público subjacente à concessão da licença, para o exercício de funções na missão ... - ... (funções essas a que, inclusive, o Estado Português reconheceu interesse público) – cfr. artigo 281.º, n.º 3, da LTFP – relativamente ao Exmo. Magistrado Judicial em questão, Dr. AA (e, porventura, relativamente a outras em que, a paridade de situações o justifique); e
15) Em consequência de tal afirmação, conclui-se que não deverá, atenta a natureza da licença concedida ao Exmo. Senhor Juiz …, Dr. AA, ser descontado o período de tal licença, para efeito de contagem de antiguidade, atenta a exclusão de tal desconto, de harmonia com o disposto no artigo 281.º, n.º 3, da LTFP, conjugado com o disposto no artigo 74.º do EMJ.
c) Parecer do GAVPM de 06.01.2017
Mais tarde, por despacho proferido em 23.11.2016 pelo Exmo. Senhor Dr. CC, por subsistirem ainda dúvidas a respeito da aplicabilidade das orientações do CSM na matéria do desconto a efetuar na antiguidade foram suscitadas as seguintes questões: “…No entanto, coloca-se a questão de saber qual o desconto a efetuar na antiguidade quando a licença inicial for inferior a 1 ano e ocorrer uma ou várias prorrogações que façam atingir ou ultrapassar aquele limite temporal.
Importa ainda saber se posição interpretativa assumida só se aplica para o futuro, ou se se aplica às licenças já concedidas.”
As questões suscitadas pela DSQMJ foram objeto de análise e ponderação no Parecer elaborado pelo Exmo. Senhor Adjunto Dr. FF, que se debruçou sobre o teor dos anteriores Pareceres do GAVPM de 13.03.2016 e de 08.06.2016, tendo resultado expressas as seguintes conclusões:
«A. A ponderação dos períodos temporais legalmente relevantes para a concretização do conteúdo do conceito de «licença de longa duração», para os efeitos previstos no art. 74º, a), 2ª parte do EMJ, há de ser efetuada de forma global, não se distinguindo as situações de licença sem remuneração prorrogada das situações de licença sem remuneração não prorrogada, para efeitos de contagem desse mesmo período temporal.
B. O tratamento distinto das situações em que o limite temporal mínimo legalmente relevante é atingido com a concessão originária da licença e das situações em que tal limite apenas é atingido com subsequentes prorrogações da licença inicial, com evidente benefício destas últimas para efeitos de contagem de antiguidade, corresponderia a um tratamento diferenciado de situações similares, com base num critério arbitrário: a duração da licença originariamente concedida.
C. Os pareceres do GAVPM de 13/3/2016 e 8/6/2016 debruçam-se sobre um conceito legal que existe e tem os efeitos previstos no art. 74º do EMJ desde a entrada em vigor da Lei nº 10/94, ou seja, desde 10/5/1994 (art. 2º, nº2 da Lei nº 74/98, de 11/11).
D. Não se tratando de qualquer inovação legislativa e, muito menos, de interpretação inovadora que altere entendimento pacífico contrário, não vemos razão que obstaculize a sua aplicação a todas as licenças concedidas após essa data, sem prejuízo da correção deste entendimento por força de casos particulares, como seja e por exemplo, o caso julgado emergente de decisão judicial.»
O referido parecer foi presente para decisão na Sessão Plenária Ordinária do CSM, realizada em 24.01.2017, tendo sido deliberado por unanimidade “retirar este ponto da tabela, com vista a aprofundar o estudo desta questão considerando, designadamente a prática deste Conselho Plenário na concessão de licenças”.
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O artigo 74.º alínea a) do EMJ, aplicado à luz do regime da função pública anteriormente vigente – Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de maio -, determinava o enquadramento e a prática do CSM que se sintetiza em seguida:
- No artigo 73.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, previam-se as modalidades de licenças sem vencimento e registava-se a existência expressa da modalidade «licença sem vencimento de longa duração ».
- A aceção de «longa duração» resultava do disposto no artigo 79.º do aludido Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, que estabelecia que a licença de longa duração não poderia ter duração inferior a um ano.
- Em consequência, a aplicação do artigo 74.º alínea a) do EMJ era inequívoca e apenas se descontavam na antiguidade as licenças sem vencimento configuradas como de longa duração, na aceção daquele Decreto-Lei, ou seja, aquelas que fossem concedidas com uma duração igual ou superior a 1 ano.
- Enquanto se encontravam em situação de gozo de licença sem vencimento de longa duração, por tal período não contar para a antiguidade, os Exmos. Senhores Juízes em questão não eram incluídos na lista de antiguidade e, posteriormente, no ano de cessação da respetiva licença, voltavam a constar na referida lista, concretizando-se o respetivo desconto na antiguidade.
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Posteriormente, com a entrada em vigor da nova Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP) - Lei n.º 35/2014, de 20 de junho – desapareceu do ordenamento jurídico o elenco das anteriores modalidades de licenças sem vencimento. Nessa medida, o artigo 74.º alínea a) do EMJ suscitou dúvidas de aplicação, por não mais poder ancorar-se numa definição clara de licença de longa duração como sucedida ao abrigo do regime legal da função pública precedente.
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Na Sessão Plenária do CSM de 14.04.2015 foi deliberado por unanimidade circular por todos os Exmos. Senhores Juízes a Circular n.º …/2015, a qual embora versando sobre licenças sem vencimento se centrava na discussão acerca do direito ao posto de trabalho e não na discussão acerca da contagem na antiguidade.
A esse respeito a referida Circular n.º …/2015 não acrescentou nada de novo ou que auxiliasse na concretização do conceito «licença de longa duração» previsto no artigo 74.º al. a) do EMJ, apenas se extraindo da respetiva fundamentação «(…) 4.2. (…) O artigo 74.º, a), estabelece que não conta, para efeitos de antiguidade, o tempo decorrido na situação de licença de longa duração, o que deixa antever, numa interpretação a contrario, que o tempo decorrido em situação de licença de curta duração conta para efeitos de antiguidade, constituindo assim um desvio à regra geral prevista no n.º 1 do art. 281 da LTFP»
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Após a entrada em vigor da LGTFP o CSM concedeu as seguintes licenças sem vencimento, com duração superior a um ano e com natureza genérica:
- Dr. GG – de licença desde 14.04.2015 e com regresso ao serviço em 01.05.2017;
- Dr.ª EE – de licença desde 01.05.2015 e com regresso ao serviço em 01.05.2017;
- Dr. AA - de licença desde 15.12.2014 até 14.05.2018, mantendo-se à presente data em gozo de licença.
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Dada a indefinição de entendimento que se verificou com a entrada em vigor da LGTFP e uma vez que à data da elaboração das listas de antiguidade não havia ainda decisão sobre o conceito de longa duração do artigo 74.º al. a) do EMJ, a prática do CSM no que respeita às concretas licenças acima referidas foi a seguinte:
- Dr. AA foi incluído na lista de antiguidade de 2014 e não foi considerado qualquer desconto na antiguidade.
- Dr. GG e Dr. AA foram incluídos na lista de antiguidade de 2015 e não foi considerado qualquer desconto na antiguidade.
- Dr.ª EE, foi incluída na lista de antiguidade de 2015 e foram-lhe descontadas 245 dias devido a licença sem remuneração.
- Na lista provisória referente a 31.12.2016 nenhum dos Exmos. Senhores Juízes consta da lista de antiguidade, por à data a que a mesma se reporta se encontrarem em gozo de licença sem vencimento.
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A situação objeto de análise no presente parecer convoca a aplicação do Capítulo VI do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), que trata os aspetos atinentes à antiguidade, designadamente o tempo de serviço que não é descontado (artigo 73.º), o tempo de serviço que não conta para a antiguidade (artigo 74.º, a contagem e a lista de antiguidade (artigos 75.º e 76.º).
De acordo com o disposto no artigo 74.º a) do EMJ, afigura-se indiscutível que o tempo de gozo das licenças de longa duração não conta para efeitos de antiguidade, devendo tal período ser descontado do tempo de serviço.
Assim, tendo em conta que o EMJ não define o que seja “licença de longa duração”, historicamente a prática dos serviços do CSM sempre foi a de aplicar aos magistrados judiciais, subsidiariamente, o regime da função pública, por aplicação do disposto no artigo 32.º do EMJ, pelo que na presente data importa ter em conta a LGTFP, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
Ora, conforme sobejamente tratado nos anteriores pareceres do GAVPM, a terminologia “licença de longa duração” apenas consta no artigo 280.º, n.º 2, conjugado com o n.º 4 da LGTFP, como respeitando à licença superior a 60 dias para a finalidade específica de frequência de cursos de formação.
Sendo evidente que a aplicação de tal prazo de 60 dias respeita especificamente a situações de frequência de formação e materializa uma longevidade manifestamente insuficiente e por isso inadequada para se generalizar como “licença de longa duração” ao abrigo do artigo 74.º a) do EMJ, a interpretação a conferir a tal expressão foi amplamente tratada no parecer do GAVPM elaborado pelo então Exmo. Adjunto Dr. DD em 13.03.2016, (fazendo inclusivamente uma completa resenha histórica do enquadramento jurídico à luz dos sucessivos regimes da função pública), não se mostrando justificado reeditar a análise e tratamento desse aspeto, tanto mais que mereceu a concordância do Plenário deste CSM.
Assim, através de deliberação tomada na Sessão Plenária do CSM, de 26.04.2016, ficou assente que não deverão ser contabilizados, para efeitos de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração, independentemente da sua finalidade, cuja duração seja igual ou superior a um ano, salvaguardando-se assim a continuidade daquele que vinha sendo o período de tempo considerado como “de longa duração”, ao abrigo dos anteriores regimes – período igual ou superior a um ano – e acautelando-se injustificadas situações de aplicação de regimes e prazos díspares.
Outra questão a dilucidar é a de saber se esse período de um ano respeita ao período de licença requerido e concedido ab initio, ou se deverão ter igual tratamento as situações em que o período de licença ultrapassa um ano, não por ter sido inicialmente requerida e concedida por tal período, mas antes em resultado de sucessiva ou sucessivas prorrogações de uma licença de duração inferior.
Como tivemos oportunidade de expor, esta questão foi objeto de análise e ponderação no Parecer elaborado pelo Exmo. Senhor Adjunto Dr. FF, tendo resultado concluído que “A ponderação dos períodos temporais legalmente relevantes para a concretização do conteúdo do conceito de «licença de longa duração», para os efeitos previstos no art. 74º, a), 2ª parte do EMJ, há de ser efetuada de forma global, não se distinguindo as situações de licença sem remuneração prorrogada das situações de licença sem remuneração não prorrogada, para efeitos de contagem desse mesmo período temporal.”
Com efeito, nem se compreenderia que fosse de outra forma, desde logo porque nas situações de prorrogação o que está em causa é uma única licença (e não duas licenças), cujo período de duração há de corresponder à totalidade da soma do período inicial com o período correspondente à prorrogação.
Em face do exposto, julga-se que poderão dar-se como assentes os seguintes pressupostos, para efeitos de aplicação do artigo 74.º alínea a) do EMJ, em conjugação com o regime da função pública aprovado pela LGTFP:
a) É “licença de longa duração” a licença concedida por período de tempo igual ou superior a um ano, conforme resulta da deliberação tomada na Sessão Plenária do CSM, de 26.04.2016;
b) É “licença de longa duração” quer a licença inicialmente concedida pelo período igual ou superior a um ano, quer a licença inicialmente concedida por período inferior a um ano, mas que em resultado da sua prorrogação passa a ter um duração igual ou superior a um ano.
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Verificados que sejam os pressupostos acima enunciados, então, juridicamente estar-se-á perante uma licença de longa duração, à qual correspondem determinados efeitos jurídicos, mormente o desconto na antiguidade da totalidade do período de tempo decorrido em gozo de licença, ou seja, desde o primeiro dia de produção de efeitos da licença, até à cessação da mesma.
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Aqui chegados, importa verificar se em concreto a licença sem vencimento que suscitou dúvidas de enquadramento reúne os aludidos pressupostos de longa duração e quais os respetivos efeitos jurídicos.
Vejamos, pois:
Por deliberação do Plenário do CSM de 17.09.2013 e por despacho favorável de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 11.12.2013 foi concedida licença sem remuneração ao Exmo. Juiz … AA para exercício de funções com carácter precário, como Juiz … em organismo internacional na missão ... ..., com efeitos desde 22.09.2013 até 14.06.2014.
Posteriormente, por deliberação do Plenário do CSM de 16.12.2014 e por despacho favorável de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 22.01.2015 foi concedida licença sem remuneração para exercício de funções com caráter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (... ...), nos termos das disposições conjuntas do n.º 1 do artigo 280.º, do n.º 4 do artigo 281.º e da alínea a), do n.º 1, do artigo 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem.
Sucede, porém, que por deliberação do Plenário do CSM de 03.03.2015 deu-se sem efeito a anterior deliberação de 16.12.2015, revogando-a, e foi deferido o pedido subsidiário de licença sem remuneração genérica para continuação do seu desempenho na missão ..., com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016.
Por despacho do Vice-Presidente do CSM de 24.05.2016 e por despacho favorável de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 25.05.2016, foi concedida licença sem retribuição para o exercício de funções em organismo internacional, com efeitos a partir de 15 de junho de 2016 até 14 de novembro de 2016.
Por deliberação do Plenário do CSM de 12.07.2016, deu-se sem efeito a anterior deliberação de 24.05.2016, revogando-a, e foi autorizado o gozo de uma licença sem remuneração nos termos genéricos do artigo 280.ª n.º 1 da Lei n.º 35/2014 de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, com efeitos a partir de 15.06.2016 e até 14.05.2018 .
Na presente situação existe uma especificação a fazer, porquanto estão em causa duas diferentes licenças sem remuneração, a primeira para representação em organismo internacional (... ...) entre 22.09.2013 e 14.06.2014 e uma segunda licença sem vencimento de ordem genérica, objeto de sucessivas prorrogações, desde 15.12.2014 até 14.05.2018.
Assim, por aplicação dos efeitos do artigo 281.º, n.º 3 da LGTFP, não deverá ser descontado na antiguidade o período de licença sem vencimento em que o Exmo. Senhor Juiz exerceu funções em organismo internacional, devidamente salvaguardado a coberto de deliberação do Plenário do CSM e de despacho do membro do Governo competente em razão da matéria.
No remanescente período de licença, em consequência da revogação de anteriores deliberações de concessão de licença para representação em organismo internacional, a mesma passou a considerar-se concedida com finalidades genéricas. Com efeito, julga-se que a vontade do órgão deliberativo competente (Conselho Plenário do CSM) foi expressa de forma inequívoca e foram cumpridos todos os requisitos de forma e formalidades legalmente previstas, donde a conclusão a extrair será a que o Exmo. Senhor Dr. Juiz se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, com duração total de 3 anos e 7 meses (43 meses), durante o período compreendido entre 15.12.2014 até 14.05.2018.
Em face do exposto, julga-se que deve ser descontado na antiguidade do Exmo. Senhor Juiz a totalidade do período de gozo da licença sem remuneração genérica, de longa duração, da seguinte forma: (i) desconto do período remanescente do ano de 2014 (15.12.2014 a 31.12.2014), bem como (ii) desconto da totalidade dos anos de 2015, 2016 e 2017, e (iii) desconto do remanescente do ano de 2018 (ainda que este último desconto não releve para a fixação da antiguidade neste procedimento, pois apenas deve ser considerada a antiguidade reportada a 31.12.2017, nos termos constantes do Aviso de abertura do 8º CCATR).
*
Em sede de audiência prévia, o Exmo. Juiz … AA veio apoiar a decisão a tomar, no sentido de que não deverá ser efetuado o desconto na antiguidade supra referido.
No seu entendimento, esse desconto seria inválido, na medida em que padeceria dos seguintes vícios: violação do caso julgado, violação do disposto no art. 156º do CPA por atribuição legal de eficácia retroativa, violação de lei e violação do princípio da tutela da confiança.
Parece-nos que esse argumentário não possui força suficiente para fundar decisão distinta daquela proposta em sede de audiência prévia, o que, ainda que sucintamente, cumpre explicar:
Quanto ao primeiro vício invocado – violação de caso julgado – recorde-se que o Acórdão do STJ de 16/5/2018, invocado para tanto, concluiu o seguinte: Face ao exposto, acorda-se em julgar procedente o recurso interposto, declarando-se a anulação da deliberação que foi proferida com fundamento na caducidade do procedimento administrativo.
A decisão que ora se propõe em nada desrespeita a força de caso julgado do referido Acórdão, não se logrando retirar do mesmo qualquer determinação ao sentido da necessária fixação de antiguidade, para efeitos do 8º CCATR.
No que ao segundo vício invocado concerne – atribuição ilegal de eficácia retroativa -, a nosso ver, o Exmo. Juiz confunde a retroatividade da decisão administrativa com a definição, por ato administrativo, do tratamento de uma questão, de direito e de facto, que se prolonga ao longo do tempo.
Noutras palavras, ao Exmo. Juiz não foi retirada retroativamente qualquer antiguidade, pela simples razão que a mesma não lhe havia sido concedida, por qualquer decisão.
A antiguidade, ou se tem ou não se tem.
E o CSM considerou, com efeitos restritos ao …º CCATR, que o tempo decorrido no gozo de licença de longa duração não contaria para efeitos do mesmo.
Repare-se que não invoca o Exmo. Juiz qualquer «caso julgado administrativo» ou decisão anterior do CSM que lhe tenha concedido tal antiguidade, ao arrepio da deliberação agora sob recurso – e nem o poderia fazer, pois tal decisão inexistiu.
Parece, pois, que o argumento sempre improcederia, na medida em que confunde a aplicação da decisão a uma situação juridicamente já resolvida ou estabilizada com o exercício, pelo CSM, de uma das suas atribuições – a determinação da antiguidade de cada um dos juízes de direito.
Recordemos, a este respeito, o Ac. do TCA Sul (Coelho da Cunha), proferido em 3/3/2005 e disponível em www.dgsi.pt:
Como é sabido, as listas de antiguidade constituem um ato de acertamento, valendo apenas na medida em que estiverem conformes com o direito.
A sua não impugnação não as consolida na ordem jurídica, nem pode ter-se como aceitação tácita, podendo ser objeto de alteração posteriormente, oficiosamente ou a pedido do interessado (cfr. Ac. TCA, 1ª secção, de 31.10.02, P. 4382/02; Ac. STA (Pleno), de 16.01.2001).
Também o Ac. STA de 26.3.96, in Rec. 38903, entendeu que das listas de antiguidade “não decorre outro efeito que não seja dar publicidade à antiguidade e categoria dos funcionários de certo serviço ou organismo para poderem ser alvo das pertinentes correções através da participação dos interessados”.
Atento o disposto no art. 93º do Dec. Lei nº 100/99, de 31 de Março, que obriga os serviços e organismos a organizar em cada ano as listas de antiguidade dos seus funcionários, poderá considerar-se que a graduação dos funcionários não pode ser modificada durante o ano por que tais listas perduram. Todavia, nada impede que, posteriormente à não impugnação de tais listas, em virtude do aparecimento de elementos novos, o funcionário interessado, possa ver reconhecido e declarado o seu direito à antiguidade na categoria, em termos consentâneos com a verdade material.
Também do TCA Sul (relator Xavier Forte), veja-se o Ac. de 12/5/2005:
Acresce que o ato impugnado, isto é, a nova lista de promoção por antiguidade ao posto de Sargento …, consubstanciou-se num ato que veio corrigir um erro e pelo qual foi reposta uma situação , em si errónea e desconforme à lei , como refere a entidade recorrida .
Com efeito, tais listas de antiguidade têm a natureza de atos de registo ou declaração do tempo de serviço contado e de ordenação das posições relativas dos funcionários e, uma vez decorrido o prazo de reclamação ou esgotados outros meio de impugnação, tornam-se definitivas e imodificáveis .
Porém, os erros materiais constantes das listas podem ser a todo tempo retificados, como no presente caso. ( cfr. artº 249º , do CC ) .
Ora, a nova lista de promoção de antiguidade ao posto de ..., homologada em 30-10, pelo CEMA, consubstancia-se na retificação de um erro material, o que quer dizer a reposição de uma situação conforme à lei .
Se a lista de antiguidade para efeitos de promoção, organizada após o regresso ao serviço daquele militar, contou como tempo de serviço no posto o tempo de licença ilimitada, tal lista estava viciada, devendo ser corrigida, como foi pelo ato recorrido» . (cfr.Ac.do STA de 04-06-98 ,Rec. nº 40298).
*
Quanto ao terceiro vício invocado – violação de lei – seria circular e redundante repetir a argumentação supra exposta: a decisão que ora se propõe será, no entendimento do CSM, a mais adequada ao cumprimento da legislação aplicável. Tanto basta, neste passo do parecer.
Por fim, invoca o Exmo. Juiz a violação do princípio da tutela da confiança, em virtude da natureza das funções exercidas e pela atuação do CSM que apontava de forma clara e segura que não decidiria a perda da antiguidade.
A natureza das funções exercidas – de elevado interesse público e merecedoras de superior reconhecimento entre a nobre função do Exmo. Juiz – não acarretam, por si só, a contagem do tempo de exercício para efeitos de antiguidade.
Poderia ser esse um dos critérios do legislador, determinando a contagem para efeitos de antiguidade do tempo de exercício dessas funções e de outras de similar nobreza – mas não o foi, como vimos.
E o CSM não pode criar outra regra, ao arrepio da opção legislativa, no âmbito do Estado de Direito, obediente ao princípio da juridicidade a que constitucionalmente se encontra vinculado.
Além disso, inexistiu, por parte do CSM, qualquer comportamento que produzisse no Exmo. Juiz a confiança de que não seria decidida a perda da antiguidade.
Como também se demonstrou, a aprovação de listas de antiguidade não constituiu, por si só, fator de consolidação ou criação dessa confiança, face à possibilidade da sua correção e na falta de decisão anterior relativamente a esta concreta questão.
Para que dúvidas não subsistam sobre a lisura do comportamento do CSM em todo este processo, cumpre aqui e agora, de forma inequívoca, esclarecer que em nada contribuiu o CSM para a alegada criação subjetiva de confiança do Exmo. Juiz na «não perda de antiguidade».
Sendo assim, essa confiança do Exmo. Juiz – que se impugna, por desconhecimento deste CSM e não se tratando de facto pessoal ou de que deva ter conhecimento – nunca se poderia fundar em qualquer atitude, por ação ou omissão do CSM, na pessoa dos seus membros, representantes ou funcionários, em sentido contrário ao referido regime legal.
Em acréscimo, aqui com a segurança do conhecimento, nunca a fixação de antiguidade para efeitos do …º CCATR nos termos propostos consubstanciaria violação da confiança criada no Exmo. Juiz, na medida em que em momento algum anterior o CSM decidiu em sentido contrario (àquela confiança), como invocado no art. 29º da pronúncia.
Pelo contrário, o CSM decidiu já no sentido ora proposto por duas vezes, como supra se enunciou, em todos os procedimentos onde a questão foi colocada. Esta será a terceira e sempre no mesmo sentido.
A primeira deliberação foi anulada pelo STJ, em virtude da caducidade do procedimento; a segunda deliberação, para além de efeitos limitados ao movimento judicial de 2018, encontra-se impugnada junto do STJ, ainda sem decisão – ao que se julga.
Por fim, uma precisão: a questão sub judice não se encontra impugnada judicialmente, ao contrário do alegado no art. 31º. Impugnada foi a deliberação que fixou a antiguidade para efeitos do movimento judicial ordinário de 2018; a decisão a tomar para efeitos deste …º CCATR em nada é afetada pela apresentação daquela impugnação judicial e do requerimento de suspensão de eficácia, dirigidos contra outro procedimento, de âmbito distinto deste.
*
Atento o acima exposto, somos de parecer, sem prejuízo de Superior entendimento:
A. Torna-se necessário que, neste procedimento, se defina a antiguidade do Juiz de direito Dr. AA, para efeitos de admissão à segunda fase deste concurso curricular, ou seja, é necessário identificar qual a sua antiguidade e suposta posição à data e na lista reportada a 31 de dezembro de 2017.
B. Trata-se de solução similar àquela seguida no procedimento nº .../…, mediante despacho do Exmo. Vice-Presidente, de 12/7/2018, na medida em que, também aí, se procedeu a fixação da antiguidade deste Exmo. Juiz de Direito exclusivamente para efeitos de processamento do movimento judicial ordinário de 2018 (como se referiu na deliberação do Plenário de 30/10/2018).
C. De acordo com o disposto no artigo 74.º a) do EMJ, afigura-se indiscutível que o tempo de gozo das licenças de longa duração não conta para efeitos de antiguidade, devendo tal período ser descontado do tempo de serviço.
D. Através de deliberação tomada na Sessão Plenária do CSM, de 26.04.2016, ficou assente que não deverão ser contabilizados, para efeitos de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração, independentemente da sua finalidade, cuja duração seja igual ou superior a um ano.
E. Nas situações de prorrogação o que está em causa é uma única licença e não duas licenças, cujo período de duração há de corresponder à totalidade da soma do período inicial com o período correspondente à prorrogação.
F. Verificando-se que se está em presença de uma situação de licença de “longa duração”, deverá ser descontado na antiguidade a totalidade do período de tempo decorrido em gozo de licença, ou seja, desde o primeiro dia de produção de efeitos da licença, até à cessação da mesma.
G. Por aplicação dos efeitos do artigo 281.º, n.º 3 da LGTFP, não deverá ser descontado na antiguidade o período de licença sem vencimento em que o Exmo. Senhor Dr. Juiz AA exerceu funções em organismo internacional, devidamente autorizado a coberto de deliberação do Plenário do CSM e de despacho do membro do Governo competente em razão da matéria.
H. No remanescente período de licença, em consequência da revogação de anteriores deliberações de concessão de licença para representação em organismo internacional a mesma passou a considerar-se concedida com finalidades genéricas.
I. Com efeito, julga-se que a vontade do órgão deliberativo competente (Conselho Plenário do CSM) foi expressa de forma inequívoca e foram cumpridos todos os requisitos de forma e formalidades legalmente previstas, donde a conclusão a extrair será a que o Exmo. Senhor Dr. Juiz se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, com duração total de 3 anos e 7 meses, durante o período compreendido entre 15.12.2014 até 14.05.2018.
J. Em face do exposto, julga-se que deve ser descontado na antiguidade do Exmo. Senhor Juiz a totalidade do período de gozo da licença sem remuneração genérica, de longa duração, da seguinte forma: (i) desconto do período remanescente do ano de 2014 (15.12.2014 a 31.12.2014), bem como (ii) desconto da totalidade dos anos de 2015, 2016 e 2017 – sendo irrelevante para efeitos deste procedimento o desconto a efetuar referente ao ano de 2018.
K. Em consequência e com referência à data de 31.12.2017, para efeitos limitados ao VIII Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, a antiguidade do Exmo. Senhor Dr. Juiz AA deverá ser fixada em 20 anos, 3 meses e 8 dias.
Lisboa, 20 de dezembro de 2018»
2. Em 20/12/2018 o Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura proferiu o seguinte despacho:
«Concordo com o parecer que antecede, fixo a antiguidade do Exmo. Juiz de … Dr. AA em 20 anos, 3 meses e 8 dias, exclusivamente para efeitos de admissão à segunda fase do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.»
3. O recorrente foi notificado deste despacho do Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura e do referido parecer por carta enviada em 20/12/2018.
4. O ora recorrente apresentou, em 21/12/2018, reclamação do aludido despacho de 20/12/2018 do Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura para o Conselho Plenário do Conselho Superior da Magistratura
5. A deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 29 de janeiro de 2019, impugnada pelo ora recorrente, é do seguinte teor:
(i) «3.2.10. - Proc. .../... - A - Fixação da antiguidade – ….ºConcurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação
Foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente deste Conselho de 20-12-2018, que concordou com o parecer que fixou a antiguidade do Exmo. Senhor Juiz …, Dr. AA, para efeitos de admissão à segunda fase do 8.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.»
(ii) «3.1.10. - Proc. .../... - B - Fixação da antiguidade – ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação
Foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente deste Conselho de 20-12-2018, para efeitos do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, que determinou a divulgação da lista definitiva dos concorrentes admitidos e não admitidos à 2.ª fase do mesmo concurso curricular, em conformidade com os critérios estatuídos no artigo 47.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais.»
(iii) «3.1.10. - Proc. .../... - C - Fixação da antiguidade – ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação
Foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente deste Conselho de 27-12-2018, que admitiu o Exmo. Juiz … AA a apresentar candidatura à 2.ª fase do ….º CCATR, condicionada à decisão do Plenário que apreciará a reclamação relativa ao despacho de 20 de dezembro p.p.
Mais foi deliberado por unanimidade, atentas as ratificações ora efetuadas, arquivar, por inutilidade superveniente da lide, a reclamação hierárquica apresentada pelo Exmo. Sr. Juiz de Direito AA, do despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente de 20 de dezembro de 2018, que tinha fixado a antiguidade do mesmo.»
6. Por despacho do relator, com vista à melhor compreensão das questões suscitadas, foram pedidos ao CSM os requerimentos ali apresentados pelo ora recorrente respeitantes às licenças referentes aos períodos de 15/12/14 a 14/6/16 e de 15/6/16 a 14/5/18, bem como as atas completas, na parte referente ao assunto, do Plenário de 16/12/2014, de 3/3/2015 e de 12/7/2016.
Os referidos documentos foram juntos aos autos e consideram-se aqui integralmente reproduzidos, sendo certo que oportunamente lhes faremos referência por súmula.
9. Cumpre apreciar e decidir:
A) O recorrente sustenta que a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de janeiro de 2019, enferma de falta de fundamentação, invocando os seguintes argumentos:
– Atento o PA a juntar pelo R,, constata-se que em momento algum o A. e/ou a sua mandatária foram notificados da decisão final e respetiva fundamentação que recaiu sobre a reclamação que havia sido apresentada em 27.12.2018;
– O A. e a sua mandatária apenas foram notificados da deliberação ora impugnada, no âmbito da qual foi deliberado pelo R. para o que ora releva, que a reclamação apresentada foi arquivada por inutilidade superveniente da lide;
– Nem naquela data, nem na presente data, foi remetido ao A, e/ou à sua mandatária a fundamentação que sustentou o referido arquivamento da reclamação apresentada por inutilidade superveniente da lide;
– Com efeito, do conteúdo da deliberação impugnada não é possível ao A, seguir ou saber qual foi o iter cognoscitivo seguido pelo R. para concluir pela inutilidade superveniente da lide e consequentemente deliberar pelo arquivamento da reclamação;
– Assim, in casu, estamos perante uma clara e manifesta violação ao disposto no artigo 152.º do CPA, o que acarreta a anulação da deliberação impugnada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 163° do CP A, devendo o A, ser admitido à realização da prova pública de defesa do currículo.
O Conselho Superior da Magistratura, na sua resposta, sustenta que não se verifica o alegado vício, pois o fundamento da declaração de inutilidade da reclamação funda-se na circunstância de o despacho do Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura de 20/12/2019, que concordou com o parecer que fixou a antiguidade do ora recorrente, para efeitos de admissão à segunda fase do 8.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, ter sido ratificado pelo Plenário, em momento anterior da mesma sessão.
Assim, após ratificar o despacho singular em questão, o Plenário fez sua a decisão reclamada, do que resultou a inutilidade superveniente da reclamação antes apresentada.
Vejamos:
Os artigos 152.º e 153.º do Código de Procedimento Administrativo estatuem:
Art.º 152.º (Dever de fundamentação)
1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem declaração de nulidade, anulação, revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior.
2 - Salvo disposição legal em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.
Artigo 153.º (Requisitos da fundamentação)
1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.
3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.
A fundamentação dos atos administrativos radica numa exigência constitucional, pois o art.º 268.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa impõe esse dever, referindo que a fundamentação deve ser expressa e acessível no que concerne aos atos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos.
O que se visa com a fundamentação é dar a conhecer aos destinatários os motivos da decisão de forma que o seu sentido possa ser compreendido.
O que se pretende é que o destinatário através da fundamentação possa conhecer o processo mental que conduziu à decisão de forma a aceitá-la ou a poder reagir pelos meios legais.
No caso concreto, a deliberação impugnada do Conselho Superior da Magistratura é do seguinte teor:
«Mais foi deliberado por unanimidade, atentas as ratificações ora efetuadas, arquivar, por inutilidade superveniente da lide, a reclamação hierárquica apresentada pelo Exmo. Sr. Juiz … AA, do despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente de 20 de dezembro de 2018, que tinha fixado a antiguidade do mesmo.»
Em momento anterior a esta deliberação o referido órgão tinha deliberado:
«3.2.10. - Proc. .../... - A - Fixação da antiguidade – ….ºConcurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação
Foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente deste Conselho de 20-12-2018, que concordou com o parecer que fixou a antiguidade do Exmo. Senhor Juiz …, Dr. AA, para efeitos de admissão à segunda fase do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.»
Deste contexto resulta que o Conselho Superior da Magistratura ratificou o despacho do seu Vice-Presidente de 20-12-2018, que concordou com o parecer que fixou a antiguidade do ora recorrente, para efeitos de admissão à segunda fase do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.
O despacho do Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura concordou com o parecer elaborado pelo seu gabinete de apoio onde constavam os motivos da decisão conducentes à fixação da antiguidade do recorrente, tendo este seu despacho sido ratificado pelo Plenário do referido órgão, procedimento este que está em conformidade com o disposto no artigo 164.º do Código de Procedimento Administrativo, que prevê a figura da ratificação, e 153.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, que permite que a fundamentação possa consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.
Assim, o ora recorrente teve oportunidade de conhecer o percurso do processo de decisão que culminou com a fixação da sua antiguidade, para efeitos de admissão à segunda fase do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, não se vislumbrando que a impugnada deliberação do Conselho Superior da Magistratura enferme de falta de fundamentação.
B) O recorrente sustenta que a aludida deliberação do Conselho Superior da Magistratura viola o artigo 192.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo, pois esta disposição legal não contempla a figura da inutilidade superveniente da lide, fundamento utilizado para arquivar a reclamação.
O Conselho Superior da Magistratura respondeu que a declaração de inutilidade fundou-se na circunstância de o referido despacho do seu Vice-Presidente, de 20/12/2018, ter sido ratificado pelo Plenário, em momento anterior da mesma sessão.
A disposição legal que o recorrente invoca como tendo sido, alegadamente violada, tem a seguinte redação:
2 - O prazo para o órgão competente apreciar e decidir a reclamação é de 30 dias, podendo confirmar, revogar, anular, modificar ou substituir o ato reclamado, ou praticar o ato ilegalmente omitido.
No caso concreto, o Plenário do Conselho Superior da Magistratura deliberou arquivar a reclamação hierárquica apresentada pelo ora recorrente do despacho do Vice-Presidente de 20 de dezembro de 2018, que tinha fixado a antiguidade do mesmo, porque este despacho foi ratificado pelo Plenário, em momento anterior da mesma sessão.
Se o Plenário do Conselho Superior da Magistratura deliberou ratificar o despacho do seu Vice-Presidente de 20 de dezembro de 2018, que tinha fixado a antiguidade do recorrente, a reclamação apresentada por este, referente ao referido despacho, perdeu toda a sua utilidade.
O arquivamento da reclamação, por inutilidade, apresenta-se como a solução lógica no encadeado das referidas deliberações, não se tendo verificado assim qualquer violação do 192.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo.
C) O recorrente sustenta que se verifica a violação do caso julgado, porque no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/05/2018, proferido no recurso contencioso n.º 76/17.1YFLSB, foi decidido a caducidade do procedimento que visava descontar a antiguidade do requerente no período de tempo em causa, tendo sido anulada a deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 6/6/2017 que descontou na sua antiguidade o período entre 12/12/2014 e 14/5/2018, tendo ainda o referido aresto se pronunciado sobre a questão da antiguidade propriamente dita, referindo, designadamente, que o disposto no art.º 74.º, alínea a), do Estatuto dos Magistrados Judiciais deve ser interpretado de acordo com o disposto nos artigos 280.º e 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20/6/2014, Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
O Conselho Superior da Magistratura respondeu que a decisão agora impugnada em nada desrespeita a força de caso julgado do referido acórdão, não se logrando retirar do mesmo qualquer determinação ao sentido da necessária fixação de antiguidade do recorrente, para efeitos do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.
No recurso contencioso n.º 76/17.1YFLSB, em que foi proferido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/5/18, o recorrente impugnou a deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 6/6/17, na qual se concluiu que iria ser descontada na sua antiguidade o período que mediou entre 15/12/2014 e 14/5/2018.
O referido acórdão julgou procedente o recurso interposto, declarando a anulação da aludida deliberação com fundamento na caducidade do procedimento administrativo.
Face a esta decisão foram consideradas prejudicadas as demais questões suscitadas pelo recorrente.
No caso em apreço, o recorrente impugnou a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de janeiro de 2019, no âmbito do processo administrativo n.º .../..., que visava a fixação da antiguidade do recorrente para efeitos de admissão à segunda fase do ...º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.
O caso julgado que se gerou pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/5/18, proferido no âmbito do recurso contencioso n.º 76/17.1YFLSB, cinge-se à questão que ali foi apreciada e decidida, e que consistiu na declaração de anulação do procedimento administrativo referente à impugnação da deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 6/6/17, na qual se concluiu que iria ser descontada na sua antiguidade o período que mediou entre 15/12/2014 e 14/5/2018.
Face a este quadro, não se vislumbra que a referida deliberação tenha de alguma forma contrariado o citado acórdão do STJ.
D) O recorrente defende que a deliberação impugnada violou o disposto no art.º 156.º do Código de Procedimento Administrativo, por ter decidido que a perda de antiguidade se reportava a 15/12/2014, atribuindo assim uma ilegal eficácia retroativa ao ato.
Em abono da sua tese sublinha que na situação concreta não está em causa nenhuma das situações previstas no art.º 156.º do Código de Procedimento Administrativo.
O Conselho Superior da Magistratura respondeu que não se confunde a retroatividade da decisão administrativa com a definição, por ato administrativo, do tratamento de uma questão, de direito e de facto, que se prolonga ao longo do tempo.
Acrescenta que no caso não foi retirada retroativamente qualquer antiguidade ao recorrente, pela simples razão que a mesma não lhe havia sido concedida, por qualquer decisão, tendo o Conselho Superior da Magistratura considerado, com efeitos restritos ao 8.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, que o tempo decorrido no gozo de licença de longa duração não contaria para efeitos do mesmo.
Conclui que o recorrente não invocou qualquer caso julgado administrativo ou decisão anterior do Conselho Superior da Magistratura que lhe tenha concedido tal antiguidade, ao arrepio da deliberação agora em recurso, e nem o poderia fazer, pois tal decisão não existiu.
O art.º 156.º do Código de Procedimento Administrativo dispõe:
1 - Têm eficácia retroativa os atos administrativos:
a) Que se limitem a interpretar atos anteriores;
b) A que a lei atribua efeito retroativo.
2 - Fora dos casos abrangidos pelo número anterior, o autor do ato administrativo só pode atribuir-lhe eficácia retroativa:
a) Quando a retroatividade seja favorável para os interessados e não lese direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, desde que à data a que se pretende fazer remontar a eficácia do ato já existissem os pressupostos justificativos dos efeitos a produzir;
b) Quando estejam em causa decisões revogatórias de atos administrativos tomadas por órgãos ou agentes que os praticaram, na sequência de reclamação ou recurso hierárquico;
c) Quando tal seja devido para dar cumprimento a deveres, encargos, ónus ou sujeições constituídos no passado, designadamente em execução de decisões dos tribunais ou na sequência de anulação administrativa, e não envolva a imposição de deveres, a aplicação de sanções, ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos.
d) Quando a lei o permita ou imponha.
No caso concreto, estamos perante um ato administrativo do Conselho Superior da Magistratura que definiu uma situação de facto e de direito que se prolongou ao longo do tempo que consistiu na deliberação de que o tempo decorrido no gozo de licença de longa duração não contaria para efeitos do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, tendo em consequência de tal deliberação, e para esse efeito, sido fixada a antiguidade do recorrente.
Ora, não tendo o Conselho Superior da Magistratura deliberado no sentido de retirar antiguidade ao recorrente, já fixada por ato administrativo, não verifica que a deliberação impugnada enferme do apontado vício de eficácia retroativa ilegal.
E) O recorrente invocou que a deliberação do Conselho Superior da Magistratura, ora impugnada, violou o artigo 281.º, n.º 3, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, pois, em seu entender, o art.º 74.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais deve ser interpretado em conjugação com o disposto nos artigos 280.º a 283.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, que determina que as licenças para o exercício de funções em organismos internacionais o trabalhador tem direito à contagem do tempo para efeitos de antiguidade.
O Conselho Superior da Magistratura, na sua resposta – artigos 41.º a 50.º – dá conta das suas deliberações no que concerne às licenças concedidas ao ora recorrente, nos seguintes termos:
«41º) Aqui chegados, importa verificar se em concreto a licença sem vencimento do Exmo. Recorrente reúne os aludidos pressupostos de longa duração e quais os respetivos efeitos jurídicos.
42º) Por deliberação do Conselho Plenário do CSM de 17.09.2013 e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 11.12.2013 foi concedida licença sem remuneração ao Exmo. Juiz .. AA para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal em organismo internacional na missão ... ..., com efeitos desde 22.09.2013 até 14.06.2014.
43º) Posteriormente, por deliberação do Plenário do CSM de 16.12.2014 e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 22.01.2015 foi concedida licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (... ...), nos termos das disposições conjuntas do n.º 1 do artigo 280.º, do n.º 4 do artigo 281.º e da alínea a), do n.º 1, do artigo 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem.
44º) Sucede, porém, que por deliberação do Plenário do CSM de 03.03.2015 deu-se sem efeito a anterior deliberação de 16.12.2014, revogando-a, e foi deferido o pedido subsidiário de licença sem remuneração genérica para continuação do seu desempenho na missão ..., com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016.
45º) Por despacho do Vice-Presidente do CSM de 24.05.2016 e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 25.05.2016, foi concedida licença sem retribuição para o exercício de funções em organismo internacional, com efeitos a partir de 15 de junho de 2016 até 14 de novembro de 2016.
46º) Por deliberação do Conselho Plenário do CSM de 12.07.2016 deu-se sem efeito a anterior deliberação de 24.05.2016, revogando-a, e foi autorizado o gozo de uma licença sem remuneração nos termos genéricos do artigo 280.ª n.º 1 da Lei n.º 35/2014 de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, com efeitos a partir de 15.06.2016 e até 14.05.2018.
47º) Na presente situação existe uma especificação a fazer, porquanto estão em causa duas diferentes licenças sem remuneração, a primeira para representação em organismo internacional (... ...) entre 22.09.2013 e 14.06.2014 e uma segunda licença sem vencimento de ordem genérica, objeto de sucessivas prorrogações, desde 15.12.2014 até 14.05.2018.
48º) Assim, por aplicação dos efeitos do artigo 281.º, n.º 3 da LGTFP, não deverá ser descontado na antiguidade o período de licença sem vencimento em que o Exmo. Senhor Juiz exerceu funções em organismo internacional, devidamente salvaguardado a coberto de deliberação do Plenário do CSM e de despacho do membro do Governo competente em razão da matéria.
49º) No remanescente período de licença, em consequência da revogação de anteriores deliberações de concessão de licença para representação em organismo internacional, a mesma passou a considerar-se concedida com finalidades genéricas. Com efeito, julga-se que a vontade do órgão deliberativo competente (Conselho Plenário do CSM) foi expressa de forma inequívoca e foram cumpridos todos os requisitos de forma e formalidades legalmente previstas, donde a conclusão a extrair será a que o Exmo. Senhor Dr. Juiz se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, com duração total de 3 anos e 7 meses (43 meses), durante o período compreendido entre 15.12.2014 até 14.05.2018.
50º) Em face do exposto, julgou-se que deve ser descontado na antiguidade do Exmo. Senhor Juiz a totalidade do período de gozo da licença sem remuneração genérica, de longa duração, da seguinte forma: (i) desconto do período remanescente do ano de 2014 (15.12.2014 a 31.12.2014), bem como (ii) desconto da totalidade dos anos de 2015, 2016 e 2017, e (iii) desconto do remanescente do ano de 2018 (ainda que este último desconto não releve para a fixação da antiguidade neste procedimento, pois apenas deve ser considerada a antiguidade reportada a 31.12.2017, para efeitos do 8.º CCATR.»
Conclui o Conselho Superior da Magistratura que as disposições invocadas não foram violadas porque o Plenário do Conselho Superior da Magistratura deliberou que no período de 15/12/2014 até 14/05/2018 o recorrente encontrava-se em gozo de licença sem remuneração de longa duração, com finalidades genéricas, situação que não contempla o direito à contagem desse tempo para efeitos de antiguidade.
Vejamos:
O art.º 74.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na parte que releva, dispõe:
«Não conta para efeitos de antiguidade:
a) O tempo decorrido na situação de inatividade ou de licença de longa duração;»
Por seu turno, os artigos 280.º a 283.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, nas partes que relevam, estatuem:
«Artigo 280.º (Concessão e recusa da licença)
1. O empregador público pode conceder ao trabalhador, a pedido deste, licença sem remuneração.
...
Artigo 281.º
Efeitos
1. A concessão da licença determina a suspensão do vínculo, com os efeitos previstos nos n. os 1 e 3 do artigo 277.º
2. O período de tempo da licença não conta para efeitos de antiguidade, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
3. Nas licenças previstas para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro, bem como para o exercício de funções em organismos internacionais e noutras licenças fundadas em circunstâncias de interesse público, o trabalhador tem direito à contagem do tempo para efeitos de antiguidade e pode continuar a efetuar descontos para a ADSE ou outro subsistema de saúde de que beneficie, com base na remuneração auferida à data do início da licença.
4. Nas licenças de duração inferior a um ano, nas previstas para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro, bem como para o exercício de funções em organismos internacionais e noutras licenças fundadas em circunstâncias de interesse público, o trabalhador tem direito à ocupação de um posto de trabalho no órgão ou serviço quando terminar a licença.
...
Artigo 282.º (Licença sem remuneração para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro)
...
Artigo 283.º (Licença sem remuneração para exercício de funções em organismos internacionais)
1. A licença sem remuneração para exercício de funções em organismos internacionais pode ser concedida por despacho dos membros do Governo responsáveis pela área dos negócios estrangeiros e pelo serviço a que pertence o trabalhador revestindo, conforme os casos, uma das seguintes modalidades:
a) Licença para o exercício de funções com caráter precário ou experimental, com vista a uma integração futura no respetivo organismo;
b) Licença para o exercício de funções em quadro de organismo internacional.
2 - A licença prevista na alínea a) do número anterior tem a duração do exercício de funções com caráter precário ou experimental para que foi concedida.
3 - A licença prevista na alínea b) do n.º 1 é concedida pelo período de exercício de funções.
4 - O exercício de funções nos termos do presente artigo implica que o interessado faça prova, no requerimento a apresentar para concessão da licença ou para o regresso, da sua situação face à organização internacional, mediante documento comprovativo a emitir pela mesma.»
No caso concreto dos autos o Plenário do Conselho Superior da Magistratura tomou duas deliberações relevantes:
– A primeira, em 3/03/2015, em que foi deferido o pedido subsidiário de licença sem remuneração genérica para continuação do seu desempenho na missão ..., com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016;
– A segunda, em 12/07/2016, em que autorizou ao ora recorrente uma licença sem remuneração nos termos genéricos do artigo 280.º n.º 1 da Lei n.º 35/2014 de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, com efeitos a partir de 15.06.2016 e até 14.05.2018.
Nos termos destas duas deliberações não existem dúvidas de que no período de 15/12/2014 a 14/5/2018 foram concedidas ao ora recorrente licenças sem remuneração nos termos genéricos, previstos no 280.º n.º 1 da Lei n.º 35/2014 de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, e não licenças para exercício de funções em organismo internacional, nos termos do art.º 283.º n.º 1 do mesmo diploma legal.
Assim, relativamente a esse período de tempo é inaplicável o disposto no art.º 281.º, n.º 3 do citado diploma, que determina nas licenças para exercício de funções em organismos internacionais o trabalhador tem direito à contagem de tempo para efeitos de antiguidade.
As deliberações do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 3/03/2015 e de 12/07/2016, são claras e inequívocas no sentido de que as licenças sem remuneração concedidas ao ora recorrente são em termos genéricos, e estão consolidadas, sendo certo que cabe ao referido órgão nos termos do art.º 280.º, n.º 1, e 283.º, n.º 1 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas a concessão ou a recusa das licenças, bem como a natureza das mesmas.
Assim, a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura que ratificou o despacho do Vice-Presidente deste Conselho de 20-12-2018, que concordou com o parecer que fixou a antiguidade do Exmo. Senhor Juiz …, Dr. AA, para efeitos de admissão à segunda fase do ….º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, não violou o disposto no art.º 281.º, n.º 3, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
F) O recorrente invoca que a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, que agora impugna, viola o princípio da tutela da confiança, pois o modo de atuação anterior do Conselho Superior da Magistratura criou-lhe legítimas expectativas e confiança nesse modo de atuação, nada fazendo prever o contrário, devendo a mesma ser anulada, nos termos do art.º 163.º do Código de Procedimento Administrativo.
O Conselho Superior da Magistratura respondeu que inexistiu por parte deste órgão qualquer comportamento que produzisse no ora recorrente a confiança de que não seria decidida a perda da antiguidade.
Da matéria de facto dada como assente e da documentação solicitada ao CSM, requerimentos apresentados pelo ora recorrente respeitantes às licenças referentes aos períodos de 15/12/14 a 14/6/16 e de 15/6/16 a 14/5/18, bem como as atas completas, na parte referente ao assunto, do Plenário de 16/12/2014, de 3/3/2015 e de 12/7/2016, temos de ponderar no seguinte:
1. Datado de 9 de novembro de 2014, o ora recorrente apresentou no CSM um requerimento em que pedia:
- A título principal, que lhe fosse concedida licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional, com carácter precário, prevista nos artigos 281.º, nº 3 e n.º 4, e 283.º n.º 1, al. a), e n.º 2 (ou n,º1, al. b), e n.º 3 – se assim for entendido) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20/6, de modo a continuar o desempenho das suas funções na missão ... até 14/6/2016;
- Subsidiariamente, nos termos de direito que o CSM entenda serem então os aplicáveis (ou imprescindíveis ao deferimento do pedido), que seja concedida uma licença que permita a continuação do desempenho das suas funções na missão ..., como acima referido, até 14/6/2016.
2. Na ata da sessão plenária extraordinária do CSM, realizada em 16/12/2014, consta o seguinte:
«Foi tomada a deliberação do seguinte teor:
“3.3.7 Proc. DSQMJ
Apreciado o expediente ̶ Memorando informativo sobre a situação dos Exmos. Senhores Juízes Portugueses em Missão ... ̶ ..., designadamente a situação do Exmo. Sr. Juiz … Dr. AA, foi deliberado conceder ao mesmo a licença ora solicitada, de licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional, nos termos do art.º 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, com efeitos a 15 de Dezembro de 2014”.
3. A deliberação referida no número anterior foi publicada no DR, 2.ª série – n.º 29, de 11 de fevereiro de 2015, nos seguintes termos:
«Por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 16 de dezembro de 2014 e por despacho favorável de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e da Cooperação, de 22 de janeiro de 2015 foi concedida ao juiz … da Instância Central de …., Dr. AA, licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz … em organismo internacional (... ...), nos termos das disposições conjuntas do n.º 1 do artigo 280.º, do n.º 4 do artigo 281.º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem.»
4. Na ata da sessão Plenária do CSM, realizada em 3/3/2015, consignou-se que se verificou um erro sobre os pressupostos de facto no ponto 3.3.7 da ata da Sessão Plenária realizada em 16/12/2014 (Memorando informativo sobre a situação do Exmo. Sr. Juiz … Dr. AA em Missão ...), por ter sido deliberado pelo Plenário nesta sessão “não conceder ao mesmo a licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (... ...)” e diversamente, ter ficado exarado em tal ata o inverso, que a licença tinha sido concedida.
O Plenário deliberou por unanimidade concordar com a proposta de deliberação apresentada pelo Juiz Secretário que, após a respetiva fundamentação, concluía no sentido:
a) Revogação da correspondente aprovação da ata no que se reporta ao ponto 3.3.7, atento o vício em que assentou uma tal deliberação de aprovação (cfr. Artigos 138.º, 139.º a contrario sensu, 141.º, 142.º, 143.º, 144.º e 145.º, n.º 2, todos do CPA);
b) Suprir a incorreta menção escrita constante da ata de 16/12/2014 (art.º 148.º, do CPA e art.os 249.º e 251.º do Código Civil), mediante retificação do ali constante como tendo sido deliberado, a saber, onde consta “conceder ao mesmo a licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (... ...)” passar a ler-se “não conceder ao mesmo a licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (... ...), mas deferir o pedido subsidiário de licença sem vencimento para permitir a continuação do desempenho das funções na missão ..., até 14 de junho de 2016.
5. O extrato desta deliberação foi publicado no DR, 2.ª série, n.º 87, de 6 de maio de 2015, nos seguintes termos:
«Por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 3 de março de 2015, deu-se sem efeito a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 16 de dezembro de 2015, publicada por deliberação (extrato) n.º 179/2015 no Diário da República, 2.ª série, n.º 29 de 11 de fevereiro de 2015, e defere-se ao Exmo. Senhor Juiz … Dr. AA o pedido subsidiário de licença sem remuneração para permitir a continuação do desempenho das funções na missão ..., com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, nos termos do n.º 1 do art. 280.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.»
6. Datado de 23 de maio de 2016, o ora recorrente apresentou um requerimento ao CSM no qual peticionava:
«O requerente pede assim a V. Exa que seja prorrogada até 14 de maio de 2018 a licença sem remuneração, para exercício de funções em organismo internacional na Missão ... ̶ ... enquanto Juiz Criminal no Supremo Tribunal de Justiça do ..., peticionando a título principal que seja prorrogada nos termos dos artigos 281.º, n.º 3 e 4, e 283.º, n.º 1 al. a), da Lei 35/2014, de 20 de junho (“licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional, com carácter precário”) e peticionando, a título subsidiário, se tal for considerado imprescindível, que seja então concedida nos termos do art.º 280.º n.º1, da mesma Lei (“licença sem remuneração” -̶ ainda que, no caso, destinada a continuar o exercício de funções em organismo internacional, na Missão ... ̶ ... enquanto Juiz Criminal no Supremo Tribunal de Justiça do ...).
7. O Vice-Presidente do CSM, em 24 de maio de 2016, face a tal requerimento, proferiu o seguinte despacho:
«Perante a factualidade descrita e a manifestação de interesse público do Estado Português (MME), autorizo que o Juiz … Dr. AA, usufrua de uma licença sem remuneração para o exercício precário de funções em organismo internacional, ... ̶ ..., nos termos do art.º 281.º n.º 3 e 4 e 283.º n.º 1 alínea a) da Lei 35/2014, de 20 de junho, com efeitos a partir de 15 de junho de 2016 (dia imediatamente seguinte à cessação da licença sem remuneração em termos genéricos que vem gozando) e até 14 de novembro de 2016 (data referenciada na declaração do MME, anexa).
Remeta-se ao MME para a emissão do despacho referido no n.º 1 do art.º 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
Ao Plenário do CSM, para ratificação.»
8. O extrato deste despacho foi publicado no DR, 2.ª série, n.º 109 de 7 de junho de 2016.
9. Em 14 de junho de 2016, o Vice-Presidente do CSM proferiu o seguinte despacho:
«Considerando a posição já assumida pelo Conselho Superior da Magistratura sobre a missão ... ̶ ... e as decisões anteriormente tomadas de não assumir interesse na manutenção de licenças sem remuneração para o exercício de funções naquele organismo internacional, por parte de magistrados judiciais, dou sem efeito o meu despacho de 24 de maio de 2016, em que autorizei o pedido de licença sem remuneração para o exercício de funções em organismo internacional ao Exmo. Juiz de … Dr. AA, e, tratando-se de matéria da competência do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, submete-se este assunto à superior apreciação.»
10. Na ata da Sessão Plenária, realizada em 12/7/2016, consta a seguinte deliberação:
«Foi deliberado por unanimidade concordar com a proposta de deliberação do Exmo. Sr. Vice-Presidente deste Conselho, que recaiu sobre o expediente apresentado pelo Exmo. Senhor Juiz …, Dr. AA, solicitando a prorrogação da licença sem remuneração para o exercício de funções em organismo internacional na Missão ... ̶ ..., que aqui se dá por integralmente reproduzida».
A proposta de deliberação aludida termina com a seguinte decisão:
«Por tudo o que vem exposto, e em consonância com a posição já anteriormente assumida sobre esta mesma matéria por parte do Conselho Superior da Magistratura, delibera-se, autorizar ao Exmo. Juiz …, Dr. AA, o gozo de uma licença sem remuneração nos termos genéricos do art.º 280.º n.º 1 da Lei n.º 35/2014 de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, com efeitos a partir de 15 de junho de 2016 e até 14 de maio de 2018, conforme solicitado pelo próprio a título subsidiário.»
11. O extrato da deliberação foi publicado no DR, 2.ª série, n.º 143 de 27 de julho de 2016.
Tendo presentes os factos supra referidos vejamos se a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura violou o princípio da tutela da confiança.
Estatui o artigo 266.º da CRP:
1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.
Por seu turno, o artigo 10.º do CPA refere:
1 - No exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé.
2 - No cumprimento do disposto no número anterior, devem ponderar-se os valores fundamentais do Direito relevantes em face das situações consideradas, e, em especial, a confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa e o objetivo a alcançar com a atuação empreendida.
A tutela da confiança assume assim consagração legal ao nível das relações que se estabelecem entre a Administração Pública e os particulares.
O recorrente em 9 de novembro de 2014, apresentou no CSM um requerimento em que pedia:
- A título principal, que lhe fosse concedida licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional, com carácter precário, prevista nos artigos 281.º, nº 3 e n.º 4, e 283.º n.º 1, al. a), e n.º 2 (ou n,º1, al. b), e n.º 3 – se assim for entendido) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20/6, de modo a continuar o desempenho das suas funções na missão ... até 14/6/2016;
- Subsidiariamente, nos termos de direito que o CSM entenda serem então os aplicáveis (ou imprescindíveis ao deferimento do pedido), que seja concedida uma licença que permita a continuação do desempenho das suas funções na missão ..., como acima referido, até 14/6/2016.
Deste requerimento resulta que o ora recorrente formulou um pedido principal em alternativa entre a concessão da licença ao abrigo da alínea a) ou da alínea b) do n.º1 do art.º 283.º da LGTFP, sendo certo que estas duas alíneas correspondem às duas modalidades de licença que não determinam perda de antiguidade.
O pedido subsidiário, ainda que contenha a expressão «funções na missão ...» terá necessariamente que respeitar a uma modalidade distinta de licença, que determina a perda de antiguidade, tanto mais que o recorrente ao formular o pedido refere «nos termos de Direito que o CSM entenda serem então os aplicáveis (ou imprescindíveis ao deferimento do pedido)».
Por deliberação do Plenário do CSM de 16.12.2014 e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros de 22.01.2015 foi concedida licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (... ...), nos termos das disposições conjuntas do n.º 1 do artigo 280.º, do n.º 4 do artigo 281.º e da alínea a), do n.º 1, do artigo 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem.
No entanto, por deliberação do Plenário do CSM de 03.03.2015 deu-se sem efeito a anterior deliberação de 16.12.2014, revogando-a, e foi deferido o pedido subsidiário de licença sem remuneração genérica para continuação do seu desempenho na missão ..., com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016.
Por seu turno, por deliberação do Conselho Plenário do CSM de 12.07.2016 foi autorizado o gozo de uma licença sem remuneração nos termos genéricos do artigo 280.ª n.º 1 da Lei n.º 35/2014 de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, com efeitos a partir de 15.06.2016 e até 14.05.2018.
É certo que o ora recorrente face ao teor da deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 16.12.2014, que lhe concedeu licença sem remuneração para exercício de funções com carácter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (... ...), nos termos das disposições conjuntas do n.º 1 do artigo 280.º, do n.º 4 do artigo 281.º e da alínea a), do n.º 1, do artigo 283.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem, pôde ter alguma expectativa no sentido de o período da referida licença contar para a antiguidade. No entanto, o Plenário do Conselho Superior da Magistratura por deliberação de 03.03.2015 deu sem efeito a anterior deliberação de 16.12.2014, revogando-a, tendo deferido o pedido subsidiário de licença sem remuneração genérica para continuação do seu desempenho na missão ..., com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016.
Assim, o recorrente logo quando foi notificado desta última deliberação de 3/3/2015 ficou ciente da posição do Conselho Superior da Magistratura.
Por outro lado, o Conselho Superior da Magistratura ao deferir o pedido subsidiário de licença sem remuneração genérica para o ora recorrente continuar o seu desempenho na missão ..., com efeitos reportados a 15 de dezembro de 2014 e termo a 14 de junho de 2016, ainda se conteve no âmbito do pedido formulado, sendo certo que a deliberação de 12/07/2016, em que foi autorizado ao ora recorrente o gozo de uma licença sem remuneração nos termos genéricos do artigo 280.º n.º 1 da Lei n.º 35/2014 de 20 de junho, com efeitos a partir de 15.06.2016 e até 14.05.2018, vai na mesma linha.
A pretensão formulada ao Conselho Superior da Magistratura pelo ora recorrente contemplava a licença na modalidade que foi deferida, ou seja, «sem remuneração nos termos genéricos», que determinava perda da antiguidade.
Como atrás já se referiu, estes atos do Conselho Superior da Magistratura consolidaram-se no que concerne à modalidade das licenças concedidas.
Na sequência de tais atos o Plenário do Conselho Superior da Magistratura não emitiu qualquer deliberação a fixar a antiguidade do ora recorrente em que tivesse considerado o período de 15/12/2014 a 14/5/2018, em que este esteve em gozo das licenças sem remuneração nos termos genéricos.
O Plenário do Conselho Superior da Magistratura só em 29/1/2019 é que se pronunciou fixando a antiguidade do ora recorrente para efeitos de admissão à segunda fase do 8.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.
Até à referida deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 29/1/2019 não foram criadas quaisquer expetativas quanto à fixação da antiguidade do ora recorrente, pelo que não se mostra violado o princípio da boa-fé na sua vertente da tutela da confiança, não sendo assim de aplicar o disposto no invocado art.º 163.º do Código de Procedimento Administrativo.
G) Sustenta ainda o ora recorrente que a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura violou o direito de tutela jurisdicional efetiva, consagrado no art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa.
Para o efeito alega que não obstante ter sido suscitada em diversos processos judiciais, o certo é que até à data, a mesma não foi fixada definitivamente para todos os efeitos em claro prejuízo para si.
O Conselho Superior da Magistratura respondeu que não vislumbra como é que a deliberação impugnada viole o aludido direito constitucional, pois o recorrente teve oportunidade de reagir interpondo recurso contencioso de anulação, precedido de pedido de suspensão de eficácia.
Vejamos:
O art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa estatui:
1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.
2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
3. A lei define e assegura a adequada proteção do segredo de justiça.
4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.
Também o art.º 268.º, n.º 4, da mesma norma fundamental, inserido no Título IX (Administração Pública), dispõe:
«É garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos e a adoção de medidas cautelares adequadas.»
No plano infraconstitucional, o art.º 2.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos refere-se à tutela jurisdicional efetiva consagrando-a ao nível dos princípios, estatuindo que «O princípio da tutela jurisdicional efetiva compreende o direito de obter, em prazo razoável, e mediante um processo equitativo, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão».
O Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 460/2011, de 11 de outubro, publicado no DR, IIª Série, n.º 231 de 02 de dezembro de 2011, refere que «o artigo 20.º, da Constituição, garante a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos (n.º 1), impondo ainda que esse direito se efetive através de um processo equitativo (n.º 4).
A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido que o direito de acesso aos tribunais ou à tutela jurisdicional implica a garantia de uma proteção jurisdicional eficaz ou de uma tutela judicial efetiva, cujo âmbito normativo abrange, nomeadamente, o direito de agir em juízo através de um processo equitativo, o qual deve ser entendido não só como um processo justo na sua conformação legislativa, mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais.
A exigência de um processo equitativo, consagrada no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição, não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta modelação do processo. Contudo, impõe, no seu núcleo essencial, que os regimes adjetivos proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como uma efetiva igualdade de armas entre as partes no processo, não estando o legislador autorizado a criar obstáculos que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva».
No caso concreto dos autos, o recorrente confrontado com a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 29/1/2019 reagiu através da presente ação administrativa de impugnação que está a agora a ser apreciada e decidida.
Tendo a ação seguido a sua tramitação normal e decidida nos prazos previstos na lei não se vislumbra qualquer violação do direito de tutela jurisdicional efetiva, consagrado na lei administrativa e constitucionalmente.
10. Pelo exposto, acorda-se na secção do contencioso do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar improcedente a ação administrativa de impugnação interposta pelo Juiz … AA contra a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 29/1/2019, na parte lhe diz respeito.
11. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UCs.
Lisboa, 30 de abril de 2020.
Chambel Mourisco (Relator)
Helena Moniz (Declaração de Voto)
Graça Amaral
Oliveira Abreu
Pedro de Lima Gonçalves
Maria da Graça Trigo
Manuel Augusto de Matos (Declaração de Voto)
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Presidente)
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Declaração de voto
Voto o acórdão por considerar que não há violação do princípio da confiança; e por entender que a concessão de licença, tal como ocorreu, tem subjacente uma primazia de interesse público a justificar que os Tribunais portugueses, por tempo determinado, não usufruam da prestação do Senhor Juiz. Além de que, ainda que consideremos tratar-se do exercício de funções, em organismo internacional, de interesse público, não se trata de uma licença fundada em circunstâncias de interesse público, tendo em conta as deliberações publicadas em Diário da República segundo a qual as licenças foram concedidas nos termos do art. 280.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20.06.
Apesar do facto descrito no ponto 8, al. a) facto 11 (p. 9 do acórdão) os despachos que concederam as licenças (agora em questão) não atribuíram as licenças ao abrigo do art. 283.º, n.º 1, al. b), da Lei n.º 35/2014. Tal como se refere mais à frente no acórdão (ponto 9, al. F), p. 57 e ss do acórdão) ambas as licenças são concedidas ao abrigo do disposto no art. 280.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, e com base no pedido formulado a título subsidiário (cf. extratos publicados no Diário da República e transcritos nas p. 60 e 62 do acórdão).
Assim sendo, em nenhuma das deliberações se concedeu uma licença ao abrigo do disposto nos arts. 281.º, n.º 3 e 283.º, da Lei n.º 35/2014.
Na verdade, o Autor, em ambos os requerimentos, começou por apresentar
- um pedido principal para que lhe fosse concedida uma licença sem remuneração para o exercício de funções em organismo internacional, nos termos dos arts. 281.º, n.ºs 3 e 4, e 283.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, ou 283.º, n.º 1, al. b) e n.º 3, todos da Lei n.º 35/2014, e juntou
- um pedido subsidiário de concessão de licença sem remuneração “nos termos de direito que o CSM entenda serem então os aplicáveis”.
E tanto é assim no primeiro período de licença para o intervalo de tempo entre dezembro de 2014 e junho de 2016 (cf. p. 58 do acórdão), como para a prorrogação (cf. p. 60 do acórdão). Aliás, é o próprio Autor que refere, neste segundo pedido, “peticionando, a título subsidiário, se tal for considerado imprescindível, que seja então concedida nos termos do art. 280.º, n.º 1, da mesma Lei (“licença sem remuneração — ainda que, no caso, destinada a continuar o exercício de funções em organismo internacional, na Missão Eulex – Kosovo enquanto Juiz Criminal no Supremo Tribunal de Justiça do Kosovo)” (cf. p. 60 do acórdão).
Tendo sido as licenças atribuídas segundo os pedidos subsidiários apresentados e ao abrigo do art. 280.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, e não deferindo o pedido principal e a concessão ao abrigo do disposto no art. 281.º, n.º 3 e 283.º, da Lei n.º 35/2014, necessariamente temos que concluir que se tratava de licenças que não davam o direito à contagem de tempo para efeitos de antiguidade (pois não foram concedidas segundo o disposto no art. 281.º, n.º 3 referido). Assim sendo, entendo que não há violação do princípio da confiança.
E tendo sido as licenças concedidas segundo os pedidos subsidiários, não posso considerar que foram as licenças outorgadas ao abrigo do disposto no art. 281.º, n.º 3, da Lei n.º 35/2014, dado que este era o pedido principal que não foi concedido; e mesmo este pedido principal requeria as licenças com o único fundamento de “exercício de funções em organismo internacional”. Assim sendo, não posso concluir que apesar de tudo as licenças tenham sido fundadas em circunstâncias de interesse público, não só porque se trata de um fundamento distinto do apresentado — ainda que contido na previsão do art. 281.º, n.º 3, mas com um sentido diverso daquele que o requerente apresentou —, como também porque nas deliberações referidas remetem apenas para a concessão da licença nos termos do art. 280.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014.
Deve ainda salientar-se que são evidentes as diferenças entre os despachos (aqui em discussão) que concederam as licenças nos períodos entre 15.12.2014 e 14.06.2016, e entre 15.06.2016 e 14.05.2018, e os dois despachos anteriores (agora não em discussão) que concederam, de forma expressa, as licenças de longa duração para o exercício de funções em organismo internacional para os períodos entre 22.09.2013 e 14.06.2014 e posterior prorrogação até 15.12.2014 — nestes era expressamente referido que as licenças eram concedidas para o exercício de funções em organismo internacional, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem[1]. As diferenças são evidentes a demonstrar que as licenças que se seguiriam seriam distintas, uma vez que na última é referido expressamente que não haveria possibilidade de nova prorrogação. E por isso as novas licenças (aqui em discussão) apenas foram prolatadas ao abrigo do disposto no art. 280.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014.
Adiro, pois, à decisão apresentada.
Helena Moniz
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Proc. n.º 8/19.2YFLSB
Declaração de voto
Vencido com os fundamentos que muito sucintamente se expõem:
O procedimento administrativo que culminou na deliberação agora impugnada deve conjugar-se com aquele que foi apreciado no acórdão desta Secção do Contencioso, de 16-05-2018, proferido na sequência da impugnação da deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 06-06-2017 que determinou o desconto na antiguidade do agora recorrente do período de tempo decorrido entre 15-12-2014 e 14-05-2018.
Ora, tendo em consideração as sucessivas pronúncias do CSM e os diversos actos preparatórios das mesmas, transparece alguma incoerência penalizadora do recorrente e que pode constituir infracção (ou princípio de infracção) do princípio da tutela da confiança que vem invocado. Como tem sido considerado, o princípio da tutela da confiança exerce um papel extremamente relevante na protecção das posições jurídicas de todos os sujeitos que interagem com a Administração e seus órgãos. A ideia axial que exprime tal princípio é a de que a actividade da Administração deve pautar-se pela coerência na manutenção do seu entendimento e forma de proceder, tendo ainda em consideração as expectativas por ela produzidas no cidadão.
Neste conspecto, afigura-se-me razoável admitir que o recorrente tivesse justamente criado a convicção de que as funções exercidas em organismo internacional no …, funções judiciais, assinale-se, não descontariam na sua antiguidade, em conformidade com o disposto no artigo 281.º, n.º 3, da LTFP, aqui aplicável.
Trata-se, aliás, se bem vejo, mensagem que colhe apoio no citado acórdão desta Secção de 16-05-2018.
O próprio Secretário dos Negócios Estrangeiros, conforme facto n.º 11, interpretou a deliberação do CSM de 03-03-2015, que «corrigiu» anterior deliberação, como significando que a mesma respeitava ao enquadramento», referenciando o exercício de funções «em quadro de organismo internacional».
De salientar ainda que o recorrente surge nas listas de antiguidade, reportadas a 31-12-2014 e a 31-12-2015, sem perda de antiguidade resultante das funções que vinha exercendo como juiz em organismo internacional (factos 18 e 19).
É verdade que é sempre possível sanar eventuais vícios cometidos na elaboração de listas de antiguidade, se elas foram elaboradas com violação de lei e preterição de legítimos interesses de outros. No caso, porém, a eventual «ilegalidade» na posição do recorrente em termos de antiguidade nessas listas não é patente e tem, em meu entendimento, suporte normativo.
Associado à tutela da confiança e perante a factualidade considerada relevante para a apreciação e decisão da causa, afigura-se-me justificável que se convoque o princípio da primazia da materialidade subjacente, também com assento normativo no artigo 10.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo. O princípio da primazia da materialidade subjacente exprime a ideia de que o direito procura a obtenção de resultados efectivos, não se satisfazendo com comportamentos que, embora formalmente correspondam a tais objectivos, falhem em atingi-los substancialmente. Este princípio proíbe, por exemplo, o exercício de posições jurídicas de modo desequilibrado ou o aproveitamento de uma ilegalidade cometida, pelo próprio prevaricador, de modo a prejudicar outrem. Como pondera ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, «[a] primazia da materialidade subjacente recorda que o Direito não se limita a actuações rituais: ele pretende, de facto, a prossecução de determinados valores materiais, que estão subjacentes às diversas normas» (“A boa fé nos finais do século XX”, Revista da Ordem dos Advogados, 1996, vol. III, Dez. 1996, p. 898).
Neste enquadramento, cumpre lembrar que o recorrente se manteve continuadamente no exercício de funções em organismo internacional, com assentimento do Ministério dos Negócios Estrangeiros, em funções de evidente e indiscutível interesse público nacional, tanto assim que lhe foi conferido o direito ao uso de passaporte diplomático (facto 17).
Assim, entendo que a licença sem remuneração concedida ao recorrente nos termos do artigo 280.º, n.º 1, da Lei n.º 35/14 não deve traduzir-se necessariamente na perda de antiguidade relativamente aos períodos de tempo verificados.
Como justamente se refere no parecer do GAVPM, de 08.06.2016, mencionado no acórdão, «tal licença, embora sem expressa indicação da sua caracterização, não reveste, nem revestiu, a natureza de uma licença “genérica” ou de fins particulares, mas, atento o disposto no artigo 281.º, n.º 3, da TTFP corresponde, na realidade, a uma licença fundada em circunstância de interesse público, aliás, reconhecido na deliberação de 03-03-2015 do Plenário do CSM que determinou, nomeadamente, “deferir o pedido subsidiário de licença sem vencimento para permitir a continuação do desempenho das funções na missão EULEX, até Junho de 2016».
Reafirmando ideia já expressa, este Supremo Tribunal no citado acórdão de 16-05-2018, a propósito do efeito anulatório da deliberação aí impugnada e para efeitos do artigo 163.º, n.º 5, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo expressamente considera não se estar perante um caso «que permita identificar apenas uma solução como legalmente possível». Não se vislumbra, é dito no mesmo acórdão, que «de entre as várias alternativas de qualificação jurídica das licenças concedidas ao recorrente, só fosse permitido ao CSM identificar a solução contida na deliberação impugnada como legalmente possível».
Em face do exposto, concederia provimento ao recurso interposto.
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 30 de Abril de 2020
Manuel Augusto de Matos
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[1] A licença atribuída para o período entre 22.09.2013 e 14.06.2014 foi concedida pela deliberação n.º 2392/2013, do Conselho Superior de Magistratura (CSM), publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 250, de 26.12.2013, p. 36769: “Deliberação (extrato) n.º 2391/2013: Por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 17 de setembro de 2013 e por despacho favorável de S. Ex.ª o Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e da Cooperação, de 11 de dezembro de 2013 foi concedida ao juiz de direito do Tribunal de Família e Menores de Braga, Dr. Carlos Jorge Martins Ribeiro, licença sem vencimento para o exercício de funções com caráter precário, como Juiz criminal, em organismo internacional (EULEX Kosovo), nos termos das disposições conjuntas da alínea c) do n.º 1 do artigo 73.º e do artigo 89.º, n.º 1 a) do D.-L. n.º 100/99, de 31 de março, e do artigo 14.º do, E. M. J., com efeitos reportados a 22 de setembro de 2013 e termo a 14 de junho de 2014, sem perda de antiguidade e guardando vaga no lugar de origem.” (consultável aqui: https://dre.pt/application/conteudo/3481297).
Foi depois prorrogada esta licença conforme o despacho publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 141, de 24.07.2014, p. 19029 — extrato da deliberação n.º 1478/2014: “Por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 27 de maio de 2014 e por despacho favorável do Secretário de Estado dos Negócios Estrangeiros e da Cooperação de 16 de julho de 2014, foi prorrogada ao Exmo. Juiz de Direito Dr. Carlos Jorge Martins Ribeiro, a licença sem vencimento para o exercício de funções com caráter precário em organismo internacional (EULEX Kosovo), ao abrigo do disposto no artigo 89.º n.º 1 alínea a) do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, com efeitos reportados a 15 de junho de 2014 e termo a 15 de dezembro de 2014, sem possibilidade de nova prorrogação, qualquer que seja o período, mantendo a antiguidade e guardando vaga no lugar de origem.” (consultável aqui: https://dre.pt/application/conteudo/55026845)