| 20/18.9YFLSB |  |
AMPLIAÇÃO DO PEDIDO
OBJECTO DO PROCESSO
OBJETO DO PROCESSO
PROVIDÊNCIA CAUTELAR
PROCESSO PENDENTE
FALTAS INJUSTIFICADAS
ANTIGUIDADE
COLOCAÇÃO DE JUÍZ
MOVIMENTO JUDICIAL
SUSPENSÃO DA EFICÁCIA
REQUISITOS
PERICULUM IN MORA
FUMUS BONI JURIS
JUIZ
DELIBERAÇÃO DO PLENÁRIO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCESSOS CAUTELARES / DISPOSIÇÕES COMUNS / RELAÇÃO COM A CAUSA PRINCIPAL / CRITÉRIOS DE DECISÃO – PROCESSO EXECUTIVO / EXECUÇÃO DE SENTENÇAS DE ANULAÇÃO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / DEVER DE EXECUTAR.
- Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.ª edição, Almedina, p. 1037;
- Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume II, Almedina, p. 289 ; Direito Administrativo, Volume III, Lisboa, 1989, p. 189 e 197 a 198;
- Fernanda Maçãs, O contencioso cautelar, Comentários à revisão do ETAF e do CPTA, com a coordenação de Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, 2016, 2.ª Edição, AAFDL Editora, p. 730;
- Fernando Gonçalves, Novo Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, 2017, 5.ª edição, p. 263;
- Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, 2017, Almedina, p. 934 a 935;
- Mário Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª Edição, Almedina, p. 370.
CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS (CPTA): - ARTIGOS 113.º, N.º 4, 120.º, N.ºS 1 E 2 E 173.º.
CÓDIGO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO (CPA): - ARTIGO 87.º, ALÍNEAS C) E D).
ESTATUTO DOS MAGISTRADOS JUDICIAIS (EMJ): - ARTIGO 167.º, N.ºS 2 E 3.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 22-01-2008, PROCESSO N.º 1/09;
- DE 14-08-2008, PROCESSO N.º 2546/08;
- DE 12-09-2011, PROCESSO N.º 82/11.0YFLSB;
- DE 18-10-2012, PROCESSO N.º 79/12.2YFLSB;
- DE 16-12-2014, PROCESSO N.º 114/14.0YFLSB;
- DE 27-01-2016, PROCESSO N.º 151/15.7YFLSB;
- DE 26-10-2016, PROCESSO N.º 42/16.8YFLSB;
- DE 14-07-2017, PROCESSO N.º 35/17.4YFLSB;
- DE 14-07-2017, PROCESSO N.º 34/17.6YFLSB;
- DE 14-07-2017, PROCESSO N.º 38/17.9YFLSB.
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ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:
- DE 14-07-1994, PROCESSO N.º 032036;
- DE 21-10-1997, PROCESSO N.º 35347;
- DE 11-12-1997, PROCESSO N.º 41087;
- DE 22-05-1999, PROCESSO N.º 041029;
- DE 09-05-2001, PROCESSO N.º 31648;
- DE 12-01-2006, PROCESSO N.º 347/04;
- DE 13-07-2006, PROCESSO N.º 4381/05;
- DE 11-03-2009, PROCESSO N.º 1074/08;
- DE 22-05-2009, PROCESSO N.º 041029.
I - O despacho do Vice-Presidente do CSM de 15-10-2017 - que houve por injustificadas as faltas dadas pela magistrada nos dias 5, 6 e 7 de abril de 2018 - apenas se constituiria em ato tácito de indeferimento (nos termos do art. 167.º, n.ºs 2 e 3, do EMJ), decorridos 3 meses a contar da reclamação por parte da magistrada a efetivar no prazo 30 dias.
II - A deliberação do Plenário do CSM, de 06-03-2018 (que confirmou o despacho do Vice-Presidente do CSM mencionado em I.) foi proferida sem que antes se houvesse formado um acto tácito de indeferimento, visto que o prazo a que alude o art. 167.º, n.º 2, do EMJ, por ser inferior a 6 meses, suspende-se aos sábados, domingos e feriados por lhe ser aplicável o art. 87.º, als. c) e d), do CPA a impor, por via da necessidade de não contagem dos referidos dias, que o prazo fixado em meses seja convertido em dias.
III - Tendo a requerente apresentado reclamação do despacho mencionado em I. em 24-11-2017, é de concluir que, em 21-03-2018 (data em que instaurada a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto de pretenso indeferimento tácito da reclamação), ainda não havia decorrido o prazo de 3 meses (90 dias úteis) para a formação de acto tácito, com fundamento no art. 167.º, n.º 3 do EMJ, daqui decorrendo que, visando-se com a presente providência suspender a eficácia de um acto que não se chegou a formar, a mesma carece de objecto e, nessa medida, impor-se-ia a sua rejeição.
IV - Constatando-se, no entanto, que o CSM, no dia 06-03-2018, proferiu deliberação expressa que confirmou o aludido despacho do Vice-Presidente do CSM e que, na pendência do procedimento cautelar, a requerente requereu a ampliação do objecto da providência (para incluir o ato expresso de indeferimento entretanto formado - art. 113.º, n.º 4 do CPTA), deve-se considerar tempestiva a providência de suspensão da eficácia do acto expresso, ainda que a mesma haja sido instaurada antes daquele.
V - A suspensão da eficácia de acto administrativo depende da verificação dos seguintes requisitos: i) existência de fundado risco de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para os interesses que o recorrente via assegurar (primeiro segmento do art. 120.º, n.º 1, do CPTA), o denominado periculum in mora; ii) probabilidade de a pretensão formulada ou a formular pelo recorrente no recurso contencioso vir a ser julgada procedente (segmento final do mesmo art. 120.º, n.º 1, do CPTA), a existência de fumus boni juris; iii) proporcionalidade entre os danos que se pretendem evitar com a concessão da providência e os danos que resultariam para o interesse público dessa mesma concessão (art. 120.º, n.º 2, do CPTA), sendo ainda exigido que, na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, se impõe que os danos decorrentes da concessão da providência em causa não se representem superiores àqueles que podem advir da sua recusa, ou, sendo-o, possam evitar-se ou atenuar-se mediante a adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação entre os danos ou prejuízos que se pretende evitar com a concessão da providência e os que adviriam para o interesse público em resultado da concessão da mesma).
VI - Ignorando-se quais os lugares a requerente pretende concorrer, que lugares são postos a concurso e quem aos mesmos concorre, é de concluir que o prejuízo invocado pela requerente - a repercussão da perda de antiguidade associada à injustificação das faltas no vindouro movimento judicial - não é irreparável ou de difícil reparação nem dispõe de uma base factual, sendo meramente hipotético.
VII - Acresce que a procedência do recurso contencioso que interpôs conduzirá à reintegração integral da posição jurídica pré-existente (art. 173.º do CPTA), com a consequente anulação de todos os actos inerentes ao acto anulado e reconstituição dos efeitos pelo mesmo sonegados, desde logo os conexionados com a remuneração ou com a antiguidade e outros deles decorrentes.
***
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça (Secção do Contencioso)
I.
1.
AA, Juiz ..., a exercer funções na Comarca de ..., Juízo Local Criminal de ... - Juiz 1 [que, em 21.03.2018, interpôs recurso contencioso do que designou de “indeferimento presumido” da reclamação, que em 24.11.2017 apresentou ao Plenário do Conselho Superior da Magistratura (doravante CSM) do despacho de 15.10.2017 do Vice‑Presidente do CSM] veio, em 21.03.2018, através de requerimento autónomo, apresentado nos termos do disposto nos artigos 170.º, número 3, do Estatuto dos Magistrados Judiciais e 112.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), requerer a suspensão da eficácia dos efeitos do invocado indeferimento tácito daquela sua reclamação.
Para tanto, a requerente alegou os seguintes fundamentos[1]:
“1. Por despacho proferido, em 15-10-2017, pelo Exmo. Senhor Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, foi decidido considerar-se “injustificadas as faltas dadas ao serviço nos dias 05, 06 e 07 de Abril de 2017, pela Exma. Senhora Dr. Juíza de Direito Dr.ª AA, (...) retirando-se daí as devidas consequências legais designadamente ao nível remuneratório e de antiguidade” (Doc. 1).
2. Os fundamentos desse despacho foram os que constam do Projecto de Decisão datado de 29-05-2017 (Doc. 2).
3. Em 24-11-2017, a ora requerente apresentou reclamação daquele despacho datado de 15-10-2017, dirigida ao Plenário do Conselho Superior da Magistratura (Doc. 3).
4. Decorridos 3 meses sobre a apresentação dessa reclamação, nem a reclamante, nem o seu mandatário, ora signatário, foram notificados de qualquer decisão proferida sobre tal reclamação.
5. Nessa medida, considerando o disposto no art.º 167.º-3 do EMJ, a reclamação “presume-se indeferida para o efeito de o reclamante poder interpor o recurso facultado pelos artigos 168.º, e seguintes”.
6. Em reacção ao indeferimento da reclamação supra aludida, a ora requerente, neste mesmo dia em que remete este requerimento, interpôs, junto do CSM, recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça (cf. as disposições conjugadas dos artigos 167.º-3 e 168.º-1 do EMJ) (Doc. 4).
7. De acordo com o previsto no art.º 170.º-1 do EMJ, tal recurso não suspende a eficácia da decisão recorrida,
8. Só lhe podendo ser atribuído efeito suspensivo quando “se considere que a execução imediata do acto é susceptível de causar ao recorrente prejuízo irreparável ou de difícil reparação” (art.º 170.º-1 do EMJ).
9. Suspensão essa que “é pedida ao tribunal competente para o recurso, em requerimento próprio, apresentado no prazo estabelecido para a interposição do recurso” (art.º 170.º-2 do EMJ).
10. O presente requerimento visa, assim, a suspensão da eficácia da decisão do Plenário do Conselho Superior da Magistratura que a ora requerente impugnou, mediante interposição de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nesta data apresentado.
11. Encontrando-se verificados os pressupostos legalmente previstos para o decretamento da suspensão da eficácia dessa decisão, o fumus bonus juris e o periculum in mora (como infra se demonstrará, respectivamente: II e III), peticionar-se-á, pelas razões que de seguida se aduzem, essa mesma suspensão:
II - Fumus bonus juris
12. A Decisão, confirmada pelo Plenário do CSM, assenta em dois fundamentos: a) a circunstância de a justificação das faltas ocorridas nos dias 5 a 7 de Abril não ter sido apresentada atempadamente, em violação do disposto no art.º 10.º, n.º 1, do EMJ; e b) o facto de nos dias imediatamente anteriores, 3 e 4 de Abril, ter sido gozada uma dispensa de serviço (cf. art.º 10.º-A do EMJ).
13. É facto que a requerente faltou ao serviço nos dias 5, 6 e 7 de Abril de 2017; mas fê-lo por razões de saúde, comunicadas, para justificação de falta, ao Exmo. Senhor Juiz Presidente da Comarca de ..., através e-mail remetido pela recorrente no dia 17-04-2017.
14. A Decisão recorrida não questiona a existência de um motivo ponderoso susceptível de justificar a ausência ao serviço, previsto no n.º 1 do art.º 10.º do EMJ como condição para que a sua falta possa ser tida como justificada, pelo que, ao menos implicitamente, assumiu como verificada a existência de um motivo ponderoso justificador das faltas dadas.
15. Não foi, pois, a inexistência de justificação para as faltas, mas a sua comunicação fora de prazo que, em primeiro lugar, levou a que essas faltas tivessem sido consideradas injustificadas, sob invocação do art.º 10.º -1 do EMJ.
16. É certo que entre a data em que a recorrente já estaria em condições de comunicar a justificação das faltas, 10-04-2017, e a data em que o fez, 17-04-2017, decorreram 7 dias, só que nesse período de 10-04-2017 a 17-04-2017 não houve o regresso ao serviço, uma vez que decorriam férias judiciais (art.º 28.º da LOSJ, Lei n.º 62/2013), nomeadamente, entre os dias 09-04-2017 e 17-04-2017.
17. É indubitável que o período de férias judiciais (previsto no art.º 28.º da LOSJ) não é um período de férias pessoais (a que alude o art.º 94.º-3, b), do EMJ; cf. ainda os artºs 2.º, 3.º e 4.º do Regulamento n.º 315/2015 do CSM), motivo pelo qual um juiz pode estar obrigado a prestar serviço durante as férias judiciais.
18. Porém, não é exacto que, durante as férias judiciais e não estando em curso um período de férias pessoais, o juiz esteja sempre e ininterruptamente ao serviço.
19. Do disposto nos artºs 28.º e 36.º, n.ºs 1 e 2, da LOSJ e do conteúdo do Regulamento n.º 315/2015 do CSM (artºs 10.º, 11.º, e 12.º) depreende-se que, durante as férias judiciais, o serviço judicial deverá ser assegurado pelos juízes que se encontrem de turno - e nessa medida, no período de férias judiciais, se um juiz não estiver de turno não está ao serviço.
20. Sendo este o quadro legal e regulamentar aplicável ao caso em apreço, é forçoso concluir que entre os dias 8 e 17 de Abril de 2017 a requerente não esteve ao serviço, dado que corriam férias judiciais e a requerente não estava de turno (nem de férias judiciais, nem de serviço urgente), tendo o seu regresso ao serviço ocorrido apenas no dia 18 de Abril de 2017, o primeiro dia posterior às férias judiciais da Páscoa.
21. Donde, tendo a justificação das faltas dadas nos dias 5, 6 e 7 de Abril sido apresentada no dia 17 de Abril (mediante e-mail enviado ao Exmo. Senhor Juiz Presidente da Comarca de ...), temos que o foi antes do regresso ao serviço.
22. O primeiro fundamento tido em conta pela Decisão de 15-10-2017 para considerar injustificadas as faltas mostra-se, pois, desprovido de base legal.
23. O segundo fundamento avançado para negar a justificação das faltas radica no disposto no n.º 2, do art.º 10.º-A do EMJ, relativo às dispensas de serviço: “proibição de acumulação destes dias [de dispensa de serviço] com outros dias de dispensa de serviço ou férias, abrange as ausências justificadas, nos termos do art.º 10. º, n.º 1, do EMJ” (Projecto de Decisão, p. 4/5).
24. É aí atribuído ao art.º 10.º-A, n.º 2, do EMJ um conteúdo de que ele não dispõe: a proibição de justaposição que aí se divisa abrange outros dias de dispensa de serviço e de férias, mas não faltas que sejam dadas por motivos ponderosos, a coberto do art.º 10.º do EMJ (“faltas”).
25. No fundo, a decisão recorrida trata as faltas enquadráveis no art.º 10.º do EMJ como faltas a título de dispensas de serviço, mas a verdade é que que estas últimas têm uma natureza jurídica distinta daquelas e uma regulação legal autónoma, não fazendo sentido misturar e confundir estes dois planos: o art.º 10.º, n.º 1, do EMJ não condiciona a justificação de uma falta que seja dada por motivo ponderoso à ausência de gozo de dispensa de serviço em dia imediatamente anterior.
26. Como tal, não será legítimo denegar uma justificação realmente fundada em motivo ponderoso, devidamente coberta pelo art.º 10.º-1 do EMJ, pelo facto de antes ter havido uma dispensa de serviço.
27. Uma vez que nenhuma das duas razões aduzidas para fundamentar o decidido constituem motivo válido, sc. legalmente fundado, para considerar as faltas da recorrente como injustificadas, deverá a decisão do Plenário do CSM de confirmar a Decisão de 15-10-2017 tomada pelo Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM ser qualificada como ilegal.
Sem prescindir, subsidiariamente,
28. A factualidade que dá corpo ao presente caso de espécie não entra no âmbito de aplicação das normas constantes dos artºs 10.º-5 [perda de vencimento] e 74.º, c) [antiguidade], do EMJ, não havendo razão para que dela resulte a perda de vencimento e a não contagem para efeitos de antiguidade do tempo correspondente às faltas dadas pela reclamante.
29. Na realidade, o que, nos termos do EMJ, implica a perda de vencimento e de antiguidade é a "ausência ilegítima" (sic) e não a comunicação intempestiva de uma ausência legítima, porque fundada em motivo ponderoso, algo que é desconsiderado pela decisão recorrida.
30. Ora, a circunstância de uma falta não ter sido tempestivamente comunicada não implica que deva qualificar-se como uma ausência ilegítima - uma diferenciação que vem sendo de há muito posta em relevo pela jurisprudência dos tribunais superiores da jurisdição administrativa, em regra em sede disciplinar, mas em termos plenamente transponíveis para o caso sub Júdice (cf. Ac. do Tribunal Central Administrativo Sul de 22/02/2001, Proc. 2201/98, www.dgsi.pt).
31. Nesta linha, deverá considerar-se que, para efeitos do disposto nos artigos 10.º-5 e 74º, c), do EMJ, só será de qualificar como ausência ilegítima a falta dada sem que haja motivo ponderoso, mas já não a falta que, embora decorrente de motivo ponderoso, foi justificada tardiamente.
32. Nestes termos, não havendo razão para reconduzir o presente caso ao conceito de “ausência ilegítima” plasmado nos artigos 10.º-5 e 74º, c), do EMJ, não haverá razão para manter a decisão do Plenário do CSM na parte em que, confirmando a Decisão do Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM de 15-10-2017, determina que, sendo consideradas injustificadas as faltas dadas ao serviço nos dias 5, 6 e 7 de Abril de 2017, sejam daí retiradas consequências ao nível remuneratório e de antiguidade.
III - Periculum in mora
33. Se a decisão recorrida se tornar imediatamente eficaz, tal terá imediatas consequências no plano da antiguidade da requerente: os 3 dias correspondentes às faltas consideradas injustificadas deixarão de ser tidos em conta para o cálculo da sua antiguidade: “não conta para efeitos de antiguidade: c) O tempo de ausência ilegítima do serviço” (art.º 74.º, c), do EMJ).
34. Embora não se trate, em rigor, de uma consequência sancionatória, o que é certo que esse efeito terá repercussões altamente penalizadoras para o futuro próximo da carreira judiciária da requerente.
35. Daí resultará uma queda de muitos lugares na graduação da requerente e um directo e substancial prejuízo para diversos importantes planos relacionados com a ascensão na carreira e com prerrogativas profissionais que se ligam à antiguidade (art.º 20.º-2 e art.º 44.º-4 do EMJ).
36. Designadamente, e sobretudo, para o próximo movimento judicial, previsto para o próximo mês de Maio de 2018.
37. A decisão recorrida implicará a descida da requerente na lista de graduação dos magistrados judiciais.
38. Tal desgraduação será obviamente desprestigiante para a requerente e afectará, desde logo perante os seus pares, a sua imagem profissional.
39. Além disso, descendo na graduação, a requerente poderá correr o risco de ficar privada da possibilidade de concorrer à ocupação, como “juíza efectiva”, de lugares mais próximos da sua área de residência (na cidade do Porto) do que o lugar que ocupa actualmente (em ...).
40. Vagas essas, mais próximas de sua casa, que poderão ficar assim preenchidas por outros seus colegas que de outro modo, caso não tivesse não sido proferida a decisão ora recorrida, estariam "atrás" da requerente aquando da selecção de tais lugares.
41. Ora, tratando-se de lugares efectivos, uma vez preenchidos esses lugares ficarão indisponíveis para a requerente durante longos anos.
42. Situação que não deixará de implicar para a requerente pesados, irreversíveis e irremediáveis sacrifícios pessoais e económicos.
IV — Ponderação do interesse público e do interesse privado
43. Os factos expostos, nomeadamente, os que relevam em sede de afectação da imagem profissional da requerente e de colocação profissional no próximo movimento judicial, são reveladores de que a requerente é portadora de interesse legítimo e fundado no decretamento da suspensão da eficácia que peticiona.
44. Interesse esse que se sobrepõe a um eventual interesse público que possa porventura contrapor-se à pretensão da requerente.
45. Com efeito, não é claro o interesse público que possa existir na atribuição de efeito devolutivo ao recurso interposto e caso, ainda assim, se logre descortinar um interesse público susceptível de o justificar, não se vê como possa ele sobrepor-se aos ponderosos interesses privados da requerente”.
2.
Ao assim alegado pela requerente respondeu o Conselho Superior da Magistratura (CSM) nos seguintes termos:
“O Conselho Superior da Magistratura (CSM), no processo supra identificado, ao abrigo do preceituado no artigo 170.º, n.º 3, do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), apresenta a sua resposta
O que faz nos termos e com os fundamentos que seguem:
I) Enquadramento
1º) Interpôs a Exma. Juiz de Direito AA recurso do que designa como indeferimento presumido da reclamação apresentada ao Plenário do CSM em 24.11.2017, relativamente ao despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente de 15.10.2017, com o seguinte teor:
“Considerando que, da resposta em sede de audiência prévia, não resultam factos novos susceptíveis de alterar o projecto de decisão, considero injustificadas as faltas dadas ao serviço nos dias 05, 06 e 07 de Abril de 2017, pela Exma. Senhora Juíza de Direito Dr.ª AA, a exercer funções na Comarca de ..., Juízo Local Criminal de ... – Juiz 1, retirando-se daí as devidas consequências legais designadamente ao nível remuneratório e da antiguidade”.
2º) Com esforço e de acordo com o que foi possível alcançar a partir do recurso apresentado, embora não o referindo de forma expressa e inequívoca a Exma. Recorrente vem suscitar a invalidade do pretenso indeferimento tácito da sua reclamação, por violação de lei e do princípio da proporcionalidade.
3º) Em acréscimo, em requerimento autónomo apresentado nos termos do disposto no artigo 170.º, n.º 3 do EMJ, conjugado com o disposto nos artigos 112.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a Recorrente, ora Requerente, veio suscitar a suspensão de eficácia dos efeitos do aludido indeferimento tácito da sua reclamação.
4º) É a este requerimento que ora se responde.
5º) Entende a Exma. Requerente que estão verificados «os pressupostos legalmente previstos para o decretamento da suspensão de eficácia dessa decisão, o fumus bonus juris (sic.) e o periculum in mora» e consequentemente deverão ser atribuídos efeitos suspensivos à decisão tácita objecto de recurso contencioso.
6º) Como referido, a Exma. Requerente alega a verificação do fumus boni iuris e nesse âmbito entende que “Uma vez que nenhuma das duas razões aduzidas para fundamentar o decidido constituem motivo válido, sc. legalmente fundado, para considerar as faltas da recorrente como injustificadas, deverá a decisão do Plenário do CSM de confirmar a Decisão de 15-10-2017 tomada pelo Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM ser qualificada como ilegal”.
7º) No que respeita ao invocado periculum in mora, a Exma. Requerente considera que «Se a decisão recorrida se tornar imediatamente eficaz, tal terá imediatas consequências no plano da antiguidade da requerente: os 3 dias correspondentes às faltas consideradas injustificadas deixarão de ser tidos em conta para o cálculo da sua antiguidade: “Não conta para efeitos de antiguidade: c) O tempo de ausência ilegítima do serviço” (art.º 74.º, c) do EMJ)» e acrescenta que “esse efeito terá repercussões altamente penalizadoras para o futuro próximo da carreira judiciária da requerente”.
8º) Ao nível da verificação do requisito da ponderação dos interesses em presença, a Exma. Requerente entende que “Os factos expostos, nomeadamente, os que relevam em sede de afectação da imagem profissional da requerente e de colocação profissional no próximo movimento judicial, são reveladores de que a requerente é portadora de interesse legítimo e fundado no decretamento da suspensão de eficácia que peticiona.” e, em relação ao interesse público, considera que “não é claro o interesse público que possa existir na atribuição de efeito devolutivo ao recurso interposto e caso, ainda assim, se logre descortinar um interesse público susceptível de o justificar, não se vê como possa ele sobrepor-se aos ponderosos interesses privados da requerente”.
9º) Pese embora o muito respeito que nos merece a opinião contrária, apreciados os factos e os fundamentos de direito invocados pela Exma. Requerente, resulta de uma clarividência sem mácula que o douto requerimento de suspensão de eficácia da deliberação sub judice, está inquinado nos seus pressupostos devendo, como se demonstrará, ser superiormente indeferido.
Vejamos, pois,
II) Rejeição liminar por inexistência de objecto de recurso
10º) Antes de nos debruçarmos sobre o mérito do pedido de suspensão de eficácia – inexoravelmente condenado ao insucesso – cumpre relevar que o recurso apresentado carece de objecto pois não se formou qualquer acto tácito de indeferimento; senão, vejamos:
11º) Na situação em presença, como se passará a demonstrar, é manifesta a ausência de acto tácito recorrível restando-nos, pois, lamentar - com ainda maior acuidade estando em causa esse Colendo Supremo Tribunal - o dispêndio de recursos inerentes ao presente processo judicial.
Com efeito,
12º) Nos termos do disposto no artigo 167.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), o prazo de decisão de reclamação é de três meses, o qual não se suspende durante as férias judiciais.
13º) Dúvidas não se suscitam de que o prazo previsto no artigo 167.º, n.º 2 do EMJ é um prazo de natureza administrativa ou procedimental, a contar nos termos do disposto no artigo 87.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro.
14º) Considerando especificamente a leitura conjugada das alíneas c) e d) do aludido artigo 87.º do CPA, resulta inequívoco que na contagem de prazos superiores a 6 meses contam-se os sábados, domingos e feriados.
15º) Todavia, nos prazos inferiores a 6 meses, como sucede com o presente prazo de 3 meses previsto no artigo 167.º, n.º 2 do EMJ, o cômputo de tal prazo suspende nos sábados, domingos e feriados, apenas relevando os dias úteis.
16º) Como tal, na presente situação está em causa a contagem de 3 meses de dias úteis, correspondente a um prazo de 90 dias úteis, nos termos da leitura conjugada do aludido artigo 87.º, alínea c) do CPA, com o artigo 279.º, alínea a) do Código Civil, que nos diz que um mês corresponde a 30 dias.
17º) Assim sendo, como de facto é, considerando a data da apresentação da reclamação do despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM (24.11.2017) e a data de interposição do recurso do pretenso indeferimento tácito da reclamação (21.03.2018), constata-se sem margem para quaisquer dúvidas que não tinha ainda decorrido o prazo de 3 meses/90 dias úteis, para a interposição de tal recurso com fundamento no artigo 167.º, n.º 3 do EMJ.
18º) Aliás, esclareça-se que, em 06.03.2018 (Doc. 1), foi proferida deliberação do Plenário, no sentido do indeferimento da reclamação daquele despacho de 24.11.2017 – sendo certo que essa deliberação apenas foi notificada à Requerente em 27.03.2018.
19º) Devendo, pois, a decisão final do recurso apresentado ser de rejeição liminar, por falta de objecto à data da respectiva interposição.
20º) “Como resulta do artigo 112.º, n.º 1, do CPTA, o processo cautelar dirige-se, assim, à obtenção de providências adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num processo declarativo. Os processos cautelares não possuem, portanto, autonomia, funcionando como um momento preliminar ou como um incidente do processo declarativo (que por isso é designado como processo principal), cujo efeito útil visam assegurar e, portanto, ao serviço do qual se encontram”. – Cfr. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2017, 3.ª edição, Almedina, pág. 423.
21º) Consequentemente, tendo em conta que o requerimento de suspensão de eficácia a que ora se responde constitui um articulado acessório ou incidental daquele recurso, são-lhe extensíveis os aludidos efeitos e consequências legais da inexistência de indeferimento tácito recorrível, devendo o mesmo ser igualmente liminarmente rejeitado.
Não obstante, no caso de assim se não entender, passando à apreciação do pedido de suspensão apresentado:
III) Da manifesta falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal - Fumus boni iuris
22º) Nos termos legalmente previstos no artigo 120.º do CPTA, aplicável ex vi artigo 178.º do EMJ, são três os requisitos ou critérios de decisão de que depende o decretamento das providências cautelares: (i) a verificação de fumus boni iuris, ou seja, a aparência do direito que a requerente se arroga, (ii) a ocorrência de periculum in mora, isto é, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses ou para o direito que a requerente pretende assegurar na acção principal; (iii) a proporcionalidade e a adequação da providência face aos dados resultantes da sua concessão, ou seja, ponderação dos interesses público e privados em presença devendo aqueles ser manifestamente superiores a estes.
23º) No requerimento suspensivo, a Exma. Requerente alega de facto e de direito a probabilidade de o recurso interposto ser julgado procedente, por entender que os fundamentos da proposta de decisão não deverão considerar-se procedentes.
24º) Todavia, nenhuma razão assiste à Requerente e, na verdade, a pretensa decisão sub judice não padece de qualquer invalidade, sendo ainda oportuno proceder à junção de documentos que se afiguram relevantes para a reconstituição da situação em presença e boa decisão da causa, concretamente a exposição e reenvio do pedido de justificação de faltas pelo Exmo. Presidente da Comarca de ... ao Exmo. Vice-Presidente do CSM (Doc. 2); a notificação da Exma. Requerente para se pronunciar acerca de tal exposição (Doc. 3); a resposta em audiência prévia da Exma. Requerente acerca de tal exposição (doc. 4); a notificação da requerente da proposta de decisão final para efeitos de audiência prévia (Doc. 5); a resposta da Requerente relativamente à proposta de decisão final (Doc. 6).
25º) Contrariamente ao alegado pela Exma. Requerente, a justificação das faltas na véspera do primeiro dia após as férias judiciais e em que se apresentou ao serviço não foi tempestiva, porquanto nos termos do disposto no artigo 10.º, n.º1 do EMJ tal comunicação de ausência deve ser prévia ou, tal não sendo possível, ser efectuada imediatamente após o regresso.
26º) Com efeito, férias judiciais não são sinónimo de férias pessoais.
27º) A Exma. Requerente não se encontrava em gozo de férias pessoais, nem de qualquer licença, nem tão-pouco estava dispensada do serviço nos dias 5 a 7 de Abril.
28º) Assim, e ainda que não seja obrigatória a presença da juiz no Tribunal em período de férias judiciais, na falta de férias pessoais não poderá considerar-se que a mesma "regressou" ao serviço apenas com o termino das férias judiciais conforme refere.
29º) Ademais, a Exma. Requerente não poderia ignorar que a sua ausência prolongada, de 31 de Março (ida ao médico com a mãe) a 7 de Abril (dispensa de serviço concedida nos dias 3 e 4 de Abril, seguida de faltas nos dias 5, 6 e 7 de Abril), causaria perturbação para o serviço, obrigando os demais juízes a substituírem a colega em período imediatamente antecedente ao de férias judiciais de 2017, que ocorreu entre 9 e 17 de Abril.
30º) Sendo por isso razoável que apresentasse justificação, quanto aos dias não incluídos na dispensa de serviço, assim que possível e não apenas com o regresso ao serviço.
31º) Sendo certo que, para os efeitos em apreciação, o regresso da Exma. Requerente ao serviço ocorreu assim que passou a estar vinculada às obrigações estatutárias, designadamente à prevista no artigo 9.º do EMJ.
32º) Em consequência, em face do exposto, deverá considerar-se que não está verificada a aparência de sucesso da pretensão suscitada na acção principal, porquanto indiscutivelmente a justificação das faltas não foi tempestivamente apresentada.
33º) Por outro lado, entende a Exma. Requerente que “(….) o que, nos termos do EMJ, implica a perda de vencimento e de antiguidade é a ausência ilegítima” (sic) e não a comunicação intempestiva de uma ausência legítima, porque fundada em motivo ponderoso”.
34º) Não tem, contudo, razão a Requerente.
35º) Para efeitos do Estatuto dos Magistrados Judiciais é sempre ausência ilegítima aquela que não se mostre justificada nos termos dos artigo 10º e 10º-A, inexistindo diferenciação entre ausência legítima e ausência não justificada, precisamente pelos deveres consagrados nos artigos 8.º e 9.º do EMJ a que a Exma. Requerente está obrigada.
36º) Falecendo o alegado a respeito do primeiro dos requisitos cumulativos, fica irremediavelmente prejudicada a procedência do presente procedimento cautelar.
IV) Da inexistência de prejuízo irreparável ou de difícil reparação - periculum in mora
37º) Nos termos do já citado artigo 170.º, n.º 1, do EMJ só será reconhecido efeito suspensivo quando se considere que a execução imediata do acto é susceptível de causar ao requerente prejuízo irreparável ou de difícil reparação.
38º) Conforme já anteriormente decidido pelo STJ ao pedido de suspensão de eficácia previsto no artigo 170.º, n.º 1, do EMJ, é aplicável o disposto no CPTA relativamente à suspensão de eficácia de um acto administrativo - cfr. artigo 112º, nº 2, a) e 120º do CPTA (ex vi artigo 178.º do EMJ).
39º) O pressuposto em causa é então de perigo de lesão irreparável que torne inútil o ulterior reconhecimento do direito, sendo concedida a tutela cautelar de suspensão sempre que os factos concretos (…) permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração na sua esfera (do requerente), no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.
40º) Na apreciação acerca da verificação deste requisito, “o juiz (…) deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica ”.
41º) Acresce que, os prejuízos a que alude o artigo 170.º, n.º1, do EMJ, têm de ser necessários e não meramente eventuais.
42º) Conforme aliás já decidido no Acórdão do STJ de 28.03.2007, processo n.º 07S811, relatado por Sousa Peixoto, disponível em www.dgsi.pt.
43º) Sucede, porém, que na presente situação os alegados prejuízos irreparáveis para os interesses da Requerente são de ordem abstracta e indeterminada.
44º) Em acréscimo, conforme vem sendo unanimemente aceite, os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação têm que estar devidamente alegados e indiciados, sendo certo que o Exma. Requerente não logrou cumprir o ónus de alegação que sobre si impende a tal respeito.
45º) Acresce que, na eventualidade meramente hipotética de procedência do recurso interposto, tal circunstância determinaria a reintegração integral da posição jurídica da Exma. Requerente. Com efeito,
46º) Necessariamente uma tal eventualidade – no que todavia não se concede – teria como consequência a anulação de todos os actos consequentes de tal decisão e a repristinação dos efeitos sonegados, entre eles remuneratórios e de antiguidade.
47º) De resto, isso mesmo decorre expressamente do disposto no artigo 173.º do CPTA, ínsita no Capítulo IV Execução de sentenças de anulação de actos administrativos, que ora se transcreve:
CAPÍTULO IV
Execução de sentenças de anulação de actos administrativos
Artigo 173.º
Dever de executar
1 - Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva, desde que não envolvam a imposição de deveres, encargos, ónus ou sujeições a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, assim como no dever de anular, reformar ou substituir os actos consequentes, sem dependência de prazo, e alterar as situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.
3 - Os beneficiários de boa-fé de actos consequentes praticados há mais de um ano têm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequência da anulação, mas a sua situação jurídica não pode ser posta em causa se esses danos forem de difícil ou impossível reparação e for manifesta a desproporção existente entre o seu interesse na manutenção da situação e o interesse na execução da sentença anulatória.
4 - Quando à reintegração ou recolocação de um trabalhador que tenha obtido a anulação de um ato administrativo se oponha a existência de terceiros com interesse legítimo na manutenção de situações incompatíveis, constituídas em seu favor por ato administrativo praticado há mais de um ano, o trabalhador que obteve a anulação tem direito a ser provido em lugar ou posto de trabalho vago e na categoria igual ou equivalente àquele em que deveria ter sido colocado, ou, não sendo isso imediatamente possível, em lugar ou posto de trabalho a criar no quadro ou mapa de pessoal da entidade onde vier a exercer funções.
48º) Pelo que, conclui-se, com tal fundamento de que os potenciais danos são susceptíveis de reparação ou de reconstituição in totum, não se poderá considerar que a não suspensão dos efeitos da decisão em questão seria geradora de um prejuízo irreparável ou de difícil reparação.
49º) Se dúvidas subsistissem, incomprovada que está a verificação de fundado periculum in mora, necessariamente improcede o presente pedido de suspensão da deliberação.
V) Da ponderação dos interesses em presença
50º) Em acréscimo, a Exma. Requerente sustenta de forma manifestamente vaga e totalmente infundamentada, que o seu interesse privado deverá sobrepor-se ao interesse público, considerando que este último, a seu ver, inexiste na situação em presença.
51º) Tal entendimento não encontra, no entanto, qualquer sustentáculo.
52º) Do ponto de vista da Exma. Requerente, o interesse que visa salvaguardar com a requerida suspensão de eficácia da decisão sub judice é o seu interesse individual na manutenção da sua antiguidade para efeitos de evolução da carreira e na remuneração dos dias de ausência.
53º) Inversamente, o diferimento da execução da pretensa decisão suspendenda seria gravemente prejudicial para o interesse público e para o interesse colectivo dos demais magistrados judiciais, porquanto resultaria prejudicada a imagem e o rigor no respeito pelas regras prescritas nas leis e nas normas estatutárias, inerentes ao exercício do respectivo cargo e funções públicas de garante da legalidade.
54º) Por outro lado, o decretamento da requerida suspensão de eficácia levaria a que os efeitos remuneratórios não pudessem produzir os seus efeitos, daí resultando danos para o erário público decorrentes da desconsideração indevida e injustificada dos descontos remuneratórios dos dias de ausência ao serviço.
55º) Em suma, a suspensão de eficácia da pretensa decisão tácita – que como referido à data da interposição do recurso não se verificou - impediria a execução dos efeitos remuneratórios e sobre a antiguidade da Exma. Requerente, criando uma situação de tratamento desigual relativamente aos demais colegas cumpridores e esvaziando de conteúdo a aplicação do estatuído nos artigos 9.º e 10.º do EMJ.
56º) Em face do exposto, é pois de manifesto e imperioso interesse público prosseguir na execução da decisão suspendenda, sendo indiscutível a clara prevalência do interesse público sobre os interesses privados alegados e não concretizados nem demonstrados pela requerente.
57º) Inexiste, assim, qualquer fundamento bastante para deferir o requerimento suspensivo apresentado.
VI) Conclusão
Por tudo o exposto, e sem prejuízo da Superior apreciação dos Venerandos Juízes Conselheiros desse Supremo Tribunal de Justiça, conclui o recorrido que deverá ser liminarmente rejeitado o presente pedido de suspensão acessório ao recurso apresentado, por inexistência de objecto.
Caso assim se não entenda, no que todavia não se concede, por tudo o exposto e sem prejuízo da Superior apreciação dos Venerandos Juízes Conselheiros desse Supremo Tribunal de Justiça, conclui o Requerido não se verificarem os pressupostos legais para adopção da providência requerida, devendo ser determinada a improcedência do efeito suspensivo ora requerido”.
3.
Notificada para, querendo, pronunciar-se sobre o eventual indeferimento da suspensão da eficácia com fundamento na possível inexistência de indeferimento tácito (por falta de decurso do prazo para a decisão do plenário do Conselho Superior da Magistratura e por prolação, por parte do mesmo, de acto expresso), a requerente apresentou requerimento de resposta.
Em tal resposta, a requerente, pugnando pela existência de acto de indeferimento tácito, requereu, a título subsidiário, a ampliação do objecto da providência nos termos do artigo 63.º, número 1 do CPTA, impugnando, com os fundamentos do recurso apresentado em 21.03.2018, o acto expresso de indeferimento, entretanto decidido.
4.
Notificado para exercer o contraditório quanto à requerida ampliação do objecto da providência, o requerido não se opôs à requerida ampliação.
5.
Em 15.05.2018 o requerido juntou aos presentes autos um despacho do Vice-Presidente do CSM, de 14 de Maio de 2018, no qual declara que “em suma, a suspensão da execução da deliberação do Plenário do CSM de 06-03-2018 poderá implicar incerteza, insegurança e sérios atrasos no processamento do movimento judicial ordinário de 2018 antes da decisão judicial da providência requerida, resultando na alteração desse próprio movimento judicial, com repercussão em todos os tribunais do país, sendo de manifesto e imperioso interesse público prosseguir na execução dessa deliberação, sem o que as consequências são de gravíssima e desproporcionada violação do interesse público de administração da justiça”, de sorte que foi tomada a resolução de executar a deliberação até que exista decisão judicial em contrário.
6.
Em 04.06.2018 a requerente veio requerer o decretamento provisório da providência, ao abrigo do disposto no artigo 131.º, número 2, do CPTA, alegando, em suma, ter ocorrido alteração superveniente de factos e de direito (maxime face à resolução fundamentada emitida pelo CSM) e que o prosseguimento da deliberação recorrida no movimento judicial, a ocorrer em Julho de 2018, acarreta um prejuízo seríssimo, grave e irrecuperável para a requerente.
7.
Notificado o requerido para exercer o contraditório, pugnou pela improcedência do efeito suspensivo provisório requerido.
Cumpre apreciar e decidir.
***
II. Fundamentação
II.1 – Dos factos
Os factos que se têm por demonstrados com base na documentação junta aos autos, tendo em conta o alegado pela requerente e pelo requerido e que se afiguram relevantes para a decisão, são os seguintes:
1. Por despacho proferido, em 15.10.2017, pelo Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, foi decidido considerar-se “injustificadas as faltas dadas ao serviço nos dias 05, 06 e 07 de Abril de 2017, pela Exma. Senhora Dr. Juíza de Direito Dra. AA, (...) retirando-se daí as devidas consequências legais designadamente ao nível remuneratório e de antiguidade”.
2. Os fundamentos desse despacho foram os que constam do Projecto de Decisão datado de 29.05.2017.
3. Em 24.11.2017 a requerente apresentou reclamação daquele despacho datado de 15.10.2017, que dirigiu ao Plenário do CSM.
4. Até 23.02.2018 nem a reclamante, nem o seu mandatário foram notificados de qualquer decisão proferida sobre tal reclamação.
5. Em 06.03.2018 o Plenário do CSM proferiu deliberação no sentido da improcedência da reclamação apresentada pela requerente.
6. A reclamante interpôs, em 21.03.2018, junto do CSM, recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça.
7. Nesse mesmo dia 21.03.2018 apresentou a requerente ainda o requerimento de suspensão da eficácia do acto recorrido (como acto presumido de indeferimento).
8. Em 23.03.2018, a requerente foi notificada da subida do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, e que, uma vez distribuído à secção de contencioso, deu origem ao processo número 22/18.5YFLSB.
9. Em 27.03.2018, por correio electrónico, a requerente foi notificada da deliberação do Plenário do CSM, datada de 06.03.2018, de indeferimento da sua reclamação.
10. Em 04.04.2018 a requerente dirigiu àquele processo número 22/18.5YFLSB requerimento de ampliação da instância, impugnando, com os fundamentos do recurso apresentado em 21.03.2018, o acto expresso de indeferimento, no entretanto decidido.
11. Em 15.05.2018 o CSM juntou aos presentes autos um despacho do Exmo. Vice-Presidente do CSM, de 14 de Maio de 218, no qual declara que “em suma, a suspensão da execução da deliberação do Plenário do CSM de 06-03-2018 poderá implicar incerteza, insegurança e sérios atrasos no processamento do movimento judicial ordinário de 2018 antes da decisão judicial da providência requerida, resultando na alteração desse próprio movimento judicial, com repercussão em todos os tribunais do país, sendo de manifesto e imperioso interesse público prosseguir na execução dessa deliberação, sem o que as consequências são de gravíssima e desproporcionada violação do interesse público de administração da justiça”, de tal modo que foi tomada a resolução de executar a deliberação até que exista decisão judicial em contrário.
12. Em 23.05.2018 a requerente dirigiu à presente providência cautelar requerimento, em que, a título subsidiário, requer a ampliação da instância, impugnando, com os fundamentos do recurso apresentado em 21.03.2018, o acto expresso de indeferimento, no entretanto decidido.
13. Em 04-06-2018, a requerente veio requerer o decretamento provisório da providência, ao abrigo do disposto no artigo 131.º, n.º 2 do CPTA.
*
II. 2 − Do Direito
2.1 – Da existência de “indeferimento tácito”
2.1.1
A requerente AA veio, como se viu, requerer a suspensão de eficácia do acto de “indeferimento presumido” da reclamação que, em 24.11.2017, apresentou ao Plenário do Conselho Superior da Magistratura (doravante CSM) do despacho de 15.10.2017 do Vice-Presidente do CSM.
Notificada por este Supremo Tribunal para a existência de possível inexistência de indeferimento tácito, defendeu que se formou acto de indeferimento tácito, em suma, pelos seguintes fundamentos (requerimento de fls. 139 a 151):
“Em 24-11-2018, a requerente apresentou reclamação junto do CSM; no dia imediatamente seguinte iniciou-se a contagem do prazo de três meses previsto no sobredito artigo, relevante para efeitos da presunção a que nele também se alude.
Prazo que, como é bom de ver, terminou em 23-02-2018 - iniciando-se, de seguida e imediatamente, o prazo de 30 dias, previsto no art.º 169.º-1 do EMJ, para a interposição de recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.
Recurso que a requerente apresentou, como se disse, seis dias antes de conhecer a decisão do Plenário, de indeferimento da sua reclamação.
Porque assim aconteceu, é claro para a requerente que existiu indeferimento tácito (da sua reclamação, apresentada em 24-11-2018), por decurso do prazo legal para o efeito; como é claro, além do mais, que o recurso que apresentou, e bem assim o requerimento de suspensão da eficácia do acto, aqui em causa, precederam o seu conhecimento da deliberação do Plenário, que se pronunciou expressamente sobre a sua reclamação, indeferindo-a.
Note-se que aquele prazo de 3 meses, legal e expressamente previsto no Estatuto dos Magistrados Judiciais para a consolidação na ordem jurídica de um acto tácito, de indeferimento, por omissão do Plenário do Conselho (ou falta de decisão em tempo considerado útil), deverá ser contabilizado e considerado precisamente nesses termos - isto é, em meses de calendário.
Nenhuma razão havendo para que, com subversão da letra da lei e da manifesta intenção do legislador, se contabilize aquele prazo, e o decurso daquele tempo, de outro modo, nomeadamente (ou eventualmente), por via da conversão em dias -como se antecipa que possa ter acontecido, atendendo ao conteúdo do despacho em resposta.
Afinal, tendo embora aquela etapa processual - em que se insere a apresentação de reclamação pelo interessado e a subsequente tomada de posição, tácita ou expressa, pelo Conselho - natureza puramente administrativa, e comungando, por via disso, subsidiariamente, das normas e princípios consagrados no CPA, a verdade é que também beneficia de normas próprias, ajustadas à natureza e à especificidade da matéria regulada, que se impõe considerar e respeitar.
Trata-se de normas especiais, que se sobrepõem às que regulam para a generalidade das matérias de natureza administrativa, numa natural relação de especialidade (princípio da espacial idade das normas).
É precisamente o que acontece no caso do art.º 167.º do EMJ, que regula especificamente o prazo e as condições em que se produz o acto tácito de indeferimento, por falta de decisão do Conselho em tempo considerado útil.
Assim, ao contrário do que se vê acontecer relativamente à generalidade dos prazos do procedimento administrativo - que não se suspendem em férias judiciais, mas são úteis, cf. art.º 87.º do CPA – quis o legislador que o prazo para a decisão da reclamação fosse contínuo, não "beneficiando" nem da suspensão da férias, nem da suspensão dos fins-de-semana e/ou feriados.
Só assim se justificando o texto da norma do citado n.º 2 do art.º 167.º do EMJ.
Note-se que, independentemente da interposição pelo interessado (ou da admissão) do recurso do acto tácito de indeferimento, nos termos dos n.ºs 2 e 3, do art.º 167.º do EMJ, o Conselho Superior da Magistratura não fica dispensado de proferir decisão (art.º 167.M EMJ), da qual pode, de todo o modo, ser interposto recurso nos termos dos artigos 168.º do mesmo diploma.
Pelo que aquele prazo de três meses, claramente mais curto do que se contabilizado nos termos gerais (convertido em dias e considerados apenas os úteis), foi inequivocamente definido em benefício do interessado / visado da decisão reclamada.
Sendo expectável que a presunção de indeferimento e a possibilidade de imediato recurso, em 30 dias, pressione o Conselho a decidir em tempo útil, evitando a duplicação de procedimentos.
Tenha-se presente, em reforço - e total evidência - do que vem dito, que 90 dias úteis não é, nem de longe, nem de perto, o mesmo que três meses, saindo - numa interpretação como parece ser a tida em vista por este Tribunal, neste caso concreto - frustrado o sentido da norma e a vontade do legislador (…).”
Vejamos então se assim é.
2.1.2
A.
De acordo com o artigo 166.º do EMJ ”Das decisões do presidente, do vice-presidente ou dos vogais do Conselho Superior da Magistratura reclama-se para o plenário do Conselho”.
Por sua vez, dispõe o artigo 167.º do EMJ, sob a epígrafe “Prazo”:
“ 1 - Na falta de disposição especial, o prazo para a reclamação é de trinta dias.
2 - O prazo para a decisão da reclamação é de três meses, não se suspendendo durante as férias judiciais.
3 - Se a decisão não for proferida no prazo do número anterior, presume-se indeferida para o efeito de o reclamante poder interpor o recurso facultado pelos artigos 168.º e seguintes.
4 - A não ser interposto ou admitido o recurso previsto no número anterior, o Conselho Superior da Magistratura não fica dispensado de proferir decisão, da qual pode ser levado recurso nos termos dos artigos 168.º e seguintes.”
Como referido, do despacho 15.10.2017 proferido pelo Vice-Presidente do CSM reclamou a requerente, em 24.11.2017, para o Plenário do CSM, nos termos do artigo 166.º do EMJ. Defendeu, então, a requerente que, nos termos do artigo 167.º, números 2, e 3 do EMJ, se formou um acto de indeferimento tácito em 23.02.2018, o que vale por dizer 3 meses após a reclamação que, dada a omissão de decisão do Plenário do CSM, apresentou.
O cerne da questão em análise prende-se, pois, com o prazo de 3 meses a que alude o artigo 167.º, números 2, e 3, do EMJ.
Problemática sobre a qual, recentemente, este Supremo Tribunal se pronunciou, no acórdão de 22.03.2018, proferido no Processo n.º 96/17.6YFLSB, de que foi adjunta a aqui relatora, no sentido de que “II - O prazo a que alude o n.º 2 do art.º 167.º do EMJ, por ser inferior a 6 meses, suspende-se aos sábados, domingos e feriados (al. c) do art.º 87.º do CPA) ”.
Efectivamente, não obstante o EMJ contenha uma norma (a do artigo 167.º), que tem por epígrafe “Prazo”, certo é que não dispõe o mesmo diploma de um qualquer preceito que regule o modo de contagem dos prazos.
Porém, fazendo o Conselho Superior da Magistratura parte integrante da Administração Pública, está o mesmo subordinado aos princípios prescritos nos artigos 266.º e seguintes da Constituição e, como tal, a sua actividade tem que obedecer aos princípios que regem a actividade dos órgãos e agentes administrativos e bem assim respeitar as garantias previstas para os administrados. Quer isto dizer que o CSM, enquanto órgão da Administração Pública, encontra-se sujeito às regras especialmente previstas no EMJ e legislação especial que preveja a sua actuação e, supletivamente encontra-se sujeito às regras do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
Assim, no caso vertente, quer a decisão do Vice-Presidente que considerou injustificadas as referenciadas faltas dadas ao serviço pela requerente quer a respectiva reclamação apresentada pela mesma para o Plenário do CSM inserem-se no âmbito de um procedimento administrativo.
Na verdade, como refere Diogo Freitas do Amaral[2],“«procedimento administrativo» é a sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação de um acto da Administração ou à sua execução”.
Procedimento administrativo (decisório) que pode ser de 1.º grau e de 2.º grau, conforme se vise preparar a prática de um acto primário ou de um acto secundário.
Como ensina Freitas do Amaral[3] “O procedimento decisório de 1.º grau é o procedimento administrativo tendente à prática de um acto primário, contemplando várias fases: fase inicial, de instrução, da audiência dos interessados, da preparação da decisão, fase da decisão e fase complementar. Na fase da decisão o procedimento encaminha-se para o seu acto principal: a decisão final. Ela cabe ao órgão competente para decisão. De um modo geral, aplicam-se à decisão final do procedimento as regras de direito administrativo que disciplinam por forma genérica o regulamento, o acto administrativo ou o contrato administrativo, conforme for o caso”.
Noutra obra, refere o citado autor que[4] “O procedimento decisório de 2.º grau são as garantias administrativas dos particulares - “garantias impugnatórias” – isto é, meios de impugnação de actos administrativos perante autoridades da própria administração pública. As garantias impugnatórias são aquelas em que perante um acto administrativo já praticado, os particulares são admitidos por lei a impugnar esse acto, isto é, a atacá-lo com determinados fundamentos. As principais espécies de garantias impugnatórias são: as reclamações, o recurso hierárquico (próprio e impróprio) e o recurso tutelar”.
Em face disto, conclui-se então que o procedimento administrativo (na sua fase administrativa) se desenrola em dois tempos, a saber:
- O procedimento administrativo de primeiro grau, no âmbito do qual a Administração define o direito (acto decisório);
- A partir desse momento, inicia-se um procedimento administrativo de segundo grau, que confere ao interessado a possibilidade de reclamação (para o autor do acto) ou de recurso hierárquico (para o órgão administrativo com competência para o efeito). O “segundo tempo” do procedimento administrativo de segundo grau é assim denominado porque tem por objecto a revisão ou o reexame de uma norma ou acto que já foi objecto de um procedimento de primeiro grau.
B.
Na situação em apreço – em que em causa se encontra uma “reclamação” apresentada ao Plenário do CSM de um acto administrativo praticado pelo Vice-Presidente – está-se, pois, perante aquilo que a doutrina denomina de procedimento administrativo de 2.º grau.
E, porque se está no âmbito de um procedimento administrativo (2.º grau), a ele aplicam-se as regras do Código de Procedimento Administrativo, não existindo razão para convocar no âmbito de um procedimento administrativo normas do Código Processo Civil ou Código Civil, sempre que o Código do Procedimento Administrativo expressamente previna a situação em causa.
Assim, possuindo o CPA norma expressa sobre contagem de prazos dos procedimentos administrativos, e tendo o prazo do artigo 167.º, números 2, e 3, do EMJ natureza administrativa (procedimental), este há-de contar-se de acordo com o disposto no artigo 87.º do referido CPA.
De onde que, na falta de norma expressa no EMJ sobre a contagem de prazos, impõe-se, para tal efeito, aplicar subsidiariamente o regime previsto no artigo 87.º do Código de Procedimento Administrativo que, sob a epígrafe “Contagem de prazos” dispõe:
“À contagem dos prazos são aplicáveis as seguintes regras:
a) O prazo começa a correr independentemente de quaisquer formalidades;
b) Não se inclui na contagem o dia em que ocorra o evento a partir do qual o prazo começa a correr;
c) O prazo fixado suspende-se nos sábados, domingos e feriados;
d) Na contagem dos prazos legalmente fixados em mais de seis meses, incluem-se os sábados, domingos e feriados;
e) É havido como prazo de um ou dois dias o designado, respectivamente, por 24 ou 48 horas;
f) O termo do prazo que coincida com dia em que o serviço perante o qual deva ser praticado o acto não esteja aberto ao público, ou não funcione durante o período normal, transfere-se para o primeiro dia útil seguinte;
g) Considera-se que o serviço não está aberto ao público quando for concedida tolerância de ponto, total ou parcial”.
E sendo assim, impõe-se então considerar que o prazo de 3 meses, previsto no artigo 167.º, números 2, e 3, do EMJ, suspende-se aos sábados, domingos e feriados.
É certo que o artigo 167.º, número 2, do EMJ refere meses e não dias, mas o próprio artigo 87.º do CPA também alude a prazos superiores e inferiores a 6 meses.
O que quer dizer que o próprio legislador (Administrativo), na contagem de prazos no âmbito do procedimento administrativo, também reconhece a fixação de prazos em meses e não é devido a tal motivo que pode dizer-se que o legislador não previu que a contagem dos prazos se possa suspender aos Sábados, Domingos e feriados.
Na verdade, como refere Mário Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, in “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, 2.ª Edição, Almedina, em anotação ao artigo 72.º do CPA (actual artigo 87.º), página 370 “Mandando incluir os sábados, domingos e feriados nos prazos fixados em mais de 6 meses – ou mandando, a contrario, excluí-los dos prazos iguais ou inferiores a 6 meses – o legislador parece, portanto, entender que os prazos procedimentais em meses devem ser convertidos em dias, para se poder entrar (ou deixar de entrar) em conta com os sábados, domingos e feriados, já que a contagem de prazos em meses (convertidos em dias) inclui irremediavelmente, seja qual for a sua extensão, esse dias não-úteis.”
E no mesmo sentido se pronuncia também Fernando Gonçalves[5], in “Novo Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado”, 2017, 5.ª edição revista e ampliada, Almedina, em anotação ao artigo 87.º do CPA, página 263 “No CPA vigora a regra da contagem dos prazos em dias úteis ao contrário do que ocorre com os prazos no âmbito dos processos judiciais e com os prazos substantivos que são contados de forma contínua.”
Assim, ao invés do defendido pela requerente, entende-se que, no artigo 167.º, número 2, do EMJ, ao estabelecer que aquele prazo não se suspende durante as férias judiciais, quis o legislador afastar a ideia de que o mesmo se tratasse de um prazo processual. Porém, ao proceder desse jeito, considera-se que não teve o legislador intenção de afastar as regras aplicáveis ao procedimento administrativo. Daí que, na posição que se perfilha, se entenda que o legislador, na redacção usada no artigo 167.º, números 2, e 3, do EMJ, com vista a acentuar a natureza administrativa do prazo, e tendo presente que o CSM está intrinsecamente ligado à actividade dos tribunais, quis deixar claro que, à semelhança do que sucede nos prazos de natureza administrativa (procedimental), aqueles prazos (os referidos no EMJ) não se suspendem durante as férias judiciais.
Assim, como adverte Esteves de Oliveira[6], “Note-se, contudo, que não havendo férias para a Administração – ao contrário do que acontece para os tribunais – os prazos procedimentais, com a ressalva referida, não se interrompem ou suspendem com as férias judiciais”. E mais adiante defende que “ já se incluem na regra geral do art.º 72.º do CPA os prazos respeitantes à conclusão do procedimento ou à instauração de procedimentos (secundários) de execução e de revisão (reclamação ou recurso) da decisão tomada no procedimento principal”.
Considerando, pois, especificamente a leitura conjugada das alíneas c), e d) do aludido artigo 87.º do CPA, resulta inequívoco que na contagem de prazos superiores a 6 meses contam-se os sábados, domingos e feriados. Sucede, porém, que nos prazos inferiores a 6 meses, como é o caso do prazo aqui em análise - prazo de 3 meses previsto no artigo 167.º, n.º 2 do EMJ - o cômputo de tal prazo suspende-se nos sábados, domingos e feriados, apenas relevando os dias úteis.
De onde que, na presente situação, se encontre em causa a contagem de 3 meses de dias úteis, correspondente a um prazo de 90 dias úteis, nos termos da leitura conjugada do referido artigo 87.º, alínea c), do CPA com o artigo 279.º, alínea a) do Código Civil, que estabelece que um mês corresponde a 30 dias.
Assim, considerando a data (24.11.2017) da apresentação pela requerente da reclamação do despacho do Vice-Presidente do CSM e a data (21.03.2018) de interposição pela mesma da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto de pretenso indeferimento tácito da reclamação, constata-se que ainda não havia decorrido o prazo de 3 meses (que se suspendeu nos sábados, domingos e feriados) para a interposição da aludida suspensão de eficácia do acto, com fundamento no artigo 167.º, número 3, do EMJ.
Ora, não tendo ainda ocorrido acto de indeferimento tácito da reclamação, inexiste objecto da presente providência.
E isto na medida em que pressuposto processual do exercício do direito de acção, previsto no artigo 167.º, números 2, e 3, do EMJ, é que tenha sido apresentado requerimento e não tenha sido proferida decisão dentro do prazo ali legalmente estabelecido para o efeito.
O que, no presente caso não acontecia, posto que quando deu entrada o pedido de suspensão de eficácia, o acto “presumido de indeferimento” não se havia formado e, nesse sentido, inexiste objecto (acto de indeferimento tácito) a apreciar no âmbito da presente providência.
Quer isto dizer que, visando-se com a presente providência suspender a eficácia de um acto que não se chegou a formar, a mesma carece de objecto e, nessa medida, impõe-se a sua rejeição.[7]
Com efeito, como se disse no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22.05.1999, proferido no Processo n.º 041029, “I - Interposto recurso contencioso de acto de indeferimento tácito, sem que tivesse decorrido ainda o prazo previsto no art.º 109.º do CPA para emissão de acto expresso, o recurso não tem objecto, pelo que tem de ser rejeitado”.[8]
Para além de que, como já aqui se disse, antes de ter decorrido o prazo a que alude o artigo 167.º, números 2, e 3 do EMJ, o Plenário do CSM emitiu, em 06.03.2018, acto expresso de indeferimento da reclamação.
E porque o recorrido proferiu, dentro do prazo legal estabelecido para o efeito, acto expresso de indeferimento, o único acto passível de impugnação, após a prolação do mesmo, é o acto expresso.
Na verdade, tratando-se o indeferimento tácito de uma mera ficção legal, um expediente processual, cuja instrumentalidade reactiva cessa com a superveniência de acto expresso, a impugnação contenciosa do acto de indeferimento tácito (mesmo que este tivesse ocorrido), sempre fica privada de objecto após a emissão do acto expresso.
É que, como bem se compreenderá, com a prolação do acto expresso manifestando-se a Administração num certo sentido, vedada fica a possibilidade de se apelar à presunção da sua vontade.
De forma pacífica e unânime assim tem, aliás, considerado a jurisprudência, que se vem pronunciando no sentido da perda do objecto de impugnação quanto ao acto de indeferimento tácito quando o acto expresso é praticado pela Administração, de sorte que a partir da sua prolação só ele pode ser objecto de impugnação[9].
Termos em que se conclui que a presente providência cautelar carece de objecto com fundamento no pretenso acto de indeferimento tácito, já porque não chegou a formar-se acto de indeferimento tácito, já porque no prazo legalmente previsto ocorreu acto expresso de indeferimento.
Depois …
2.2 – Da ampliação/substituição do objecto da providência
Como antes se referiu, a requerente veio, subsidiariamente, requerer a ampliação do objecto da presente providência cautelar, nos termos do artigo 63.º, número 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), ora com respeito ao acto expresso de indeferimento da reclamação, isto é a deliberação do Plenário do CSM de 06.03.2018.
De harmonia com o disposto no artigo 113.º do CPTA[10]:
“1 - O processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente do processo respectivo.
2 - O processo cautelar é um processo urgente e tem tramitação autónoma em relação ao processo principal, sendo apensado a este.
3 - Quando requerida a adopção de providências antes de proposta a causa principal, o processo é apensado aos autos logo que aquela seja intentada.
4 - Na pendência do processo cautelar, o requerente pode proceder à substituição ou ampliação do pedido, com fundamento em alteração superveniente dos pressupostos de facto ou de direito, com oferecimento de novos meios de prova, de modo a que o juiz possa atender à evolução ocorrida para conceder a providência adequada à situação existente no momento em que se pronuncia.
5 - Quando assuma a posição de autor num processo principal, nos termos do artigo 62.º, o Ministério Público pode requerer o seguimento de eventual processo cautelar, que, com relação a esse processo, se encontre pendente, nele assumindo também a posição de requerente”.
E, como resulta do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, publicado no DR n.º 193, I Série, de 02.10.2015, página 8588 (13) “(…) no que diz respeito aos processos cautelares, domínio no qual são introduzidas importantes inovações. Assim, nos n.ºs 4 e 5 do artigo 113.º é introduzida a previsão da possibilidade da modificação objectiva ou subjectiva da instância, por alteração superveniente das circunstâncias ou por substituição do Ministério Público ao requerente primitivo”.
De que resulta que, na revisão operada em 2015, ao CPTA, veio o legislador consagrar expressamente a possibilidade de ampliação/substituição da providência cautelar, com o intuito de o Juiz decidir com base na situação existente no momento em que se pronuncia.
Deste modo, desde 2015 passaram os interessados a dispor da possibilidade de utilizar o pedido de ampliação e/ou substituição do objecto da providência cautelar, contanto que se encontrem preenchidos determinados requisitos.
É assim que, como diz Fernanda Maçãs[11], “Por não fazer sentido a situação anterior, fortemente limitadora dos efeitos da tutela cautelar, o requerente passa a poder proceder à substituição ou ampliação do pedido” e a oferecer “novos meios de prova, permitindo ao tribunal atender à evolução ocorrida para conceder a providência adequada à situação existente no momento em que se pronuncia”, nos casos de alteração superveniente dos pressupostos de facto ou de direito”. Colmatando-se a omissão de regras relativas à modificação objectiva da instância, no âmbito das providências cautelares, evitam-se “decisões desajustadas temporalmente” e reforça-se assim o direito à tutela judicial efectiva”.
De outro passo, em consonância com o disposto no artigo 113.º, número 4, do CPTA pode o Requerente requerer a ampliação ou substituição do objecto da providência, contanto que verificados determinados requisitos, e designadamente: i) que seja a ampliação requerida na pendência do processo cautelar; ii) que ocorra alteração superveniente dos pressupostos de facto ou de direito; iii) com oferecimento de novos meios de prova.
Como visto, no caso sub judice a requerente, no decurso da presente providência cautelar e do próprio recurso principal, foi notificada do acto expresso do Plenário do CSM que indeferiu a reclamação.
E, não obstante a deliberação do Plenário do CSM de indeferimento da reclamação de 06.03.2018, certo é que aquela foi notificada à requerente já na pendência da presente providência cautelar.
A requerente juntou novos meios de prova, tais como a sua notificação em 27.03.2018 do acto expresso de 06.03.2018 de indeferimento da reclamação e o pedido de ampliação do objecto que efectuou na causa principal em 04.04.2018.
Temos presente que, anteriormente à revisão operada ao CPTA em 2015 existia divergência jurisprudencial quanto à admissibilidade da ampliação/substituição do objecto do processo (para impugnação de acto expresso) quando em causa se encontrasse uma situação de inexistência de formação de acto de indeferimento tácito.
Quer-se com isto dizer que não se desconhece a corrente jurisprudencial (anterior ao CPTA de 2015) que defende a inadmissibilidade da figura da ampliação/substituição do objecto do recurso para o acto expresso nos casos em que não chegou a formar-se acto tácito de indeferimento.
Com efeito, defende esta jurisprudência que apenas é possível substituir ou ampliar algo que existe, isto é o acto que já se tenha formado (ainda que se trate de uma ficção legal) e que foi substituído porque, supervenientemente, se formou outro acto (ora expresso) sobre o mesmo objecto. Sentido em que, entre outros, se pronunciou o acórdão de 14.07.1994 do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no Processo n.º 032036 ao considerar que “I - O uso da faculdade prevista no art.º 51.º, n.º 1, da L.P.T.A. pressupõe que se tenha formado acto tácito de indeferimento e que, na pendência de recurso desse acto tácito, tenha sido proferido acto expresso. II - Concluindo-se pela não formação de acto tácito de indeferimento, deve o recurso ser rejeitado por falta de objecto e indeferido o requerimento de substituição do objecto do recurso[12].
Porém, em sentido diverso, logo no sentido da possibilidade da existência de ampliação/substituição do objecto para o acto expresso de indeferimento, ainda que não tivesse chegado a formar-se acto tácito de indeferimento, pronunciou-se o acórdão de 21.10.1997 do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no Processo n.º 35347, ao afirmar que “I - É de rejeitar, por ilegal interposição, o recurso contencioso de acto de indeferimento tácito quando a administração, no prazo legal de pronúncia, profere acto de indeferimento expresso, entretanto notificado ao recorrente. II - A tanto não obsta a circunstância de porventura, da notificação do acto expresso proferido, não constarem as razões de facto e de direito do indeferimento. III - Nos termos do art.º 51.º da LPTA, a ampliação ou substituição do objecto do recurso contencioso de anulação do acto tácito de indeferimento, só pode verificar-‑se ou ter lugar se tal for requerido no prazo de um (1) mês, a contar da notificação ou publicação do acto expresso, entretanto proferido”.
Assim, apesar de se reconhecer virtualidades ao entendimento que vai no sentido de não resultar possível a substituição do objecto da providência quando não se formou acto tácito de indeferimento, considera-se que o intuito do legislador na revisão do CPTA de 2015 foi privilegiar a situação actual existente quando o Juiz se encontra no momento de julgar/decidir a providência cautelar, e não continuar a cingir-se a uma situação passada que jamais irá apreciar, afastando-se assim das vicissitudes e/ou vícios de que o acto passado porventura padecesse, passando a apreciar a questão (actual) de fundo alegada (e que permanece inalterada).
Entende-se que, como corolário do princípio de flexibilidade do objecto do processo - princípio subjacente à revisão do CPTA de 2015 - tendo em vista a tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos interessados, não resultar razoável exigir-se à Autora a propositura de nova providência cautelar, ora quanto ao acto expresso de indeferimento da reclamação, quando a questão de fundo colocada permanece inalterada.
Entende-se, pois, que o princípio pro actione, subjacente à ampliação/substituição do objecto da providência, previsto no artigo 113.º, número 4, do CPTA, privilegia o aproveitamento dos actos praticados pelas partes no processo e a apreciação do mérito (actual) da causa.
Assim, como defendem Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha[13] “O n.º 4 veio dar resposta a dificuldades que se colocavam quando, em razão da alteração das circunstâncias, os processos cautelares eram extintos por inutilidade superveniente da lide por efeito da prática, na pendência do processo impugnatório de um acto anulatório ou revogatório do acto impugnado ou tenha havido lugar à ampliação do objecto do processo impugnatório a outros actos administrativos ou contratos que tenham entretanto sido praticados. Nessas situações, consoante o caso, na pendência do processo cautelar, o requerente pode proceder à substituição do pedido, solicitando uma providência cautelar adequada em relação ao acto que tenha vindo a estabelecer uma nova regulação da situação jurídica ou pode estender o pedido cautelar inicial aos novos actos que tenham sido praticados ou ampliar esse pedido mediante a formulação de uma outra providência cautelar. Como é expressamente assumido no preceito, a solução visa permitir que o juiz possa atender à evolução ocorrida para conceder a providência adequada à situação existente no momento em que se pronuncia e faz todo o sentido num Código inspirado por um princípio de flexibilidade da instância, permitindo harmonizar o processo cautelar com os regimes de modificação objectiva previstos nos artºs 63.º, 64.º, 65.º e 70.º (cfr., em particular, a anotação ao artigo 63.º). Assim, se, v.g. o acto impugnado na acção principal for substituído por outro, em termos que permitam a prossecução da acção contra o novo acto (cfr. artigos 64.º e 65.º), o interessado pode vir ao processo cautelar requerer a suspensão da eficácia do novo acto, em substituição do pedido dirigido à suspensão de eficácia do acto anterior, assim como, quando tenha havido ampliação do objecto do processo impugnatório (cfr. artigo 63.º), poderá estender esse pedido de suspensão de eficácia aos outros actos que tenham sido produzidos do âmbito do mesmo procedimento em que se insere o acto impugnado”.
De onde que - na consideração: i) que a requerente requereu a ampliação do objecto da providência em tempo (pendência da providência cautelar); ii) que se trata de uma alteração superveniente dos pressupostos de facto (pese embora se tenha consciência que o acto expresso ocorreu em momento anterior à propositura da providência, tendo a requerente sido apenas notificada daquele acto expresso em data posterior à propositura da mesma providência, pelo que para a requerente se trata de um facto superveniente e, nessa medida, pode lançar mão do artigo 113.º, n.º 4, do CPT); iii) que a requerente juntou meios de prova para o efeito (comprovativo da notificação do acto expresso, e pedido de ampliação do objecto da causa principal) – se entenda que se mostram preenchidos cumulativamente os requisitos exigidos para a admissão da ampliação/substituição do objecto da providência cautelar nos termos do artigo 113.º, número 4, do CPTA, passando o objecto da mesma a incindir sobre a deliberação (expressa) de 06.03.2018 do Plenário do CSM que indeferiu a mencionada reclamação.
Termos em que, por todo o exposto, se admite a substituição do objecto da presente providência cautelar, fazendo-a incidir sobre a deliberação do Plenário do CSM de 06.03.2018 de indeferimento da reclamação apresentada.
Razão por que passamos a conhecer do mérito da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto expresso.
2.3 − Da suspensão de eficácia do acto
2.3.1
Como já referido, em causa acha-se o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 06.03.2018, que julgou improcedente a reclamação apresentada pela requerente do despacho de 15.10.2017 do Vice-Presidente que considerou “injustificadas as faltas dadas ao serviço nos dias 05, 06, e 07 de Abril de 2017, pela Exma. Senhora Juíza de Direito Dra. AA, (…) retirando-se daí as devidas consequências legais designadamente ao nível remuneratório e de antiguidade”.
Providência cautelar que, como reiteradamente tem afirmado a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[14], se rege pelos critérios de decisão estabelecidos no artigo 170.º do EMJ e, subsidiariamente, por força do prescrito no artigo 178.º do mesmo Estatuto, no artigo 120.º, do CPTA, diploma que, no artigo 112.º, número 2, estabelece que “As providências cautelares regem-se pela tramitação e são adoptadas segundo os critérios previstos no presente capítulo, podendo consistir, designadamente em: a) Suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de uma norma”.
E, sendo que, nos termos do número 1 do artigo 170.º do EMJ “A interposição do recurso (das deliberações do Conselho Superior da Magistratura) não suspende a eficácia do acto recorrido, salvo quando, a requerimento do interessado, se considere que a execução imediata do acto é susceptível de causar ao recorrente prejuízo irreparável ou de difícil reparação”, de acordo com o disposto no artigo 178.º do mesmo diploma “São subsidiariamente aplicáveis as normas que regem os trâmites processuais dos recursos de contencioso administrativo interpostos para o Supremo Tribunal Administrativo”.
Tratando-se pois de uma providência cautelar, é ao abrigo do disposto nos citados artigos 170.º do EMJ e 120.º, números 1, e 2, do CPTA que o presente pedido de suspensão da eficácia da aludida deliberação tem de ser apreciado e decidido.
Ora, da leitura concatenada dos mencionados normativos do EMJ e CPTA resulta, em suma, que a suspensão da eficácia de um acto administrativo depende da verificação dos seguintes requisitos: i) existência de fundado risco de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para os interesses que o recorrente via assegurar (primeiro segmento do número 1 do artigo 120.º do CPTA), o denominado periculum in mora; ii) probabilidade de a pretensão formulada ou a formular pelo recorrente no recurso contencioso vir a ser julgada procedente (segmento final do mesmo número 1 do artigo 120.º do CPTA), a existência de fumus boni juris; iii) proporcionalidade entre os danos que se pretendem evitar com a concessão da providência e os danos que resultariam para o interesse público dessa mesma concessão (número 2 do referido artigo 120.º) e que, na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, impõe que os danos decorrentes da concessão da providência em causa não se representem superiores àqueles que podem advir da sua recusa, ou, sendo-o, possam evitar-se ou atenuar-se mediante a adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação entre os danos ou prejuízos que se pretende evitar com a concessão da providência e os que adviriam para o interesse público em resultado da concessão da mesma)[15].
Por outro lado, no que concerne aos danos ou prejuízos, sempre importa não perder de vista que, havendo os mesmos de resultar directa, imediata e necessariamente da execução do acto suspendendo, terão ainda de consistir em danos ou prejuízos concretos, reais, efectivos, carecendo de relevância para o efeito os danos ou prejuízos indirectos, mediatos, meramente hipotéticos, conjecturais, eventuais[16].
Acresce que, em sede de tutela cautelar, a apreciação de cada um dos referidos requisitos obedece naturalmente a um mero juízo de verosimilhança que não se confunde e prejudica o juízo que venha a ser feito no âmbito do processo principal.
Sendo de ter ainda presente que a inverificação de um qualquer dos requisitos cumulativos de que depende o decretamento da providência implica que fique prejudicada a apreciação dos demais requisitos ou até dos demais argumentos apresentados[17].
2.3.2
Retendo tudo isto, e em particular, o que se aduziu a respeito dos critérios que hão-de presidir à decisão a tomar sobre a requerida providência, passemos então a apreciá-los por referência ao caso concreto, e, desde já, quanto aos prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação alegadamente decorrentes para os interesses da recorrente se a eficácia da deliberação impugnada não for suspensa.
Ora, neste conspecto, alega a requerente que a perda três dias de antiguidade, correspondentes às faltas dadas nos dias 5, 6, e 7 de Abril de 2017 e consideradas injustificadas, determinará que 31 outros Juízes, graduados “atrás” de si, passem indevida e injustificadamente à sua frente no movimento judicial a ocorrer em Julho de 2018 e, em consequência, que perca o acesso a lugares que aspira e a que poderia aceder.
Está, porém, equivocada a requerente.
Com efeito, se é certo que, no quadro actual, a perda de três dias de antiguidade, correspondentes às ditas faltas consideradas injustificadas, não deixará de determinar que, no movimento de magistrados judiciais em causa, a requerente conste “atrás” dos Juízes que, pertencentes ao seu curso, estivessem porventura atrás da sua pessoa (aquando da graduação, à saída do CEJ enquanto auditores de justiça e que mantinham classificação de serviço idêntica à sua), não menos verdade é que se ignora quais os lugares para que a requerente tenciona concorrer, se irá ser colocada onde pretendia, se aqueles seus 31 colegas irão concorrer para os mesmos lugares que a requerente, ou se nesses lugares não serão colocados magistrados judiciais com maior antiguidade (v.g. por provirem de cursos anteriores) e/ou com classificação de serviço superior à sua.
Daí que não será decididamente pelo facto de ter perdido 3 dias de antiguidade que a requerente será confrontada com uma situação de facto consumado ou que sofrerá um qualquer prejuízo irreparável ou de difícil reparação.
Na verdade, por saber fica até se, de facto, a requerente irá ser movimentada e, se assim suceder, se não será colocada num dos lugares que pretende, do mesmo passo que se desconhece se o lugar ou lugares desejados pela requerente será ou serão preenchidos por um dos 31 Colegas que, segundo diz, estarão “atrás” de si.
Tratam-se, enfim, de suposições, de situações hipotéticas, conjecturais, incertas, virtuais.
Porém, ainda que assim acontecesse (o que vale por dizer, que a requerente não venha a ser colocada no lugar pretendido por o mesmo ter sido ocupado por um daqueles seus colegas que, segundo diz, estariam “atrás” de si caso não houvesse perdido 3 dias de antiguidade), tal eventualidade não determinaria, como é bom de ver, a constituição de uma situação de facto consumado.
E isto na medida em que, a merecer provimento o recurso contencioso que interpôs, sempre haverá lugar à reintegração integral da posição jurídica pré-existente (artigo 173.º do CPTA), com a consequente anulação de todos os actos inerentes ao acto anulado e reconstituição dos efeitos pelo mesmo sonegados, desde logo os conexionados com a remuneração ou com a antiguidade e outros deles decorrentes.[18]
Por outro lado, sabido é que, com respeito aos prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, hão-de os mesmos ser concretos, reais, efectivos, carecendo de relevância para o efeito os danos ou prejuízos indirectos, mediatos, meramente hipotéticos, conjecturais ou eventuais[19].
Ora, os danos ou prejuízos que, invocados pela requerente, se prendem com a alegada circunstância de que “poderá correr o risco de ficar privada da possibilidade de concorrer à ocupação como juíza efectiva de lugares mais próximos da sua área de residência (cidade do Porto) do que o lugar que ocupa actualmente (...); vagas que poderão ficar preenchidas por outros seus colegas que estariam atrás da requerente”, são, pelas razões antes aduzidas, meramente hipotéticos, virtuais, completamente aleatórios, logo insusceptíveis de relevar para efeitos de preenchimento do requisito em causa, posto que para isso hão-de ser necessários, concretos, reais.
Assim, como é dado ver, a requerente não alegou qualquer prejuízo concreto, real, necessariamente emergente dessa situação, quer a nível remuneratório quer a nível profissional ou pessoal já que, limitando-se a dizer que tal situação lhe causa prejuízos, não os concretiza, designadamente não indica ao menos um daqueles lugares que, próximos da área da sua residência, almeja ocupar ou até se sabe existir da parte de algum dos referidos 31 colegas interesse em ocupá-lo.
Certo sendo que os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação têm que ser devidamente alegados e indiciados, cabendo esse ónus de alegação à requerente, como tem considerado a jurisprudência deste Supremo Tribunal[20].
De outro modo, alegando embora que a “desgraduação será obviamente desprestigiante para a requerente e afectará, perante os seus pares, a sua imagem profissional”, não se divisa de que sorte é que o mero facto de o CSM considerar injustificadas as mencionadas três faltas ao serviço poderá levar os “pares” da requerente a tecer juízos de valor susceptíveis de afectar a sua imagem profissional.
Mas, mesmo admitindo que a circunstância de o CSM ter considerado injustificadas as referenciadas faltas ao serviço resulte desagradável à requerente, verdade é que o prejuízo que porventura daí lhe advenha não poderá jamais ter-se como irreparável ou de difícil reparação, posto que, como já se referiu, estes e os demais que abstractamente invoca sempre serão passiveis de reparação ou de reconstituição integral caso venha a obter êxito no recurso contencioso.
De onde que, em conclusão, se entenda que, no caso vertente, não foram alegados nem se mostram indiciados quaisquer prejuízos irreparáveis, ou de difícil reparação, constitutivos do requisito do periculum in mora.
O que tanto basta para que, por falta do mencionado requisito, não possa proceder a requerida suspensão de eficácia da deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura (CSM).
Improcede, em consequência, a pretensão da requerente.
2.4 – Do decretamento provisório da providência
Como antes se viu, a requerente AA, no decurso da suspensão de eficácia do acto de “indeferimento presumido” da reclamação, que em 24.11.2017 apresentou ao Plenário do Conselho Superior da Magistratura e da subsequente ampliação/substituição do objecto da providência cautelar, veio em 04.06.2018 requerer o decretamento provisório da referida providência nos termos do artigo 131.º, número 2, do CPTA.
No que releva para o caso em apreciação, dispõe o artigo 131.º do CPTA que:
"1 - Quando reconheça a existência de uma situação de especial urgência, passível de dar causa a uma situação de facto consumado na pendência do processo, o juiz, no despacho liminar, pode, a pedido do requerente ou a titulo oficioso, decretar provisoriamente a providência requerida ou aquela que julgue mais adequada, sem mais considerações, no prazo de 48 horas, seguindo o processo cautelar os subsequentes termos dos artigos 117.º e seguintes.
2 - 0 decretamento provisório também pode ter lugar durante a pendência do processo cautelar, com fundamento em alteração superveniente dos pressupostos de facto ou de direito.”
Ora, conforme refere Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, no já mencionado “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2017, 4.ª Edição, Almedina, em anotação ao artigo 131.º, página 1037, “ O presente artigo regula os termos em que, em situações de urgência qualificada, pode ter lugar o decretamento provisório de providências cautelares, com vista a prevenir o periculum in mora do próprio processo cautelar, evitando os danos que possam ocorrer na pendência desse processo.”
O que significa que se trata de um mecanismo processual colocado à disposição do interessado se e enquanto a decisão da providência cautelar não é proferida.
No caso vertente a própria providência cautelar de suspensão de eficácia já foi decidida, pelo que fica prejudicada a apreciação do decretamento provisório da providência.
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III. Decisão
Nos termos expostos, acordam os Juízes que constituem a secção de contencioso do Supremo Tribunal de Justiça em indeferir o requerimento de suspensão da eficácia apresentado pela requerente AA.
Custas pela recorrente, sendo o valor tributário de 30.000,01€ e a taxa de justiça de 3 UC, nos termos do artigo 527.º, números 1, e 2, e do artigo 539.º, número 2, ambos do Código de Processo Civil, e artigos 34.º, números 1, e 2, 112.º, número 2, alínea a), ambos do CPTA e artigo 7.º, número 4, e Tabela II-A do Regulamento das Custas Judiciais.
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Lisboa, 12 de Junho de 2018
Os Juízes Conselheiros
Isabel São Marcos (relatora)
Tomé Gomes
Raul Borges
Ferreira Pinto
Olindo Geraldes
Salazar Casanova (Presidente)
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[1] Na parte transcrita, o texto corresponde exactamente ao apresentado pela requerente.
[2] Confira-se “Curso de Direito Administrativo”, Volume II, Almedina, página 289.
[3] Veja-se “Direito Administrativo”, Volume III, Lisboa, 1989, páginas 189 e 197 a 198.
[4]De conferir “Direito Administrativo”, Volume IV, Lisboa, 1988, páginas 25 a 26.
[5] E M. João Alves, V.M. Freitas Vieira, R. Miguel Gonçalves, B. Correia, M. Violante Gonçalves.
[6] E Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, na obra citada, página 367.
[7] Veja-se neste sentido, e entre outros do Supremo Tribunal Administrativo, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2006, proferido no Processo n.º 4381/05.
[8] De conferir também e no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11.12.1997, proferido no Processo n.º 41087.
[9] De conferir, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.03.2009, Processo n.º 1074/08, e de 12.01.2006, Processo n.º 347/04.
[10] Aprovado pela Lei n. º 15/2002, de 22 de Fevereiro e alterado pelas Leis n.º 4-A/2003, de 19-02, n.º 59/2008, de 11 de Setembro, n.º 63/2011, de 14 de Dezembro e pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro (que, tendo entrado em vigor em 1 de Dezembro de 2015, introduziu relevantes alterações).
[11] Veja-se o artigo “O contencioso cautelar”, em Comentários à revisão do ETAF e do CPTA, com a coordenação de Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, 2016, 2.ª Edição, AAFDL Editora, página 730.
[12] Ou, ainda, os acórdãos de 22.05.2009, e de 09.05.2001 do Supremo Tribunal Administrativo, respectivamente proferidos nos Processos n.º 041029 e n.º 31648.
[13] Confira-se “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, 2017, Almedina, páginas 934 a 935, em anotação ao artigo 113.º, número 4, do CPTA.
[14] Entre muitos, de conferir os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16.12.2014, Processo n.º 114/14.0YFLSB e de 26.10.2016, Processo n.º 42/16.8YFLSB.
[15] De conferir Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra atrás citada, página 975.
Veja-se também, e por todos, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.08.2008, Processo n.º 2546/08.
[16] Assim, entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18.10.2012, Processo n.º 79/12.2YFLSB, ou de 22.01.2008, Processo n.º 1/09, de 27.01.2016, Processo n.º 151/15.7YFLSB.
[17] Neste sentido, entre outros, Acórdão (suspensão de eficácia) do Supremo Tribunal de Justiça de 14.07.2017, proferido no Processo n.º 38/17.9YFLSB.
[18] De conferir o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.07.2017, proferido no Processo n.º 35/17.4YFLSB.
[19] Como se assumiu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.07.2017, proferido no processo n.º 34/17.6YFLSB, de foi relatora a aqui relatora.
[20] Por todos, e entre muitos, de conferir acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.09.2011, proferido no Processo n.º 82/11.0YFLSB.