| 9527/18.7T8LSB-C.L1.S1 |  |
ESTABELECIMENTO DE ENSINO
MODIFICAÇÃO
MUDANÇA DE RESIDÊNCIA
PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
DUPLA CONFORME PARCIAL
ARGUIÇÃO DE NULIDADES
EXCESSO DE PRONÚNCIA
I - A mudança de escola de duas crianças que frequentam o ensino básico, de um concelho (Seixal) para outro (Lisboa), deve ser vista como um acto da vida corrente da exclusiva responsabilidade da progenitora residente, se esta foi autorizada a mudar de residência com os menores de um concelho para o outro. Insere-se, nessas circunstâncias, nas orientações educativas que àquela progenitora cabe definir (e a que alude o art. 1906.º, n.º 3, do CC).
II - Para que se constitua como uma questão de particular importância, cabe ao progenitor não residente alegar e provar que a escola que a mãe escolheu não é adequada às crianças, devido, por exemplo, à distância entre a residência e a escola, aos custos envolvidos (se o estabelecimento for particular), ou a outras razões ponderosas relacionadas com o ambiente ou a qualidade de ensino que envolvam uma situação de perigo para a educação ou desenvolvimento das crianças.
Revista nº 9527/18.7T8LSB-C.L1.S1
Acordam na 1ª Secção Cível do Supremo Tribunal de Justiça:
Nos autos de RRP de que estes constituem os apensos ”C” e “D” foi proferido o seguinte despacho:
“ (…)
Em conformidade com o regime que se encontra em vigor, as responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida dos filhos são exercidas em conjunto por ambos os progenitores.
É certo que a progenitora residia com os filhos no ... e que a mesma terá passado a viver com estes em Lisboa.
O progenitor opõe-se a esta alteração da residência dos filhos, mas uma vez que esta residência se situa na área Metropolitana de Lisboa, entende-se que tal alteração não constitui uma questão de particular importância para a vida dos filhos, pelo que não carece do acordo do progenitor.
Já assim não seria se a progenitora e os filhos deixassem de residir no concelho do ... e passassem a residir por exemplo, em Coimbra, no Porto, no Algarve ou nas ilhas, caso em que tal mudança careceria do acordo do progenitor.
A mudança da escola dos filhos constitui, sem dúvida, uma questão de particular importância e, como tal, a progenitora não pode mudar os filhos de escola e inscrevê-los em outra escola sem o acordo do progenitor.
Se o fizer está a incumprir deliberadamente com o regime que se encontra em vigor e o progenitor pode informar a nova escola que não dá o seu acordo a essa mudança, impedindo que ela se concretize.
Para tentar impedir a execução do despacho proferido em 07.06.2018 pelo Exmo. Colega do Juízo de Família e Menores do ..., a requerente vem invocar a nulidade do referido despacho.
Alega, para o efeito que, tendo sido requerida a apensação destes autos para apensação ao processo de divórcio que corre termos por este J5 do Juízo de Família e Menores de Lisboa em maio de 2018, o Exmo. Colega do Juízo de Família e Menores do ... tinha falta de “legitimidade” para proferir qualquer despacho nos autos em junho de 2018.
E até se insurge contra a circunstância de tal despacho ter sido proferido cerca de um mês depois de ter sido requerida a apensação dos autos de RRP aos autos de divórcio.
Sucede, porém, que não assiste razão à requerente.
Com efeito, o despacho em causa não enferma de qualquer nulidade porquanto foi proferido pelo magistrado titular dos autos, antes de ser ordenada a remessa dos autos para apensação.
E o facto de ter sido requerida a remessa dos atos para apensação não retira ao magistrado competência para proferir despacho sobre quaisquer questões submetidas a juízo, enquanto tal remessa não seja ordenada.
A isto acresce que, tendo o Exmo. Colega realizado inúmeras diligências no âmbito do presente processo de RRP, o mesmo está particularmente bem colocado para alterar o regime que tinha sido fixado a título provisório.
Importa ainda realçar que, em conformidade com o preceituado no art. 28°, n° 1 do RGPTC, em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o Tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tomem indispensáveis para assegurar a execução eletiva da decisão.
Assim, não só o referido despacho de 07.06.18 não padece de qualquer nulidade como o Exmo. Colega tinha toda a legitimidade, atento o estatuído no art. 28°, n° 1 do RGPTC, para alterar o regime fixado a título provisório.
Assiste à requerente o direito de discordar do referido despacho.
Porém, a forma de atacar tal despacho seria através da interposição de recurso e não invocando a sua nulidade.
Não tendo sido interposto recurso e estando ultrapassado o prazo para o fazer, a decisão transitou em julgado, pelo que vincula as partes ao seu cumprimento.
***
Em tal despacho foi concedido à requerente o prazo de 20 dias para indicar adulto de referência que se abstivesse de intervir ou condicionar as visitas.
Foi ainda determinado que, decorridos os referidos 20 dias, e não fazendo a progenitora a indicação desse adulto de referência, deixava de ser necessário nos convívios com o pai que as visitas ao pai decorressem na presença de adulto de referência.
Ora, dado que tal prazo já decorreu e a progenitora não indicou qualquer adulto de referência, nas visitas a decorrer nos 3 dias da semana e num dos dias do fim de semana das 13h30m até às 15h e das 17h às 19h, deixa de ser necessário nos convívios com o pai que as visitas decorram na presença de adulto de referência.
***
No que diz respeito à mudança de Instituição para supervisionar as visitas, entende-se que tal é desaconselhável para a estabilidade e equilíbrio emocional dos menores, já que estes estão habituados/familiarizados com o atual espaço da instituição onde ocorrem as visitas e com respetivas Técnicas, sendo que, de repente, alterar tudo e começar de novo, com novo espaço e novas Técnicas não irá de encontro ao superior interesse dos menores, pelo que se determina que as visitas supervisionadas continuem a ocorrer no CAFAP nos termos estabelecidos a fis. 367.
Informe o CAFAP que o despacho proferido em 07 06.18 transitou em julgado, pelo que o regime de visitas em vigor e que deverá ser cumprido pelas partes c o que ai foi estabelecido.
Tendo o despacho proferido em 07.06.18 transitado em julgado, deve o mesmo ser objeto de cumprimento escrupuloso por ambas as partes.
Informe as mesmas em conformidade.
Notifique o progenitor para, em 24 horas, se pronunciar quanto ao pedido de férias formulado pela progenitora.
***
Até que o progenitor se pronuncie sobre tal pedido e que o mesmo seja apreciado e decidido pelo Tribunal, não se autoriza a progenitora a permanecer com os filhos no Algarve. (...) ”
Recorreu o progenitor do segmento decisório que considerou que a questão da alteração da residência não constituía uma questão de particular importância para a vida dos filhos, pelo que não carecia do acordo do progenitor, pedindo que fosse proferida decisão que impedisse tal alteração.*
Recorreu a progenitora subordinadamente dos seguintes segmentos: do e que a mudança da escola dos filhos constitui, sem dúvida, uma questão de particular importância e, como tal, a progenitora não pode mudar os filhos de escola e inscrevê-los em outra escola sem o acordo do progenitor; e do que respeitou â mudança de Instituição para supervisionar as visitas, entendendo que tal era desaconselhável para a estabilidade e equilíbrio emocional dos menores. Pediu que se fixasse as visitas em Lisboa, em local próximo da residência dos menores.
A Relação decidiu da seguinte forma:
“Recurso principal
i) Julga-se improcedente a apelação do progenitor e, em consequência confirma-se o segmento do despacho impugnado relativo à alteração de residência dos menores.
Custas pelo apelante Recurso subordinado
ii) Julga-se parcialmente procedente a apelação da progenitora e em consequência:
a) Confirma-se o segmento do despacho impugnado relativo à manutenção da instituição que supervisiona os convívios entre os menores e o progenitor;
b) Revoga-se o segmento relativo à atribuição de “particular importância” à questão da inscrição dos menores em estabelecimento de ensino pela progenitora residente.
Custas por ambos os progenitores na proporção de metade para cada.”
Não se conformou o progenitor que de tal acórdão interpôs recurso de revista, formulando as seguintes conclusões:
1. O Recorrido vem interpor recurso de revista da decisão proferida no recurso principal que i) manteve a decisão relativa à alteração de residência dos menores e ii) omitiu decisão impedindo tal mudança e II) da decisão proferida quanto ao recurso subordinado que i) o admitiu, que ii) revogou a decisão relativa à atribuição de “particular importância” à questão da inscrição dos menores em estabelecimento de ensino pela progenitora residente e que iii) não proferiu decisão impedindo a dita alteração.
2. Concordando simplesmente com a qualificação da mudança de residência como ato da vida corrente dos filhos, o Tribunal da Relação de Lisboa, confirmou a decisão da 1ª instância mas não curou de apreciar, como se lhe impunha no caso concreto, se, tratando-se de processo com regulação provisória da residência e exercício das responsabilidades parentais, com as vicissitudes alegadas pelas partes e constantes das peças processuais, se a alteração da residência dos filhos e do estabelecimento de ensino era a decisão que melhor salvaguardava o interesse dos menores e que à Justiça se impunha salvaguardar, ou se, ao invés, se revelava como prejudicial para as crianças, impondo-se uma decisão ao abrigo do disposto no artº 28º do RGPTC.
3. Das peças processuais constantes dos autos e que constam da certidão extraída a requerimento do Recorrente para instrução do recurso, transbordam argumentos para que o Tribunal da Relação vedasse a alteração da residência dos menores como medida de salvaguarda do seu superior interesse, da sua segurança e bem estar físico e psicológico, ainda que, genericamente, se entendesse que a questão não se revestia de particular importância (o que se concede por mera hipótese de raciocínio).
4. E nenhum desses factos, reproduzidos nas alegações e conclusões do recurso interposto pelo Recorrente, mereceram qualquer análise, dissecação ou aferição, sendo o Acordão omisso quanto aos mesmos.
5. E, não obstante se afirmar no Acordão sob recurso que a particular importância do acto “deve ser avaliada em termos objectivos, tendo em consideração a valoração, em concreto, das circunstâncias”, o certo é que o Acordão sob recurso limitou-se a quantificar em “inferior a 20Km a distância entre Lisboa e ...” e afirmando que continua a incumbir à progenitora assegurar a presença dos menores nas ocasiões assinaladas, como se os próprios menores não tivessem de fazer as deslocações em causa e sujeitar-se às mudanças.
6. O equilíbrio das crianças e a salvaguarda do seu verdadeiro e superior interesse só se alcança pela harmonização das decisões que lhes dizem respeito.
E se o progenitor residente o não faz, impõe-se que o Tribunal o faça.
7. E o Recorrente demonstrou à saciedade que a Recorrida pretendeu alterar a residência dos menores para Lisboa para, com isso, alterar também o estabelecimento de ensino frequentado pelos mesmos para, no final, inviabilizar a fixação pelo Tribunal de uma residência alternada ou a residência dos menores junto do progenitor, como, aliás, está peticionado no processo.
8. 9. São sintomáticos a este propósito os despachos constantes do Apenso A e reproduzidos na certidão que instrui o recurso de apelação, designadamente o despacho de 07.06.2018 – ref. Citius 377005151 e o despacho de 17.07.2018 – ref. Citius ..., para os quais se remete, e que já eles pressupunham, também, a manipulação dos factos levada a cabo pela Recorrida.
Por isso, não se tratava de o Tribunal da Relação de Lisboa se limitar a qualificar uma (qualquer) mudança de residência, desde que fosse dentro da área metropolitana de Lisboa.
10. Tratava-se de avaliar se essa decisão, ainda que, em tese, pudesse ser tomada unilateralmente pela progenitora Recorrida, era de molde a salvaguardar os interesses dos filhos, a sua estabilidade física, psicológica e emocional, a assegurar o seu desenvolvimento harmonioso e a preservar o contacto de qualidade com o outro progenitor ou se, antes, era um meio para alcançar um fim ínvio e gravoso para o bem estar destas crianças, sacrificando-o e subjugando-o aos interesses pérfidos da Recorrida.
11. Por isso, aquilo que poderia em tese afigurar-se como uma decisão da vida corrente, constitui, sem margem para dúvidas, uma decisão existencial grave, rara e relevante que belisca profundamente os direitos essências reconhecidos a estas e quaisquer crianças.
12. O processo tem vindo a aguardar a junção de perícias, designadamente psicológicas, cujos relatórios são supervenientes relativamente à data da interposição do recurso para o TRL (os relatórios datam de Maio de 2019) - pelo que ora se juntam ao abrigo do disposto no artº 680º do C.P.C. Com efeito,
13. Foi elaborado relatório pericial psicológico pelo INML relativamente ao menor AA, datado de 15 de Maio de 2019 - doc. 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido), no qual se conclui que: “ 7.1 ... O menor produziu um discurso pouco espontâneo, pouco coerente, centrado em conteúdos e em afirmações pré feitas disruptivas e não típicas do seu discurso habitual, que só podem ser explicados por influências diretas e intencionais de terceiros que lhe induzem tais conteúdos.7.2 Relativamente à avaliação da existência de factores de credibilidade que sustentem a autenticidade dos seus relatos, somos do parecer que os alegados conteúdos do seu discurso são completamente incoerentes, frágeis e frequentemente contraditórios, em suma, o seu discurso é pouco credível e pouco autêntico. No que se refere à eventual existência de trauma daí resultante, e o seu impacto para o seu desenvolvimento, não se observa qualquer trauma do foro psicológico, tanto que não existe qualquer indicador que seja sequer verosímil que tenham vivenciado situações suscetíveis de tal, a não ser aquelas perpetradas pela progenitora, nomeadamente a intrusão e a exposição da sua privacidade ao longo do presente processo judicial.7.3 Tendo em consideração tratar-se de um caso onde importa aferir as reais percepções e representações internas das crianças sobre os seus progenitores, as conclusões foram que não existem diferenças significativas nas representações e na vinculação do AA a ambos s progenitores, sendo que as poucas representações negativas do menor surgem associadas à sua figura materna e ao papel intrusivo e controlador desta, ainda que, ambas as figuras parentais sejam globalmente sentidas como importante fonte de segurança e suporte emocional”.
14. Foi elaborado relatório pericial psicológico pelo INML relativamente ao menor BB, datado de 15 de Maio de 2019 - doc. 2 que se junta e se dá por integralmente reproduzido), no qual se conclui que: “ 7.1 ... O menor produziu um discurso imaturo, pouco espontâneo e tendencialmente vago e pouco elaborado, revelando perplexidade com os factos em investigação, negando-os. 7.2 Relativamente à avaliação da existência de factores de credibilidade que sustentem a autenticidade dos seus relatos, o BB produziu uma narrativa vaga e imatura, mas na qual foi notória uma reação de incompreensão face aos eventos em investigação, que informa da baixa probabilidade de estes terem acontecido, informando da inexistência de qualquer trauma do foro psíquico eventualmente daí resultante. 7.3 Tendo em consideração tratar-se de um caso onde importa aferir as reais percepções e representações internas das crianças sobre os seus progenitores, as conclusões foram que não existem diferenças significativas nas representações e na vinculação do BB a ambos s progenitores, sendo ambas as figuras parentais sejam globalmente sentidas como importante fonte de segurança e suporte emocional”.
15. Foi elaborado relatório pericial psicológico ao Recorrente CC, datado de 2 de Maio de 2019 – doc. 4 que evidenciou as suas competências parentais e a boa relação que tem com os filhos, bem como a absoluta ausência de factos que pudessem corroborar as infâmias lançadas pela Recorrida contra o mesmo e onde é taxativamente exarado em resposta ao quesito “8. que não existem relativamente ao Recorrente indicadores de necessidade de acompanhamento em consulta de psiquiatria ou psicologia”.
16. Foi elaborado relatório pericial psicológico à Recorrida DD, datado de 2 de Maio de 2019 – doc. 5 que evidencia “ ... tentativa de transmitir uma imagem favorável sobre si própria ... ausência de respostas emocionais profundas, dificuldade em aprender com a experiência e egocentrismo.”
E na resposta ao quesito 2.2. onde se perguntava se pode colocar em risco, nomeadamente em caso de pressão ou elevado stresse, a relação com os demais, nomeadamente com as crianças?, foi respondido que “As dificuldades apresentadas pela progenitora nos momentos de separação, que antecedem os convívios com o pai, podem gerar nas crianças sentimentos de necessidade de proteção da mãe, que configuram um padrão de funcionamento compatível com inversão de papéis. Este estilo de relacionamento está associado a trajectórias desadaptativas de desenvolvimento pelo que deverão ser acionados mecanismos de intervenção junto da progenitora (e.g. em contexto de CAFAP ou psicoterapia individual) com o objectivo de alterar a dinâmica observada”.
E em resposta ao quesito 8 responde a perícia “ ... considera-se que a mãe beneficiaria com intervenção especializada com o objectivo de adequar os seus comportamentos e práticas parentais às necessidades das crianças”
17. É, pois, evidente que a Recorrida construiu um cenário falso, horrendo e monstruoso de alegados abusos sexuais e maus tratos por parte do pai aos filhos com o único propósito de os subtrair ao seu convívio e é a mãe que se mostra incapaz de zelar pelo bem estar dos filhos, pondo gravemente em causa com as suas condutas e os obscenos conteúdos que os faz reproduzir, o seu desenvolvimento e segurança, carecendo de acompanhamento psiquiátrico e psicológico.
18. Quando confrontada pela Mª. Juiz, em conferência de pais de 14 de Janeiro de 2020 com a necessidade do seu acompanhamento psicológico e questionada se beneficiava de tal acompanhamento, a Recorrida afirmou “não fazer acompanhamento psicológico e nunca ter sentido essa necessidade” – doc. 5 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.
19. A Recorrida constitui, pois, risco para os menores, carece de acompanhamento psiquiátrico e psicológico e recusa-se a submeter-se a ele, o que tudo avoluma o perigo a que estas crianças estão expostas.
20. E o Tribunal e esta decisão não podem ser estranhos a estas circunstâncias, escudando-se no formalismo da qualificação de determinado acto, em teria constituir, ou não um acto da vida corrente dos filhos ou uma decisão de particular importância para as suas vidas que, como tal, tem de ser acautelado no caso concreto.
21. Impõe-se, pois, que este Supremo Tribunal de Justiça revogue a decisão submetida a recuso pelo Recorrente no recurso principal interposto quanto à alteração da residência dos menores e que, julgando a decisão como de particular importância para a vida destas crianças, não permita a sua alteração por acto unilateral da progenitora/Recorrida, assumindo-se tal decisão como a única capaz de acautelar o superior interesse dos menores.
22. A Recorrente apresentou recurso subordinado, que veio a ser julgado no Acordão sob recurso, invocando que “Nos termos do artigo 633 nº1 CPC, informada a requerente do recurso apresentado pelo requerido e não se conformando a mesma com o Douto Despacho, na parte em que o mesmo se refere à mudança de escola dos menores, assim, como à mudança de instituição para supervisão das visitas vem requerer a admissão de Recurso Subordinado ...”
23. É pressuposto da admissibilidade do recurso subordinado que ambas as partes fiquem vencidas numa mesma decisão e que, aquele que não recorrera da mesma decisão, a título principal, o faça, à posteriori, e na dependência de recurso principal entretanto interposto pela outra parte.
24. Desde logo, em 17.07.2018 (sob a ref. Citius ...) não foi proferida uma decisão, mas, sim, várias decisões, sobre temas diversos.
25. Algumas dessas decisões consubstanciam despachos de mero expediente, destinando-se a prover o andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes e outras delas, ao invés, decidem interesses conflituantes entre as partes.
Constituem decisões susceptíveis de interferir no conflito de interesses das partes e de forma individualizada, as decisões exaradas em que a Mª. Juiz da 1ª instância:
a) decide que a mudança de residência dos menores não constitui questão de particular importância que deva ser decidida por ambos os progenitores (decisão que foi objeto do recurso principal interposto pelo ora Recorrente);
b) decide que a mudança de estabelecimento de ensino constitui, sem dúvida, questão de particular importância e que, com tal, a progenitora não pode mudar os filhos de escola e inscrevê-los em outra escola sem o acordo do progenitor (decisão objecto do recurso subordinado interposto pela Recorrida);
c) determina que deixa de ser necessária a presença de adulto de referência nos convívios dos menores com o pai por a Requerente não o ter indicado no prazo que lhe foi concedido para o efeito;
26. Não estamos perante uma decisão, mas, sim, perante quinze decisões, três das quais interferem no conflito de interesses das partes, proferidas na mesma data e casualmente consignadas na mesma data, sob a mesma referência citius, mas perfeitamente autónomas.
27. A Recorrida pretendeu interpor recurso, não da mesma decisão que foi objeto do recurso interposto pelo Requerido no recurso principal (a relativa à alteração de residência dos menores), mas de decisões diversas (as relativas à alteração de estabelecimento de ensino e da alteração da instituição de supervisão das visitas, respectivamente).
28. Não se trata, verdadeiramente, de um despacho mas, de vários despachos.
29. Pelo que o recuso subordinado não era, neste caso, admissível.
30. É inequívoco que o recurso interposto pela Recorrida relativamente à questão da alteração de estabelecimento de ensino e à instituição para supervisionar as visitas ordenada em despacho transitado em julgado era extemporâneo como recurso autónomo, mas, pelas razões aduzidas, não poderia ser objeto de recurso subordinado, por violação do disposto no artº 633º CPC.
31. O despacho da 1ª instância que admitiu o recurso subordinado da Recorrida em 21.09.2018 – ref. Citius ... -, nem se pronunciou sobre a questão suscitada da inadmissibilidade do recurso subordinado interposto, nem invocou o artº 633º do C.P.C. para o admitir, estando, por isso, ferido de nulidade.
32. Ao ter conhecido do recurso subordinado interposto pela Recorrida DD, e omitindo juízo sobre a sua admissibilidade, fez o Tribunal da Relação de Lisboa uma incorreta aplicação do artº 633º nº1 do CPC, o que gera, igualmente a nulidade do referido Acordão.
33. Deve, pois, o Acordão recorrido ser substituído por outro que julgue o recurso subordinado interposto pela Recorrida DD inadmissível e revogue a decisão contida nas alíneas a) e b) do ponto III ii) (“Recuso subordinado”) do Acordão sob recurso, mantendo-se, nesta parte, a decisão oportunamente proferida pelo Tribunal de 1ª instância.
34. Sem conceder quanto ao que se alegou quanto à inadmissibilidade do recurso subordinado interposto pela Recorrida relativamente aos dois despachos citados (o que não autorizou a mudança de estabelecimento de ensino e o que não autorizou a mudança da instituição de supervisão das visitas), na improvável hipótese de assim se não entender, o que apenas por mero raciocínio se admite, sempre o recurso subordinado teria de improceder.
35. Invocou a Recorrida que a mudança de estabelecimento de ensino que pretendia fazer não consubstancia uma questão de particular importância e que ela, tendo os filhos a residir consigo, podia, sozinha, proceder à alteração do estabelecimento de ensino.
36. Para tentar alicerçar esta sua posição, invocou posteriormente a Recorrente, nas suas alegações de recurso, que apenas a alteração de estabelecimento de ensino privado para estabelecimento de ensino público ou vice-versa, pressuporia a decisão conjunta dos progenitores.
37. O certo é que nunca nos autos até à decisão do Tribunal de 1ª instância proferida em 17.07.2018, objecto do recurso, a Recorrida informara (e, menos ainda, comprovara) em que escola pretendia matricular os filhos, se era uma escola pública ou privada, ou em que área geográfica se situava, pelo que, mesmo que aquele argumento fosse válido, e não é, a Recorrida não habilitou o Tribunal com factos que permitissem, em qualquer caso, aferir se a mudança se fazia de estabelecimento de ensino público para outro estabelecimento público ou de estabelecimento público para estabelecimento de ensino privado.
38. E, por isso, ao concluir agora o Tribunal da Relação de Lisboa “4. Ao contrário do que considerou o Douto Despacho, a mudança dentro do mesmo regime, ensino público, não constitui uma questão de particular importância, mas sim, um acto da vida corrente e que deve ser praticado pelo progenitor que cuida da criança no dia-a-dia”. (pág. 6/12 in fine do Acordão do TRL sob recurso), o Tribunal da Relação de Lisboa socorreu-se de um facto que não havia sido alegado nem provado pela Recorrida, designadamente o de que pretendia mudar os menores de um estabelecimento de ensino público para outro estabelecimento de ensino público, pelo que o Tribunal de 1ª instância nem se debruçou sobre tal questão, pelo que também por essa razão é nulo o Acordão.
39. Ao contrário do que o Acordão afirma, só nas suas alegações de interposição do recurso subordinado a Recorrida (ali Recorrente) afirma que se trataria de estabelecimento de ensino público mas, nunca, antes de proferida a decisão de 17.07.2018, a Recorrida informara sequer qual o estabelecimento de ensino em questão e, muito menos, a Recorrida afirmou se seria um estabelecimento público ou privado.
40. Esse facto, que se assumiu como primordial para a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, não resulta de nenhuma parte dos autos nem podia, por isso, constituir fundamento para permitir à Recorrida alterar, sozinha, o estabelecimento de ensino frequentado pelos menores.
41. O Acordão sob recurso violou, por isso, o artº 607º do CPC, ex vi artº 663º CPC, partindo de facto não invocado pela parte e, por conseguinte, não provado, assumindo-se, assim como uma verdadeira decisão surpresa para o ora Recorrente, que não pôde exercer o respectivo contraditório, pelo que também por essa razão a decisão é nula – artº 615º do CPC ex vi artº 666º do CPC.
42. Mas, em qualquer caso, a subsunção da escolha de estabelecimento de ensino a uma questão de particular importância ou a um acto da vida corrente dos filhos não pode basear-se apenas no regime, público ou privado, dos estabelecimentos em questão.
43. E, muito menos, fazendo-o da forma que o Acordão do TRL fez quando afirma que “...ambos os estabelecimentos são do sector público, não se verificando qualquer acréscimo de despesa com a educação dos menores”, como se os custos da educação fossem o principal ou único factor de avaliação para determinar se, no caso concreto, a mudança de estabelecimento de ensino se assume como uma questão de particular importância ou uma questão da vida corrente dos filhos.
44. Mas, como se disse, a questão da mudança de estabelecimento de ensino não se confina à circunstância de se tratar de estabelecimento público ou privado.
A ser assim, estar-se-ia a atender como factor de relevância, apenas, aos custos que, uma ou outra solução, comportaria para cada um dos progenitores, ignorando-se tudo o que de relevante a escolha do estabelecimento de ensino comporta em si mesmo, para o superior interesse dos menores.
45. Ou seja, acompanhando os argumentos do Acordão do TRL sob recurso, desde que o estabelecimento de ensino também fosse público e não tivesse, por isso, ao que se presume, custos acrescidos, a progenitora, por ter os menores a residir consigo (embora a título provisório, saliente-se), poderia, livremente, mudar os menores de escola sem a concordância do ora Recorrido ou de autorização do Tribunal, perante toda a factualidade constante do processo, o que se não aceita e fere os mais elementares direitos destas crianças.
46. Fatores importantes, designadamente, como a inserção dos menores na escola que vêm frequentando, o impacto concreto da mudança de professores e de colegas, a qualidade de ensino ministrada, a assiduidade (ou falta dela) dos professores e o apoio emocional que lhes é dado pelos professores e auxiliares, seriam absolutamente desprezados na tomada de decisão, conquanto se não fosse gastar mais do que se tem gasto!
47. Ora, este entendimento é absolutamente inadmissível.
48. O conceito de “questão de particular importância” ínsito na nova redação do artigo 1906º do CC, sendo indefinido, carece, tal como o próprio Acordão sob recurso salienta (mas descura!), de concretização, perante cada caso e perante estas crianças.
49. A não ser assim, teria a Lei determinado que a alteração de estabelecimento de ensino de menor, desde que não fosse entre o ensino público e o privado, não constituiria questão de particular importância. E não o fez!
50. Não o fez, para que os Tribunais aferissem, em cada caso concreto, os critérios e circunstâncias determinantes para a qualificação como questão de particular importância.
51. E o Tribunal da Relação de Lisboa, ao socorrer-se apenas do raciocínio (não alegado, repete-se, antes da decisão da 1ª instância, sob recurso) que a mudança seria para um estabelecimento de ensino público, contraria a sua própria fundamentação, pois de nenhum facto do caso concreto destes menores o Tribunal da Relação se socorre para decidir, limitando-se a aderir a doutrina que afirma (para a generalidade dos casos e sem atender a todas as vicissitudes do caso concreto) que a mudança de estabelecimento de ensino, sendo dentro do regime público, não se assume como uma questão de particular importância para a vida dos menores.
52. Há, por isso, inequívoca contradição entre os fundamentos e a decisão proferida já que a decisão que autorizou a mudança de estabelecimento de ensino afirma que seria de um estabelecimento do regime púbico para outro estabelecimento do ensino público quando tal circunstância não havia sido invocada pela Recorrida, e não atendeu às circunstâncias do caso concreto, reproduzindo doutrina inaplicável aos autos (por falta daquele pressuposto erradamente tido em consideração).
53. O Acordão sob recurso fez, pois, uma incorreta interpretação e aplicação do artº 1906º do Código Civil – artº 674º do CPC.
54. Estando o processo então (e ainda hoje) pendente e vigorando apenas um regime provisório de residência e exercício das responsabilidades parentais e não existindo acordo entre os progenitores para aquela decisão (para a qual, aliás, nem o Recorrido nem o Tribunal dispunham de informação dada pela Recorrida), impunha-se que a decisão sobre a alteração de estabelecimento de ensino dos menores fosse tomada pelo Tribunal como medida cautelar de salvaguarda dos interesses dos menores, ao abrigo do disposto no artº 28º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
55. Ora, aquilo por que o Recorrente pugnou quando se opôs à mudança de estabelecimento de ensino dos filhos e voltou a pugnar nas suas contra-alegações de 17.09.2018 ao pronunciar-se sobre o recuso versando a mudança de estabelecimento de ensino formulado pela Recorrida, foi que o Tribunal tomasse posição sobre as circunstâncias concretas da vida destas crianças e, ao abrigo da referida disposição legal, tomasse as medidas cautelares destinadas a proteger os menores, qual fosse a de inviabilizar, impedindo, a mudança de estabelecimento de ensino dos mesmos.
56. Ou seja, mesmo admitindo que, na generalidade dos casos o progenitor que tenha os menores a residir consigo pudesse alterar o estabelecimento de ensino dos filhos, no caso concreto, impedir esta progenitora de o fazer, assim acautelando a defesa dos superiores interesses dos menores, que têm sido violentados pela progenitora com manipulações e condicionamentos e que têm na Escola, a escola que sempre frequentaram, o seu reduto de tranquilidade, de paz, de atenção e apoio por professoras e auxiliares, de inserção e carinho e que se assume como um importante pilar estruturante da sua confiança, segurança, concentração inserção escolar e do seu bem-estar.
57. Decorre sobejamente dos autos, designadamente das declarações dos progenitores, da avó materna, das professoras dos menores e das monitoras do ATL (cfr. diversas actas de conferências de pais e inquirição de testemunhas constantes da certidão que instruiu o presente recurso) que os menores frequentam desde há quatro anos a Escola Básica da ..., em ..., concelho do ....
58. Ambos os menores estão em pleno ensino básico (3º e 2º anos), a meio, portanto, deste importante ciclo de ensino.
59. Ambos os menores estão bem integrados naquele estabelecimento de ensino, tendo decorrido também das declarações das professoras respectivas que estas os conhecem, os apoiam, se preocupam com eles e os acarinham, muito para além dos aspectos estritamente académicos ou pedagógicos e que os menores ali têm os seus amiguinhos e colegas.
60. Está agendada para o próximo dia 16 de Março de 2020 no apenso A de regulação das responsabilidades parentais (de que estes apensos foram extraídos), nova audição das professoras dos menores.
61. As mesmas razões, do caso concreto, que presidiram à decisão pela manutenção da instituição para supervisão das visitas com o Progenitor (tanto no despacho da 1ª instância como no Acordão do TRL), são as bastantes para sustentarem a manutenção dos menores no mesmo estabelecimento de ensino e vedarem a sua alteração por decisão unilateral da Recorrida, pelo menos, até que regime definitivo, estabeleça a residência das crianças e o exercício das suas responsabilidades parentais.
62. Tal como a mudança de instituição para supervisão das visitas, a mudança do estabelecimento de ensino assume-se por isso, como desaconselhável para a estabilidade e equilíbrio emocional dos menores, que já estão habituados e familiarizados com a atual escola, com as professoras e demais profissionais escolares, sendo que, de repente, alterar a escola e todo este contexto não irá ao encontro ao superior interesse dos menores, tal como se considerou desaconselhável, por estes motivos e estes mesmos fundamentos, a simples alteração da instituição de supervisão das visitas (vd. nesta parte a decisão do TRL). Ressalta, por isso, também a óbvia contradição nos critérios utilizados no Acordão quanto a uma e outra decisões, tornando-a nula, por obscura e ambígua – artº 615º 1 c) CPC, ex vi artº 674º nº 1 c) do CPC.
63. Depois de todas as vicissitudes que a Requerente infligiu aos filhos a coberto das imputações falsas e graves que fez contra o pai, ora Recorrente, e que (à cautela) limitaram os convívios entre este e os menores e que impuseram a ingerência de várias pessoas nos mesmos convívios, de que se destacam as visitas supervisionadas no CAFAP, as Psicólogas, e a submissão a perícias físicas e psicológicas, a Escola que os menores frequentam é o seu reduto de segurança, o local onde estão tranquilos, onde têm os seus amigos, as professoras que tão bem os conhecem e que os têm ajudado a superar as dificuldades, não apenas as estritamente pedagógicas mas, também, as emocionais (profundamente afectadas pelas falsidades invocadas e repetidas pela Recorrida e adensadas pela exposição dos menores a constantes “mostras” e “interrogatórios” e à circunstância de aquela não os deixar gostar do Pai.
64. Para estas crianças, a alteração de estabelecimento de ensino, constitui, sem dúvida, uma questão de particular importância, e permitir-se que a Recorrida o faça sozinha e sem a ponderação pelo Tribunal de Família, onde o processo pende, das condicionantes de uma tal mudança no seio de um regime provisório de responsabilidades parentais, constitui violação do disposto no artigo 1906º do Código Civil.
65. Remetendo a decisão de alteração do estabelecimento de ensino para uma mera qualificação genérica de se tratar, ou não, de uma questão de particular importância e partindo do pressuposto, não verificado, que se trataria de uma escola pública, desvalorizando todas as circunstâncias do caso concreto, constitui também violação do artº 28º do RGPTC, na medida em que é contrária à defesa do superior interesse dos menores.
66. Cautela redobrada se impunha ao Tribunal na medida em que vigora apenas um regime provisório de residência, convívios e exercício das responsabilidades parentais, regime, aliás, que tem sido alterado, alargando-se os convívios dos menores com o Pai, incluindo pernoitas e, mais recentemente, suprimindo-se as visitas supervisionadas do CAFAP.
67. O que tudo demonstra que a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa sob recurso, proferida, aliás, um ano e meio depois da prolação da decisão da 1ª instância, está ainda mais desfasada de todo o ulterior processado e afigura-se como grave e perigosa para os menores.
68. Encontra-se entretanto pendente Processo de Promoção e Proteção destes menores (o apenso E dos autos) que conflitua frontalmente com esta decisão, desfasada nos seus fundamentos e no tempo em que foi proferida, impondo-se que seja revogada e substituída por outra que decida pela manutenção dos menores no mesmo estabelecimento de ensino, não apenas por se considerar uma decisão de particular importância para a vida dos mesmos como por se afigurar, no caso concreto, a única forma de os proteger e salvaguardar o seu superior interesse.
69. Ainda assim, e sem conceder, se se entender que não se trata genericamente de decisão de particular importância, deverá revogar-se a decisão de autorização da mudança de estabelecimento de ensino e deverão os autos baixar ao Tribunal de 1ª instância para que ali então, com a análise atual de todos os factos e com os factos supervenientes ocorridos e os elementos periciais dali constantes, seja tomada decisão que, articulando-se também com o apenso E de Promoção e Proteção e ponderando o caso concreto, venha a vedar a alteração do estabelecimento de ensino frequentado pelos menores.
70. De outra sorte, a decisão é absolutamente aberrante e irreversivelmente perigosa.
71. A fixação de efeito devolutivo ao presente recurso de revista provocaria prejuízo considerável aos menores na medida em que os arrancaria do ambiente, pessoal, social e escolar em que se têm encontrado, e retiraria todo o efeito útil que o mesmo pretende acautelar pois que, se se permitisse que, agora, a Recorrida alterasse a vida dos menores nestes moldes, tornaria inútil decisão que em sentido contrário venha a ser proferida a posteriori no âmbito dos autos de regulação das responsabilidades parentais e de promoção e proteção pois o tempo entretanto decorrido e as suas consequências para os menores seriam irreversíveis e irrecuperáveis.
72. A decisão sob recurso posterga o superior interesse dos menores, que urge acautelar de imediato e a fixação de efeito meramente devolutivo ao recurso destitui-lo-ia de efeito útil.
73. Só o efeito suspensivo do recurso permitirá que a rotina dos menores e o seu bem, estar físico e psicológico sejam acautelados, salvaguardado o convívio estabelecido com o progenitor e a manutenção da integração no seu meio escolar, salvaguardando o superior interesse daqueles, o que expressamente se requer.
DEVE, POIS, admitir-se o presente recurso de revista, a que deve ser atribuído efeito suspensivo, revogando-se a decisão do Tribunal da Relação que: julgou improcedente o recurso interposto pelo Recorrente, substituindo-o por outra que impeça a mudança de residência dos menores para Lisboa; conheceu do recurso subordinado interposto pela Recorrida, por inadmissibilidade legal da sua interposição, substituindo-a por outra que o não admita. Se assim se não entender, o que por mero raciocínio se admite, deve o mesmo recurso subordinado ser julgado improcedente por falta de fundamento, mantendo-se as decisões proferidas pelo Tribunal de 1ª instância de considerar a alteração de estabelecimento de ensino dos menores como uma questão de particular importância, vedada à decisão exclusiva da Requerente por ser no caso concreto a única apta a salvaguardar o superior interesse dos menores.
Contra-alegou a progenitora, sustentando a inadmissibilidade do recurso de revista ou, caso assim não se entenda, a negação de qualquer provimento ao mesmo.
Cumpre decidir.
Dos autos consta s seguinte matéria de facto provada:
“1.A progenitora intentou contra o progenitor providência tutelar cível para regulação do exercício das responsabilidades parentais relativa aos filhos de ambos, os menores AA, nascido em ....2010, e BB, nascido ….2012.
2. Os autos correram inicialmente no Tribunal do ....
3. Até à prolação do despacho com os segmentos impugnados foram efectuadas 7 (sete) sessões de conferência de pais: 1S-10.10.2017; 2a 14.11.2017; 3a- 15.02.2018;4a-01.03.2018; 5a-23.03.2018; 6a-26.04.2018;7a 03.05.2018.
4. Na primeira sessão foi fixado um regime provisório com os menores a residirem com a mãe que exerceria as RP quanto aos actos da vida corrente, devendo os de particular importância ficar a cargo de ambos os progenitores.
5. Fixou-se o regime de fins de semana alternados.
6. Na segunda sessão complementou-se o regime relativo ao convívio com a estipulação dos períodos das férias, feriados (Natal e Ano Novo) e aniversários dos menores.
7. Na terceira sessão o regime provisório foi alterado na sequência de alegações relativas ao progenitor.
8. Ficou estipulado que os convívios passariam a visitas semanais dos menores com o progenitor acompanhados por um adulto de referência sob a supervisão de um CAFAP [Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental],
9. Nas sessões seguintes foram inquiridas testemunhas, e ouvidos em declarações os progenitores e outros ascendentes dos menores.
10. Após a última sessão a progenitora informou o tribunal da sua mudança de residência da casa dos pais em ..., para Lisboa.
11. Posteriormente é proferido despacho com o seguinte teor no tocante ao regime provisório”
Alteração do Regime Provisório
Fls. 339:
O Digno MP efectuou a seguinte promoção:
"Resulta do relatório de fls. 328 a 332 elaborado pelo Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental o ... resulta que os convívios entre o pai e os menores têm corrido muito bem
Na verdade, os menores mostraram em todos os contactos terem uma forte ligação com o pai.
Assim, facilmente se verifica que se deverá proceder à alteração do regime provisório de convívios entre os menores e o pai com vista o seu alargamento, de forma que os menores convivam mais vezes por semana e durante mais horas com o seu progenitor, no CAFAP.
Nesta conformidade, p se proceda à alteração do regime de convívios entre o pai e os menores no sentido que o progenitor esteja três dias por semana com os Filhos e que o convívio que ocorra num dos dias do fim-de-semana decorra entre as (…), enquanto os demais deverão continuar a realizar-se no período entre as (….).
Mais p. que os convívios continuem a decorrer no CAFAP O .... "
Na primeira conferência de pais fixou-se um regime provisório, que foi alargado na segunda conferência de pais e tudo parecia estar a correr bem, tendo havido uma grande aproximação dos menores com o pai que passaram a conviver com este.
A 15.02.2018 perante inesperados desenvolvimentos dos autos, havendo noticias até ao momento não comprovadas de alegados abusos por parte do pai, e numa altura em que os convívios decorriam com normalidade, e foram fixados c alargados por consenso entre os pais, o Tribunal, à cautela, restritivamente e até para se esclarecer melhor o que teria acontecido, resolveu ser extraordinariamente prudente e …o regime de convívios do pai.
Recorde-se que na acta de 15.02.2018…
Concorda-se assim com o douto regime proposto pela digna procuradora sendo que, e não obstante o pai remeter com frequência para os autos fotos e de ter exibido nesta diligencia inúmeras fotos dos menores … consigo c com a família … num ambiente de completa normalidade e de natural identidade e cumplicidade próprias de uma relação … o tribunal perante a perplexidade dos fatos trazidos (por interposta pessoa e que a mãe agora, e só agora, confirma e adere) entende que mesmo garantindo a presença de um adulto de referência, o que se decidirá, alguns dos contactos dos menores com o pai com demais família paterna deverão ser igualmente supervisionado por entidade externa de forma a avaliar-se da sua qualidade … e do vinculo efectivamente existente, bem como das capacidades parentais do progenitor e do relacionamento entre os membros da família com os menores.
Assim sendo:
q) Revoga.se o anterior regime de convívios e fixam-se visitas semanais dos menores com o progenitor que deverão ser acompanhados por um adulto de referência a escolher por ambos os progenitores.
Na falta de acordo ou de qualquer escolha deverá ser a mãe a propor adulto de referência que se abstenha de interferir (?) ou condicionar as visitas.
u) As visitas deverão decorrer durante três horas durante a semana e quatro horas num dos dias do fim-de-semana.
Na falta de acordo será as quartas-feiras das 18:00 às 21:00 e incluindo o jantar.
Preferencialmente e não conhecendo o progenitor o adulto de referência deverá em paralelo, independentemente da concretização, que obviamente se espera que aconteça, deste regime de …. determina-se que os menores esestarão com o pai e com a demais família paternal nomeadamente avó, tio paterno e tia avó paterna, e pontualmente com a presença de alguns amigos, em visitas supervisionada pelo CAFAP … competente, ou seja o MD …
No entanto, caso se verifique, como tem acontecido cremos que já vai para … anos, que o CAFAP/MD não tem capacidade de resposta cm tempo útil, que recorra à alternativa que já tem recorrido que é o CAFAP de Sesimbra que já colaborou com este tribunal quando tinha competência sobre Sesimbra e que tem colaborada por … que o MD… não tem, Estas visitas deverão iniciar-se com urgência, no mais breve prazo possível, ou seja, espera-se que no máximo em duas semanas já estejam a ser concretizadas após agendamento.
Enquanto o CAFAP,MOV ou ... não puder avançar deve… ser a segurança social a concretizar nas suas instalações ou cm instalações que designe as referidas visitas as quais serão bissemanais em horários a agendar com os pais ou na falta de acordo pelo CAFAP/Seg. social informando o tribunal [ e deverão ser de pelo menos duas horas cada uma e preferencialmente uma durante a semana e outra ao fim de semana.”
Revisão do regime provisório vigente
Dos autos não existem notícias de que a mãe esteja a promover as visitas fora do CAFAP, alegando o progenitor que a mesma tem vedado tais contactos: fls.. 249, 154.
Tal é muito preocupante, pois não havendo qualquer certeza de que tenham ocorrido as suspeitas trazidas aos autos por amiga da mãe, alegados factos que eram do conhecimento da mãe quando acordou alargar o regime de visitas ao pai, nada tendo a progenitora dito ao Tribunal sobre as alegadas suspeitas, concordando até na prossecução e alargamento do regime, já é possível concluir que, objectivamente, o actual regime restritivo, determinado pelo Tribunal estará a prejudicar as crianças e a sua relação com a família paterna.
De toda a exaustiva instrução que tem vindo a ter lugar, o que se pode concluir é que o regime de convívios já deveria ter sido alargado há mais tempo.
E neste momento tal imperativo ganha foros de urgência pois não se compreende a opção da progenitora de deslocalizar os menores para outra residência mais distante do ambiente onde viviam e das principais figuras cuidadoras dos menores, nomeadamente do pai e demais família alargada.
É evidente que a progenitora pode ir viver para o local que bem entender. No entanto, estando a seu cargo os filhos, as suas opções devem ter em conta o superior interesse dos filhos, incluindo o de terem uma relação de grande proximidade com a demais família alargada.
E se já o bom senso o diria, o art. 1906 do CC impõe que tal seja tido em consideração na hora de decidir com quem devem ficar a residir os menores:
Artigo 1906.°
Exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento
(...)
5- O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
(...)
7-O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Ora, afastar os menores da sua residência e meio de vida habitual, dificultar ainda mais os convívios no CAFAP pela distância maior que implica mais deslocações, e mais cansaço para os menores (veja-se só o drama que é atravessar a ponte sobre o Tejo) não é uma opção que promova as relações habituais do filho com o outro progenitor, nem é uma opção que favoreça amplas oportunidades de contacto e partilha.
Acresce que as pessoas que têm vindo a ser ouvidas, nomeadamente as ligadas à escola, deixam-nos bastante descansados quanto ao relacionamento do pai com os menores, a que acresce o que tem vindo a ser relatado pelo CAFAP (que, aliás, como se compreende, não deixa de manifestar preocupação pela deslocação dos menores)
Actualmente e segundo a informação do CAFAP de 29.03.2018, o regime de visitas no CAFAP decorre às terças-feiras das 18:00 às 20:00 e aos Sábados das 15:00 às 17:00.
Tendo em conta os óptimos resultados dos primeiros convívios, bem relatados no relatório de 29.03.2018, convívios que começam a estar em perigo, não sendo de descartar a hipótese deste mudança da progenitora para a margem norte do Tejo estar a desestabilizar ainda mais os menores, e não parecendo a mãe minimamente empenhada em fazer cumprir a parte do regime de convívios fora do CAFAP, e sendo urgente que não se perca o que já se alcançou, e sendo de particular importância que se reforce o que já se adquiriu, não obstante as muitas dificuldades, alarga-se em revisão do regime provisório vigente de convívios nos termos doutamente propostos pelo Digno MP (art. 28, n. 1 do RGPT).
Assim, e recapitulando, o regime vigente passa a ser o seguinte, colocando-se em destaque as alterações:
a) O pai deverá estar com os menores três dias durante a semana das 18:00 às 21:00 acompanhado de adulto de referência a escolher por ambos os progenitores e num dos dias do fim-de-semana das 13:30 às 19:00.
Na falta de acordo ou de qualquer escolha deverá ser a mãe a propor adulto de referência que se abstenha de interferir (?) ou condicionar as visitas.
Mantendo-se, ao que parece, sem prejuízo de decisão do incidente de incumprimento, o actual incumprimento, continuando a mãe a não indicar adulto de referência para estar nos convívios (uma vez que está assente que não houve acordo entre os pais) e continuando a mãe a não indicar tal adulto de referência no prazo de 20 dias a contar da notificação deste despacho e, tendo em conta que não foi até ao momento, do que se conhece dos autos, aplicada medida de coacção ao pai, e tendo em conta que todos os elementos recolhidos entretanto apontam para uma relação de completa normalidade na dinâmica pai/filhos, e tendo em conta os graves prejuízos para a vinculação pai/filhos de um regime restritivo de convívios como o actual, decorridos os referidos 20 dias, acima indicados (c sem prejuízo de eventualmente já se ter verificado o incumprimento do regime provisório por parte da mãe), deixa de ser necessário, nos convívios com o pai que as visitas ao pai decorram na presença de adulto de referência, ficando a mãe, que entretanto deslocalizou os menores para local mais distante, encarregada de levar os menores para junto do pai, devendo o pai entregar os menores às 21:00 em local a indicar pela mãe a menos de 10 Km da área de residência em que os menores viviam antes da mãe os decidir deslocalizar.
b) Na falta de acordo os convívios durante a semana serão às segundas, às quartas-feiras c sextas-feiras das 18:00 às 21:00, incluindo o jantar
Igualmente, na falta de acordo ou outra combinação, ao fim de semana será ao Sábado entre as 13h30 e as 19h00.
Sem prejuízo da eventual verificação do crime de subtracção de menores, crime dependente de queixa, e de eventual condenação no incumprimento do regime provisório, não podemos deixar de avisar a progenitora de que, além de ser possível multar a incumpridora pelo não cumprimento do regime provisório de convívios (art, 41 do RGPTC) ê possível a aplicação de sanção pecuniária compulsória, ao abrigo do disposto no art, " 829º-A do C. Civil (defendendo a aplicação desta medida, quer directamente, quer por analogia, cumulativa com a condenação do incumpridor como litigante de má fé, vide Helena Comes de Melo, João Vasconcelos Raposo, Luís Baptista Carvalho, Manuel do Carmo Bargado, todos Juízes de Direito, e Ana Teresa Leal, e Felicidade …, ambas Procuradoras da República, in “Poder Paternal c Responsabilidades Parentais”, 2" edição, Quid Juris, 2010, p. 123 c ssf. Sendo assim possível aplicar por cada incumprimento de visitas e convívios dos menores com o pai além de multa, uma sanção pecuniária compulsória que, em regra, não será inferior a €150 por cada infracção, por cada dia de incumprimento, podendo ir até €2.000 por cada infracção, fica assim a progenitora alertada para as eventuais consequências do incumprimento.
Em paralelo, independentemente da concretização, que obviamente se espera que aconteça, deste regime de convívios determina-se que os menores estarão com o pai e com a demais família paterna nomeadamente avô, tio paterno e tia-avô paterna, e eventualmente com a presença de alguns amigos, em visitas supervisionadas pelo CAFAP …, nos moldes que têm vindo a decorrer podendo alargar-se às terças-feiras para um período de pelo menos três horas e podendo decorrer no exterior.
Quanto às visitas ao fim-de-semana, que têm decorrido ao Sábado das 15:00 às 17:00, no CAFAP, o que se mantém, na falta de outra combinação ou acordo entre os pais, tal visita de fim-de-semana no CAFAP será integrada no regime acima fixado das 13:30 às 19:00 com o pai, ou seja, aos Sábados, na falta de outro acordo entre os progenitores, os menores estarão com o pai das 13:30 às 19:00, sendo que das 15:00 às 17:00 estarão necessariamente no CAFAP ... como tem ocorrido até agora.
Not. os pais, o CAFAP ... e a SS/Bmat. ”
12. Posteriormente é proferido o despacho cujos segmentos são impugnados. ”
Admissibilidade do recurso de revista:
A 1.ª instância proferiu despacho a indeferir o requerimento do progenitor no qual o mesmo se opôs à alteração da residência dos filhos do ... para Lisboa, entendendo-se que tal alteração não constitui uma questão de particular importância para a vida dos filhos, pelo que não carece do acordo do progenitor.
O progenitor interpôs recurso de apelação da referida decisão na parte em que se decidiu que a alteração de residência dos menores não constitui uma questão de particular importância.
Porém, a Relação, julgando totalmente improcedente o recurso principal interposto pelo progenitor, confirmou o segmento do despacho impugnado relativamente à alteração da residência dos menores.
Em primeiro lugar, coloca-se a admissibilidade do recurso em termos gerais, à face do art. 988º, nº 2 do CPC.
No âmbito de um processo de jurisdição voluntária, a intervenção do STJ pressupõe, atenta a sua especial incumbência de controlar a aplicação da lei processual ou substantiva, que se determine se a decisão recorrida assentou em critérios de conveniência e de oportunidade ou se, diferentemente, a mesma corresponde a um processo de interpretação e aplicação da lei (Ac. STJ de 6.6.2009, proc. nº 2215/12.0TMLSB-B.L1.S1, em www.dgsi.pt).
Cremos que, tendo considerado que a mudança de residência não constituía uma questão de particular importância para a vida dos filhos, pelo que não carecia do acordo do progenitor, a Relação não tomou decisão apenas com base em juízos de oportunidade ou de conveniência, mas também com base em critérios de legalidade, mediante análise e subsunção dos factos dados como provados nas normas jurídicas do art. 1906º do Código Civil (v. Ac. STJ de 30.5.2019, proc. nº 5189/17.7T8GMR.G1.S1 e Ac. STJ de 5.5.2020, proc. nº 1513/19.6T8GMR-C.G1.S1, que o aqui relator subscreveu como adjunto, ambos no site da ECLI - Jurisprudência Portuguesa).
Afigura-se-nos, assim, que estão verificados os pressupostos gerais de admissibilidade do recurso de revista, com o objecto definido no art. 674º, nº 1, al. a) do CPC.
Porém, tendo a Relação julgado totalmente improcedente o recurso de apelação principal interposto pelo progenitor e confirmado o segmento do despacho impugnado relativamente à alteração da residência dos menores, sem fundamentação essencialmente diferente -o cerne da fundamentação das instâncias assentou em considerar que a alteração da residência dos menores não constitui uma questão de particular importância atenta a curta distância entre a residência antiga e a nova residência, situando-se ambas na área metropolitana de Lisboa - verifica-se que existe dupla conformidade decisória, relativamente ao segmento considerado, não se tomando, por isso, conhecimento do objeto do recurso nessa parte (cfr,., no sentido da possibilidade da dupla conformidade parcial, entre diversos arestos, o Ac. STJ de 15/09/2016, proc. nº 14633/14.4T2SNT.L1.S1, em www.dgsi.pt)
A 1ª instância considerou também a mudança da escola dos filhos como uma questão de particular importância, negando essa pretensão à progenitora. E decidiu ainda indeferir a pretensão da progenitora no que respeita à mudança da instituição escolhida para supervisionar os contactos dos menores com o seu progenitor por tal ser desaconselhável para a estabilidade e equilíbrio emocional dos menores.
Ora, a progenitora interpôs recurso subordinado da referida decisão quanto aos segmentos respeitantes à mudança da escola dos menores e à alteração da instituição para supervisionar as visitas dos menores ao seu pai.
Considerando a inscrição dos menores em estabelecimento de ensino pela progenitora residente como um acto da vida corrente dos menores, a Relação revogou o segmento relativo a atribuição de “particular importância” relativo a essa questão, confirmando o segmento do despacho impugnado relativo à manutenção da instituição que supervisiona os convívios entre os menores e o progenitor.
Também aqui se verificam os pressupostos gerais de admissibilidade do recurso de revista, pelas mesmas razões já adiantadas (aplicação de critérios normativos).
No entanto, a revista é apenas parcialmente admissível no que respeita ao segmento decisório do acórdão recorrido relativo à alteração do estabelecimento de ensino (por existir dupla conformidade relativamente à alteração da instituição para supervisionar as visitas dos menores ao seu pai).
Inadmissibilidade do recurso de apelação subordinado interposto pela progenitora:
Argumenta o recorrente que a progenitora pretendeu interpor recurso não da mesma decisão que foi objecto do recurso principal de apelação (relativo à alteração da residência dos menores) mas de decisões diversas (as relativas à alteração do estabelecimento de ensino e a alteração da instituição de supervisão de visitas)
Porém, o tribunal de 1ª instância proferiu não várias decisões mas uma única decisão com vários segmentos decisórios, em que a recorrente ficou vencida relativamente a dois deles.
Ora, é possível recorrer de partes distintas da mesma decisão desde que não haja decisões contraditórias sobre cada um das parcelas da mesma (Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil, págs 496 e 498). Nada obstava, pois, à interposição do recurso subordinado pela progenitora (art. 633º do CPC).
Nulidade do acórdão:
Sustenta o recorrente progenitor a nulidade do acórdão (sem concretizar qual) por ter assentado a sua decisão em factos (como a natureza pública do novo estabelecimento de ensino dos menores) que não foram atempadamente alegados e provados pela progenitora nos autos principais e que, por isso, não integram a respectiva causa de pedir.
De facto, a Relação considerou que se operou a mudança de escola pública para outra escola pública.
Admitindo que o mesmo se quer reportar à nulidade por excesso de pronúncia prevista na al. d) do n.º 1 do art. 615.º do CPC, temos que que distinguir tal vício de um eventual erro de julgamento.
Ora, o atendimento de um facto que não se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido nos termos do artigo 5.º, n.º 1 e 2, do CPC, não se traduzem em vícios de omissão ou de excesso de pronúncia, dado que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do artigo 608º, n.º 2, do CPC (v. o Ac. STJ de 23-03-2017, no proc. 7095/10.7TBMTS.P1.S1, em www.dgsi.pt, que se pronuncia em relação ao não atendimento de um facto que se encontre provado).
Como assim, não se verifica a nulidade por excesso de pronúncia.
O recorrente considera a decisão também uma verdadeira decisão surpresa para o ora Recorrente, que não pôde exercer o respectivo contraditório, pelo que também por essa razão a decisão é nula – art 615º do CPC ex vi art 666º do mesmo diploma.
Mas também por aqui não existe nulidade: a decisão não decide qualquer questão de facto com violação do contraditório, erra apenas no julgamento, ao tomar em consideração um facto não provado.
Alteração do estabelecimento de ensino dos menores:
A propósito da alteração da residência, a Relação abordou o conceito das questões de particular importância:
“Estipula o art.1906°CCiv que as questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, enquanto o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente cabe ao progenitor com quem o menor vive, progenitor residente (cfr.n.°1 e 3, cit art. 1906°).
Ora o conceito de questões de particular importância resume-se a um conjunto de situações em que se impõe a exigência do consentimento de ambos os progenitores, por se tratar de acontecimentos raros e, consequentemente, graves na vida do menor.
Segundo Tomé d' Almeida Ramião, as questões de particular importância têm relação com “questões existenciais graves, que pertençam ao núcleo existencial dos direitos do filho, as questões centrais e fundamentais para o seu desenvolvimento, segurança, saúde, educação e formação, todos os atos que se relacionem com o seu futuro, a avaliar em concreto e em função das suas circunstâncias” (O Divórcio e Questões Conexas, Quid Juris, 2011, pág. 165).
A particular importância do acto deve ser avaliada em termos objetivos, tendo em consideração a valoração, em concreto, das circunstâncias.
Entendeu a primeira instância que a mudança de residência não era de particular importância porque efectuada na área metropolitana de Lisboa. Mas não esclarece por que motivo a inclusão deste concelho na mesma AML retira "particular relevância” à questão da alteração de residência dos menores, depreendendo-se do despacho que se teve essencialmente em consideração a distância.
O progenitor discorda alegando porque a medida visa afastar de si os menores.
Ora, no caso concreto, constata-se que:
a distância entre Lisboa e ..., concelho da anterior residência dos menores, é inferior a 20Km;
o convívio com o progenitor permanece nos moldes do despacho referido em 11, incumbindo à progenitora assegurar a presença dos menores nas ocasiões assinaladas.
A propósito da distância diz Maria Clara Sottomayor:”Quanto à decisão de mudar de residência, dentro do país, penso que deve constituir uma decisão de normal importância, dada a reduzida dimensão do nosso país e a facilidade de comunicações." (Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais, Almedina, 2011, pág. 165)
Assim sendo, a curta distância entre a residência actual e a antiga assim como a manutenção dos convívios entre o progenitor e os menores demonstram que o superior interesse dos mesmos está acautelado, circunstância que relativiza a questão de alteração de residência.
As conclusões do recorrente improcedem com a consequente improcedência da apelação”
Sobre a questão da alteração do estabelecimento dos menores, que aqui interessa apreciar, a Relação escreveu:
“Reitera-se o que já se disse supra sobre a questão de questões de particular importância.
Alega a recorrente que a mudança de estabelecimento de ensino, sendo ambos do ensino público, constitui acto da vida corrente.
Entendeu a primeira instância que "A mudança da escola dos filhos constitui, sem dúvida, uma questão de particular importância. Como tal, a progenitora não pode mudar os filhos de escola e inscrevê-los em outra escola sem o acordo do progenitor”
Discorda-se deste entendimento porque ambos os estabelecimentos são do sector público, não se verificando qualquer acréscimo de despesa com a educação dos menores.
Também assim entendem Clara Sottomayor (ob.cit., págs. 276/278) e Tomé Ramião (ob. cit. págs. 158/159).
Nesta parte as conclusões da recorrente procedem.”
Como se viu, a Relação fundou o entendimento de que a mudança de estabelecimento de ensino, constitui acto da vida corrente no facto de ambos os estabelecimentos (o originário e o futuro) serem do sector público, não se verificando qualquer acréscimo de despesa com a educação dos menores.
No caso em apreço, está em causa, assim, saber se a referida mudança de escola dos menores do ... para Lisboa constitui um acto da vida corrente dos filhos que pode ser decidido pela progenitora, como entendeu a Relação, ou se é, pelo contrário, uma questão de particular importância, que carece do acordo de ambos os progenitores, como ajuizou a 1ª instância.
Sobre tal tema, Clara Sottomayor escreve na sua obra: “ (…) Em caso de falta de acordo, a noção de referência para decidir da importância de um acto que exige intervenção judicial, deve ter um conteúdo uniforme e limitado, por razões de segurança jurídica e apara reduzir a conflitualidade entre ex-cônjuges. Este conceito de acto de particular importância deve ser, portanto, interpretado restritivamente sob pena de se criar demasiada incerteza para o progenitor residente e para terceiros. A propósito das inscrições em estabelecimentos de ensino, mesmo que se trate de um colégio privado e de decisões em transferência do ensino público para privado ou vice-versa, e da orientação profissional do/a jovem, julgamos necessário proteger a estabilidade da sua vida, conferindo poderes de decisão ao progenitor residente, que melhor conhece as necessidades da criança e o seu desenvolvimento, não distinguir, consoante a inscrição seja num estabelecimento público ou particular, sendo ambas as decisões consideradas usuais na vida da criança e devendo ser tomadas pelo progenitor que cuida da criança no dia-a-dia. A escolha de colégios privados pode ser necessária, para que as crianças beneficiem e actividades extra-curriculares e de um acompanhamento mais personalizado nas actividades extra-curriculares e de um acompanhamento mais personalizado nos estudos. Por outro lado, facilita às famílias a conciliação do trabalho com a vida familiar, sobretudo, ao /à progenitor/a residente, que se encontra sozinho/a a cuidar dos/as filhos/as. Implicando a inscrição em colégios privados maiores despesas, corre-se o risco de que o progenitor sem guarda utilize a noção de particular importância para se recusar a pagar as propinas dos colégios, como consequência de não ter dado o seu consentimento para a inscrição, situação em que nada promove o superior interesse da criança (…)
Em anotação ao art. 1906º do Código Civil, a mesma autora, a propósito do nº 3 do mesmo artigo, exprime o seguinte entendimento: “ A lei consagra um princípio de actuação concorrencial de ambos os pais. Contudo, o progenitor não residente não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes (p. ex. a escolha do estabelecimento de ensino a frequentar, métodos educativos…), tal como elas são definidas pelo progenitor residente (art. 1906º/3).”
Assim, a mudança de escola e a escolha do estabelecimento de ensino (escola pública ou privada) a frequentar devem ser vistos, em princípio, como actos da vida corrente dos filhos, que não carecem de acordo entre os progenitores. Em consonância, aliás, com o disposto no art. 1906º, nº 3 do Código Civil, que (implicitamente) atribui ao progenitor residente a definição das orientações educativas mais relevantes (como é o caso da inscrição dos filhos no estabelecimento de ensino a frequentar). A não ser que o progenitor não residente alegue e prove que a escola que a mãe escolheu não é adequada às crianças, devido, por exemplo, à distância entre a residência e a escola, aos custos envolvidos (se for particular), ou a outras razões ponderosas relacionadas com o ambiente ou a qualidade de ensino que envolvam uma situação de perigo para a educação ou desenvolvimento das crianças.
Assim, o mero facto de estar apenas indiciado (antes da decisão recorrida) que os menores frequentam desde há quatro anos a Escola Básica da ..., em ..., concelho do ... e que a progenitora pretende mudar os filhos do estabelecimento de ensino do ... para outro de Lisboa (sem que se saiba para qual) não impede, por si só, que a progenitora possa exercer essa responsabilidade em exclusivo, independentemente de se saber se o pretende fazer para uma escola pública ou privada.
Aliás, concorre outra circunstância que não pode deixar de influir na consideração de que a mudança de escola não passa, no caso em apreço, de um acto da vida corrente dos menores, da responsabilidade da progenitora. É que, embora não se saiba, exactamente, para que escola pública ou privada os menores irão ser transferidos, não se pode ignorar que a pretensão da mudança de escola resultou, naturalmente, da pretensão da mudança de residência. Ora, se a mudança de residência dos menores do ... para Lisboa se encontra, pelo menos, provisoriamente, autorizada (por se ter entendido, nas duas instâncias, que se tratava de um acto da vida corrente), não tem sentido agora entender que a mudança de escola é uma questão de particular importância da responsabilidade comum dos progenitores. À mãe não restará, aliás, outra alternativa que não seja a mudança da escola também para o concelho de Lisboa, onde passará a residir com os filhos.
Sumário:
“1. A mudança de escola de duas crianças que frequentam o ensino básico, de um concelho (...) para outro (Lisboa), deve ser vista como um acto da vida corrente da exclusiva responsabilidade da progenitora residente, se esta foi autorizada a mudar de residência com os menores de um concelho para o outro. Insere-se, nessas circunstâncias, nas orientações educativas que àquela progenitora cabe definir (e a que alude o art. 1906º, nº 3 do Código Civil);
2. Para que se constitua como uma questão de particular importância, cabe ao progenitor não residente alegar e provar que a escola que a mãe escolheu não é adequada às crianças, devido, por exemplo, à distância entre a residência e a escola, aos custos envolvidos (se o estabelecimento for particular), ou a outras razões ponderosas relacionadas com o ambiente ou a qualidade de ensino que envolvam uma situação de de perigo para a educação ou desenvolvimento das crianças”.
Pelo exposto, acorda-se em:
a) não tomar conhecimento do objecto do recurso relativamente à alteração da residência;
b) confirmar o acórdão na parte em que considera a mudança do estabelecimento escolar como um acto da vida corrente dos menores;
Custas pelo recorrente.
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Lisboa, 21 de Outubro de 2020
O relator António Magalhães (Nos termos do art. 15º-A do DL nº 10-A/2020 de 13.3, atesto o voto de conformidade dos Sr. Juízes Conselheiros Adjuntos Dr. Jiorge Dias e Drª Clara Sottomayor)