| 79/15.0JAPDL.L2.S1 |  |
OBJETO DO RECURSO
IN DUBIO PRO REO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
HOMICÍDIO
ARMA
AGRAVANTE
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
DIREITO PROCESSUAL PENAL – SUJEITOS DO PROCESSO / ARGUIDO E DEFENSOR – PROVA – JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / PRODUÇÃO DA PROVA / SENTENÇA – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / RECURSO PERANTE AS RELAÇÕES / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA / PODERES DE COGNIÇÃO.
DIREITO PENAL – FACTO / CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES – PARTE ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA / CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO / CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE.
-Cesare Becaria, Dos delitos e das Penas, tradução de José de Faria Costa, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, 38;
-Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997, 13 e 17 ; A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, n.º 1, 151 a 166;
-Eduardo Correia, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, 16;
-Enrique Orta Berenguer e Jose L. Gonzales Cussac, Compendio de Derecho Penal (Parte General e y Parte Especial), tirant lo blanch , Valência, 2004, 251 e 254;
-F. Gómez de Liaño, La Prueba en el Proceso Penal, 184;
-Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2.ª Edição, 27, 37, 67 e 68 ; Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, 56, 117, 197, 255 e 290 a 292 ; Direito Penal, Questões fundamentais, A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito, 1996, 121 ; Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, 109 e ss.;
-Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2.ª Edição, 2008, 127 e 197;
-Hans-Heinrich Jescheck, Evolucion del concepto jurídico penal de culpabilidade en Alemania Y Áustria, Revista Electrónica de Ciência Penal y Criminologia, traducción de Patrícia Esquinas Valverde, RECPC 05-01(2003);
-Maia Gonçalves, Código Penal Português, Anotado e Comentado, Legislação Complementar, 18.ª Edição, 2007, 516;
-Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial, com Notas e Comentários, Almedina 2014, 510;
-Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª Edição, 2008, 352 e 404;
-Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II Volume, 2000, 359;
-Teresa Quintela de Brito, Direito Penal, Parte Especial: Lições, Estudo e Casos, 191;
-Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 1990, 63 a 65, 124 e 126;
-Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, 346.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 5.º, N.º 2, 61.º, N.º 1, ALÍNEA D), 125.º, 127.º, 340.º, N.º 1, 343.º, 355.º, N.º 1, 359.º, N.º 1, 374.º, N.º 2, 379.º, N.º 1, ALÍNEA C), 400.º, N.º 1, ALÍNEA F), 410.º, N.ºS 2, ALÍNEAS A), B) E C) E 3, 412.º, N.ºS 1, 3 E 4, 414.º, N.º 1, 417.º, N.º 2, 427.º, 432.º, N.º 1, ALÍNEAS B) E C), 433.º E 434.º, N.ºS 2 E 3.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 14.º, N.º 1, 40.º, N.ºS 1 E 2, 71.º, N.ºS 1 E 2, 77.º, N.º 1, 131.º, 132.º, N.ºS 1 E 2, ALÍNEAS H) E J), 204.º, N.º 1, ALÍNEA A) E 210.º, N.ºS 1 E 2, ALÍNEAS B).
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 349.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 18.º, N.º 2, 29.º, N.º 1 E 32.º, N.ºS 1 E 2.
REGIME JURÍDICO DAS ARMAS E MUNIÇÕES (RJAM), APROVADO PELA LEI N.º 5/2006, DE 23 DE FEVEREIRO.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, DL N.º 15/93, DE 22 DE JANEIRO.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 30-10-1996, PROCESSO N.º 59/96;
- DE 23-07-1999, PROCESSO N.º 650/98, IN SASTJ, Nº 32, 87;
- DE 24-10-2001, PROCESSO N.º 2762/01-3;
- DE 13-11-2002, SASTJ, N.º 65, 60;
- DE 15-10-2003, PROCESSO N.º 03P2024;
- DE 11-12-2003, PROCESSO N.º 03P3375, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 07-01-2004, PROCESSO N.º 03P3213, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 05-01-2005, CJ-STJ XIII, 1, 159;
- DE 09-02-2005, PROCESSO N.º 04P4721, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 07-07-2005, PROCESSO N.º 1670/05;
- DE 20-10-2005, PROCESSO N.º 2939/05-5;
- DE 21-02-2006, PROCESSO N.º 260/06-5;
- DE 27-04-2006, PROCESSO N.º 794/06-5;
- DE 14-06-2006, PROCESSO N.º 2175/06-5;
- DE 11-10-2006, PROCESSO N.º 1795/06;
- DE 08-11-2006, PROCESSO N.º 3113/06;
- DE 15-11-2006, PROCESSO N.º 3268/04;
- DE 21-11-2006, PROCESSO N.º 3126/06, CJSTJ 2006, TOMO III, 228;
- DE 29-03-2007, PROCESSO N.º 662/07;
- DE14-06-2007, PROCESSO N.º 1387/07;
- DE 11-07-2007, PROCESSO N.º 2427/07;
- DE 05-09-2007, PROCESSO N.º 07P2430;
- DE 03-10-2007, PROCESSO N.º 07P1779;
- DE 09-01-2008 PROCESSO N.º 3177/07;
- DE 10-01-2008, PROCESSO N.º 07P4198, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 10-01-2008, PROCESSO N.º 07P3227, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 06-02-2008, PROCESSO N.º 4454/07;
- DE 03-04-2008, PROCESSO N.º 2811/06;
- DE 15-05-2008, PROCESSO N.º 3979/07;
- DE 10-09-2008, PROCESSO N.º 1959/08;
- DE 04-12-2008, PROCESSO N.º 08P3456, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 12-03-2009, PROCESSO N.º 09P0395, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 14-05-2009, PROCESSO N.º 170/04.9PBVCT.S1;
- DE 18-06-2009, PROCESSO N.º 81/04PBBGC.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 10-09-2009, PROCESSO N.º 26/05. 8SOLSB-A.S1;
- DE 18-03-2010, PROCESSO N.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1;
- DE 15-04-2010, PROCESSO N.º 134/05.5PBVLG.S1;
- DE 21-04-2010, PROCESSO N.º 223/09.7TCLSB.L1.S1;
- DE 28-04-2010, PROCESSO N.º 4/06.0GACCH.E1.S1;
- DE 09-06-2010, PROCESSO N.º 493/07.5PRLSB.S1;
- DE 31-03-2011, PROCESSO N.º 169/09.9SYLSB.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 31-03-2011, PROCESSO N.º 361/10.3GBLLE;
- DE 31-01-2012, PROCESSO N.º 894/09.4PBBRR.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 07-05-2015;
- ACÓRDÃO N.º 1/2015, ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA, IN DR, 1.ª SÉRIE, N.º 18, DE 27-01-2015.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 2/06, DE 13-01-2006;
- ACÓRDÃO N.º 20/2007, DE 17-01-2007;
- ACÓRDÃO N.º 645/2009, DE 15-12-2009;
- ACÓRDÃO N.º 846/09, DE 15-12-2009;
-ACÓRDÃO N.º 852/2014, DE 10/12/2014, IN DR N.º 48/2015, SÉRIE II DE 10-03-2015;
- ACÓRDÃO N.º 391/2015, IN DR N.º 224, II SÉRIE, DE 16-11-2015.
-*-
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
- DE 18-06-2015.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
- DE 09-02-2000, CJ, ANO XXV, I, 51 E SS.;
- DE 11-05-2005, PROCESSO N.º 1056/05, IN WWW.DGSI.PT.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
- DE 14-01-2015.
I - As questões suscitadas relativamente à discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, constituem matéria especificamente questionada, integrando-se em objecto de recurso em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do STJ, que sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito – art. 434.º, do CPP.
II - Não são os argumentos empregues pelo recorrente que definem o objecto do recurso, mas as questões pressupostas nesses argumentos, referentes ao objecto do processo, sendo que o recurso quanto a matéria de facto vincula-se ao disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, sem prejuízo do disposto no art. 127.º, do CPP e das excepções que legalmente possa haver. Inexiste um duplo grau de recurso na apreciação da matéria de facto.
III - Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido.
IV - O princípio in dubio pro reo diz ainda respeito à matéria de facto. É um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só podendo ser sindicado pelo STJ dentro dos limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, e só verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
V - A discordância do recorrente no modo de valoração das provas, e no juízo resultante dessa mesma valoração, não traduz omissão de pronúncia ao não coincidir com a perspectiva do recorrente sobre os termos e consequências da valoração dessas mesmas provas, pelo que não integra qualquer nulidade, quando o tribunal se orientou na valoração das provas de harmonia com os critérios legais.
VI - Não corresponde à verdade que o acórdão recorrido se socorresse de prova pela negativa no sentido de justificar a inexistência de prova ou que podia existir prova mas não foi colhida, nem que exista uma dúvida inultrapassável que transpareça dos raciocínios do tribunal.
VII - O n.º 3 do art. 86.º do RJAM só afasta a agravação nele prevista nos casos em que o uso ou porte de arma seja elemento do respectivo tipo de crime ou dê lugar, por outra via, a uma agravação mais elevada. A agravação do art. 86.º, n.º 3, do RJAM não é arredada ante a mera possibilidade de haver outra agravação, mas apenas se for de accionar efectivamente essa outra agravação. No caso, o uso de arma não é elemento do crime de homicídio, e, no caso, não leva ao preenchimento do tipo qualificado do art. 132.º, do CP, pelo que não há fundamento para afastar a agravação do art. 86.º, n.º 3, do RJAM.
VIII - O art. 32.º, da CRP não confere a obrigatoriedade de um duplo grau de recurso, ou terceiro grau de jurisdição, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária. As legítimas expectativas do arguidas foram acauteladas constitucionalmente, na situação concreta, com o recurso interposto para a relação, por força da conjugação do art. 432.º, n.º 1, al. c) e 427.º, ambos do CPP, e o contraditório inerente, quer por força do disposto no art. 414.º, n.º 1, do CPP, quer por força do art. 417.º, n.º 2, ambos do CPP. Não é, pois, admissível recurso da pena de 6 anos de prisão aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes, nos termos dos arts. 400.º, al. f) e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP.
IX - Atenta a gravidade do crime de homicídio simples agravado pelo art. 86.º, do RJAM, cometido pelo arguido entende-se por adequada a pena de 15 anos de prisão aplicada pelo acórdão recorrido. Tendo em conta que o crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual o arguido foi condenado em pena de 6 anos de prisão, também é grave, verificam-se fortes exigências de prevenção geral. Apesar da intensidade da ofensa e dimensão dos bens jurídicos ofendidos, a actividade criminosa expressa pelo número de infracções (2), não revela permanência habitual no tempo, nem dependência de vida em relação àquela actividade, que terá resultado de mera pluriocasionalidade, sem prejuízo de dever ter-se em consideração os efeitos previsíveis da pena no comportamento futuro do arguido, sendo intensa a culpa e normais as exigências reclamadas pela prevenção especial. Pelo que, a pena única aplicada de 17 anos de prisão é de manter.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
<>
Como consta do relatório do acórdão recorrido, proferido em 14 de Fevereiro de 2017, no Recurso Penal nº.º 79/15.0JAPDL.L2, da ... Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, provindo da Comarca dos ... – Ins. Central – 1.ª Sec. Cível e Criminal – J1:
“1. No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 79/15.0JAPD, os arguidos AA, BB e CC, todos melhor identificados nos autos, foram julgados:
- AA pela imputada prática de um crime de homicídio qualificado, agravado pelo uso de arma proibida, p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.º 2, al j), ambos do Código Penal (CP), e artigos 2.º, n.º 1. al. q), subal. aad), 3.º n.º 4 al. b) e 86.º, n.º 3, da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro; um crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 210.º n.ºs 1 e 2, al. b e 204.º, n.º, 1, al. a), ambos do CP; um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- BB pela imputada a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- CC pela imputada prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Na acusação o Ministério Público deduziu o incidente de liquidação do valor a perder a favor do Estado contra o arguido AA, liquidando o património deste no valor de € 37.450,00 (trinta e sete mil quatrocentos e cinquenta euros).
A assistente/ demandante DD, por si e em representação da sua filha menor EE deduziu pedido de indemnização civil, pelo qual pede a condenação do arguido/ demandado AA no pagamento da quantia de € 200.000,00 (duzentos mil euros) a título de danos patrimoniais (lucros cessantes) e da quantia global de € 220.000,00 (duzentos e vinte mil euros) a título de danos não patrimoniais, correspondendo € 80.000,00 (oitenta mil euros) ao dano morte, €40.000,00 (quarenta mil euros) ao dano pelo sofrimento da vítima e € 100.000,00 (cem mil euros) aos danos morais sofridos pelas próprias demandantes (€ 50.000,00 por cada uma).
Realizado o julgamento, foi proferido acórdão que decidiu nos seguintes termos:
«Em face do exposto, acordam os Juízes que integram este Tribunal Coletivo:
1. Absolver o arguido AA do crime de roubo agravado, p. e p. pelos arts. 210º nºs 1 e 2 al. b e 204º nº 1 al. a), ambos do Código Penal, pelo qual vem pronunciado;
2. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131º e 132º nº 2 al h), ambos do Código Penal, na pena de dezasseis anos de prisão;
3. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 Decreto-lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena de oito anos de prisão;
4. Em cúmulo jurídico, condenar o arguido AA na pena única de vinte anos e seis meses de prisão;
5. Condenar o arguido BB pela prática, em cumplicidade, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 Decreto-lei nº 15/93, de 22 de janeiro e pelos arts. 27º e 73º nºs 1 als. a) e b) e 2, ambos do Código Penal na pena de dois anos e três meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova assente num plano de reinserção social a elaborar pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que, para além do mais, obtido que se mostre o seu consentimento, especialmente preveja o acompanhamento psicológico e a total abstinência de quaisquer produtos estupefacientes, prevendo a realização de testes de despistagem periódicos e de surpresa, de realização obrigatória;
6. Condenar a arguida CC pela prática, em cumplicidade, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 Decreto-lei nº 15/93, de 22 de janeiro e pelos arts. 27º e 73º nºs 1 als. a) e b) e 2, ambos do Código Penal na pena de um ano e cinco meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova assente num plano de reinserção social a elaborar pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que, para além do mais, obtido que se mostre o seu consentimento, especialmente preveja o acompanhamento psicológico e a continuação do tratamento contra a toxicodependência que tem vindo a fazer, prevendo a realização de testes de despistagem periódicos e de surpresa, de realização obrigatória;
7. Manter a medida de coação de prisão preventiva aplicada ao arguido AA;
8. Julgar parcialmente por provado o pedido de indemnização cível deduzido pela assistente/ demandante DD, por si e em representação da sua filha menor EE, contra o arguido/ demandado AA e, em consequência, condenar este no pagamento a ambas de uma indemnização no montante de € 97.500,00 (noventa e sete mil e quinhentos euros), bem como de uma indemnização de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) a cada uma delas, perfazendo € 100.000,00 (cem mil euros), absolvendo-o do restante peticionado;
9. Julgar parcialmente por provado o incidente de liquidação do valor a perder a favor do Estado e, em consequência, declarar perdido a favor do Estado o valor de € 19.115,00 (dezanove mil e cento e quinze euros), correspondente ao valor do património do arguido AA;
10. Determinar a recolha de amostra de DNA ao arguido AA, e subsequente inserção na base de dados prevista na Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro;
11. Declarar perdido a favor do Estado:
(…)»
2. O arguido AA interpôs recurso do despacho proferido em 06/08/2015, que indeferiu a invocada irregularidade/nulidade da busca à garagem, tendo recorrido, igualmente, do acórdão condenatório, tendo esta Relação: negado provimento ao recurso do despacho interlocutório, de 6 de Agosto de 2015, interposto pelo arguido AA; negado provimento ao recurso do acórdão condenatório interposto pelo arguido AA, na parte que concerne aos exames periciais, à busca à garagem, à invocada nulidade do interrogatório do arguido de 20/03/2015 e às consequências da nulidade dos depoimentos prestados por CC e BB, como testemunhas; no provimento parcial do recurso interposto pelo mesmo arguido AA, “declarar a nulidade parcial do acórdão recorrido, por utilização, na sua fundamentação da matéria de facto, de prova proibida de valorar contra aquele arguido – e bem assim contra o arguido BB -, impondo-se a prolação de novo acórdão que exclua como meio de prova contra aqueles arguidos as declarações prestadas pela arguida CC perante o Ministério Público durante o inquérito e que, consequentemente e em conformidade, reconfigure a matéria de facto e respectiva matéria de direito”.
Mais se considerou prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas no recurso do arguido AA, o mesmo ocorrendo com o conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público e referente à pena imposta ao arguido BB.
3. Proferido novo acórdão pela 1.ª instância, que condenou pelos mesmos ilícitos e nas mesmas penas que o acórdão originário, o arguido AA recorreu novamente [...”
O Tribunal da Relação veio então a proferir o acórdão ora recorrido, com o seguinte dispositivo:
“III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação:
A) Concedem parcial provimento ao recurso interposto por AA e, em consequência,
- Revogam a sua condenação pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º. nº 2, al h), ambos do Código Penal, e condenam, agora, o mesmo arguido, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131.º, agravado nos termos do artigo 86.º, n.º3, da Lei n.º 5/2006, na pena de quinze anos de prisão;
- Alteram a pena que foi aplicada ao arguido, pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, fixando-a agora em seis anos de prisão;
- Em cúmulo jurídico das referidas penas, condenam o arguido AA na pena única de dezassete anos de prisão.
- No mais, mantêm o acórdão recorrido.
B) Negam provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.
Sem tributação.
Remeta-se de imediato, pela via mais rápida, cópia deste acórdão à 1.ª instância, tendo em vista as questões relativas ao prazo de prisão preventiva.”
<>
Inconformado recorreu o mesmo arguido AA, para este Supremo Tribunal, concluindo a motivação de recurso da seguinte forma:
“CONCLUSÕES
1. O recorrente invocou que os factos dados como provados no ponto 1 do acórdão de primeira instancia eram genéricos, abstractos e conclusivos ofendendo vários princípios do direito, designadamente o principio do contraditório previsto no artigo 32º, nº5 da Constituição da República Portuguesa e, nessa medida, deviam de ser expurgados;
1.1. Porém, o acórdão recorrido contornou esta questão alegando que estes factos destinaram-se apenas a enquadrar os factos subsequentes e que, nessa medida, não tiveram nenhum peso na ponderação da responsabilidade do recorrente;
1.2. Ao contrario do referido no acórdão recorrido estes factos foram valorados pelo acórdão de primeira instancia – vide ponto 17 da matéria de facto dada como provada – bem como pelo acórdão recorrido – vide ponto &14 do referido acórdão –;
1.3. Ora, todo este raciocínio para além de pesar na determinação da autoria dos factos seguramente que influenciou a determinação da medida da pena;
2. O recorrente insurge-se contra os critérios utilizado nas inferências, deduções e ilações que são sistematicamente retiradas contra o arguido, a maioria das vezes ofendendo as regras da experiencia e da lógica do acontecer;
2.1. Assim, quando o acórdão recorrido argumenta que, “O relatório pericial de fls. 952 e segs. não exclui que o recorrente tenha vestido as roupas apreendidas; apenas refere, quanto ao gorro, que se detectou uma mistura de vestígios biológicos provenientes de mais do que um individuo, o que facilmente se explica por contaminação.” o critério utilizado ofende as regras da experiência e as leis da biologia, uma vez que, os únicos vestígios biológicos detectados continham partículas pertencentes a um individuo de sexo feminino;
2.2. Outra ilação retirada pelo acórdão de 1ª instância e acolhida pelo acórdão recorrido prende-se com a utilização do veiculo Citroen C3 pelo recorrente, “Ora, como se diz na motivação da decisão de facto, é bem natural e muito provável que em alguma ocasião a condenada CC, então namorada do recorrente, tenha sido transportada por aquele, quer no Citroen Saxo, quer mesmo no Citroen C3, no período em que este último veículo foi alugado – o que até foi dado como provado no acórdão que condenou a dita CC.”;
2.3. Acontece que, do relatório pericial resultaram vestígios no seu interior (cabelos) de um individuo do sexo feminino. Ao invés, não foram colhidos quaisquer vestígios do recorrente. O acórdão recorrido, mais uma vez, utilizou um critério que ofende as regras da experiência e as leis da biologia. Com efeito, da circunstância de um veículo ter sido apreendido numa garagem arrendada por um individuo não é possível retirar a ilação segundo a qual o referido veículo foi por si utilizado em determinada ocasião quando não foram detectados, no seu interior, vestígios a si pertencentes mas sim detectados vestígios pertencentes a outro individuo;
2.4. As ilações retiradas pelo acórdão funcionaram sempre pela negativa e em desfavor do arguido como aconteceu por exemplo com a valoração dos depoimentos das testemunhas que ouviram um veículo no momento dos disparos, “Tudo faz crer, por conseguinte, que foi nesse veículo que o arguido se deslocou ao encontro do ofendido, independentemente de as testemunhas FF e GG não terem visto no local o veiculo C3, conforme se confirma pelas passagens que o recorrente entendeu seleccionar e que foram ouvidas neste Tribunal, pelo que nada obsta a que o tribunal recorrido pudesse dar como provado, como deu, no ponto de facto nº9, que o arguido se deslocou na aludida viatura.”
(...)
“A circunstância das ditas testemunhas não terem visto o veículo C3 é perfeitamente natural e compreensível, pois o arguido logo se aprestou a fugir do local e as testemunhas não saíram imediatamente à rua.
2.5. O acórdão desfaz-se em explicações para rebater os indícios positivos a favor do arguido. Nestes casos em que estamos perante factos indiciadores a fim de se presumirem outros factos exigia-se uma prova pela positiva, uma prova directa e segura;
2.6. Outra ilação acolhida pelo acórdão recorrido e que viola as regras da experiencia de vida bem como as regras e ilações derivadas das perícias, foi a retirada dos vestígios encontrados no produto estupefaciente, “Finalmente, no que tange aos vestígios lofoscópicos encontrados no estupefaciente apreendido, a perícia de fls. 492 e segs. Conclui que apenas três vestígios de cristas papilares de espécie digital possuem valor identificativo e que não são nem do arguido, nem do ofendido, mas só com isso não se pode concluir que o estupefaciente não tenha estado na posse do recorrente, tanto mais que, como assinala o Ministério Público, com pertinência, o resultado da perícia não significa nem afasta que não existissem outros vestígios lofoscópicos, embora sem valor identificativo, designadamente do arguido/recorrente, sendo certo que os pacotes de haxixe forçosamente tiveram de ser manuseados, quanto mais não fosse para colocação dentro do saco.”
2.7. Neste caso, de acordo com o exame pericial, os vestígios detectados no produto estupefaciente excluem que o recorrente o tenha manuseado;
2.8. Porém, contra todas as regras o acórdão recorrido tece vários argumentos no sentido de que poderiam existir – apesar de não existirem – vestígios do recorrente noutro local do produto estupefaciente;
2.9. Outra ilação retirada pelo acórdão recorrido, na medida em que estabelece uma ligação de traficância entre o ofendido e o arguido BB, baseada em vários contactos telefónicos, entre estes dois indivíduos e cujo conteúdo se desconhece, conjugados com a circunstância de este ter acompanhado aquele a casa do HH em que apenas fez presença de corpo presente;
2.10. O acórdão agarra-se, mais uma vez, a um elemento probatório negativo – da conversa entre o ofendido e o HH – para concluir positivamente – apesar de conjuntamente com o elementos de prova contactos telefónicos – ou seja, de que existia uma relação de traficância entre o BB e o ofendido;
2.11. A consequência de todas estas ilações, ou seja, o acórdão retira de vários factos presumidos – sem prova directa mas sim através de exclusões e sempre pela negativa – foi a de que “4. Em circunstâncias não concretamente apuradas o arguido AA e o ofendido combinaram entre si encontrarem-se sozinhos, para fazerem a transacção” e ainda que “7. Nesse local, o ofendido encontrou-se com o arguido AA, tal como fora previamente combinado por ambos;” e por último a de que “10. O arguido AA puxou do revolver e efectuou três disparos em direcção ao ofendido”
2.12. Resulta pois que o acórdão recorrido, na demonstração dos factos indiciários, em vez de utilizar prova directa e inequívoca socorreu-se de prova pela negativa no sentido de justificar a inexistência de prova ou que podia existir prova mas não foi colhida;
2.13. Estas explicações sistemáticas não podem deixar de apelar à existência de uma duvida inultrapassável que apesar de o acórdão não a admitir ela efectivamente transparece de todos os raciocínios e dificuldades – aliás reconhecida pelo acórdão – em explicar e desfazer as provas favoráveis ao recorrente;
3. Desde a acusação, passando pela pronuncia, pela decisão de 1ª instancia até à decisão recorrida que as instancias não se entendem quanto à qualificação jurídica do crime de homicídio;
3.1. O arguido foi condenado em 1ª instancia por um crime de homicídio qualificado, tendo como agravante a utilização de uma arma proibida. É indiscutível que estamos em presença de um só crime muito embora agravado pela utilização de uma arma proibida;
3.2. Ora, se não é elemento do crime de homicídio a condenação/agravação pela utilização de uma arma terá de ser vista como um crime autónomo. Mesmo que não se considere que estamos perante um crime autónomo sempre teria de se entender que estamos face a uma circunstância modificativa – a utilização de uma arma – na medida em que na condenação em 1ª instancia o elemento arma fazia parte do tipo qualificativo enquanto que agora – com a condenação/alteração operada pelo acórdão da Relação – estamos face a um elemento (utilização de uma arma) que não faz parte do tipo. Constitui, pois, uma nova perspectiva jurídica que, seguramente, se traduz numa surpresa para a estrutura da defesa do recorrente;
3.3. Do que resulta, a alteração operada pelo acórdão recorrido se traduzir numa alteração substancial dos factos e, nessa medida, atento o disposto no nº1 do artigo 359º do CPP, a mesma não produzir efeitos pela não verificação dos respectivos pressupostos;
4. O recorrente pretende recorrer da pena de 6 anos de prisão, a que foi condenado, pelo alegado cometimento do crime de tráfico de estupefacientes;
4.1. Porém, coloca-se a questão de se saber se o arguido pode recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça dessa pena, atento o disposto no artigo 400º, nº1, al. f) do CPP, que dispõe não ser admissível recurso, “De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instancia e apliquem pena de prisão não superior a oito anos.”
4.2. Entende o recorrente que a norma constante do artigo 400º, nº1, al. f) do Código de Processo Penal é inconstitucional, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do principio da legalidade em matéria criminal (artigos 29º, nº1, e 32º, nº1, da Constituição da República Portuguesa);
4.3. Na verdade, a expressão ínsita na alínea f) da citada norma é clara ao referir-se a “...acórdãos condenatórios...” englobando a pena no seu todo e não apenas uma parte dela. Nada autoriza que o interprete propenda num sentido diverso do literal considerando até que essa interpretação prejudica o arguido;
4.4. O acórdão recorrido não atendeu, na determinação da medida da pena do crime de tráfico de estupefacientes, a todo o circunstancialismo favorável ao recorrente e sopesou excessivamente aquele que lhe é desfavorável;
4.5. A quantidade de produto estupefaciente apreendido - contrariamente ao propugnado pelo Tribunal – não é expressiva atendendo designadamente à circunstância de estarmos em presença de uma droga considerada leve;
4.6. Contrariamente ao defendido pela 1ª instancia e acolhida pelo acórdão recorrido a intensidade do dolo não se transmite às necessidades de prevenção especial;
4.7. Ao invés, a prevenção especial está directamente ligada à ressocialização e primariedade do arguido o que, no caso concreto, se apresenta extremamente favorável;
4.8. Todo este circunstancialismo aponta para uma pena próxima do mínimo legal;
5. Subsidiariamente, sempre se dirá que a pena encontrada para o crime de homicídio simples agravado por via do artigo 86º, nº3 da Lei 5/2006 se mostra incorrecta nos seus critérios de determinação;
5.1. Com efeito, numa moldura penal de 12 anos a 25 anos de prisão o Tribunal de primeira instancia fixou uma pena de 16 anos de prisão, decidindo que essa se situaria ligeiramente abaixo do 1/3 da moldura penal abstracta, concluindo-se que o limite da pena do recorrente se situou 4 meses abaixo do primeiro terço da moldura penal;
5.2. A moldura penal encontrada pelo acórdão recorrido no seu decidir são, “... a de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses de prisão para o crime de homicídio simples agravado...”
Se atentarmos nos limites materiais fixados pelo acórdão de 1ª instância – os tais 4 meses abaixo do limite de 1/3 da moldura abstracta – temos que, no caso concreto, o limite de 1/3 da moldura da medida da pena seria de 14 anos e 2 meses. Fixando a pena abaixo do primeiro 1/3 em 4 meses – conforme limite da primeira instância – temos que a pena não poderia ultrapassar os 14 anos e 2 meses;
5.3. Portanto, uma pena que ultrapasse os 14 anos e 2 meses violaria a proibição reformatio in pejus uma vez que foi esse o limite fixado pelo acórdão de primeira instância e, no caso concreto, apenas o arguido interpôs recurso;
5.4. Por outro lado, o recorrente propende no sentido de que a pena deverá situar-se abaixo dos aludidos 14 anos e 2 meses de prisão. Como de todos os lados se acentua, a condenação pelo crime de homicídio qualificado pressupõe, antes de mais, uma acentuada censura ao nível da culpa. Ora, quem mata outrem, utilizando como meio uma arma de fogo, é, no dizer de Figueiredo Dias, uma das formas mais vulgares de praticar esse crime;
5.5. De resto, parece-nos, que o acórdão recorrido não valorou devidamente todas as circunstâncias favoráveis ao recorrente. Designadamente as respeitantes à sua primariedade, à sua inserção social e familiar, à circunstância de ter hábitos de trabalho e bom comportamento prisional;
6. A determinação do cúmulo jurídico deverá de reflectir as penas parcelares cujos critérios não foram observados pelo acórdão recorrido;
6.1. Conforme defende a maioria da jurisprudência a pena resultante do cúmulo jurídico deve ser inferior à soma de 1/3 da pena menos grave, o que no caso concreto não se verificou;
6.2. Utilizando o critério mais desfavorável ao recorrente o cúmulo jurídico encontrado pelo acórdão recorrido está no seu limite máximo.
Porém, no caso sub judice, existem circunstâncias de sobra para que a pena não se situe no referido limite máximo.
Com efeito, os dois crimes ocorreram num período coincidente, quando não através da mesma acção.
O recorrente é primário e, portanto, não há razões para não estabelecer um juízo favorável de que futuramente não voltará a delinquir.
Do mesmo passo não há razões para não se equacionar que este/s comportamentos foram um acidente no percurso da sua vida.
O apoio familiar de que o recorrente beneficia faz esperar um retorno à vida lícita.
Violaram-se as disposições que foram citadas ao longo da motivação de recurso.
Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento e:
a) absolver-se o recorrente do crime de homicídio, ou,
c) anular-se o acórdão, ou,
d) fixarem-se as penas parcelares e única junto ao mínimo legal da moldura legal.
V. EXAS FARÃO ASSIM A COSTUMADA JUSTIÇA!
<>
Respondeu o Ministério Público à motivação de recurso no sentido de que “ seja mantido, nos seus precisos termos, o acórdão recorrido e as penas parcelar - pela prática do crime de homicídio simples agravado - e a única nele aplicadas ao arguido AA, com o que farão V. Excelências, aliás, como sempre,
JUSTIÇA! “
<>
Neste Supremo, a Digma Procuradora-Gera Adjunta emitiu douto Parecer onde refere:
“O arguido AA, nascido em ..., recorre para o Supremo Tribunal de Justiça, do douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 14-02-2017, que concedeu provimento parcial ao seu recurso quanto à qualificação do crime de homicídio e às penas parcelares deste crime e do crime de tráfico de estupefacientes, aplicando a pena única de 17 anos de prisão, devido às novas medidas das penas parcelares.
O arguido recorrente havia sido julgado e condenado no ... Sec. Cível e Criminal – Inst. Central – ... por autoria:
- um crime de homicídio qualificado (arts. 131.º, 132.º, nºs 1 e 2, al. h) do CP) na pena de 16 anos de prisão;
- um crime de tráfico de estupefacientes (art. 21.º do DL n.º 15/93) na pena de 8 anos de prisão.
Em cúmulo do concurso havia sido condenado o arguido a 20 anos e 6 meses de prisão.
O arguido AA interpôs recurso desta condenação e obteve provimento parcial o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que o condenou por autoria
- do crime de homicídio do art. 131.º do CP agravado nos termos do art. 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, na pena de 15 anos de prisão.
- do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, na pena de 6 anos de prisão.
Em cúmulo fixou a pena única em 17 anos de prisão.
O arguido AA nas conclusões da sua motivação pretende ser absolvido do crime de homicídio ou ver anulado o acórdão recorrido ou ainda ver fixadas as penas parcelares e única junto ao mínimo legal, essencialmente porque impugna este acórdão devido à apreciação que efectuou sobre o que a 1ª instância decidiu, considerando que o acórdão do Tribunal da Relação “retirou” várias ilações negativas sobre o arguido violando designadamente as regras da experiência, acabando por defender que estas ilações levaram o acórdão recorrido a retirar factos como consequência, sem prova directa, mas presumida.
Sobre o crime de homicídio o acórdão recorrido considerou que os factos não constituem crime de homicídio qualificado por uma das circunstâncias do n.º 2 do art. 132.º do CP, mas um homicídio agravado pelo uso da arma (art. 86.º, n.º 3 da Lei 5/2006) o arguido/recorrente vem tentar demonstrar que esta alteração é substancial o que devido ao n.º 1, do art. 359.º do CPP não pode produzir efeito.
Relativamente à alteração/diminuição da pena pelo crime de tráfico do art. 21.º do DL 15/93, em 6 anos de anos de prisão certamente por ser do seu conhecimento e prevendo a possível irrecorribilidade do acórdão da relação sobre esta alteração, o arguido/recorrente tenta defender a inconstitucionalidade da al. f), do n.º 1 do art. 400.º do CP, por violação da legalidade em matéria penal (arts. 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1 da Constituição), acabando por achar que esta pena deveria ser próxima do mínimo aplicável.
Quanto à pena pelo crime de homicídio agravado pretende defender a aplicação dos princípios utilizados na 1ª instância para fixar a pena defendendo que seja fixada em pena abaixo dos 14 anos e 2 meses de prisão que terá de ser proporcionalmente inferior à então aplicada.
O MP junto do Tribunal da Relação, através da sra. Procuradora –Geral-Adjunta pugnou pelo não provimento do recurso especificando a irrecorribilidade e a não inconstitucionalidade do art. 400.º n.º 1 al. f) do CPP, o não dever ser conhecida a impugnação da matéria de facto, considerando não haver verificação de qualquer dos vícios do n.º 2, do art. 410.º do CPP, e ainda quanto à medida da pena pelo crime de homicídio agravado, defende que o tribunal a quo aplicou corretamente o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 72º do CP.
1. Segundo nos parece será irrecorrível o acórdão da Relação de Lisboa sobre todas as questões de facto colocadas pelo arguido AA relativamente ao crime de homicídio agravado.
1.1 - O recurso do arguido/recorrente versa matéria de facto quanto a este crime, e não temos dúvidas de que, jurisprudencialmente, é considerado com unanimidade que não entra no âmbito dos recursos para o Supremo Tribunal o conhecimento da violação do princípio e vícios apontados à matéria de facto provada, o que foi conhecido pelo tribunal da relação a quem competia apreciar e decidir.
Também sobre a matéria de facto, o art. 32º da Constituição não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária (Ac. do STJ 30/10/13, p. 40/11.4JAAVR.C2.S1 e do Tribunal Constitucional de 15.12.2009, acórdão nº 645/09).
Por isso todas as questões defendidas pelo arguido recorrente AA que envolvem diretamente matéria de facto, desde a livre apreciação da prova e outras dúvidas sobre a matéria de facto, não poderão ser objeto do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, por ser irrecorrível a decisão condenatória nesta vertente (neste sentido entre muitos outros os Acs. do STJ de 20/6/2012, p. 4022/02.9TDLSB.L1.S1. e de 10.04.2014, p. 563/12.8PBEVR.E1.S1).
O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que manteve a matéria de facto será recorrível quanto a questões de direito que sejam suscitados ou que possam ser conhecidos oficiosamente sobre o crime de homicídio, (os factos integrarem este crime) e consequente pena de prisão pelo qual foi condenado.
Por isso é irrecorrível o acórdão recorrido quando o recurso verse matéria de facto visando qualquer dos dois crimes.
1.2 - O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa será irrecorrível quanto ao crime e medida da pena parcelar a que o arguido AA foi condenado pelo crime de tráfico, conforme dispõem os artºs. 432.º c), 400.º f) e 434.º do CPP, sem haver violação de qualquer direito constitucional (arts. 20.º n.º 2 e 215.º 2 e 3 da Constituição), mesmo quando a medida de uma pena parcelar foi alterada/diminuída.
Esta irrecorribilidade ter-se-á de verificar porque a pena que foi aplicada ao arguido/recorrente na 1ª instância por autoria do crime de tráfico de estupefacientes foi de 8 anos e dela beneficiou com a reformatio in mellius, pois foi fixada em 6 anos de prisão em recurso no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
A pena parcelar que era igual a 8 anos e que foi alterada/diminuída, não pode ser novamente sindicada, por não haver qualquer alteração da matéria de direito, havendo por isso uma confirmação “in mellius” do acórdão condenatório.
A consagração da dupla conforme não significa que se mantenha integralmente a medida da pena ou das penas, pois tal como está consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a decisão da relação que confirma o cometimento dos crimes e diminui só a medidas das penas, leva a que seja atingido “um grau de certeza de uma boa decisão da causa impedindo a um segundo e novo recurso para ser tentada uma outra solução”.
Quando à jurisprudência do Supremo Tribunal sobre a impossibilidade de ser admitido o recurso interposto pelo arguido/recorrente nesta vertente citaremos ex vi os acórdãos do STJ de 30/10/2013 (proc. 22/11.6PEFAR.E1.S1), de 27/11/2014 (proc. 360/13JAPRT.P1.S1) quanto à reformatio in mellius vamos referir entre muitos outros acórdãos do STJ de 15/04/2010 (p. 631/03.7), de 21/10/09 (p. 306/07.8) e de 24/4/2011 (p. 712/00.9JFLSB).
Ao arguido/recorrente o acórdão da Relação já garantiu o seu direito de defesa, sem haver violação de qualquer dos direitos constitucionais consagrados nos arts. 20,º nº 1 e 32º, nºs 1 a 3 da Constituição e 2º Protocolo e 7º da Convenção para Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Ac. do STJ de 21.05.09, p. 17/07.4SFPRT.S1, entre outros).
De qualquer modo uma jurisprudência firme e reiterada do Tribunal Constitucional é também no sentido de não considerar ser inconstitucional a circunstância de haver dupla conforme e por isso não poder haver recurso para o STJ em terceiro grau de jurisdição em matéria penal (Acs. do Tribunal Constitucional nº 2/06 de 13/1/2001, Ac. nº 20/07 de 17/1/2007, e Ac. nº 645/2009 de 15/12/2009).
2 - O Supremo Tribunal de Justiça é um Tribunal de revista, a sua competência limita-se à apreciação da matéria de direito e ao mérito da causa, por isso, relativamente à matéria de facto, só, oficiosamente é que poderia/poderá apreciar os vícios do art. 410º nº 2 do CPP, conforme dispõe o art. 434 do CPP e a jurisprudência do STJ.
2.1 - O arguido AA continua a mostrar-se inconformado com a sua condenação, pelo crime de homicídio que após o acórdão da relação resultante do seu recurso, deixou de ser homicídio qualificado por não ter sido considerado de especial censurabilidade ou perversidade, mas apenas agravado por o crime ter sido cometido com arma de fogo.
E como deixou de estar condenado pelo crime de homicídio qualificado cuja pena foi/tinha sido encontrada entre os 12 e os 25 anos de prisão, conforme estabelece o art. 132.º n.º 1 do CP, passou a ficar condenado pelo mesmo crime mas agravado pelo n.º 3 do art. 86.º da Lei 5/2006 e a pena que lhe foi aplicada encontrada, e/ou terá de ser encontrada depois de ser agravada de 1/3 a pena de homicídio do art. 131.º do CP, sendo pois a pena máxima de 21 anos e 4 meses de prisão e a mínima de 10 anos e 8 meses de prisão.
2.2 - O Supremo Tribunal de Justiça relativamente a este crime só poderá “averiguar” se da matéria de facto provada resultam circunstâncias que preencher os requisitos do n.º 3 da lei 5/2006 e integram a agravação do crime de homicídio pelo uso da arma conforme decidiu, e bem, segundo nos parece, o acórdão recorrido.
E só depois poderá/deverá ser apreciada a medida da pena de prisão aplicada ou a aplicar.
2.3 - Não conseguimos descortinar como é que o acórdão do tribunal da relação “alterou” substancialmente a matéria de facto quando decidiu que os factos provados não integravam qualquer circunstância que fosse susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade, mas apenas que o arguido havia utilizado um revólver que disparou por três vezes em direcção à vítima que depois de atingido com pelo menos uma bala, morreu, tal como resulta da matéria de facto dada como provada.
A alteração substancial p. no art. 359.º do CPP tem de ser de factos descritos na acusação e neste caso concreto na pronúncia.
2.3.1 – E como resulta claramente do douto acórdão recorrido a “alteração” que foi efectuada limita-se ao contexto dos factos integrando-os na previsão do n.º 3, do art. 86.º da Lei 5/2006, depois de ter sido afastada a sua integração em qualquer das circunstâncias do n.º 2 do art. 132.º do CP.
Aliás este mesmo acórdão exactamente porque os factos não continham elementos suficientes, fundamentou o afastamento do crime de detenção de arma proibida p. no n.º 1 do mesmo art.º 86.º da Lei 5/2006.
Só nesta hipótese de eventual condenação por este crime depois de serem “acrescentados factos” relativos à arma, é que haveria uma alteração substancial da descrição dos factos.
O acórdão recorrido para considerar que os factos provados integravam apenas um crime de homicídio agravado não efectuou qualquer alteração muito menos substancial ns factos descritos na pronúncia.
3 - O arguido havia sido condenado na 1ª instância pelo crime de homicídio qualificado cuja medida da pena nos limites mínimo e máximo era muito mais grave – 12 anos a 25 anos de prisão e passando a ser condenado pelo crime de homicídio agravado, os limites da pena aplicável são mais brandos, pois como já acima referimos a pena aplicável vai de 10 anos e 8 meses de prisão a 21 anos e 4 meses de prisão, não havendo por isso qualquer violação do art. 409.º do CPP, quando não houve qualquer reformatio in pejus.
É certo que o arguido é/foi o único recorrente, no entanto não houve qualquer modificação das sanções da decisão recorrida que tenham sido efectuados em prejuízo do arguido, pelo contrária foram tomadas em seu benefício.
Parece-nos pois, que depois desta questão ser resolvida/decidida no recurso do arguido AA só poderá ser apreciada a medida da pena pela autoria do crime de homicídio agravado pelo uso da arma (revolver) e a pena única resultante do concurso com o crime/pena pelo tráfico de estupefaciente.
4 - O arguido AA, questiona a medida da pena aplicada pela autoria do crime de homicídio agravados (arts. 131º CP e 86.º, n.º 3 lei 5/2006) com o método utilizado na 1ª instância para a estabelecer a medida da pena e de acordo também com alguma jurisprudência.
No entanto o acórdão recorrido fundamentou a aplicação da pena parcelar de 15 anos de prisão pelo crime de homicídio agravado, não nos parecendo que se verifiquem fundamentos para a mesma poder vir a ser alterada.
A determinação da medida da pena, nos termos do art. 71º, nº 1, do Código Penal “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.
A jurisprudência do Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente no sentido de relativamente à culpa, para além de suporte axiológico-normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como uma consequência de todo este procedimento.
E no encontro da medida da pena, terão de ser tidas em consideração todas as circunstâncias que não fazendo parte do crime de homicídio, depuseram a favor (e contra) do arguido – a sua personalidade em que se insere e o comportamento anterior, conforme estabelece o nº 2 do art. 71º do CP (entre muitos o Ac. do STJ se 23/11/11. p. 508/10.0JAFUN.S1).
E ainda dentro dos critérios referidos para a determinação das penas concretas a aplicar ao arguido AA, também se pode dizer que a pena deverá ser sempre “utilitária” tal como impõe o artº 18º da Constituição
A dimensão e a gravidade do comportamento do arguido, o grau da ilicitude, o dolo directo, as medidas de prevenção geral relativas às exigências comunitárias, a ausência de arrependimento, os antecedentes criminais, embora de outra natureza, a não aceitação do cometimento de crime mantêm-se segundo nos parece, como elementos justos e adequados na condenação em 15 anos de prisão do arguido AA, sem que sejam violados os princípios constitucionais.
5 – Pena única
O arguido/recorrente foi condenado na pena única de 17 anos de prisão que resultou das condenações nas penas de prisão de 15 anos pelo crime de homicídio agravado e 6 anos pelo crime de tráfico de estupefacientes.
Nos termos do art. 77º nº 2 a pena aplicável tem o limite mínimo de 15 anos de prisão e o limite máximo de 21 anos de prisão e na medida da pena única foram/têm de ser considerados em conjunto os factos e a personalidade do arguido AA.
A imagem global dos factos ilícitos em que resultou a morte da vítima da responsabilidade do arguido que se mostrou completamente desvaliosa e de gravidade, porque lhe tirou a vida sem se saber o motivo, quando estava programada a compra e venda de grande quantidade de “haxixe” que o arguido possuía e com a qual ficou assim com o dinheiro que iria receber.
A fixação da medida da pena única, tal como a lei estabelece não se determina apenas com a soma de todas as penas que foi condenado, mas como já referimos na dimensão global do comportamento delituoso do arguido e tendo em conta que o limite máximo aplicável é de 21 anos de prisão, não nos parece que possa ser alterada, e também o arguido/recorrente não invoca fundamentos válidos que possa levarem a estabelecer uma pena única inferior.
Assim e por tudo isto parece-nos que o recurso interposto pelo arguido AA deverá ser rejeitado por ser irrecorrível o acórdão da relação quanto à matéria de facto e ainda quanto à pena parcelar inferior a 8 anos de prisão (arts. 432º nº 1 b) e c), 400º 1 f), 434.º e 420º nº 1 a) CPP) e julgado improcedente quanto às questões de direito sobre o crime de homicídio, por ser manifesta a sua improcedência.”
<>
Cumpriu-se o disposto no arº 417º nº2, do CPP, tendo o recorrente apresentado resposta, aqui por reproduzida, em que “deverá o recurso interposto pelo recorrente obter provimento nos exactos termos então requeridos.”
<>
Não tendo sido requerida audiência seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.
<>
Consta do acórdão recorrido:
“2. Da decisão recorrida
2.1. No acórdão proferido pela 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
Do despacho de pronúncia, com reporte à acusação pública:
1. O falecido II (doravante "ofendido") e o arguido AA dedicavam-se à compra e venda de produtos estupefacientes, nomeadamente canábis, atividade que exerciam individualmente e por conta própria;
2. Em circunstâncias não concretamente apuradas, mas após contactos encetados entre o arguido BB e a condenada CC, ficou acordado entre o ofendido e o arguido AA a compra e venda de placas de canábis, com o peso total 12.398,191g., (sendo 8.412g. peso bruto e 3.986,191g. peso líquido que corresponde às amostras cofre), com os logotipos: 50 placas com a designação LONDON; 15 placas com designação M5 e 60 placas com a designação NIMAR63, por um preço não concretamente apurado mas que, pelo menos, incluía a quantia de quinze mil euros;
3. O arguido AA alugou junto da rent-a-car ..., em nome de JJ, um veículo automóvel da marca e modelo Citroen C3, de matrícula ..., tendo nele colocado quatro tampões de jante e duas chapas de matrícula ... que haviam sido furtadas no dia 27 de fevereiro de 2015 na ... pertencentes a um outro veículo;
4. Em circunstâncias não concretamente apuradas, o arguido AA e o ofendido combinaram entre si encontrarem-se, sozinhos, para fazerem a transação;
5. No dia 3 de março de 2015, o arguido BB dirigiu-se ao "... onde também chegou o ofendido que ali permaneceu até às 23:15 horas, altura em que abandonou o estabelecimento comercial para se encontrar com o arguido AA, tendo dito que à meia-noite já estaria de regresso;
6. O ofendido conduziu o seu jipe até à Rua ..., onde chegou por volta das 23:30h. e ali estacionou;
7. Nesse local, o ofendido encontrou-se com o arguido AA, tal como fora previamente combinado por ambos;
8. O ofendido levou consigo € 15.000,00 envoltos em película aderente;
9. O arguido AA deslocou-se no Citroen C3, vestindo um conjunto de roupa escura composta por uma camisola cinza, um casaco tipo cabedal, umas calças de ganga e um gorro preto, trazendo ainda consigo, para além de um saco da marca NlKE contendo as placas de canábis referidas no ponto 2., um revolver da marca NEF.CO.INC, modelo R732, calibre 32 (doravante "revólver"), com cinco munições;
10. O arguido AA puxou do revólver e efetuou três disparos em direção ao ofendido;
11. O ofendido foi atingido por um dos projéteis na parte superior do braço direito que, concretamente, fraturou uma das costelas da grelha, perfurando os lóbulos superiores de ambos os pulmões e a parede do átrio do aurícula esquerdo, em consequência do que causou insuficiência respiratória, o que lhe provocou a morte;
12. O arguido AA agiu com o propósito de causar a morte ao ofendido, o que conseguiu;
13. De seguida, o arguido AA levou consigo as 125 placas de canábis e a quantia de € 15.000,00, e dirigiu-se à garagem sita no n° ..., fração H, local onde colocou o veículo automóvel no seu interior, mudou roupa e envolveu o revólver no gorro que tinha utilizado no encontro;
14. O arguido AA deixou o saco da marca Nike onde se encontravam acondicionadas as placas de canábis na bagageira do veículo;
15. O arguido AA deixou o maço de notas com a quantia de € 15.000,00 caído no interior do veículo;
16. Nessa garagem estava ainda um cofre portátil contendo dois maços de notas envoltos com um pelicula aderente, no qual, em ambos, estava inscrito a quantia de € 10.000,00, estando um rasgado tendo apenas a quantia de € 8.490,00 (14 notas de € 50,00, 303 notas de € 20,00, 272 notas de € 10,00 e 104 notas de € 5,00), e outro tendo a quantia de € 10.000,00 (uma nota de € 200,00, 6 notas de € 50,00, 206 notas de € 20,00 e 387 notas de € 10,00), perfazendo a quantia total de € 18.490,00;
17. Estas quantias - assim como a quantia de € 625,00 em notas de € 20,00, € 10,00 e € 5,00 que o arguido AA trazia consigo quando da sua detenção - eram provenientes da venda de canábis por parte deste;
18. O arguido AA sabia que a matrícula ... está atribuída a outro veículo automóvel, marca "Toyota", com o n° chassis ..., propriedade de LL, tendo circulado com a mencionada viatura nos moldes descritos;
19. Apesar de estarem cientes da natureza estupefaciente da canábis, os arguidos BB e AA quiseram e efetivamente agiram do modo descrito, de forma livre e consciente, conhecendo as características estupefacientes da canábis e que não podia ser vendida, cedida ou a qualquer título propiciada a terceiros;
20. Ambos os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.
Do pedido de indemnização civil:
21. À data da sua morte, o ofendido tinha 33 anos de idade;
22. O ofendido era saudável, alegre e apegado à vida;
23. O ofendido praticava musculação e era adepto da modalidade de paintball, tendo participado em torneios;
24. O ofendido apercebeu-se da eminência da morte através dos disparos que lhe foram dirigidos, provocando-lhe sofrimento, medo, angústia e desespero;
25. O ofendido vivia com a assistente DD há cerca de seis anos, com quem mantinha uma relação feliz;
26. Desse relacionamento nasceu a demandante EE, atualmente com seis anos de idade;
27. O ofendido era muito apegado à assistente e à demandante EE passando com elas o seu tempo livre, designadamente em passeios aos fins-de-semana, sendo um companheiro extremoso e um pai muito dedicado e presente;
28. Entre o ofendido e a demandante EE havia um carinho e uma afetividade extrema, sendo esta a "luz dos seus olhos";
29. A assistente tinha o projeto de vir a contrair casamento com o ofendido, o que vinha sendo adiado pois aguardavam que a família daquela, residente no ..., tivesse condições económicas para se deslocar a esta ...;
30. A forma como o ofendido faleceu causou na assistente um trauma e um choque profundo;
31. A assistente entrou em estado de depressão, tendo sido encaminhada para a Associação Portuguesa do Apoio à Vítima (APAV), sendo seguida desde então pela psicóloga desta Instituição uma vez por semana;
32. A assistente perdeu a concentração no seu local de trabalho, executando as tarefas com imensa dificuldade e não raras vezes com ataques de choro, tendo o seu patrão sugerido que antecipasse as suas férias, o que veio a ocorrer;
33. A assistente perdeu cerca de dez quilos, deixou de dormir e requereu medicação com antidepressivos e ansiolíticos para minimizar os efeitos do trauma;
34. Ainda presentemente, a assistente tem dificuldade em adormecer, revivendo mentalmente a forma como o companheiro faleceu;
35. Com a morte do ofendido, a assistente e a demandante EE ficaram privadas da sua companhia, carinho e atenção;
36. A demandante EE também está a ser acompanhada semanalmente pela psicóloga da APAV;
37. A demandante EE chorou e chora com frequência ao ver as fotografias do ofendido e sente muito a sua ausência, perguntando por ele à mãe;
38. Após a morte do ofendido, a demandante EE passou a deixar de participar nas atividades escolares com outros meninos e frequentemente chorava e permanecia estática;
39. À data dos factos, o ofendido encontrava-se desempregado, embora tivesse a expectativa de vir a exercer uma atividade profissional;
40. Em tempos o ofendido chegou a ajudar a sua mãe na venda ambulante de cachorros quentes, negócio que esta possuía;
Do incidente de liquidação do valor a perder a favor do Estado:
41. O arguido AA é proprietário do veículo automóvel da marca e modelo Citroen Saxo, com a matrícula ...;
42. No mês de dezembro de 2014, o arguido AA tomou de arrendamento, pela quantia mensal de € 525,00, um apartamento sito na ...;
43. Também nesse mês o arguido AA tinha tomado de arrendamento a MM, pela quantia mensal de € 100, a garagem referida no ponto 20.;
44. O veículo referido no ponto 7. foi tomado de aluguer pelo preço de € 271,00, sendo € 250,00 de caução;
45. Na altura do referido nos pontos 49. a 51 o arguido AA não entregou na administração fiscal quaisquer declarações de rendimentos, sendo que a última remuneração conhecida ocorreu em dezembro de 2014, em que auferiu a quantia € 540,00.
Mais se provou que:
46. Das condições pessoais do arguido AA e a sua situação económica e das condutas anteriores e posteriores aos factos: O arguido AA é filho único da relação entre os progenitores, os quais se divorciaram quando aquele contava com três anos de idade. Ficou aos cuidados da mãe, a qual assumiu sozinha o seu processo de crescimento e desenvolvimento. Ao longo do seu crescimento tentou, sem êxito, promover urna aproximação ao pai. Contava com 14 anos de idade quando a mãe iniciou atividade laboral na ... para onde se mudaram. A mãe refez a sua vida afetiva e teve outra filha, presentemente com sete anos de idade. O arguido aceitou a figura do padrasto e a dinâmica do agregado familiar é coesa e estruturada. A mãe e o padrasto fazem agricultura de subsistência e exploram, há vários anos, um espaço de restauração que permite a satisfação das necessidades básicas. O arguido ingressou no sistema de ensino em idade própria. No território continental frequentou colégios privados onde realizou o ensino primário e secundário, tendo-se destacado pelas boas notas e pelo comportamento meritório. Quando se mudou para a ... passou a frequentar escolas públicas, mantendo o bom aproveitamento escolar e urna relação positiva com pares e professores. Após conclusão do 10° ano de escolaridade começou a manifestar algum desinteresse pelos estudos, ansiando pela sua autonomia financeira, pelo que abandonou o sistema de ensino aos 17 anos. Cedo começou a trabalhar, inicialmente na área da construção civil, e, por volta dos 19/20, anos abriu um negócio em nome individual (um pequeno café/bar), que veio a encerrar alguns meses depois pela falta de obtenção de lucro. Posto isto, esteve cerca de um ano e meio a trabalhar numa empresa de construção civil, na cidade da ..., com familiares, mas por aparente inadaptação e falta de gratificação com a atividade desenvolvida, regressou à .... Entretanto, sem passar por longos períodos de inatividade, começou a trabalhar numa empresa de manutenção e limpeza, onde permaneceu cerca de dois anos. Antes da prisão preventiva a que se encontra sujeito explorava um salão de beleza (cabeleireiro e fornecedor de produtos de beleza) em parceria com um colega, pretendendo, na altura, expandir o negócio para a ilha se .... O arguido autonomizou-se do agregado de origem por volta dos vinte e um anos de idade quando estabeleceu urna relação afetiva com uma jovem brasileira, de quem tem urna filha, atualmente com 4 anos de idade. O relacionamento durou apenas dois anos, tendo a menor ficado entregue aos cuidados da progenitora, muito embora fosse economicamente apoiada pelo arguido. As suas relações sociais prendem-se com colegas de trabalho e com indivíduos que conheceu em convívios notumos. No seu percurso de vida, nomeadamente no decurso da infância e adolescência, não regista incidência de desajustes comportamentais, sendo que no final da adolescência experienciou o contacto com drogas leves, nomeadamente, haxixe, mas sem qualquer impacto no seu comportamento. Aparenta ausência de empatia pelo ofendido. Apresenta um discurso marcado por alguma frieza e hostilidade, bem como por alguma imaturidade e incongruência. Em contexto prisional, não identifica dificuldades de adaptação e ocupa-se na prática de musculação. Recebe, pontualmente, visita da mãe e do padrasto.
47. Nada consta averbado no certificado do registo criminal do arguido AA.
[…]
2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado no acórdão recorrido (transcrição):
Não resultou provado que:
Do despacho de pronúncia, com reporte à acusacão pública:
a) na atividade referida no ponto 1., o ofendido era auxiliado pelo arguido BB, que tinha a função de motorista daquele, levando-o aos locais onde transacionava/ comprava o produto estupefaciente, sendo assim conhecido no mundo da traficância;
b) Sem prejuízo do referido no ponto 2., o primeiro contacto entre a condenada CC e o arguido BB, a fim de ser feita venda de placas de canábis, foi no dia 2 de março de 2015, cerca das 20:30h., tendo aquela contactado este por saber da função deste descrita na alínea a), a mando do arguido AA, e a fim de as placas de canábis serem vendidas ao ofendido;
c) Nesta decorrência, o arguido BB comunicou ao ofendido a proposta formulada pela condenada CC, após o que acordou com esta e com o arguido AA em dirigir-se à residência do pai daquela, sita na ..., o que fez, tendo então visto as placas de canábis referidas no ponto 2.;
d) O ofendido transmitiu ao arguido BB que a venda do produto estupefaciente só poderia ter lugar no dia seguinte, ou seja, na terça-feira, contacto este estabelecido por telefone, após o que os arguidos BB e AA e a condenada CC combinaram entre si que, no dia seguinte, o primeiro contactaria os demais por SMS;
e) Sem prejuízo do referido no ponto 2., no dia 3 de março de 2015, terça-feira, entre as 17:30h. e as 18:00h., o arguido BB, via SMS, entrou em contacto com ao condenada CC e o arguido AA para o número ..., dizendo-lhes que estava com o ofendido, tendo ficado assente encontrarem-se no parque de estacionamento da ..., o que aconteceu por volta das 18:40h.;
f) Ali chegados, o arguido AA e a condenada CC encontravam-se no interior do veículo automóvel referido no ponto 3. e o ofendido e o arguido BB encontravam-se no interior de um veículo da marca Audi, modelo A3, pertencente ao ofendido;
g) quando do acordo entre o ofendido e o arguido AA referido no ponto 2., a condenada CC passou para o banco de trás do Citroen C3 e o primeiro sentou-se ao lado do segundo;
h) como o ofendido não tinha a totalidade do dinheiro em seu poder, pediu ao arguido BB que o levasse à sua residência, o que aconteceu, e que o fosse buscar quando lhe telefonasse para o efeito;
i) Nesse mesmo dia, cerca das 21:30h., o ofendido telefonou ao arguido BB através do número ...e dirigiram-se novamente no veículo automóvel da marca Audi ao parque de estacionamento da ..., cerca das 21:45h., onde os aguardavam o arguido AA e a condenada CC no automóvel da marca Citroen C3, ocasião em que o primeiro viu as placas de canábis e verificou a qualidade e a quantidade do produto, tendo a transação sido desenhada entre o arguido AA e o ofendido, sem prejuízo da prova do referido no ponto 2., os quais falaram sozinhos no Citroen C3, enquanto a condenada CC e o arguido BB aguardaram no veículo automóvel da marca Audi:
j) na ocasião referida no ponto 5., o ofendido chegou 10 minutos após o arguido BB;
k) na ocasião referida no ponto 6. o ofendido deixou a chave na ignição do Jipe e o rádio ligado;
l) o arguido AA colocou as jantes/ tampões na ocasião referida no ponto 9., sem prejuízo da prova do referido no ponto 3.;
m) na ocasião referida no ponto 10., o arguido AA puxou do revólver com o objetivo de ficar com a quantia de € 15.000,00 e com as 125 placas de canábis;
n) na ocasião referida no ponto 10., e sem prejuízo da matéria aí referida, o arguido AA efetuou cinco disparos;
o) na ocasião referida no ponto 13., o arguido AA retirou as jantes/ tampões dos pneus e as matriculas "...";
p) O arguido BB também logrou deter o produto estupefaciente e entregá-lo ao ofendido a troco de dinheiro;
Do incidente de liquidação do valor a perder a favor do Estado:
q) a compra do veículo automóvel Citroen Saxo foi efetuada a NN pela quantia de dois mil euros;
r) no final de fevereiro de 2015, o arguido AA tomou de arrendamento apartamento para viver com a condenada CC, sito na ..., pela quantia mensal de € 375,00;
s) o preço do aluguer referido no ponto 51. foi de € 500,00;
t) durante o período entre 06.07.2014 e 12.03.2015, o arguido AA despendeu em média € 550 em compras no supermercado "continente" de ... e depois no continente sito em ...;
*
Com interesse para a decisão da causa não resultaram provados ou não provados quaisquer outros factos.”
<>
Cumpre apreciar e decidir.
Inexistem vícios e nulidades de que cumpra conhecer nos termos do artº 410º, nºs 2 e 3, do CPP.
Como se sabe, as conclusões da motivação delimitam o objecto do recurso, uma vez que resumem as razões do pedido - artº 412º nº 1 do CPP.
O recorrente questiona a valoração da matéria de facto, e convoca implicitamente o princípio in dubio pro reo, nas conclusões 1 a 2.11, concluindo em suma, que “o acórdão recorrido, na demonstração dos factos indiciários, em vez de utilizar prova directa e inequívoca socorreu-se de prova pela negativa no sentido de justificar a inexistência de prova ou que podia existir prova mas não foi colhida;” (2.12). E, que “Estas explicações sistemáticas não podem deixar de apelar à existência de uma duvida inultrapassável que apesar de o acórdão não a admitir ela efectivamente transparece de todos os raciocínios e dificuldades – aliás reconhecida pelo acórdão – em explicar e desfazer as provas favoráveis ao recorrente;”
Ora a valoração da prova integra objecto de recurso em matéria de facto.
As questões suscitadas relativamente à discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, constituem matéria especificamente questionada, integrando-se em objecto de recurso em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito.- artº 434º do CPP.
Sendo certo que o recorrente no recurso interposto para a Relação, exerceu o recurso em matéria de facto, e o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência.
O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegura sim, o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.
Ao Supremo Tribunal como tribunal de revista, apenas caberá pronunciar-se sobre nulidades, nomeadamente se foram preteridas provas, se foi omitida a produção de alguma prova ou se foram produzidas provas proibidas, ou se as provas produzidas resultaram de meios de obtenção de prova não permitidos por lei, ou se foram valoradas contra legem,
Por outro lado, cumpre notar que o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127.° do CPP.
O processo penal fundamenta-se e, é conduzido, de harmonia com as exigências legais da produção e exame de provas legalmente válidas, com vista à determinação da existência de infracção, identificação do seu agente e definição da sua responsabilidade criminal.
A actividade probatória consiste na produção, exame e ponderação dos elementos legalmente possíveis a habilitarem o julgador a formar a sua convicção sobre a existência ou não de concreta e determinada situação de facto.
O princípio da legalidade da prova perfilhado pelo artº 125º do CPP considera “admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.”
O Código de Processo Penal não enumera taxativamente as provas proibidas, mas aponta limites à produção de provas e à sua valoração.
Assim, considera métodos proibidos de prova os indicados no artº 126º considerando “nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.” nº 1, descrevendo as que são ofensivas da integridade física ou moral das pessoas, mesmo que com consentimento delas” (nº2) e, ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas nos termos do nº 3 do mesmo preceito.
Como já referia, por ex. o acórdão deste Supremo e desta Secção, de 23 de Julho de 1999, proc. nº 650/98, in SASTJ, nº 32,. 87) Em processo penal não existe um verdadeiro ónus da prova em sentido formal; nele vigora o princípio da aquisição da prova ligado ao princípio da investigação, donde resulta que são boas as provas validamente trazidas ao processo, sem importar a sua origem, devendo o tribunal, em último caso, investigar e esclarecer os factos na procura da verdade material.
Perante as provas admissíveis, é dos princípios gerais da produção da prova que o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – v. artº 340º nº 1 do CPP – sem prejuízo do contraditório (v. nº 2 do preceito)~
Como se sabe, no sistema processual penal, vigora a regra da livre apreciação da prova, em que conforme artº 127º o CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.- artº 125º do CPP
Costuma distinguir-se entre prova directa e prova indiciária, referindo-se aquela ao thema probandum, aos factos a provar, e respeitando a prova indirecta ou indiciária a factos diversos (instrumentais) do tema probatório, mas que possibilitam, pelo uso das regras da experiência, extrair ilações no domínio do thema probandum, de convicção racional e objectivável do julgador.
A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em 1.ª instância.,
O citado art. 127.° indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Não são os argumentos empregues pelo recorrente que definem o objecto do recurso, mas as questões pressupostas nesses argumentos, referentes ao objecto do processo, sendo que o recurso quanto a mateira de facto vincula-se ao disposto no artº 412º nºs 3 e 4 o CPP, sem prejuízo do disposto no artº 127º e das excepções que legalmente possa haver.
Inexiste um duplo grau de recurso na apreciação da matéria de facto,
Por outro lado, como se decidiu por ex., no Ac. de 3-10-07 , in proc 07P1779, deste Supremo e, desta 3ª Secção, a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” de facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artº 374º nº 2 do CPP, não tem porém, aplicação em toda a sua extensão, pois que, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito (exame crítico das provas que serviram para formar a livre convicção do tribunal) quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista.
Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido (v. Ac. do STJ de 13 de Novembro de 2002, SASTJ, nº 65, 60)
Na verdade, como se elucida no Ac. deste Supremo, de14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 – 5ª Secção, se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, justificando-o na parte respectiva, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como detalhada, então as instâncias cumpriram suficientemente o encargo de fundamentar, sendo que a discordância quanto aos factos apurados não permite afirmar que não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias.
Em síntese e, parafraseando o Acórdão deste Supremo de 03-04-2008, Proc. n.º 2811/06 - 5.ª Secção.
No recurso de matéria de facto, haverá que ter por objectivo o passo que se deu, da prova produzida aos factos dados por assentes, e/ou o passo que se deu, destes à decisão. O recorrente poderá insurgir-se contra o modo como teve lugar um ou ambos os momentos deste trânsito, desde logo, impugnando a matéria de facto devido ao confronto entre a prova que se fez e o que se considerou provado, lançando mão do disposto no n.º 3 do art. 412.º do CPP, e podendo mesmo ser pedida a renovação de prova, ou, então, invocando um dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP. Neste caso, o vício há-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a relação entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado (al. c) do n.º 2 do art. 410.º), como sobre a relação entre o que se considerou provado e o que se decidiu (als. a) e b) do n.º 2 do art. 410.º).
Por outro lado, o princípio in dubio pro reo, diz ainda respeito à matéria de facto é um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, e só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
Este princípio pressupõe um estado de dúvida razoável e insuperável, que a manter-se não pode virar-se contra o arguido, e daí que com fundamento em tal princípio haja lugar á absolvição face ao princípio de presunção de inocência, com cobertura constitucional (artº 32º nº 2 da Constituição da República).
Porém, uma coisa é a existência de um estado de dúvida insuperável, sobre a verificação ou não dos factos juridicamente relevantes.
Outra é a existência ou inexistência de factos, decorrente da produção e exame das provas, que conduzem à condenação ou absolvição do arguido
E outra ainda é a insuficiência de factos que podem e devem ser esclarecidos, para bem decidir a causa, e que são essenciais ao objecto da mesma, tornando-se necessária a sua averiguação, para que o tribunal esteja na posse de todos os elementos legalmente possíveis, com vista a poder julgar-se habilitado a proferir uma decisão convicta de condenação ou de absolvição e ainda que esta última possa resultar da existência de um estado de dúvida inultrapassável.
Pois que, verificando-se insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, há que investigar e apurar factualidade que supere esse vício, cujo limite está no objecto do processo e nos princípios da legalidade, da adequação e da obtenibilidade dos meios de prova
O artigo 379º do Código de Processo Penal, determina que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (nº 1 al. c))
Mas, a discordância do recorrente no modo de valoração das provas, e no juízo resultante dessa mesma valoração, não traduz omissão de pronúncia ao não coincidir com a perspectiva do recorrente sobre os termos e consequências da valoração dessas mesmas provas, pelo que não integra qualquer nulidade, quando o tribunal se orientou na valoração das provas de harmonia com os critérios legais.
Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do arguido, fica afastado o princípio do in dubio pro reo nomeadamente quando tal juízo factual não teve por fundamento uma imposição de inversão da prova, ou ónus da prova a cargo do arguido, mas resultou do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355º nº 1 do CPP, subordinadas ao princípio do contraditório, conforme artº 32º nº 1 da Constituição da República.
Parafraseando o Ac. deste Supremo de 10-01-2008, proc nº 07P4198 , www.dgsi.pt
Não haverá, na aplicação da regra processual da «livre apreciação da prova» (art. 127.º do CPP), que lançar mão, limitando-a, do princípio in dubio pro reo exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» – Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997. Até porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade» (idem, pág. 17): «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, pág. 13)». E, por isso, é que, «nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação, não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (idem).
Ademais, «são admissíveis [em processo penal] as provas que não forem proibidas por lei» (art. 125.º do CPP), nelas incluídas as presunções judiciais (ou seja, «as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido»: art. 349.º do CC).
Daí que a circunstância de a presunção judicial não constituir «prova directa» não contraria o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127.º do CPP). Não está, por isso, vedado às instâncias, ante factos conhecidos, a extracção – por presunção judicial – de ilações capazes de «firmar um facto desconhecido».
A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (a doubt for which reasons can be given). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» (ibidem).
<>
Do acórdão ficou explícito que:
“3.2.1.1. Como se realça no acórdão recorrido, é incontornável que o ofendido foi baleado na ..., pelas 23:30h., tendo ficado caído no passeio perto do seu jipe que conduzira até ao local, constatando-se que o disparo fatal atingiu o ofendido na face externa do braço direito e o projéctil (apreendido a fls. 407 e evidenciado na imagem a fls. 405) ficou alojado na região subcutânea da axila esquerda, conforme resulta do relatório de autópsia médico-legal a fls. 1253 e ss.
Não havendo testemunhas presenciais dos factos que determinaram a morte do ofendido, como chegou o tribunal recorrido à convicção segura de que o arguido/recorrente foi quem disparou sobre o ofendido, determinando a sua morte?
A nossa lei consagrou o princípio da livre apreciação, de acordo com o qual a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente (artigo 127.º, do C.P.P.).
Na expressão regras da experiência incluem-se as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, devendo as inferências basear-se na correcção do raciocínio, nas regras da lógica, nos princípios da experiência e nos conhecimentos científicos a partir dos quais o raciocínio deve ser orientado e formulado (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2.ª edição, p. 127, citando F. Gómez de Liaño, La Prueba en el Proceso Penal, 184).
Na ausência de prova directa, admite-se a possibilidade de o tribunal deduzir racionalmente a verdade dos factos a partir da prova indirecta ou indiciária, devidamente valorada - cfr. acórdãos do STJ de 11/12/03, Proc. n.º 03P3375; 07/01/04, Proc. n.º 03P3213; 09/02/05, Proc. n.º 04P4721; 04/12/08, Proc. n.º 08P3456; 12/03/09, Proc. n.º 09P0395 e de 18/06/09, Proc. n.º 81/04PBBGC.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt -, reportando-se a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o recurso às regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar (ver, também, entre outros, os acórdãos da Relação de Coimbra, de 9 de Fevereiro de 2000, C.J., Ano XXV, I, pp. 51 e seguintes, e o de 11 de Maio de 2005, proc. 1056/05, www.dgsi.pt, e bem assim o ac. do Tribunal Constitucional n.º 391/2015, DR n.º 224, II Série, de 16/11/2015).
A prova indiciária deverá obedecer, em princípio, aos seguintes requisitos:
a) Existência de uma pluralidade de dados indiciários plenamente provados ou absolutamente credíveis (embora excepcionalmente possa admitir-se um só se o seu significado for determinante);
b) Racionalidade da inferência obtida, de maneira que o facto “consequência” resulte de forma natural e lógica dos factos-base, segundo um processo dedutivo inteiramente razoável face a critérios de discernimento humano baseados na lógica e nas regras da experiência.
No caso em apreço, é manifesto que a convicção do tribunal recorrido formou-se com base em prova directa e indirecta (ou indiciária), resultando esta da conjugação dos elementos probatórios que mereceram a confiança do tribunal recorrido, alicerçada na verificação de uma relação de normalidade entre os indícios e a factualidade que deles se extraiu.
A motivação a decisão de facto esclarece, com menção das provas para o efeito relevantes, que foi possível apurar a dinâmica da trajectória do projéctil: após a entrada no corpo do ofendido - provocando o orifício bem visível nas imagens da T-Shirt e do casaco que este usava (cfr. fls. 12 e 13) e nas imagens do cadáver (cfr. fIs. 26, 28, 29, 30 e 399) - prosseguiu horizontalmente "com fratura lateral do 5.º arco costal direito, comprometendo as pleuras parietal e viscerial, bem como o lobo superior do pulmão direito; continua pelo pericárdio, atingindo a parede anterior do átrio esquerdo, sem, no entanto, perfurar a câmara; atravessa o folheto lateral esquerdo do pericárdio, as pleuras visceral e parietal e o lobo superior do pulmão esquerdo; deixa a cavidade torácica através do músculo intercostal e termina na axila esquerda (...)" (fls. 1253, campo "C', fIs. 1254, campo "TÓRAX - Paredes", fIs. 1254v. campo "TÓRAX - Pleuras e cavidades plurais", "Pulmão direito", e "Pulmão esquerdo"), não subsistindo qualquer dúvida quanto à potencialidade mortal do projéctil pela concreta forma como foi disparado e atingiu o ofendido.
No tocante às características do local e à referida hora (que, como refere o acórdão recorrido, é indicada “aproximadamente, pois, atentas as circunstâncias, outro grau de exigência seria inusitado”), diz-se na motivação que “foram explicadas com detalhe pelas testemunhas FF (residente na moradia do lado esquerdo na imagem a fIs. 71) e GG (residente na moradia da imagem de baixo a fIs. 72). Ambos - cada qual do interior da sua residência - ouviram os três disparos seguidos, o que os alarmou e assustou. A segunda testemunha, inclusivamente, que nunca antes ouvira tiros, julgou inicialmente que se tratara de algum veículo que embatera na sua viatura (que estava estacionada nessa rua) e que, por esse motivo, fugira de imediato, posto que, de seguida, ouviu um arranque "muito forte", de tal forma súbito e ruidoso que lhe pareceu um veículo modificado, tipo tunning (embora não tenha a certeza, o que é totalmente compreensível face àquilo que verdadeiramente se importou em reter). Após breves instantes, ambas as testemunhas aperceberam-se do sucedido: a primeira, após aguardar uns minutos, espreitou pela janela e, do seu lado esquerdo, viu o ofendido deitado no chão, tendo telefonado de imediato para a PSP (e, previdentemente, só saiu de casa após a chegada dos agentes ao local); e a segunda testemunha saiu para o logradouro da sua residência e, do seu lado direito, deparou-se com o mesmo cenário (vide, ainda, a integralidade da reportagem fotográfica a fls. 70 e ss. realizada no dia seguinte, com melhores condições de visibilidade do que as cito imagens a fls. 7 e 8). O sossego do local àquela hora e a inequívoca uníssona perceção dos três disparos consecutivos pelos vizinhos afasta necessariamente o imputado número de cinco disparos constante do libelo acusatório [ponto 10. e alínea n)].”
Tendo-se procedido nesta Relação à audição da gravação dos depoimentos das referidas testemunhas, FF e GG, verifica-se que as sínteses que dos mesmos são apresentadas na motivação da decisão de facto correspondem, efectivamente, ao que foi dito nos respectivos depoimentos.
Tendo a morte do ofendido ocorrido no dia 3 de Março de 2015, o ora recorrente foi localizado no dia seguinte, 4 de Março, quando circulava a conduzir o veículo Citroen Saxo com a matrícula ..., sua pertença, que foi apreendido e onde foi encontrado, além do mais, um comando próprio para porta automática de garagem de marca Hormann (no porta documentos existente do lado interior da porta da frente do lado do condutor) e duas chaves juntas por argola (no porta documentos existente no painel central do veículo, por baixo do auto-rádio), conforme fls. 322 e 323, 330 e fotos 5 e 6 a fls. 150.
Na sequência, apurou-se que o comando marca Hormann dava acesso a uma garagem colectiva sita no ..., sendo que uma das acima referidas chaves correspondia à fracção H – garagem que o arguido/recorrente havia tomado de arrendamento.
Como se afirma na motivação da decisão de facto e se corroborou pela audição da gravação do depoimento da testemunha MM, proprietário da dita garagem – fracção H -, o arguido/recorrente, em Novembro de 2014, tomou-lhe de arrendamento a garagem referida no ponto 13 dos factos provados, que veio a ser objecto de busca efectuada no cumprimento de mandado de busca e apreensão, como documentado a fls. 421-425 (sobre a legalidade da busca se pronunciou esta Relação no acórdão anterior).
A dita testemunha esclareceu, ainda, não só que a renda foi liquidada até ao mês de Janeiro de 2015, mas também que, na referida busca (que acompanhou), apercebeu-se de que a fechadura havia sido mudada, posto que as chaves que permitiram abri-la não correspondem a nenhuma das chaves que, juntamente com o comando da porta que dá acesso à via pública, havia entregado ao arguido/recorrente em Novembro de 2014 (as chaves que vêm referidas no documento a fls. 417).
Ora, as chaves que permitiram abrir a porta da garagem encontravam-se, precisamente, no interior do referido veículo Citroen Saxo do arguido AA, quando da detenção deste (auto de apreensão a fls. 139-140, em especial 150 e 151 e fls. 330).
Como se diz na motivação da decisão de facto, não se vislumbra quaisquer dúvidas de que era o arguido quem tinha o exclusivo e pleno domínio sobre aquele espaço fechado.
No âmbito da referida busca à garagem - fração H - foi apreendido o veículo Citroen C3 mencionado no ponto n.º3 dos factos provados.
Saliente-se o seguinte: entre os objectos apreendidos ao arguido, aquando da sua localização e detenção, encontrava-se, precisamente, uma chave própria de veículo automóvel com o símbolo da marca Citroen que se veio a verificar corresponder ao veículo Citroen C3 que foi encontrado no interior da garagem – fracção H.
Este veículo Citroen C3 tinha sido alugado pelo arguido/recorrente por intermédio da testemunha JJ que acedera ao pedido do arguido em "dar o seu nome" para tomar de aluguer o dito veículo automóvel da marca e modelo Citroen C3, conforme depoimentos das testemunhas JJ e OO, expressamente invocados na motivação da decisão de facto, em conjugação com a prova documental especificada, a esse propósito, nessa motivação.
Tal facto, aliás, não é questionado pelo recorrente, que não impugnou o ponto de facto provado n.º3.
No decurso da mencionada busca, verificou-se que no interior do veículo Citroen C3, na bagageira, encontrava-se um saco desportivo da marca Nike contendo o produto estupefaciente em questão – 125 placas de haxixe (cfr. fls. 421 e ss., em especial 453 a 458, 463, 465, 467, bem como relatório pericial- exame de toxicologia - a fIs. 716-717).
Por sua vez, na zona traseira do habitáculo do veículo, no chão, entre os bancos da frente e detrás do lado direito, encontrava-se o maço de notas do BCE envolto em película aderente com a quantia de € 15.000,00 em notas de € 10,00, € 20,00, € 50,00, € 200,00 e € 500,00 (cfr. fIs. 421 e ss., em especial 423 e 451 a 453).
Na dita garagem, no decurso da mesma busca, para além dos demais objectos referenciados no auto a fls. 421 e ss., foi apreendido um revólver que se encontrava envolto num gorro, contendo no seu tambor cinco cápsulas deflagradas por essa mesma arma (cfr. imagens a fIs. 430-432 e relatório pericial - exame de marcas da área físico-documental - a fls. 928-929).
Não se oferecem dúvidas de que o revólver apreendido foi responsável pelo disparo do projéctil que vitimou o falecido, conforme o relatório pericial - exame de balística - a fls. 837-843.
De acordo com o exame pericial efectuado, a gravação original do número de série do revólver estava rasurada por acção de um instrumento contundente/ perfurante, impossibilitando o visionamento de qualquer caracter (cit. relatório pericial a fls. 928-929) e, nesta medida, o apuramento de manifesto (cfr. documento a fls. 697).
No tocante ao casaco de cabedal, à camisola cinzenta e às calças de ganga apreendidas na mesma busca (fls. 421 e ss., em especial 423, 440, 441 e 442, e auto de exame directo a fls. 632-633), apresentavam partículas compatíveis com disparos das mesmas cápsulas (relatório pericial - exame de resíduos de disparo da área físico-documental- a fls. 857- 859) que foram deflagradas na ocasião do encontro com o ofendido. Apenas estas peças de roupa, e não outras, estavam desdobradas à vista na garagem (imagens a fls. 429, 430, 435 e 436).
Finalmente, o dito saco desportivo continha, no topo, uma mancha, de considerável tamanho, de etiologia hemática (fls. 458) com identidade, mediante análise de ADN, da pessoa do ofendido (relatório pericial- exame de biologia da área de biotoxicologia - a fls. 953-955), o que significa que, como com a toda a lógica salienta a motivação da decisão de facto, o ofendido o teria consigo, ou pelo menos perto de si, quando foi baleado mortalmente.
Todos estes objectos encontravam-se na garagem que o arguido/recorrente arrendara, cuja chave tinha em seu poder no momento da detenção, não havendo qualquer notícia de que mais alguém para além do arguido tivesse acesso a esse espaço fechado, sendo certo que, na altura da sua detenção, o arguido/recorrente tinha, outrossim, em seu poder, a chave do veículo Citroen C3, que foi encontrado no interior da dita garagem e que guardava na bagageira o mencionado saco desportivo da marca Nike, com a assinalada mancha de sangue e contendo o produto estupefaciente em questão, e bem assim, na zona traseira do habitáculo, o maço de notas também apreendido. Veículo que sabemos ser incontroverso ter sido alugado pelo arguido por intermédio do já mencionado JJ que aceitou apresentar-se como sendo quem procedia ao dito aluguer.
O arguido/recorrente não quis prestar declarações sobre os factos imputados.
É sabido que se discute na doutrina se o interrogatório do arguido constitui um meio de prova e/ou o exercício do seu direito de defesa. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, II, edição de 2008, p. 197) reconhece às declarações do arguido, em qualquer das fases do processo, uma dupla natureza: de meio de prova e de meio de defesa.
Face ao C.P.P. vigente (na versão original e nas suas sucessivas revisões), identificamos esta dupla natureza em diversos aspectos da regulamentação específica das declarações do arguido, nomeadamente, nas disposições relativas à confissão (e respectivos efeitos), à ordem de produção da prova, no direito ao silêncio e na inexigibilidade de dizer a verdade.
Quando a confissão era considerada como regina probationum, não era concebível que o arguido tivesse o direito ao silêncio (jus tacendi). O C.P.P. vigente, entre os direitos processuais do arguido, consagra, expressamente, no artigo 61.º, n.º1, al. d), o direito de não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar. Este direito ao silêncio, referido também no artigo 343.º, n.º1, é uma expressão importante do direito de defesa, no quadro do princípio segundo o qual ninguém pode ser obrigado a depor contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).
Percebe-se, pois, a partir do carácter complexo de que se revestem as declarações do arguido, que este goze do direito ao silêncio e que seja inexigível o cumprimento do dever de verdade em relação aos factos que lhe são imputados, dever que, a existir, poderia inibir o arguido na estruturação da sua defesa.
Porém, como dizem Simas Santos e Leal Henriques (Código de Processo Penal Anotado, II volume, 2000, p. 359, em anotação ao artigo 343.º), não se deve confundir “desfavorecer” com o “não favorecer”. A confissão, se espontânea, beneficia a posição do arguido. E se do silêncio do arguido resultar o desconhecimento de circunstâncias que o poderiam favorecer – e de que, porventura, só ele tem conhecimento –, então poderá esse silêncio nitidamente desfavorecê-lo.
O que estes autores salientam é, afinal, a evidência de que, muito embora o arguido esteja isento do ónus de provar a sua inocência, não podendo ver juridicamente desfavorecida a sua posição pelo facto de exercer o seu direito ao silêncio – de que não é legítimo extrair qualquer consequência, seja para determinar a culpa, seja para determinar a medida concreta da pena –, não é menos verdade que quando é do interesse do arguido invocar um facto que o favorece – e que ele poderá ser o único a conhecer –, a manutenção do silêncio poderá desfavorecê-lo.
É o que tem vindo a ser reconhecido pelo S.T.J., como resulta do seu acórdão de 10 de Janeiro de 2008, processo 07P3227 (disponível em www.dgsi.pt), onde podemos ler:
«E situou-se o Tribunal recorrido na senda da jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça de que o silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. Se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio (cfr. AcSTJ de 21/02/2006, Proc. º 260/06-5 e de 24/10/2001, Proc. nº 2762/01-3).
Tem entendido, este Supremo Tribunal, que:
– Na avaliação da personalidade não está em causa o direito ao silêncio, em ordem a extrair deste um juízo desfavorável relativamente àquela. Porém usando o arguido daquele direito, fica impedido o tribunal de se socorrer de elementos que poderiam levá-lo a uma atitude de compreensão em termos de culpa, susceptível de se repercutir na medida da pena e no prognóstico do seu comportamento futuro, com interesse para as exigências de prevenção especial e da própria necessidade da pena. (AcSTJ de 30/10/1996, Proc. nº 59/96)
(…)
– Um arguido que mantém o silêncio em audiência, não pode ser prejudicado, pois não é obrigado a colaborar e goza da presunção de inocência, mas prescinde assim de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal. Daí que quando tal suceda não possa pretender que foi prejudicado pelo seu silencia. (AcSTJ de 20/10/2005, Proc. nº 2939/05-5)
– O privilégio contra a auto-incriminação, ou direito ao silêncio, significa que o arguido não pode ser obrigado, nem deve ser condicionado, a contribuir para a sua própria incriminação, isto é, tem o direito a não ceder ou fornecer informações ou elementos que o desfavoreçam, ou a não prestar declarações, sem que do silêncio possam resultar quaisquer consequências negativas ou ilações desfavoráveis no plano da valoração probatória. Sendo, porém, este o conteúdo do direito, estão situadas fora do seu círculo de protecção as contribuições probatórias, sequenciais e autónomas, que o arguido tenha disponibilizado ou permitido, ou que informações prestadas tenham permitido adquirir, possibilitando a identificação e a correspondente aquisição probatória, ou a realização e a prática e actos processuais com formato e dimensão própria na enumeração dos meios de prova, como é a reconstituição do facto. (AcSTJ de 05/01/2005, Acs STJ XIII, 1, 159)
– Esta exigência de interiorização nada tem a ver com a problemática da não exigência de auto-incriminação, que se funda no facto do arguido não dever ser obrigado a concorrer para a descoberta da verdade servindo de meio de prova (direito de defesa). No entanto, se o arguido decidir não contribuir para a descoberta da verdade, também não pode pretender que o tribunal reconheça o que ele próprio não foi capaz de reconhecer. (AcSTJ de 27/04/2006, Proc. nº 794/06-5)
– Um arguido que mantém o silêncio em audiência, não pode ser prejudicado, pois não é obrigado a colaborar e goza da presunção de inocência, mas prescinde assim de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal. Daí que quando tal suceda não possa pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio. (AcSTJ de 14/06/2006, Proc. nº 2175/06-5)
(…).»
No caso em apreço, o arguido, legitimamente, optou pelo silêncio quanto aos factos imputados. Desse silêncio não se pode extrair qualquer consequência jurídica que lhe seja desfavorável, pois o arguido presume-se inocente antes de haver sentença condenatória com trânsito em julgado.
Porém, por via dessa legítima opção, privou-se da oportunidade de apresentar a sua própria versão dos factos, ficando o tribunal recorrido circunscrito aos depoimentos testemunhais prestados em audiência e à prova pericial e documental.
O arguido/recorrente foi localizado e detido logo no dia seguinte ao da morte do ofendido.
A partir desse momento, as chaves da garagem e do veículo Citroen C3, até então em poder do arguido/recorrente, passaram a estar apreendidas à ordem dos autos, pelo que não se vislumbra quem mais pudesse entrar na garagem desde essa altura e até à realização da busca, nem se alcança que o tribunal devesse entrar em raciocínios especulativos e conjecturais, esboçados “no vazio”, sobre quem mais poderia aceder a esse espaço, pois nada apontava nesse sentido.
Como já se disse, a circunstância de o arguido/recorrente ter em seu poder, na ocasião em que foi detido, as chaves da dita garagem (que arrendara) e do veículo automóvel que nela se encontrava e que tinha sido alugado por si, por intermédio de terceiro, não havendo qualquer notícia ou sinal de que àquele espaço fechado mais alguém pudesse aceder para além do próprio arguido, que até havia mudado as chaves originárias da garagem que lhe tinham sido entregues pelo proprietário, estabelece uma fortíssima ligação entre o arguido e tudo o que veio a ser encontrado e apreendido no interior da garagem e do dito veículo Citroen C3.
Diz o recorrente que o tribunal não terá valorado a existência de prova no sentido de que o veículo Citroen C3 foi utilizado por um indivíduo do sexo feminino, de que com a arma apreendida foram efectuados não apenas três, mas cinco disparos, e bem assim a falta de vestígios lofoscópicos no produto estupefaciente correspondentes ao arguido e ao ofendido.
Vejamos:
O casaco de cabedal, a camisola cinzenta e as calças de ganga apreendidos durante a busca à garagem arrendada pelo arguido/recorrente (fls. 421 e ss., em especial 423, 440, 441 e 442, e auto de exame directo a fls. 632-633), apresentavam partículas características/compatíveis com disparos de arma de fogo, sendo do mesmo tipo das partículas detectadas nos elementos municiais deflagrados pelo revólver apreendido (relatório pericial - exame de resíduos de disparo da área físico-documental- a fls. 857- 859).
Apreendidos juntamente com os demais objectos supra referidos, é inteiramente lógico e congruente concluir que tais partículas tiveram origem nos disparos de que veio a resultar a morte do ofendido, cuja arma foi apreendida na mesma ocasião, bem como apreendido foi, na mesma busca, o aludido saco desportivo contendo, no topo, uma mancha de etiologia hemática que se veio a comprovar ser da pessoa do ofendido e que, tudo indica, foi produzida quando este foi atingido pelo disparo, o que significa que, como com inteira razoabilidade salienta a motivação da decisão de facto, o ofendido o teria consigo, ou pelo menos perto de si, quando foi baleado mortalmente.
O relatório pericial de fls. 952 e segs. não exclui que o recorrente tenha vestido as roupas apreendidas; apenas refere, quanto ao gorro, que se detectou uma mistura de vestígios biológicos provenientes de mais do que um indivíduo, o que facilmente se explica por contaminação.
Quanto ao perfil proveniente de indivíduo do sexo feminino, reporta-se a polimorfismos de cabelos num banco e a vestígios existentes em duas pontas de cigarro, estas recolhidas na consola central do Citroen Saxo, matrícula 96-25-RE, pertença do arguido (e que este conduzia quando foi interceptado) e não no Citroen C3.
Ora, como se diz na motivação da decisão de facto, é bem natural e muito provável que em alguma ocasião a condenada CC, então namorada do recorrente, tenha sido transportada por aquele, quer no Citroen Saxo, quer mesmo no Citroen C3, no período em que este último veículo foi alugado – o que até foi dado como provado no acórdão que condenou a dita CC.
Finalmente, no que tange aos vestígios lofoscópicos encontrados no estupefaciente apreendido, a perícia de fls. 492 e segs. conclui que apenas três vestígios de cristas papilares de espécie digital possuem valor identificativo e que não são nem do arguido, nem do ofendido, mas só com isso não se pode concluir que o estupefaciente não tenha estado na posse do recorrente, tanto mais que, como assinala o Ministério Público, com pertinência, o resultado da perícia não significa nem afasta que não existissem outros vestígios lofoscópicos, embora sem valor identificativo, designadamente do arguido/recorrente, sendo certo que os pacotes de haxixe forçosamente tiveram de ser manuseados, quanto mais não fosse para colocação dentro do saco.
Acresce que a prova tem de ser valorada em termos globais, não se podendo esquecer a presença do saco com o haxixe e com vestígios hemáticos do ofendido na mala do veículo Citroen C3 que o arguido/recorrente comprovadamente alugou através de terceiro, e bem assim o dinheiro caído no interior desse veículo, além da presença, na garagem, das roupas com vestígios de disparos e do revólver embrulhado no gorro, que foi a arma que inequivocamente produziu o disparo que vitimou de morte o ofendido – tudo encontrado na garagem arrendada pelo arguido e de que este possuía a chave de acesso, como possuía, aquando da sua detenção, a chave do veículo Citroen C3.
Aqui chegados, confrontamo-nos com os concretos pontos de facto questionados 2, 4, 5, 7, 8, 9 e 10 e verificamos, desde logo, que nenhum corresponde a factos genéricos e conclusivos.
Pretende o recorrente que o tribunal não dispunha de provas que o habilitassem a dar como provados tais factos e que procedeu a juízos e ilações que atentam contra as regras da experiência da vida.
A nosso ver, o recorrente carece de razão.
Reconhecemos que a tarefa do tribunal de 1.ª instância foi dificultada pela circunstância de, na sequência do anterior acórdão desta Relação, não ter podido valorar, contra o ora recorrente, as declarações que a co-arguida CC prestara em inquérito e que serviram para a condenar, como cúmplice, pelo crime de tráfico de estupefacientes aqui em causa.
Porém, certo é que para firmar a convicção de que o arguido/recorrente AA matou o ofendido o tribunal de 1.ª instância não se bastou com a consideração isolada e atomística dos bens apreendidos na supra referida garagem, mas sim teve em conta todo o acervo probatório, analisado e conjugado entre si, não podendo deixar de relevar, como é evidente, a circunstância de a arma que efectuou o disparo que atingiu o ofendido, o saco com vestígios hemáticos deste, as placas de haxixe e o dinheiro em causa terem sido encontrados num espaço fechado que era do domínio do arguido, não se vislumbrando que entre o homicídio e a localização e detenção do arguido (o arguido foi localizado e abordado pela PSP no dia seguinte, 4 de Março, pelas 19h30/20h00- cfr. fls. 137), ou entre a detenção e a busca, alguém pudesse ter acesso a tal espaço, tanto mais que o arguido, aquando da sua detenção, mantinha em seu poder as chaves da garagem e do referido veículo Citroen C3.
Como se diz na motivação de facto, a relação de namoro entre a dita CC e o arguido/recorrente foi descrita pela testemunha JJ, namorado de PP, irmã daquela, que os apelidou de namorados (de resto, em sintonia com a declaração do arguido AA de que vivia na morada da residência daquela conforme defendeu nos artigos 220 e 230 do seu requerimento a fls. 1423 e ss., como assinala a decisão recorrida).
Por essa razão, a testemunha JJ acedeu ao pedido do arguido em "dar o seu nome" para tomar de aluguer o veículo automóvel da marca e modelo Citroen C3, tendo para o efeito acompanhado o "casal" numa deslocação ao centro comercial ..., mais esclarecendo que, após ter levantado o veículo na loja da ..., perto do ..., entregou-o ao arguido/recorrente junto à casa do "sogro" (pai de CC) nas ... e não mais voltou a vê-los (arguidos e/ ou veículo automóvel).
Atente-se que, como se disse atrás, o ponto 3 dos factos provados não foi impugnado, aí se consignando que o arguido AA alugou junto da rent-a-car ..., em nome de JJ, um veículo automóvel da marca e modelo Citroen C3, de matrícula ..., tendo nele colocado quatro tampões de jante e duas chapas de matrícula ... que haviam sido furtadas no dia 27 de Fevereiro de 2015, na ..., pertencentes a um outro veículo.
[…]
Em todas estas considerações, alicerçadas na prova pessoal e documental expressamente invocada, inteiramente concordantes com os ditames da lógica e da experiência, o tribunal de 1.ª instância não incorreu, a nosso ver, em qualquer vício que mereça reparo ou censura.
Relembremos que o veículo Citroen C3, que guardava na bagageira o supra mencionado saco desportivo da marca Nike, com a mancha de sangue do ofendido - saco que continha o produto estupefaciente em questão -, e bem assim, na zona traseira do habitáculo, o maço de notas também apreendido, foi encontrado no interior da garagem que o arguido havia arrendado, sendo que este, quando detido, tinha em seu poder as chaves da garagem e do Citroen C3, não havendo notícia de que mais alguém, para além dele, tivesse acesso a esse espaço fechado.
Tudo faz crer, por conseguinte, que foi nesse veículo que o arguido se deslocou ao encontro do ofendido, independentemente de as testemunhas FF e GG não terem visto no local o veículo C3, conforme se confirma pelas passagens que o recorrente entendeu seleccionar e que foram ouvidas neste Tribunal, pelo que nada obstava a que o tribunal recorrido pudesse dar como provado, como deu, no ponto de facto n.º9, que o arguido se deslocou na aludida viatura.
Como já se disse, as características do local e a hora do evento letal foram explicadas com detalhe pelas testemunhas FF e GG. Como se afirma na motivação da decisão de facto e se corrobora pela audição da gravação dos seus depoimentos, ambas as testemunhas, cada qual do interior da sua residência, ouviram os três disparos seguidos, o que os assustou – FF estava a ver televisão, sentiu “passar o carro do lixo” e, ao fim de um tempo, “senti uns tiros” “três tiros”, “consecutivos”; viu logo que eram tiros, conhecendo o barulho que fazem por existir próximo um “sítio de caça” - tendo a testemunha GG, que nunca antes ouvira tiros, julgado inicialmente que se trataria de algum veículo que embatera na sua viatura (que estava estacionada nessa rua) e que, por esse motivo, fugira de imediato, posto que, de seguida, ouviu um “carro a arrancar”, com um arranque “muito forte”, de tal forma súbito e ruidoso que lhe pareceu um veículo modificado.
Após breves instantes, ambas as testemunhas aperceberam-se do sucedido: FF aguardou uns minutos e, após, espreitou pela janela e, do seu lado esquerdo, viu o ofendido deitado no chão, tendo telefonado de imediato para a PSP. Por sua vez, GG saiu para o logradouro da sua residência e, do seu lado direito, deparou-se com o mesmo cenário, tendo telefonado para o 112.
A circunstância das ditas testemunhas não terem visto o veículo C3 é perfeitamente natural e compreensível, pois o arguido logo se aprestou a fugir do local e as testemunhas não saíram imediatamente à rua. Por outro lado, se a testemunha Nuno Pimentel não se deu conta, sequer, do barulho de outro veículo, certo é que a testemunha GG ouviu, logo após os disparos, o arranque de uma viatura automóvel.
A motivação da decisão de facto realça que, muito embora o ofendido, à data, estivesse inibido ou proibido de conduzir veículos motorizados, “conforme esclareceram a assistente e as testemunhas QQ (irmã do ofendido) e RR (cunhado do ofendido), não se coibia de o fazer regularmente, mormente conduzindo o referido jipe de que era proprietário (vide imagens a fls. 7, 8 e 45 e ss.), pelo que não é de estranhar que tenha exercido a condução na sobredita ocasião e para aquele lugar.” Explica o tribunal recorrido como o ofendido saíra sozinho de casa levando consigo esse mesmo veículo automóvel e, posteriormente, nessa mesma noite, uma vez mais desacompanhado, saíra do café onde entretanto se havia dirigido para o encontro com o arguido/recorrente, preparando-se para adquirir produto estupefaciente para revenda “posto que era traficante de droga desde há cerca de cinco anos (ponto 1.)
[..]
In casu, os factos provados são suficientes para suportar a decisão de direito a que se chegou, nas suas diversas vertentes; visionando toda a matéria factual, não se verifica qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão; também não se patenteia a existência de erro notório na apreciação da prova, na definição que deixamos supra exposta.
Do que se conclui que do texto da sentença recorrida, por si só ou conjugado com os ditames da experiência comum - enquanto critérios generalizantes e tipificados, assentes na experiência, de inferência factual, simples índices corrigíveis, critérios que definem conexões de relevância orientando caminhos de investigação e oferecendo probabilidades conclusivas (cfr. Castanheira Neves, Sumários de Processo Penal, 1968, Coimbra, p. 45) -, não resulta a verificação de qualquer dos apontados vícios decisórios.
3.2.3. Face ao exposto, nos limites da reapreciação da prova, não vislumbramos quaisquer razões para divergir do juízo formulado pelo tribunal recorrido em sede de decisão de facto, pelo que, inexistindo, igualmente, vícios de conhecimento oficioso, deve manter-se a factualidade provada e não provada nos termos constantes do acórdão recorrido.”
A decisão recorrida ao conhecer da matéria de facto impugnada, fez uma análise fundamentada do que perante os seus poderes de cognição processualmente delimitados, poderia conhecer, de forma a que ficasse segura de um juízo de convicção, socorrendo-se nessa ponderação das provas, das regras da experiência comum, e explicitando como tribunal de recurso, as razões por que acolheu a decisão da 1ª instância.
Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do arguido, fica afastado o princípio do in dubio pro reo,
Não foram valoradas provas proibidas e a livre apreciação da prova não assentou em juízos arbitrários, mas sim lógico e objectivamente fundamentados, de harmonia com a conjugação relevante de toda a prova, incluindo a indiciária,, tornando a prova concludente para firmação dos factos provados.
Não correponde pois, à verdade que o acórdão recorrido, se socorresse de prova pela negativa no sentido de justificar a inexistência de prova ou que podia existir prova mas não foi colhida, nem que exista uma duvida inultrapassável que transpareça dos raciocínios do tribunal,
A matéria de facto apurada torna-se definitiva e é ela que define o direito aplicável.
<>
Diz o recorrente que
“3.1 O arguido foi condenado em 1ª instncia por um crime de homicídio qualificado, tendo como agravante a utilização de uma arma proibida. É indiscutível que estamos em presença de um só crime muito embora agravado pela utilização de uma arma proibida;
3.2. Ora, se não é elemento do crime de homicídio a condenação/agravação pela utilização de uma arma terá de ser vista como um crime autónomo. Mesmo que não se considere que estamos perante um crime autónomo sempre teria de se entender que estamos face a uma circunstância modificativa – a utilização de uma arma – na medida em que na condenação em 1ª instancia o elemento arma fazia parte do tipo qualificativo enquanto que agora – com a condenação/alteração operada pelo acórdão da Relação – estamos face a um elemento (utilização de uma arma) que não faz parte do tipo. Constitui, pois, uma nova perspectiva jurídica que, seguramente, se traduz numa surpresa para a estrutura da defesa do recorrente;
3.3. Do que resulta, a alteração operada pelo acórdão recorrido se traduzir numa alteração substancial dos factos e, nessa medida, atento o disposto no nº1 do artigo 359º do CPP, a mesma não produzir efeitos pela não verificação dos respectivos pressupostos;”
Porém, não tem razão, pois como desenvolvidamente se analisou no acórdão da Relação:
“3.3. O arguido/recorrente AA foi pronunciado pela imputada prática de: um crime de homicídio qualificado, agravado pelo uso de arma proibida, p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.º 2, al j), ambos do Código Penal (CP), e artigos 2.º, n.º 1. al. q), subal. aad), 3.º n.º 4 al. b) e 86.º, n.º 3, da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro; um crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 210.º n.ºs 1 e 2, al. b e 204.º, n.º, 1, al. a), ambos do CP; um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Atente-se que o Ministério Público havia acusado o arguido também pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º1, al. c) e 2.º, n.º1, al. p), q), v), ae) e aad), n.º5, al. g), 3.º, n.º2, al. l) e 4.º, n.º1, todos da Lei n.º 5/2006, tendo o Mm.º JIC entendido, na decisão instrutória, haver concurso aparente entre o homicídio agravado pelo uso de arma proibida e o crime de detenção dessa mesma arma.
Lê-se no acórdão recorrido, a propósito do enquadramento jurídico-penal (excluem-se as notas de rodapé):
«Tendo em conta a factualidade assente relativa à conduta do arguido AA, estão inequivocamente preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime de homicídio, p. e p. pelo art. 131º do CP, posto que efetuou um disparo com o revólver na direção da pessoa do ofendido, causando-lhe as apuradas lesões que foram causa direta e necessária da sua morte (sendo o ato objetivamente idóneo a produzir o resultado típico), com conhecimento e vontade de o fazer (dolo direto – art. 14º nº 1 do CP), bem sabendo que o seu comportamento lhe estava vedado por Lei.
Adicionalmente, o despacho de pronúncia, por reporte à acusação pública, imputa ao mesmo arguido a circunstância qualificadora a que alude a al. j) do nº 2 do art. 132º, ou seja, ter agido “com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas”, segundo cremos, face à alegada intenção subjacente ao encontro a sós (ficar com o dinheiro e com a droga) para o qual foi munido com o revólver, globalmente revelador de premeditação e planeamento no ideário homicida. Sucede, porém, que soçobrou a prova daquela específica intenção, pelo que, atenta a factualidade assente, não vemos como sustentar a verificação deste exemplo-padrão. Ademais, desconhecemos o concreto motivo que levou o arguido a efetuar os disparos e, bem assim, com particular relevância nesta sede, o momento crucial em que decidiu matar o ofendido, não sendo legítimo afirmar, face à matéria assente, que tomou tal decisão antes do encontro (conforme mencionámos na fundamentação de facto, a circunstância de levar consigo o revólver não implica necessariamente que havia formulado a intenção de liquidar o ofendido). Consequentemente, mostra-se afastada qualquer reflexão sobre os meios empregues pois não sabemos se se muniu da arma antes ou depois de formar a sua vontade de matar. Este mesmo fundamento afasta também a conclusão de que tenha havido premeditação. Por último, nada nos permite consolidar uma atuação com frieza de ânimo superior à frieza padronizada que preside à prática do homicídio simples com dolo direto.
Sem embargo, entendemos que a conduta do arguido, no prisma da culpa, se reveste de uma especial censurabilidade, enquanto circunstância reveladora de uma “atitude profundamente rejeitável no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade” que traduz um maior grau de culpa (face ao tipo de crime na forma simples) relativa ao modo de execução do facto ou, na expressão de Figueiredo Dias, “ao nível da atitude do agente”, determinante de uma gravidade superior do crime.
Com efeito, no caso, aquele quid que diferencia a conduta do homicídio na forma simples (que, pela sua natureza e pela qualidade do bem jurídico acarreta sempre uma evidente gravidade) mostra-se arrimado no concreto contexto do encontro entre o arguido e o ofendido (e respetivas circunstâncias de tempo e lugar), orquestrado entre ambos no âmbito do negócio da traficância para o qual aquele se norteara de requintadas cautelas, quais sejam a transformação do veículo automóvel que conduzia, previamente tomado de aluguer através de um “testa de ferro”, mediante a alteração das características materiais, o uso de indumentária escura e dissimulatória e a posse do revólver contendo pelo menos três munições (revelando, pelo menos, uma predisposição para o utilizar). Por seu turno, a utilização da arma para causar a morte do ofendido consubstanciou um dado de facto essencial no modus operandi, ao jeito de uma verdadeira execução evidenciada pela sequência dos três disparos consecutivos e que, face ao resultado, não permitiu a cabal defesa do ofendido. Esta circunstância preenche objetivamente o exemplo-padrão a que alude a al. h) do nº 2 do cit. art. 132º do CP, quanto ao segmento da utilização de meio “que se traduza na prática de um crime de perigo comum”, qual seja o crime de detenção de arma proibida com referência aos arts. 2º nº 1 als. q), az), subal. aad), 3º nº 4 al. b) (classe B1) e 86º nºs 1 c) e 3 da LA (independentemente de não haver condenação pela prática deste tipo de crime, primitivamente imputado ao arguido mas afastado no despacho de pronúncia pelos fundamentos vertidos no respetivo ponto 7., reconduzíveis à figura do concurso aparente).
Todo o contexto apurado, a par desta particularidade reconduzível a um crime de perigo comum, bem revela uma situação especialmente censurável, permitindo-nos concluir com segurança, pois, pela verificação do tipo de crime na forma qualificada [num caso semelhante de estreita conexão entre a conduta do agente em relação à arma e o homicídio, em que a utilização desta foi determinante na prática do crime, vide o Ac. TRL de 18-06-201517, mormente a conclusão de que “é de qualificar o homicídio, atenta a especial censurabilidade que ressalta do caso como um todo, como se refere na decisão recorrida, por o mesmo ter sido cometido utilizando um meio que se traduz na prática de um crime de perigo comum abstracto, isto é, utilizando uma arma proibida (…)”].
Neste cenário, não há lugar à agravação da ilicitude a que se reporta o art. 86º nº 3 da LA, pois a própria norma afasta a dupla valoração do mesmo facto enquanto corolário do princípio da legalidade, ou seja, quando o uso da arma é em si mesmo um elemento do próprio tipo de crime, como é o caso no que concerne à circunstância qualificadora (sobre a questão, vide o Ac. STJ de 31.03.2011 e o Ac. TRP de 14.01.2015). Diferente seria se a qualificação jurídica dos factos se cingisse ao homicídio simples, circunstância em que, por efeito da dita agravação (nesse caso automática por se reportar à dimensão da ilicitude – vide, neste sentido, o Ac. STJ de 07-05-201520), a moldura abstrata aumentaria para um mínimo de dez anos e oito meses de prisão [8A + 1/3 (= 2A e 8M)] e um máximo de vinte e um anos e quatro meses de prisão [16A + 1/3 (= 5A e 4M)].»
Discordamos do enquadramento efectuado pelo tribunal recorrido.
O crime de homicídio qualificado, previsto no artigo 132.º do Código Penal, é uma forma agravada de homicídio, em que a qualificação decorre da verificação de um tipo de culpa agravado, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no n.º 1 da disposição, moldado pelos vários exemplos-padrão constantes das diversas alíneas do respectivo n.º 2.
Como se salienta no acórdão do S.T.J., de 31/01/2012 (Proc. n.º 894/09.4PBBRR.S1, disponível em www.dgsi.pt, como todos os que não tenham outra indicação), “o crime de homicídio qualificado, p. e p. no art. 132° do CP, constitui uma forma agravada do crime de homicídio simples p. e p. pelo art. 131° do CP, que constitui o tipo de ilícito, agravamento esse que se produz não através da previsão de circunstâncias típicas fundadas em maior ilicitude do facto, cuja verificação determina a realização do tipo, mas antes em função de uma culpa agravada, de uma “especial censurabilidade ou perversidade” da conduta (cláusula geral enunciada no n.º 1), revelada pelas circunstâncias indicadas no n.º 2”.
Acrescenta-se ainda no mesmo aresto, que “estas circunstâncias constituem “exemplos-padrão”, ou seja, indícios da culpa agravada referida no n.º 1, que constitui o elemento típico do homicídio qualificado (tipo de culpa). Ainda que essas circunstâncias envolvam eventualmente uma maior ilicitude do facto, não é o simples acréscimo de ilicitude que determinará a qualificação do crime. Só se as ditas circunstâncias revelarem uma maior censurabilidade ou perversidade da conduta se verificará a qualificação”, sendo que “como meros indícios, as circunstâncias do n.º 2 têm sempre que ser submetidas à cláusula geral do n.º 1. Da interacção entre os nºs 1 e 2 do art. 132.º pode, pois, resultar a exclusão do efeito de indício do exemplo-padrão, e consequentemente a integração dos factos no crime de homicídio simples do art. 131°. Mas pode também, precisamente pelo seu caráter meramente indiciário, admitir-se a qualificação do homicídio quando se constatar a substancial analogia entre os factos e qualquer dos exemplos-padrão. Esta interacção entre os dois números do art. 132.º, permitindo uma maior flexibilidade no tratamento dos casos concretos, e reflexamente na administração da justiça do caso, assegura a delimitação do tipo de homicídio qualificado em termos suficientemente rigorosos para que não seja lesado o princípio da legalidade”.
Sobre o que é a especial censurabilidade ou perversidade, ensina Teresa Serra (Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 1990, págs. 63/65:
“Como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a conceção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No artigo 132.°, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que refletem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores (…). Com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto pois, um recurso a uma conceção emocional da culpa e que pode reconduzir-se «à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala BINDER. Assim poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor. Especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente (...). Importa salientar que a qualificação de especial se refez tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exatamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada. Com efeito, qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o comete.”
No caso em apreço, o acórdão recorrido considerou verificado o exemplo-padrão a que alude a al. h) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, quanto ao segmento da utilização de meio “que se traduza na prática de um crime de perigo comum”, qual seja o crime de detenção de arma proibida com referência aos artigos 2.º n.º 1 als. q), az), subal. aad), 3.º n.º 4, al. b) (classe B1) e 86.º nºs 1, c) e 3, da Lei das Armas.
Estabelece o artigo 132.º:
“1 - Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos.
2 - É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente:
(…)
h) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum;
(…).”
No que toca à utilização de “meio particularmente perigoso”, o S.T.J. tem vindo a afirmar, de acordo, aliás, com a doutrina, que essa circunstância se há-de traduzir no uso de um instrumento que, pelas suas características, se traduza num perigo acentuado, qualitativamente superior ao perigo inerente a qualquer meio usado para causar a morte de outrem. Qualquer instrumento que seja idóneo para matar é perigoso: uma faca, um sacho ou uma sachola usados com a parte cortante, uma arma de fogo, etc. Para qualificar o crime a lei exige, todavia, que esse instrumento seja invulgarmente perigoso, sendo havido como tal, pela jurisprudência, aquele meio que acarreta dificuldades acrescidas para a defesa da vítima e que, além disso, constitui perigo para outros bens jurídicos pessoais.
Da qualificação estão, assim, afastados os meios, métodos ou instrumentos mais comuns de agressão que, embora perigosos ou mesmo muito perigosos (facas, pistolas, instrumentos contundentes) não cabem na estrutura valorativa, fortemente exigente, do exemplo-padrão (ver Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2.ª edição, p. 67-68; acórdão do S.T.J., de 05/09/2007, proc. 07P2430, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes).
Hoje podemos afirmar que ninguém considera que uma pistola ou um revólver constituem meio particularmente perigoso para este efeito de qualificação do homicídio.
Quanto à utilização de meio “que se traduza na prática de crime de perigo comum”, Figueiredo Dias (ob. cit., p. 68) entende que está manifestamente relacionada com a definição dos crimes típicos de perigo comum como tal enunciados, previstos e classificados na sistemática do Código Penal: os crimes previstos nos artigos 272.º a 286.º, pronunciando-se nesse sentido o S.T.J., no acórdão de 15/10/2003, processo 03P2024, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, com menção particular ao incêndio, à explosão, e a outras condutas especialmente perigosas ou danos em instalações.
Mesmo que se entenda, como defende Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, 2008, p. 352), que para os efeitos da referida qualificativa, é também crime de perigo comum o crime previsto no artigo 86.º da Lei n.º 5/2006 – crime que, aliás, está inserido numa secção daquele diploma que tem como epigrafe “Responsabilidade criminal e crimes de perigo comum” -, não se afigura que, no caso em apreço, a detenção e uso da arma revele, por si e nas respectivas circunstâncias de utilização, a especial censurabilidade ou perversidade que se manifesta na prática de um crime de perigo comum e que está pressuposta na qualificação do crime de homicídio.
As menções na fundamentação de direito do acórdão recorrido ao “concreto contexto do encontro entre o arguido e o ofendido (e respetivas circunstâncias de tempo e lugar), orquestrado entre ambos no âmbito do negócio da traficância para o qual aquele se norteara de requintadas cautelas, quais sejam a transformação do veículo automóvel que conduzia, previamente tomado de aluguer através de um “testa de ferro”, mediante a alteração das características materiais, o uso de indumentária escura e dissimulatória e a posse do revólver contendo pelo menos três munições (revelando, pelo menos, uma predisposição para o utilizar) ”, e bem assim ao “modus operandi, ao jeito de uma verdadeira execução evidenciada pela sequência dos três disparos consecutivos”, são, a nosso ver, forçadas, tanto mais que o tribunal a quo reconhece desconhecer-se o concreto motivo que levou o arguido a efectuar os disparos e, bem assim, com particular relevância nesta sede, o momento crucial em que decidiu matar o ofendido, não sendo legítimo afirmar, face à matéria assente, que tomou tal decisão antes do encontro e a circunstância de levar consigo o revólver não implica necessariamente que já havia formulado a intenção de liquidar o ofendido. Porquê, então, valorizar, para este efeito, o “concreto contexto do encontro entre o arguido e o ofendido”, a transformação do veículo automóvel, a indumentária e a posse do revólver? Se o tribunal reconhece desconhecer o concreto motivo que levou o arguido a efectuar os disparos e o momento crucial em que decidiu matar o ofendido, como pode falar num “modus operandi, ao jeito de uma verdadeira execução”?
Acresce o seguinte: não consta da acusação, nem da decisão de pronúncia, a descrição de todos os elementos típicos, objectivos e subjectivos, tipificadores do crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º, n.º1, al. c), da Lei n.º 5/2006, os quais, consequentemente, também não constam, na sua integralidade, da factualidade dada como provada no acórdão recorrido.
Onde está, por exemplo, a menção dos factos integradores dos elementos intelectual e volitivo do dolo, em qualquer das suas modalidades definidas no artigo 14.º, do Código Penal, pois o crime previsto no dito artigo 86.º, n.º1, é um crime doloso, incluindo a consciência da ilicitude, quer seja encarada como “elemento emocional” do dolo, seja como puro elemento integrante da culpa (Cfr. jurisprudência uniformizadora do S.T.J., constante do Acórdão n.º 1/2015, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 18, de 27 de Janeiro de 2015)? Onde está a referência à falta de autorização e das condições legais para a detenção da arma?
Quer isto dizer que nem sequer é possível afirmar que a utilização do revólver em causa se traduziu “na prática de crime de perigo comum”.
Em suma, entendemos que o arguido/recorrente deverá ser punido pela prática de um crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131.º do Código Penal, afastando-se a qualificação pelo artigo 132.º, n.º2, al. h), aplicada pelo tribunal recorrido.
Porém, é aplicável ao homicídio a agravação do artigo 86.º, n.º3, da Lei n.º 5/2006, que só não terá lugar quando «o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma».
O uso ou porte de arma não é elemento do crime de homicídio, cujo tipo legal fundamental é o previsto no artigo 131.º do Código Penal. Pode ser um factor de agravação, mas só o será, como já se viu, se para além de preencher um dos exemplos-padrão – nomeadamente, «meio particularmente perigoso» ou «prática de um crime de perigo comum» da alínea h) do n.º 2 do artigo 132.º -, revelar «especial censurabilidade ou perversidade». Enquanto a agravação do n.º 3 do artigo 86.º, encontrando fundamento num maior grau de ilicitude, tem lugar sempre que o agente usa na prática do crime uma arma, independentemente de a arma ser proibida ou não, ser legal ou não, a do artigo 132.º só operará se o uso de arma ocorrer em circunstâncias reveladoras de uma especial maior culpa. Além, para haver agravação, basta o uso de arma no cometimento do crime; aqui não (cf. acórdão do S.T.J., de 31/03/2011, processo 361/10.3GBLLE, relatado pelo Conselheiro Manuel Braz).
Atente-se que a menção a esta agravação constava da decisão instrutória de pronúncia e que o próprio acórdão recorrido reconhece que, a cingir-se a qualificação jurídica dos factos ao homicídio simples, haveria que aplicar a dita agravação.
Assim, o recurso merece provimento nesta parte, devendo o arguido/recorrente ser condenado pela prática de um crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131.º do Código Penal, agravado nos termos do artigo 86.º, n.º3, da Lei n.º 5/2006.”
Na verdade
O tipo legal fundamental dos crimes contra a vida encontra-se descrito no art. 131.º do CP, sendo desse preceito que a lei parte para, nos artigos seguintes, prever as formas agravada e privilegiada, fazendo acrescer ao tipo-base, circunstâncias que qualificam o crime, por revelarem especial censurabilidade ou perversidade ou que o privilegiam por constituírem manifestação de uma diminuição da exigibilidade.
O crime de homicídio qualificado verifica-se: “Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade ,(…)” artº 132º nº 1 do C.Penal
As circunstâncias referidas no nº 2 do mesmo preceito, são meramente indicativas e, não taxativas, são circunstâncias de referência exemplificativa, mas não de abrangência exclusiva.
O nº 2 apenas determina que:
“É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância do agente (….) (sublinhado nosso)
A especial censurabilidade ou perversidade, sendo conceitos indeterminados, são representadas por circunstâncias que denunciam uma culpa agravada e são descritas como exemplos-padrão. A ocorrência destes exemplos não determina, todavia, por si só e automaticamente, a qualificação do crime; assim como a sua não verificação não impede que outros elementos possam ser julgados como qualificadores da culpa, desde que sejam substancialmente análogos aos legalmente descritos. (Ac. do STJ de 07-07-2005, Proc. n.º 1670/05 - 5.ª).
No art. 132.º do CP o legislador utilizou a chamada técnica dos exemplos-padrão, estando em causa, pelo menos para parte muito significativa da doutrina, no seu n.º 2, circunstâncias atinentes à culpa do agente e não à ilicitude, as quais podem traduzir uma especial censurabilidade ou perversidade do agente – Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, I, pág. 27 e Teresa Quintela de Brito, Direito Penal – Parte Especial: Lições, Estudo e Casos, pág. 191.
Assim sendo, é possível ocorrerem outras circunstâncias, para além das mencionadas, se bem que valorativamente equivalentes, as quais revelem a falada especial censurabilidade ou perversidade; e, por outro lado, apesar da descrição dos factos provados apontar para o preenchimento de uma ou mais alíneas do n.º 2 do art. 132.º, não é só por isso que o crime de homicídio cometido, deverá ter-se logo por qualificado.
A partir da verificação de circunstâncias que o legislador elegeu, com “efeito de indício” (expressão de Teresa Serra, Homicídio Qualificado. Tipo de Culpa e Medida da Pena, pág. 126), interessará ver se não concorrerão outros factos que, funcionando como “contraprova”, eliminem a especial censurabilidade ou perversidade do acontecido, globalmente considerado. Ac. do STJ de 15-05-2008, Proc. n.º 3979/07 - 5.ª Secção)
O cerne do referido ilícito está, assim, na caracterização da acção letal do agente como de especial censurabilidade ou perversidade face às circunstâncias em que, e como, agiu, ou dito de outro modo, está nas circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade ou perversidade que integraram a acção letal do agente.
Como conclui Teresa Serra, in Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, Coimbra, 2003, p. 124:
“3.O critério generalizador do artigo 132º integra um tipo de culpa fundamental que permite caracterizar de forma autónoma a atitude especialmente censurável ou perversa do agente.
4. Só no âmbito de um conceito material de culpa susceptível de graduação, tendo como objecto de referência próprio o maior ou menor desvalor da atitude do agente actualizada no facto, a função de tipos de culpa agravadores da moldura penal pode ser inteiramente compreendida.”
O legislador apesar de optar pela técnica dos exemplos padrão, consubstanciados no artigo 132º funda-se porém “na combinação de um critério generalizador, constituído por uma cláusula geral de agravação penal, com uma enumeração exemplificativa de circunstâncias agravantes de funcionamento não automático”
Mesmo na construção do Leitbild dos exemplos padrão, é a partir de cada uma das concretas circunstâncias agravantes exemplificadas que se retira não apenas o seu especial grau de gravidade, mas também a sua própria estrutura valorativa.( idem, ibidem, p. 126 e 127)
Aliás, o Tribunal Constitucional (TC), pelo seu acórdão de 10 de Dezembro de 2014, - in Acórdão n.º 852/2014 - Diário da República n.º 48/2015, Série II de 2015-03-10 veio “Julgar inconstitucional a norma retirada do n.° 1 do artigo 132.° do Código Penal, na relação deste com o n° 2 do mesmo preceito, quando interpretada no sentido de nela se poder ancorar a construção da figura do homicídio qualificado, sem que seja possível subsumir a conduta do agente a qualquer das alíneas do n.° 2 ou ao critério de agravação a ela subjacente, por violação dos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais, garantidos pelo artigo 29.°, n.°1, da Constituição da República Portuguesa.”
A citada alínea h) reporta-se à prática do facto “juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime comum”.
“Assim se juntam «três constelações que se deixam reduzir à mesma estrutura valorativa através da ideia de particular perigosidade do meio empregado (seja directamente para a vítima, seja indirectamente para outros bens jurídicos protegidos) e da consequente maior dificuldade de defesa em que se coloca a vítima».
Por outro lado, um meio é qualificável de particularmente perigoso sempre e na medida em que «revelar uma perigosidade muito superior à normal nos meios utilizados para matar (…), se da natureza do meio utilizado – e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes – resulta já uma especial censurabilidade do agente».- Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, p. 346. nota 30. citando Figueiredo Dias).
“A utilização de meio particularmente perigoso significa que o meio utilizado deve exceder a perigosidade dos meios que normalmente são utilizados no cometimento de crime de homicídio; de outro modo o homicídio qualificado transformar-se-ia do [no] homicídio-regra.” – Maia Gonçalves, Código Penal Português, Anotado e Comentado – Legislação Complementar, 18ª edição – 2007., p. 516
Na alínea h) referida, e como referem Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial, com Notas e Comentários, Almedina 2014, p. 510:”Há um crime planeado e executado pelo menos a três” e “ Compreende-se e aceita-se que a simples utilização de um objecto adequado a matar alguém (por ex. uma pistola) não seja elemento bastante para, por si só, se poder concluir pela existência de especial perversidade ou censurabilidade, pois que nesse caso, a censura e o desvalor da conduta – tirar a vida de outrem – já estão previstas na norma-incriminadora base (homicídio simples)”
Sobre a prática de crime de perigo comum, referem estes últimos autores (idem, ibidem, p.511) “Meio de perigo comum significa na alínea h) um meio tipificado nos arºs 272º e ss, caracterizado por também ameaçar uma pluralidade de bens jurídicos de um número indeterminado de pessoas.”
Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, 2ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 404, nota 21: diz que “Para os efeitos desta alínea , são crimes de perigo comum não apenas os previstos nos artigos 272º e seguintes do CP, mas também outros crimes de perigo comum previstos fora do CP, como por exemplo o crime previsto no artigo 86º, da Lei nº 5/2006,, que substituiu o anterior artigo 275º do CP. (diferentemente SILVA DIAS, 2007, 34 e 35[…] A especial censurabilidade do facto reside na atitude do agente que não se importa com o destino de outros além da vítima do homicídio.”
“De resto, a criação de perigo comum revela de falta de escrúpulo, impondo-se que, «a partir deste ponto de vista, a outros meios de prova atribuir estrutura análoga à dos descritos (v.g. analogia entre crimes de perigo comum e alguns crimes contra a segurança das comunicações , artº 287º ss) e que, por outra parte e sobretudo, a utilização de qualquer destes meios não determine por si, o tipo de culpa agravado, (mas até mesmo possivelmente, um tipo de crime privilegiado), é coisa que mal se tornará necessário enfatizar» (FIGUEIREDO DIAS, ibidem, 37) -v. Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, ibidem, p. 346, nota 30)
Ora, in casu, pelo exposto, não é possível subsumir a conduta do agente a qualquer das alíneas do n.° 2 ou ao critério de agravação a ela subjacente..
Inexiste uma estrutura valorativa comum, que conjugue o nº1 com o nº2.do artº 132º do CP, ainda que de forma analógica.
O crime praticado pelo arguido , é pois o previsto e punido no artº 131º do CPenal.
Porém, de harmonia com a Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, que estabelece o Regime Jurídico das Armas e Munições:
3 - As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma.
4 - Para os efeitos previstos no número anterior, considera-se que o crime é cometido com arma quando qualquer comparticipante traga, no momento do crime, arma aparente ou oculta prevista nas alíneas a) a d) do n.º 1, mesmo que se encontre autorizado ou dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente.
Como é jurisprudência deste Supremo, v. por ex. acórdão, de 31 de Março de 2011, proc.361/10.3GBLLE , 5ª SECÇÃO
O n.º 3 do art. 86.º só afasta a agravação nele prevista nos casos em que o uso ou porte de arma seja elemento do respectivo tipo de crime ou dê lugar, por outra via, a uma agravação mais elevada. A agravação do art. 86.º, n.º 3, não é arredada ante a mera possibilidade de haver outra agravação, mas apenas se for de accionar efectivamente essa outra agravação.
Ora, o uso de arma não é elemento do crime de homicídio, e, no caso, não leva ao preenchimento do tipo qualificado do art.132.º, pelo que não há fundamento para afastar a agravação do art. 86.º, n.º 3.
<>
Afirma o recorrente que constitui uma «surpresa para a estrutura da defesa» do arguido a circunstância de, no acórdão recorrido, se ter decidido que o mesmo cometeu um crime de homicídio simples previsto e punido pelo artigo 131°, do Código Penal- e não um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131° e 132°, nº 2, alínea h), do Código Penal-, agravado nos termos do n° 3, do artigo 86°, da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro.
Porém, como bem observou o acórdão ora sub judicio, “- Tal como resulta do acórdão impugnado, dificilmente o arguido poderia ficar surpreendido com esta solução, posto que, « (... ) Atente-se que a menção a esta agravação constava da decisão instrutória de pronúncia e que o próprio acórdão recorrido reconhece que, a cingir-se a qualificação jurídica dos factos ao homicídio simples, haveria que aplicar a dita agravação[…] tratando-se pura e simplesmente de uma alteração da qualificação jurídica e, ainda por cima, de uma qualificação mais benévola em termos de pena abstractamente aplicável.”
Inexistiu pois, quakquer alteração substancial de factos, nem a qualificação jurídica extravasou dos factos provados, e resultou “ope legis”, não ocorendo qualquer surpresa para a estrutura da defesa do recorrente.
<>
Alega o recorrente que “pretende recorrer da pena de 6 anos de prisão, a que foi condenado, pelo alegado cometimento do crime de tráfico de estupefacientes”, mas logo adianta “Porém, coloca-se a questão de se saber se o arguido pode recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça dessa pena, atento o disposto no artigo 400º, nº1, al. f) do CPP, que dispõe não ser admissível recurso, “De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instancia e apliquem pena de prisão não superior a oito anos.” (conclusão 4.1.)
Ainda assim, “Entende o recorrente que a norma constante do artigo 400º, nº1, al. f) do Código de Processo Penal é inconstitucional, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do principio da legalidade em matéria criminal (artigos 29º, nº1, e 32º, nº1, da Constituição da República Portuguesa);” (conclusão 4.2.)
Na verdade, tendo em conta a pena aplicada, surge desde logo, a questão prévia de inadmissibilidade do presente recurso., pois que:
O presente recurso foi interposto de decisão já proferida posteriormente à data da entrada em vigor da Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, que procedeu à alteração do Código de Processo Penal (CPP).
Somente é admissível recurso para o Supremo Tribunal de justiça, nos casos contemplados no artigo 432º e, sem prejuízo do artº 433º, do CPP.
No que aqui importa, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: “De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º” (artº 432º nº 1 al. b) do CPP)
Face ao art. 400., n.1, f) do Código de Processo Penal na redacção anterior à lei 48/2007 de 29 de Agosto, era jurisprudência concordante do Supremo (v. Ac. de 08-11-2006, Proc. n. 3113/06 - desta Secção, entre outros - que não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmassem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções, face à denominada "dupla conforme".
Entendia-se que a expressão «mesmo em caso de concurso de infracções», constante da al. f) do n.º 1 do art. 400.° do CPP, significava que, apesar de no caso se configurar um concurso de infracções, a regra primária da referida norma continuava a valer, incluindo nela também as situações em que os crimes do concurso se integrem nos limites da primeira referência a «pena aplicável», isto é, em que uma das penas aplicáveis a um dos crimes do concurso não ultrapassasse 8 anos de prisão havendo identidade de condenação nas instâncias.
Nesta ordem de ideias, desde que a pena abstractamente aplicável independentemente do concurso de infracções, não fosse superior a oito anos, não seria admissível recurso do acórdão da Relação para o STJ, (na tese usualmente seguida pelo Supremo), sendo que uma outra tese, não seguida por esta Secção, entendia que na interpretação mais favorável para o recorrente, apenas seria admissível recurso da pena conjunta que correspondesse ao concurso de crimes a que fosse aplicável pena de prisão superior a oito anos.
Com a revisão do Código de Processo Penal operada pela referida Lei a al. f) do artº 400º passou a dispor:
“ De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”
Deixou de subsistir o critério do “crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos”, para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a 8 anos.
Daí que se eliminasse a expressão “mesmo no caso de concurso de infracções.”
Assim, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o Supremo, se a condenação confirmada, não ultrapassar 8 anos de prisão.
Ao invés se ao crime não for aplicável pena superior a 8 anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo e restrito então o recurso à pena conjunta.
Por efeito da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, foi alterada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelos Tribunais de Relação, tendo-se limitado a impugnação daquelas decisões para este Tribunal, no caso de dupla conforme, às situações em que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos – redacção dada à al. f) do n.º 1 art. 400.º do CPP –, quando no domínio da versão pré-vigente daquele diploma a limitação incidia relativamente a decisões proferidas em processo por crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 10-09-2008, in Proc. n.º 1959/08 - 3.ª Secção
Há que ter como abrangida na expressão legal "confirmem decisão de primeira instância", constante do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, também as hipóteses de confirmação apenas parcial da decisão, quando a divergência da Relação com o decidido se situa apenas no quantum (em excesso) punitivo advindo da 1.ª instância. (v. Ac. deste Supremo de 29-03-2007 Proc. n.º 662/07 - 5.ª Secção)
Como se decidiu no Ac. deste Supremo e, desta Secção, de 11-07-2007, Proc. n.º 2427/07,se a dupla conforme pressupõe, além do mais, uma confirmação de penas, por maioria de razão, ela não deixa de ocorrer se a decisão posterior melhora os efeitos sancionatórios da anterior decisão.
É maioritária a posição jurisprudencial deste Supremo Tribunal segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão do Tribunal da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância, mas também aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta ao recorrente, sendo o argumento decisivo fundamentador desta orientação o de que não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica do facto, o arguido tivesse que conformar-se com o acórdão confirmatório da pena mas já pudesse impugná-lo caso a pena fosse objecto de redução.
De qualquer modo a jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional antes e depois de Setembro de 2007 é no sentido de não considerar ser inconstitucional a circunstância de haver dupla conforme depois de ter havido redução da pena num acórdão da relação, nos termos do art. 400° n° 1, al. f) do CPP e por isso não poder haver recurso para o STJ em terceiro grau de jurisdição em matéria penal - Acórdãos do Tribunal Constitucional n° 2/06 de 13.1.2001, Ac. n° 20/2007 de 17/01.2007, o ac. n° 645/2009 de 15.12.2009.”
Aliás, também o acórdão de 15 de Dezembro de 2009, proferido no processo n.º 846/09, 2ª Secção, do Tribunal Constitucional decidiu:
“a) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
b) Não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, e artigo 5.º, n.º 2, do mesmo Código, interpretada no sentido de que, em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, proferida após a entrada em vigor da referida lei, e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”
O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um duplo grau de recurso, ou terceiro grau de jurisdição, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.
As legítimas expectativas criadas foram acauteladas constitucionalmente, na situação concreta, com o recurso interposto para a Relação, por força da conjugação do artº 432º nº 1 al. c) e 427º, ambos do CPP, e o contraditório inerente, quer por força do disposto no artº 414º nº 1 do CPP, quer por força do artº 417º nº2, ambos do CPP.
Não é pois admissível recurso da pena alicada pelo crime de tráfico de estupefacientes,
Não há qualquer violação de normas constitucionais.
<>
Sobre a medida concreta da pena:
Alega o recorrente que”a pena encontrada para o crime de homicídio simples agravado por via do artigo 86º, nº3 da Lei 5/2006 se mostra incorrecta nos seus critérios de determinação” e aduz:
“5.1. Com efeito, numa moldura penal de 12 anos a 25 anos de prisão o Tribunal de primeira instancia fixou uma pena de 16 anos de prisão, decidindo que essa se situaria ligeiramente abaixo do 1/3 da moldura penal abstracta, concluindo-se que o limite da pena do recorrente se situou 4 meses abaixo do primeiro terço da moldura penal;
5.2. A moldura penal encontrada pelo acórdão recorrido no seu decidir são, “... a de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses de prisão para o crime de homicídio simples agravado...”
Se atentarmos nos limites materiais fixados pelo acórdão de 1ª instância – os tais 4 meses abaixo do limite de 1/3 da moldura abstracta – temos que, no caso concreto, o limite de 1/3 da moldura da medida da pena seria de 14 anos e 2 meses. Fixando a pena abaixo do primeiro 1/3 em 4 meses – conforme limite da primeira instância – temos que a pena não poderia ultrapassar os 14 anos e 2 meses;
5.3. Portanto, uma pena que ultrapasse os 14 anos e 2 meses violaria a proibição reformatio in pejus uma vez que foi esse o limite fixado pelo acórdão de primeira instância e, no caso concreto, apenas o arguido interpôs recurso;
5.4. Por outro lado, o recorrente propende no sentido de que a pena deverá situar-se abaixo dos aludidos 14 anos e 2 meses de prisão. Como de todos os lados se acentua, a condenação pelo crime de homicídio qualificado pressupõe, antes de mais, uma acentuada censura ao nível da culpa. Ora, quem mata outrem, utilizando como meio uma arma de fogo, é, no dizer de Figueiredo Dias, uma das formas mais vulgares de praticar esse crime;
5.5. De resto, parece-nos, que o acórdão recorrido não valorou devidamente todas as circunstâncias favoráveis ao recorrente. Designadamente as respeitantes à sua primariedade, à sua inserção social e familiar, à circunstância de ter hábitos de trabalho e bom comportamento prisional;”
Analisando:
O acórdão da Relação explicitou:
“Da determinação das penas – parcelares e única
3.4. Insurge-se o recorrente contra as penas aplicadas, que considera excessivas.
Diz-se no acórdão recorrido:
«Os fins das penas são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do autor do crime na sociedade (art. 40º nº 1 do CP). Neste âmbito, na determinação concreta da medida da pena deve atender-se à culpa do agente e às exigências de prevenção sendo que, em caso algum, a pena pode exceder a medida da culpa do agente (arts. 71º nº1 e 40º nº 2, ambos do CP). Assim, é dentro da moldura da prevenção geral que, desde logo, deve a pena ser fixada, sendo orientada pelo limite máximo fornecido pelo grau de culpa do agente – referencial que o julgador nunca pode ultrapassar – e pelo limite mínimo correspondente à tutela ótima das expectativas comunitárias na validade dos preceitos normativos violados. Em segunda linha, o quantum concreto da pena deve ser ponderado pelas necessidades de prevenção especial, isto é, deve ser alcançado, por um lado, atendendo às exigências da ressocialização e reintegração do agente e, por outro lado, visando que o mesmo se abstenha da prática de novos ilícitos.
No caso, as exigências de prevenção geral quanto ao crime de homicídio qualificado são tão elevadas quanto a grandeza do bem jurídico violado. Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, a enormidade do flagelo da droga, que grassa todo o território mundial, determina serem igualmente elevadas as necessidades de prevenção geral, atento quer o potencial difusor da droga, quer o número e a proliferação de ilícitos criminais desta natureza, quer o contributo negativo para a prática de delitos de outra natureza (com especial incidência nos crimes contra o património), gerando alarme social e uma grande insegurança no seio da comunidade, o que, globalmente, gera um forte sentimento na comunidade de necessidade de “combate” pela Justiça.
Concretamente quanto ao arguido AA:
Recuperamos aqui as considerações que acima expendemos quanto à qualificação jurídica do crime de homicídio qualificado, agora na vertente da ilicitude e da culpa. A forma de execução do ilícito, correlacionada com as concretas circunstâncias de tempo e lugar e o aproveitamento do momento a sós com o ofendido, revela uma acentuada desproporção face ao meio ofensivo utilizado. O dolo – revelado na sua modalidade mais gravosa de dolo direto dirigido a uma pessoa apenas um ano mais velha – é intenso e enérgico. Todavia, dentro do grau de culpa necessário para a qualificação do crime (por natureza elevado na apreciação da violação dos deveres éticos e jurídicos que se impunham) e dentro das hipóteses cogitavelmente cabíveis na norma incriminadora, ainda assim os graus de ilicitude e de culpa situam-se abaixo da média, não perdendo ainda de vista que não se mostra preenchido qualquer outro adicional exemplo-padrão. O comportamento posterior, marcado por uma intenção em esconder os vestígios de forma a evitar ser relacionado com o caso, é o normal neste tipo de criminalidade.
[…]
A inserção familiar, social e laboral do arguido AA de que o relatório social nos dá nota (e que resultou assente no ponto 53.) assume pouco relevo neste patamar de criminalidade. Beneficiou de uma infância e uma adolescência dentro de padrões de normalidade, embora com a ausência da figura do pai, e teve bom aproveitamento escolar. Tem hábitos de trabalho e capacidade de empenho profissional (infelizmente também utilizada para a prática dos ilícitos criminais em causa). Em contexto prisional não apresentou dificuldades de adaptação e ocupa-se na prática de musculação. Não conta com antecedentes criminais. Nada mais milita a seu favor.
Deste modo, tendo presente a moldura penal abstrata aplicável aos crimes em apreço (pena de doze a vinte e cinco anos de prisão quanto ao crime de homicídio qualificado […] ponderando os factos na sua globalidade e sopesando todas as referidas circunstâncias, consideramos necessário, justo, adequado e proporcional a aplicação de uma pena ligeiramente abaixo do 1/3 da moldura penal abstrata quanto ao crime de homicídio, qual seja uma pena de dezasseis anos de prisão[…]
[…]
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, sendo de assinalar que, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
O juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
As molduras penais a considerar são a de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses de prisão para a o crime de homicídio simples agravado […]
Volvendo ao caso concreto em apreciação:[…]
Ressalvando alguns reparos já feitos quanto a algumas considerações tecidas pelo tribunal recorrido a propósito da “qualificação” do homicídio, os factores de ponderação são os considerados pela 1.ª instância
O dolo, no caso em apreço, não se afasta muito do que é normal neste tipo de crime quando cometido com dolo directo.
O grau de ilicitude é de assinalar – ainda que a decisão recorrida o situe num nível abaixo da média -, sendo que, constituindo o revólver utilizado na prática do crime um instrumento normal para matar, dentro dos meios normalmente utilizados, não deixa de colocar o recorrente em superioridade de meios sobre a vítima.
O comportamento posterior, marcado por uma intenção em esconder os vestígios de forma a evitar ser relacionado com o caso, é o normal neste tipo de criminalidade.
As necessidades de prevenção geral são significativas.
Em sede de prevenção especial, relevam positivamente a ausência de antecedentes criminais e o facto de o recorrente estar socialmente inserido. Tem hábitos de trabalho e capacidade de empenho profissional. Em contexto prisional não apresentou dificuldades de adaptação e ocupa-se na prática de musculação.
Ponderando estes dados, entende-se adequada a pena parcelar de 15 anos de prisão.”
<>
Desde logo cumpre dizer que não se verifica a violação da reformatio in pejus, como bem salienta a Exma Procuradora-Geral Adjunta em sua resposta, pois que “por intermédio do acórdão recorrido alterou-se a decisão da 1ª Instância no sentido de considerar que os factos ~ alcançados como provados integram a prática do arguido de um crime de homicídio ao qual é, abstractamente, aplicável uma pena de prisão de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses, o que apenas pode ser considerado como uma «reformatio in mellius».»
Sobre as penas e sua medida:
Escrevia CESARE BECARIA –Dos delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 38, sobre a necessidade da pena que “Toda a pena que não deriva da absoluta necessidade – diz o grande Montesquieu – é tirânica.” - embora as penas produzam um bem, elas nem sempre são justas, porque, para isso, devem ser necessárias, e uma injustiça útil não pode ser tolerada pelo legislador que quer fechar todas as portas à vigilante tirania...” (XXV)
Mas, como ensinava EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, p. 16, “Ao contrário do que pretendia Beccaria, uma violação ou perigo de violação de bens jurídicos não pode desprender-se das duas formas de imputação subjectiva, da responsabilidade, culpa ou censura, que lhe correspondem.
E neste domínio tem-se verificado uma evolução que seguramente não nos cabe aqui, nem é possível, desenvolver.
Essa solução está, de resto, ligada ao quadro que se vem tendo do homem, às necessidades da sociedade que o integra, aos fins das penas a que se adira e à solidariedade que se deve a todos, ainda que criminosos.
Na lição de FIGUEIREDO DIAS (Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):
“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”
As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens
jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (idem, ibidem, p. 84)
Ensina FIGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas do Crime, §55, que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.
A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos, até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, ibidem, p. 117)
O ponto de chegada está nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por excelência no âmbito das medidas de segurança.
Porém, a finalidade da pena não se confunde com a determinação da sua medida concreta,
A pena é imediatamente a consequência jurídíca do facto criminal ilícito e culposo e punível., sancionando o agente do facto pela reprovabilidade da sua conduta (activa ou omissiva) por ter agido contra os bens jurídicos tutelados penalmente por constituírem interesses fundamentais dos cidadãos, e da comunidade por eles constituída.
A pena é assim, imediatamente, uma reacção pública ao ilícito criminal para assegurar a normal convivência no respeito, consideração e reposição da validade da norma violada, defensora do bem jurídico criminalmente tutelado e posto em causa..
Submetida necessariamente ao princípio de legalidade, o conceito de pena não explica de per se a sua natureza, fundamento, funções e finalidades, pois que tem variado no tempo, espaço e modo de concretização, e a interpelação histórica porque se castiga e para quê se castiga, convoca a heurística da justificação e do sentido da pena (função e fins da pena).
Por outro lado, a finalidade das penas não se confunde com a determinação da sua medida concreta,
A finalidade das penas integra o programa político-criminal legitimado pelo artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo o nº 1 deste preceito que, “a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”,
E acrescenta o nº 2. que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”
O que significa que em caso algum pode haver pena sem culpa (sem conhecer a medida desta) ou acima da culpa (ultrapassar a sua medida)
Nulla poena sine culpa
,
O princípio da culpa, segundo FIGUEIREDO DIAS. Consequências jurídicas do crime § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Mas, com o devido respeito, porque “a culpa é condição necessária”, necessariamente que a culpa é também fundamento da pena.
De outro modo, como pode haver pena sem culpa?!!!
A censura jurídico-penal só é possível,, só encontra o seu fundamento ético, na existência de culpa do agente que infringiu motu proprio, o bem jurídico protegido com tutela penal,
Na definição do conceito de pena escrevem ENRIQUE ORTA BERENGUER e JOSE L: GONZALES CUSSAC, Compendio de Derecho Penal (Parte General e y Parte Especial), tirant lo blanch , Valência, 2004, p,.251, (tradução nossa), “Na actualidade, seu conceito se define pela concorrência de cinco características: a) A pena consiste necessariamente na imposição de um mal ao delinquente, isto é, supõe a privação ou restrição de um direito fundamental; b) a pena como mal ou privação de um direito se impõe por causa da violação da lei; e neste sentido é a sua consequência jurídica; c) a pena se impõe exclusivamente à pessoa ou pessoas responsáveis pela violação da lei, d) deve ser imposta ou administrada pelas autoridades fixadas na lei; e) a imposição da pena exprime a reprovação e censura pela violação da lei, pelo que se infringe como um castigo, e neste sentido , conceitualmente é retribuição pelo mal cometido.”
As teorias da prevenção ao fundamentarem a pena na prevenção geral e especial não arredam – nem podem, sob pena de infringirem a matriz ética primária do direito penal – excluir o direito penal do facto como um direito penal da culpa.
Se a prevenção geral pretende justificar a defesa do ordenamento jurídico ou da comunidade, não é esta uma comunidade de seres humanos, os destinatários das normas e os sujeitos da culpa?
E que outra coisa é a prevenção especial senão a exigência de socialização do agente na remissão da culpa através da reintegração social, ou seja, a educação do agente que pela sua culpa desprezou a norma penal..
A função da pena costuma referenciar-se em trés finalidades: a retributiva como realização da justiça por meio do castigo. A prevenção geral como meio de se evitar a pratica de novos delitos pelos cidadãos da comunidade que integram, e a prevenção especial para evitar a prática de novos delitos pelo agente infractor.
Sem a pena, imposta estadualmente através do Poder Judicial, pela lesão de bens jurídicos fundamentais de tutela jurídico-criminal, a convivência humana - a comunidade social onde se integra e constitui- seria impossível.
Porém, se as finalidades da prevenção (geral e especial) da pena justificam o cumprimento da função da pena, não a justificam por si só, ou de forma exclusiva.
“Pelo contrário, a justificação da pena pela sua utilidade, somente pode ter lugar dentro dos limites que dimanam do princípio da proporcionalidade, como justa retribuição do injusto culpável.
Portanto, na função de tutela jurídica haverão de radicar-se tanto o fundamento justificativo da pena, como os limites dessa justificação. De maneira que se a ideia de tutela conduziu à justificação do castigo pela sua utilidade, a necessidade de que a mesma seja jurídica exige que não possa obter-se a qualquer preço, mas unicamente dentro dos limites que dimanam do princípio de proibição do excesso ou proporcionalidade em, sentido amplo.”(v. Enrique Orta Berenguer e José.L, Gonzales Cussac, ibidem,,p.254) (negrito nosso)
A função da culpa é imanente ao desvalor jurídico-penal da acção ou omissão desenvolvida na violação do bem jurídico-penal.
Pena sem culpa, não pode existir, em qualquer Estado de Direito, democrático e material, porque qualquer Estado que se reclame de Direito há-de fundar-se na dignidade da pessoa, do ser humano, e a culpa é a responsabilização jurídico-penal da pessoa pela acção ou omissão causalmente adequada à lesão do bem jurídico-penal. consagrado pelo ordenamento jurídico da comunidade política em que se insere.
O limite da retribuição pela culpa é a dignidade personalidade da pessoa humana,
Por isso a culpa é fundamento e limite da pena.
Concordamos com Figueiredo Dias quando refere que “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso” e de “constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss; , mas já não concordamos quando salienta que “a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização.” E de que “A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático.” (idem, ibidem)
Para nós, com o devido respeito, por outros entendimentos, dentro do limite da culpa (“as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático”) a culpa é a amplitude ético-criminal da determinação da medida concreta da pena e não se destina somente a limitar o máximo da pena.
A culpa como proibição de excesso da prevenção, na determinação da pena, não significa que a culpa seja mera baliza punitiva, mas situa-se no mesmo campo, e no mesmo patamar da prevenção, numa dialéctica em que a culpa é fundamento e limite da pena.
Para se conhecer a medida da culpa, tem de se apreciar e avaliar a culpa. e por isso, se compreende também que o artigo 71° do Código Penal ao estabelecer o critério da determinação da medida concreta da pena, disponha em primeiro lugar que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei “é feita em função da culpa do agente”, acrescentando depois “ e das exigências de prevenção.”
Além das exigências de prevenção (protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade), a culpa é também fundamento e limite da pena.
A prevenção, não é, pois, fundamento exclusivo da determinação da medida da pena.
Em sentido similar, como ressalta do artigo de HANS –HEINRICH JESCHECK, Evolucion del concepto jurídico penal de culpabilidade en Alemania Y Áustria, Revista Electrónica de Ciência Penal y Criminologia, traducción de Patrícia Esquinas Valverde, RECPC 05-01(2003), sendo a liberdade de decisão um facto antropológico evidente, a sanção ou pena entronca na merecida resposta de desaprovação da comunidade jurídica perante o facto injusto e culpável pelo seu agente.
Se a função primordial ou determinante da pena fosse feita apenas em função da prevenção (geral e especial,) e a culpa considerada apenas como seu limite, como poderia entender-se a relevância das características da sua matriz ética?
Ao ser apontada a culpa como mero limite da pena, desde logo faz ressaltar a natureza antropológica da culpa na sua característica liminar de imanência à conduta desvaliosa activa ou omissiva do agente do facto.
Por isso, a montante do limite da pena, a culpa, “também deve ser co-decisiva para toda a determinação da mesma “
Se a culpa radica na imputação ética do facto incriminado, como pode o juiz perder o ponto de conexão da culpa – dimensão ético-jurídica do facto – na repercussão da mesma nos objectivos da prevenção especial?
O problema da liberdade na violação dos bens jurídico-criminais envolve e convoca em toda a amplitude a dimensão da culpabilidade.
Se assim não for, como poderá censurar-se o facto ilícito punível, e em que medida a pena a aplicar se mostra justa a adequada à sua reintegração social?
Como poderá estabelecer-se a proporcionalidade da pena se, independentemente do limite da culpa, não tiver em conta as características desta?
O n ° 2 do mesmo artigo do Código Penal, estabelece, que:
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, concorrer na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Quer dizer, na concretização legal da pena, na sua individualização como última fase da determinação da medida concreta desta, deve o tribunal atender à natureza e grau de gravidade do facto,, a considerações de prevenção geral e especial à punição aplicável ao delinquente concreto, e ào conjunto das condições e circunstâncias pessoais deste, de forma a que no conjunto dessas circunstâncias - todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele - e no quadro mais ou menos flexível da gravidade do facto, individualiza a pena aplicável.
São pois dois os critérios – em função da culpa e das exigências de prevenção - que devem guiar a tarefa individualizadora, do julgador, na determinação concreta da pena, ou seja na adaptação da pena ao caso concreto e ao indivíduo: a gravidade do facto que se fundamenta na retribuição proporcional ao crime cometido, orientada por critérios de prevenção geral , e nas circunstâncias pessoais do agente, envolvendo a culpa no desvalor da acção e no resultado e as decorrentes exigências de prevenção especial
A baliza aritmética de graduação penal está confinada apenas aos limites mínimo e máximo impostos pelo tipo legal, sem prejuízo dos casos de atenuação ou agravação da pena, ou penas de substituição.
A referência a todas as circunstâncias relevantes, no domínio punitivo decorrente da ilícitude, sejam de prevenção, sejam da culpa, definem o espaço global de determinação da medida concreta da pena,
A determinação concreta da pena inscreve-se assim, no que podemos apelidar teoria do espaço global.
Como já referia FIGUEIREDO DIAS, em 1993, Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 255, p. 197: “um pouco por toda a parte – e, de modo particular, tanto na jurisprudência alemã, como na doutrina portuguesa- se revela a tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista. Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Esta última posição é mais correcta […],
Mas já assim não será, e aquela tradução será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.”
Tendo em conta o exposto, a factualidade provada, a fundamentação supra exposta, na consideração dessa factualidade, de harmonia com o arº 71º nºs 1 e 2, do CP, e o limite legal punitivo aplicável, decorrente da aplicação da lei das armas, e ponderando que nada consta averbado no certificado do registo criminal do arguido AA, e que:
O arguido. AA é filho único da relação entre os progenitores, os quais se divorciaram quando aquele contava com três anos de idade. Ficou aos cuidados da mãe, a qual assumiu sozinha o seu processo de crescimento e desenvolvimento. Ao longo do seu crescimento tentou, sem êxito, promover urna aproximação ao pai. Contava com 14 anos de idade quando a mãe iniciou atividade laboral na Ilha Terceira, para onde se mudaram. A mãe refez a sua vida afetiva e teve outra filha, presentemente com sete anos de idade. O arguido aceitou a figura do padrasto e a dinâmica do agregado familiar é coesa e estruturada. A mãe e o padrasto fazem agricultura de subsistência e exploram, há vários anos, um espaço de restauração que permite a satisfação das necessidades básicas. O arguido ingressou no sistema de ensino em idade própria. No território continental frequentou colégios privados onde realizou o ensino primário e secundário, tendo-se destacado pelas boas notas e pelo comportamento meritório. Quando se mudou para a Ilha Terceira passou a frequentar escolas públicas, mantendo o bom aproveitamento escolar e urna relação positiva com pares e professores. Após conclusão do 10° ano de escolaridade começou a manifestar algum desinteresse pelos estudos, ansiando pela sua autonomia financeira, pelo que abandonou o sistema de ensino aos 17 anos. Cedo começou a trabalhar, inicialmente na área da construção civil, e, por volta dos 19/20, anos abriu um negócio em nome individual (um pequeno café/bar), que veio a encerrar alguns meses depois pela falta de obtenção de lucro. Posto isto, esteve cerca de um ano e meio a trabalhar numa empresa de construção civil, na cidade da ..., com familiares, mas por aparente inadaptação e falta de gratificação com a atividade desenvolvida, regressou à .... Entretanto, sem passar por longos períodos de inatividade, começou a trabalhar numa empresa de manutenção e limpeza, onde permaneceu cerca de dois anos. Antes da prisão preventiva a que se encontra sujeito explorava um salão de beleza (cabeleireiro e fornecedor de produtos de beleza) em parceria com um colega, pretendendo, na altura, expandir o negócio para a .... O arguido autonomizou-se do agregado de origem por volta dos vinte e um anos de idade quando estabeleceu urna relação afetiva com uma jovem brasileira, de quem tem urna filha, atualmente com 4 anos de idade. O relacionamento durou apenas dois anos, tendo a menor ficado entregue aos cuidados da progenitora, muito embora fosse economicamente apoiada pelo arguido. As suas relações sociais prendem-se com colegas de trabalho e com indivíduos que conheceu em convívios notumos. No seu percurso de vida, nomeadamente no decurso da infância e adolescência, não regista incidência de desajustes comportamentais, sendo que no final da adolescência experienciou o contacto com drogas leves, nomeadamente, haxixe, mas sem qualquer impacto no seu comportamento. Aparenta ausência de empatia pelo ofendido. Apresenta um discurso marcado por alguma frieza e hostilidade, bem como por alguma imaturidade e incongruência. Em contexto prisional, não identifica dificuldades de adaptação e ocupa-se na prática de musculação. Recebe, pontualmente, visita da mãe e do padrasto.
Entende-se por adequada a pena de quinze anos de prisão aplicada pelo crime de homicídio simples agravado pelo artº 86º da Lei das Armas, que é de manter.
<>
Relativamente à pena do cúmulo,
Considera o recorrente que
A determinação do cúmulo jurídico deverá de reflectir as penas parcelares cujos critérios não foram observados pelo acórdão recorrido;
Conforme defende a maioria da jurisprudência a pena resultante do cúmulo jurídico deve ser inferior à soma de 1/3 da pena menos grave, o que no caso concreto não se verificou;
Utilizando o critério mais desfavorável ao recorrente o cúmulo jurídico encontrado pelo acórdão recorrido está no seu limite máximo.
Porém, no caso sub judice, existem circunstâncias de sobra para que a pena não se situe no referido limite máximo.
Com efeito, os dois crimes ocorreram num período coincidente, quando não através da mesma acção.
O recorrente é primário e, portanto, não há razões para não estabelecer um juízo favorável de que futuramente não voltará a delinquir.
Do mesmo passo não há razões para não se equacionar que este/s comportamentos foram um acidente no percurso da sua vida.
O apoio familiar de que o recorrente beneficia faz esperar um retorno à vida lícita.
O acórdão da Relação fundamentou:
“Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a moldura do concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
O que significa que no caso presente, a moldura de punição do concurso é de 15 anos a 21 anos de prisão.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
Como se diz no acórdão do S.T.J., de 31 de Março de 2011, proferido no processo 169/09.9SYLSB.S1 (disponível em www.dgsi.pt, tal como todos os que venham a ser citados sem outra indicação) a pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Lê-se no referido acórdão:
«Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1-10-1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que o específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, passando pelo efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.»
Por seu turno, refere-se no acórdão do S.T.J., de 10 de Setembro de 2009, processo n.º 26/05.8.SOLSB-A.S1, 5.ª Secção:
«(…) a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta.»
No caso em apreço, há uma conexão entre os crimes cometidos pelo recorrente, tendo o homicídio surgido no contexto do tráfico e num período temporal reduzido. Ainda assim, não estamos perante criminalidade bagatelar, mas antes face a crimes graves, de diferente natureza e dirigidos contra diferentes bens jurídicos. Neste quadro, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, tendo presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso, entendemos adequada a punição com a pena única de 17 anos de prisão, que faz acrescer à parcelar mais elevada 1/3 da parcelar sobrante”
Analisando:
O nº 1 (segunda parte) do referido artº 77º impõe que "na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente".
O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no art. 77.º do CP, aplicável ao caso de conhecimento superveniente do concurso, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta, cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa.
Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.
Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07
Como supra se referiu. o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso. Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, in Proc. n.º 4454/07
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993,; . Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006 deste Supremo e 3ª Secção in Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04.
Assim, valorando a ilicitude global perpetrada, ponderando em conjunto, os factos e ersonalidade do arguido, tendo em conta a fundamentação exposta no acórdão recorrido, e que de harmonia com o artº 77º nº 2 do CPenal, “2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa,. e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Atemto a gravidade dos crimes praticados, com fortes exigências de prevenção geral, verifica-se que apesar da intensidade da ofensa e dimensão do bens jurídicos ofendidos, a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, não revela permanência habitual no tempo, nem dependência de vida em relação àquela actividade, que terá resultado de mera pluriocasionalidade, sem prejuízo de dever ter-se em consideração os efeitos previsíveis da pena no comportamento futuro do arguido, sendo intensa a culpa e normais as exigência relamadas pela prevnção especial.
Conclui-se, assim, do exposto, que se revela adequada e proporcional, a pena única aplicada de dezassete anos de prisão, que é de manter.
<>
Termos em que decidindo:
Acordam os juízes deste Supremo:
- Rejeitam o recurso, relativamente à ilicitude e respectiva pena não superior a oito anos de prisão, de harmonia com o disposto nos artigos 400º nº 1 al. f), 417º nº 6 al. b) e 420º nº 1 al. b), do CPP.
Quanto ao demais, negam provimento ao recurso interposto, mantendo a pena aplicada de quinze anos de prisão, pela autoria material, de um crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131.º, do Código Penal, agravado nos termos do artigo 86.º, n.º3, da Lei n.º 5/2006, bem como a pena única aplicada de dezassete anos de prisão.
Tributam o recorrente em 5 Ucs de taxa de justiça
Condenam o recorrente no pagamento da importância de 6 Ucs, nos termos do artº 420º nº 3 do CPP. na parte da rejeição.
Supremo Tribunal de Justiça
Elaborado e revisto pelo relator