| 33970/15.4T8LSB.L1.S2 |  |
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
DEVER DE INFORMAÇÃO
ÓNUS DA PROVA
NEXO DE CAUSALIDADE
TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA
INCUMPRIMENTO
ILICITUDE
CULPA
DANO
PRESUNÇÕES LEGAIS
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
BANCO
INTERMEDIÁRIO
ATO DE FUNCIONÁRIO
I – Enquanto intermediário financeiro, incumbe ao Banco, com poderes e prerrogativas estatutárias de intermediação financeira previstas no do Código dos Valores Mobiliários e Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro (com sucessivas alterações até ao Decreto-Lei nº 52/2006, de 15 de Março, atenta a data da subscrição do produto) observar a disciplina consagrada naquele diploma, incumbindo-lhe a obrigação de pleno conhecimento das virtualidades e dos riscos dos produtos financeiros cuja venda intermedeia, orientando a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e, nesse relacionamento, os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, prestando todas as informações aos seus clientes sobre as reais características dos produtos financeiros transaccionados.
II – No contrato de intermediação financeira, não pode a obrigação de conhecimento das características dos produtos, assim como a obrigação de prestação aos clientes de todas as informações relacionadas com aquelas características ser imputada aos seus funcionários, que naquele contrato são meros núncios da entidade bancária.
III - Agindo os funcionários do Banco, na sua veste e individual e também profissional, de boa fé e com lealdade para com os clientes, na convicção de que as obrigações financeiras cuja venda intermediavam eram seguras e que não ofereciam risco para os subscritores, e não comunicando aos Autores as características de risco dos produtos financeiros transaccionados, por não o saberem e porque o Banco dessa realidade os não instruira devidamente, deverá concluir-se que foi o Banco, e não implicitamente os funcionários, que agiu em violação o dever de informação leal e verdadeira, agindo de má fé, contrariando os padrões de diligência, lealdade e transparência exigíveis, assinalados no n.º 1 do artigo 304.º do C.V.M..
IV - Ou seja, o desconhecimento dos funcionários do banco quanto aos riscos inerentes ao produto financeiro negociado e a sua convicção de que se tratava de produto seguro e com garantia de total reembolso ao investidor, não expurga de ilicitude a conduta do Banco, na sua veste de intermediário financeiro, que, através dos seus agentes (a quem não instruiu sobre o real risco das obrigações), acaba por não dar cumprimento ao dever de informação quanto às características daquele produto, agindo ilicitamente e com culpa, não podendo o Banco ser ilibado dessa mesma culpa pela circunstância de, mercê da errónea informação e formação interna dera aos seus funcionários, terem sido estes a convencer os clientes à aquisição do produto financeiro viciado, anunciando o produto financeiro em causa como “produto seguro”, “com capital e rentabilidade garantidos” e “com risco equiparado a um depósito a prazo”, quando, na realidade, só conhecida pelo banco e não pelos seus funcionários, se tratava de um produto não garantido e de risco.
V - Para além da ilicitude da conduta do banco, por incumprimento do dever de informação, a responsabilidade indemnizatória do banco depende da verificação do nexo de causalidade entre aquela conduta e a subscrição do produto financeiro que se revelou ruinoso, nexo de causalidade que não se pode presumir e cuja demonstração constitui ónus do investidor, sendo necessário que a matéria de facto revele que foi por não ter recebido do Banco informação completa, verdadeira, atual, clara e objetiva, que aceitou a proposta de aplicação financeira ou que não realizaria tal aplicação se lhe tivesse sido dada aquela informação, ou que a prestação pelo banco de tal informação o levaria a tomar a decisão de não investir.
I. Relatório
AA e mulher, BB, residentes na Rua ..., Lugar ..., freguesia ..., concelho e comarca de Leiria, intentaram ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra "Banco BIC Português, S.A.", com sede na Av. António Augusto de Aguiar, n°132, Edifício Fronteira, 1050-020, da comarca de Lisboa, peticionando que o Banco Réu seja condenado a restituir aos Autores a quantia de € 365.007,77 (trezentos e sessenta e cinco mil e sete euros e setenta e sete cêntimos), acrescidos de juros à taxa supletiva legal para as operações comerciais, contados sobre € 350.000,00, desde a citação e até integral e efectivo pagamento, bem como em custas e em procuradoria condigna.
Citado, contestou o banco Réu, invocando a excepção perentória da prescrição, nos termos do artigo 324º do CVM, e impugnado os factos alegados pelos autores.
No âmbito da audiência prévia, foi proferido despacho saneador, que relegou o conhecimento da exceção perentória da prescrição para final.
Identificou-se o objeto do litígio e foram enunciados os temas da prova.
Após realização da audiência de discussão e julgamento, foi elaborada a sentença que julgou a ação totalmente improcedente e absolveu o réu do pedido.
Inconformados com a decisão, dela recorreram os Autores para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão proferido em 11.04.2019, julgou improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
REVISTA
Inconformados, de novo, com esta decisão, vieram os autores interpor recurso de revista, por via excecional, para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“A. A prolação do douto acórdão recorrido vai contra a jurisprudência constante e quase uniforme do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, bem como deste Colendo Tribunal.
B. O Venerando Tribunal da Relação de Lisboa prolatou, entre muitos outros, em sentido completamente oposto ao agora professado, em causas da mesma natureza e basicamente com os mesmos intervenientes (de um lado, lesados pela venda de obrigações da SLN aos balcões do BPN e do outro o ora réu e recorrido, o Banco BIC), um grande conjunto de acórdãos, entre os quais, o aqui escolhido como acórdão fundamento.
C. Em todos os acórdãos suprarreferidos se discute a mesma questão fundamental de direito: aquilatar da existência do nexo de causalidade entre a conduta do Banco e o prejuízo sofrido pelos autores, ora recorrentes.
D. O entendimento professado no douto acórdão agora recorrido colide frontalmente com aquele professado naqueloutro acórdão de 19/04/2018.
E. Existe uma identidade quase total entre as causas: obrigações SLN (aqui SLN Rendimento Mais 2004 e no acórdão fundamento, SLN 2006), vendidas, no caso dos autos, no balcão do BPN, da ... e no caso do acórdão fundamento, no balcão do BPN de ....
F. A representação, razoavelmente feita pelo autor marido, de que o produto financeiro era seguro, com risco igual ao do Banco réu, e que poderia ser resgatado a qualquer altura, resultou de falsa informação prestada pelo Banco réu, que violou o dever de informação leal e verdadeira, não correspondendo aos ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, assinalados no n.º 1 do artigo 304.º do C.V.M..
G. No caso dos autos, foi omitida relevante informação que os factos demonstraram ser crucial: o produto não era seguro, nem o Banco réu, ante a insolvência da SLN, reembolsou os autores, que perderam o valor investido, o que exprime o prejuízo sofrido de € 350.000,00.
H. Quanto à verificação do nexo de causalidade, que no caso sub judice se considerou não existir, incorreu o douto acórdão recorrido em manifesta e ostensiva contradição com o entendimento professado no acórdão fundamento.
A págs. 65 e 66 do acórdão fundamento, considerou-se “que, se por um lado a responsabilidade do intermediário financeiro e a que alude o artigo 314.º do CVM é uma responsabilidade contratual, por outro e porque é fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os Banco, nos termos do artigo 75.º, n.º 1 do RGIFSC, a responsabilidade civil aproxima-se da delitual, logo, e em última análise, a responsabilidade em apreço situa-se numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, aplicando-se em todo o caso o regime do art.º 799.º do Código Civil.
Presumindo-se a culpa nos termos do art.º 799.º do CC, e também por força do disposto no art.º 314.º, n.º 2 do CVM, e porque a norma do CC referida contem uma dupla presunção de ilicitude e de culpa, então, e quando na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente (caso em que a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade»)a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado, apenas logrando este último obstar à sua responsabilização se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de escusa”.
I. Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade. A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
J. A relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual: informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, tendo em conta que, entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a contraparte.
K. O não cumprimento dos deveres de informação é sancionado, no quadro da responsabilidade civil contratual, impendendo sobre o intermediário financeiro ou Banco, que age nessa veste, presunção de culpa, nos termos do art. 799.º, n.º 1 do Código Civil, sendo claro o n.º 2 do art. 304.º-A do C.V.M. quando estatui – “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado por violação de deveres de informação”.
L. Na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente, a falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade. Assim, numa situação de tipo obrigacional, a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado.
M. Pese embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro se, no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir, em nome desse relacionamento contratual, também o reembolso do capital investido.
N. Tendo o Banco réu violado o dever de prestar ao autor marido a informação completa, leal e diligente – que os seus deveres profissionais impunham – é ele responsável pela obrigação de indemnizar o prejuízo causado; não só o réu não ilidiu a presunção de culpa que sobre si impendia, como ficou plenamente demonstrada nos autos a sua culpa efetiva.
O. Existindo ilicitude, culpa e dano, consubstanciado este na não recuperação do valor investido que, afinal, não foi garantido pelo Banco, bem como o nexo de causalidade entre a atuação culposa e inadimplente do Banco réu, estão preenchidos os requisitos da obrigação de indemnizar, nos termos do disposto no artigo 483.º, n.º 1 do C.C.
P. A decisão agora posta em crise, para além de consubstanciar uma flagrante injustiça, procede a uma autêntica lavagem, se não mesmo derrogação, do regime da responsabilidade do intermediário financeiro.
Q. Perante a incontroversa omissão de um dever informativo, cabe ao Banco algum esforço probatório demonstrativo da irrelevância de tal omissão na produção dos danos sofridos pelo credor. De outro modo, alimentar-se-ia uma lógica perversa de transferência do risco do negócio do próprio Banco para terceiros a ele alheios; à margem de qualquer vontade livre e esclarecida, situação que o legislador de todo não visou.
R. O legislador não visou a instalação da indiferença perante a observância ou a inobservância dos deveres contratuais do Banco.
S. Na prática, a decisão recorrida alimenta uma lógica perversa de transferência do risco do negócio do próprio Banco para os clientes, investidores não qualificados, e instala a indiferença perante a observância ou a inobservância dos deveres contratuais do Banco.
T. O ónus probatório deve ser distribuído, não por causa da função que os factos desempenham no processo, mas antes em função do conceito de prova mais fácil, atribuindo-o, especificamente, à parte que está casuisticamente em posição mais favorável de o demonstrar.
U. Este entendimento faz todo o sentido, uma vez que só deste modo, se estimula a efetiva produção de prova e a procura da verdade material, onerando a parte com maior facilidade probatória, bem como se promove a igualdade material entre as partes, dando a ambas maior igualdade na possibilidade de fazerem valer a posição em juízo.
V. De facto, a parte com maior facilidade probatória pode sempre demonstrar a versão do facto que lhe aproveita e a parte contrária, apesar de ter menor facilidade em provar, pode sempre beneficiar de uma decisão de ónus da prova, caso a outra parte não consiga realizar a prova.
W. No plano de direito substantivo, só desta forma será possível repor a equivalência subjetiva entre a prestação e a contraprestação contratualmente fixada pelas partes.
X. Por sua vez, no plano do direito adjetivo, só deste modo será possível garantir a prossecução do princípio da efetividade, do dever de verdade processual e da justa composição do litígio em prazo razoável, enquanto corolários do princípio da celeridade e da economia processuais.
Y. Cabe ao investidor lesado em virtude do incumprimento de um dever de informação por parte do intermediário financeiro, demonstrar a existência desse dever, enquanto sobre o intermediário financeiro recai o ónus da prova de que cumpriu cabalmente o dever de informar, de acordo com os padrões enunciados nos artigos 7.º e 312.º do CVM.
Z. Tanto o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, como o tribunal de 1.º instância violaram as regras da apreciação de prova, ao não imporem ao banco recorrido, intermediário financeiro, o ónus da prova.
AA. De facto, ambos os tribunais recorridos deixaram de extrair dos factos apurados as presunções impostas por lei, como impõe o nº 4 do artigo 606º do C.P.C..
BB. O douto acórdão recorrido, contornando ostensivamente factos notórios vem passar uma esponja e branquear todo um conjunto de crimes perpetrados por CC e companhia.
CC. A informação prestada pelo Banco/réu, reportada à data em que foi prestada, no que respeita à venda das obrigações da SLN, não era completa, verdadeira, clara nem objetiva, em virtude de já em 2004 a situação do grupo SLN/BPN se encontrar em rutura financeira e os elementos económico-financeiros que apresentavam e serviram de base para a subscrição da emissão de obrigações da SLN eram falsos, estarem viciados e não traduzirem a verdadeira situação económico-financeira do grupo SLN/BPN.
DD. O impacto da realidade informal, a sua inclusão nas contas da SLN, implicavam capitais próprios negativos, ou seja, o grupo estava tecnicamente falido na data em que foram emitidas as obrigações dos autos.
EE. As condenações nos processos n.º 121/08.1TELSB e n.º 4.910/08.9TDLSB demonstram cabalmente que afinal não foi a crise financeira do SUB PRIME que esteve na origem na rutura e no buraco financeiro do grupo SLN/BPN, pelo que não se pode afastar a existência do nexo de causalidade entre o dano sofrido pelos autores e a conduta ilícita do Banco réu.
FF. Tanto o acórdão recorrido como o suprarreferido acórdão se debruçam sobre a mesma questão fundamental de direito: a de saber se se deverá presumir a existência de nexo de causalidade entre a ilicitude figurada pela inobservância dos deveres contratuais, nomeadamente, pela violação dos deveres (acessórios) de informação por parte do Banco e o dano sofrido pelo cliente pela falta de reembolso do capital e dos juros na data acordada?
GG. Os Venerandos Desembargadores que prolataram o acórdão agora posto em crise responderam de modo negativo, enquanto outros deste mesmo Venerando Tribunal, incluindo a Exma. Juiz Desembargadora Relatora, que também subscreveu o acórdão fundamento, responderam de modo positivo.
HH. A apreciação da aludida questão é absolutamente necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que, nesta altura, a orientação dos nossos tribunais superiores não está sedimentada, não proporcionando ainda aos utentes da Justiça aquele grau de segurança que a aplicação do direito demanda.
II. Dever-se-á presumir a existência de nexo de causalidade entre a ilicitude figurada pela inobservância dos deveres contratuais, nomeadamente, pela violação dos deveres (acessórios) de informação por parte do Banco e o dano sofrido pelo cliente pela falta de reembolso do capital e dos juros na data acordada.
JJ. Num caso como o dos autos (em que temos de um lado um Banco que exerce a intermediação financeira com profissionalidade e, do outro, clientes, investidores não qualificados), as partes, atentos os interesses em jogo e a respetiva condição, não podem ser colocadas em igualdade de posições, no que tange ao esforço probatório de cada uma.
KK. O douto acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 9.º, n.º 2; 342.º, n.º 1; 344.º, 483.º, n.º 1; 563.º e 799.º do Código Civil e nos artigos 304.º-A; 306.º, 309.º, 310.º, 312.º e 314.º, n.º 1 do CVM e 607º, nº 3, 4 e 5 do C.P.C.».
Termos em que requer seja revogado o acórdão recorrido e a sua substituição por outro que, condenando o recorrido no pedido, fixe jurisprudência, no sentido de estabelecer que se deverá presumir a existência de nexo de causalidade entre a ilicitude figurada pela inobservância dos deveres contratuais, nomeadamente, pela violação do dever de informação por parte do Banco e o dano sofrido pelo cliente pela falta de reembolso do capital e dos juros.”
O Banco réu recorrido respondeu, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões:
“A causalidade entre a eventual violação do dever de informação não se pode presumir legalmente, e presumindo-se judicialmente sempre se deverá reflectir na afirmação de um facto como provado e não apenas na justificação de um raciocínio jurídico.
A prova da causalidade deveria ter provado que não houver aquela violação e nunca subscreveria o produto financeiro, tendo esta subscrição causado um dano, e que a produção desse dano resulta como consequência adequada da ilicitude.
Nas palavras do Professor Pinto Monteiro:
“Nos termos deste CVM, mais concretamente do nº 2 do seu artigo 314º, a “culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”. Tal imporia ao BPN o ónus de provar não ter tido culpa no putativo incumprimento dos deveres de informação. Mas continuariam a ser os clientes a ter o encargo de provar a ilicitude do comportamento daquele intermediário financeiro, bem como a existência de um nexo de causalidade entre a alegada violação do dever de informação e os danos em que incorreram,
- À luz da actualmente dominante teoria do escopo da norma violada, é necessário que indaguemos da finalidade da norma violada pelo lesante com o intuito de saber quem a norma protege, o que protege, e de quê protege;
- O escopo dos preceitos do CVM que impõe deveres de informação ao BPN, enquanto intermediário financeiro no âmbito de um contrato de recepção e transmissão de ordens, têm principalmente a finalidade de “protecção dos legítimos interesses dos seus (do intermediário financeiro) clientes e da eficiência do mercado”, nos termos do princípio fixado no nº 1 do artigo 304º. Estes deveres não têm, portanto, a finalidade de proteger estes investidores do incumprimento improvável e de difícil previsibilidade do emitente de uma obrigação;
- Causa dos danos sofridos pelos clientes, pela falta de restituição do capital investido e juros, teria sido o incumprimento do dever de prestar a cargo da SLN - e só este incumprimento. É o artigo 798º CC que tem justamente por fim proteger o credor de um dever de prestar - a restituição do capital e pagamento de juros - em relação ao incumprimento desse dever;
- Se a violação de um dever de informação também fosse causa dos danos sofridos pelo incumprimento de dever de prestar numa outra relação, então funcionaria sempre essa violação como garantia, oferecida ao lesado, do cumprimento de dever de prestar, por outra pessoa, no quadro de uma outra relação jurídica. Independentemente do dever de informação violado, a existência de tal violação representaria uma espécie de seguro gratuito contra o incumprimento de uma outra categoria de dever, que possa vir a ter lugar no contexto, repete-se, de uma outra relação jurídica, encetada com um outro sujeito;
- Nas já citadas palavras de SINDE MONTEIRO, “[i]nexiste um nexo causal se o informado teria actuado da mesma forma sem a recomendação”. E é aos clientes do BPN que cabe provar que não teriam actuado da mesma forma sem a informação; ou seja, que não teriam realizado a subscrição da obrigação caso lhes tivesse sido prestada a informação alegadamente em falta;
- Pelo que não nos parece de forma alguma possível o estabelecimento de um nexo causal entre um putativo incumprimento dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro BPN, no âmbito de um contrato de recepção e transmissão de ordens, e os danos que os clientes daquele sofreram em virtude do incumprimento do dever primário de prestação, num outro contrato, celebrado entre estes clientes e o emitente da obrigação, a SLN.”»
Termos em que se conclui pela improcedência do presente recurso e, em consequência, pela manutenção da douta decisão recorrida e absolvição do Réu do pedido.
Remetido o processo à Formação, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 672º, nº 3 do CPC, por este Coletivo de Juízes foi proferido acórdão a admitir a revista interposta a título excecional.
A 13 de novembro de 2020, foi proferido despacho pela Ex.ma Senhora Conselheira então relatora que, de harmonia com o disposto no art. 272º, nº1, in fine, do CPC, determinou a suspensão da presente instância até ao julgamento do recurso para uniformização de jurisprudência, que corre termos sob o n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A.
Tendo transitado em julgado o AUJ proferido pelo Pleno das Secções Cíveis deste Supremo Tribunal de Justiça em 06-12-2021 naquele processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.Sl-A, cessaram os efeitos da suspensão da instância.
Após os vistos, cumpre apreciar e decidir, tendo presente que são as conclusões das alegações recursivas que delimitam o objeto do recurso, estando vedado ao tribunal de recurso conhecer de matérias ou questões nelas não incluídas, com excepção daquelas que são de conhecimento oficioso (cfr. art. 635º nº 4, 639º nº 1, 608º nº 2, ex vi art. 679º, todos do CPC).
II. Delimitação do objeto do recurso
Considerando as conclusões do recurso de revista e o objecto fixado pelo acórdão da Formação que admitiu a revista excepcional, o objecto do recurso assenta unicamente na apreciação da responsabilidade do Banco réu perante os autores, investidores, pelo pagamento do capital investido por estes últimos no produto financeiro a que se reportam os autos e respectivos juros contratuais, com base na violação dos deveres de informação legalmente impostos ao intermediário financeiro e o nexo de causalidade entre essa conduta do banco e a subscrição pelos Autores do produto financeiro em causa nos autos, valor mobiliário que não desejavam se soubessem que se tratava de um produto de risco.
III. Fundamentação
Fundamentação de facto
Factos provados:
«1. O Réu Banco Bic Português, girava anteriormente sob a denominação "BPN - Banco Português de Negócios, S.A".
2. O Estado Português procedeu à nacionalização da totalidade das acções do "BPN - Banco Português de Negócios, S.A", através da Lei n.° 62-N2008, de 11/11, o qual estava até essa data autorizado a exercer a sua actividade pelo Banco de Portugal, exercendo, igualmente, a actividade de intermediário financeiro.
3. Até à entrada em vigor da lei referida em 2., a totalidade do capital social do BPN era detida, na íntegra, pela "BPN, SGPS, S.A", a qual era detida na íntegra pela "SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A."
4. Os AA. eram clientes do R., há mais de 15 anos, através da agência de ... - ..., na qual, em Outubro de 2004, tinham depositado a prazo, na conta ...01, € 350.000,00.
5. Em 11 de Outubro de 2004, o Autor subscreveu sete obrigações SLN 2004 Rendimento Mais, no valor nominal de 50.000,00€ cada uma e global de € 350.000,00.
6. O boletim de subscrição refere, sob a menção de "NATUREZA DA EMISSÃO", "Emissão até 1.000 obrigações, ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de € 50.000,00 cada uma, oferecidas directamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal. A emissão será efectuada por uma ou mais séries de acordo com as necessidades do emitente e a procura dos investidores. Não sendo totalmente subscrita, a presente emissão de obrigações ficará limitada às subscrições recolhidas.
"MÍNIMO DE SUBSCRIÇÃO" € 50.000,00 (1 obrigação) PERÍODO DE SUBSCRIÇÃO de 11 a 22 de Outubro de 2004. DATA DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA 25 de Outubro de 2004. PRAZO E REEMBOLSO O prazo de emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 27 de Outubro de 2014. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN - Sociedade Lusa de negócios, SGPS, S:A, a partir do 5.° ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal. REMUNERAÇÃO Cupões de 1.?-s dez semanas à taxa anual nominal bruta de 4% *; Cupões das restantes 10 semestres à taxa anual nominal bruta de Euribor 6 meses + 1,75%. * taxa anual efectiva líquida: 3,632%.
7. O Banco Réu, para além de ser, até à data da nacionalização do seu capital, uma instituição de crédito, era também um intermediário financeiro em instrumentos financeiros estando, como tal, registado na Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (C.M.V.M.), desde, pelo menos, o ano de 1993.
8. Em data não concretamente apurada, mas anterior a 4 de Outubro de 2004, o Conselho de Administração de Administração da "SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A." decidiu captar cinquenta milhões de euros através de um empréstimo obrigacionista, denominado "SLN - Rendimento Mais 2004", por emissão de mil obrigações subordinadas, em forma escritural, ao portador, com o valor nominal de 50.000,00 euros cada uma, sendo o prazo máximo desse empréstimo de dez anos, a amortizar ao par, de uma só vez, em 25 de Outubro de 2014, salvo se houvesse reembolso antecipado, nos termos previstos no ponto "call option" do documento junto aos autos a fls. 66 a 82, sendo as obrigações objecto desta emissão colocadas pelo BPN - Banco Comercial Português, S.A., através da sua rede comercial, tendo essa emissão sido objecto do prospecto junto aos autos a fls. 66 a 82, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e foi objecto de aprovação pelo Conselho de Administração da SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., em reunião realizada a 04 de Outubro de 2004.
9. Na sequência dos factos referidos em 8., o Banco Réu elaborou e enviou aos seus balcões em 07 de Outubro de 2004, a nota interna que se encontra junta aos autos a fls. 63 verso a 65, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde, além do mais, deu instruções aos seus funcionários para manterem o prospecto de fls. 69 a 85 disponível para consulta e para o entregarem a todos os clientes que o solicitassem.
10. Mediante a nota interna referida em 9., foi comunicado pelo banco Réu aos seus funcionários que "o Conselho de Administração decidiu lançar uma emissão de obrigações subordinadas a 10 anos, denominada "SLN Rendimento Mais 2004", para consolidação da dívida da SLN, SGPS, S.A.. A total subscrição desta emissão é, assim, de importância estratégica para o Grupo", sendo que na página 2 desse documento consta: "Capital Garantido: 100% do capital investido".
11. Os valores captados através da operação referida em 8. resultaram, na sua grande maioria, de quantias que os clientes do banco Réu tinham depositados neste banco a prazo.
12. A venda das obrigações referidas em 8. contou para o campeonato interno (para efeitos de atribuição de prémios aos colaboradores do banco Réu) de vendas do ano 2004 pelo banco Réu.
13. Até, pelo menos, inícios de 2007, os funcionários do balcão do banco Réu identificado em 4. acreditavam que as obrigações "SLN - Rendimento Mais 2004" que vendiam eram seguras e que não ofereciam risco para os subscritores.
14. Em 09/07/2009, um grupo não concretamente identificado de funcionários do banco Réu enviou para a rede comercial do banco Réu e para os funcionários do banco Réu que se encontram identificados no email de fls. 86 verso sob a menção "Para", o referido mail de fls. 86 verso, onde se lê:
"Assunto: Papel Comercial e Obrigações do Grupo SLN. Aos trabalhadores do BPN, Chegou a hora de resolver o problema ou, pelo menos, minimizar as consequências para a nossa integridade física e psicológica, bem como, da nossa credibilidade junto dos clientes. Pelo que temos visto esta Administração nada tem feito para nos ajudar a encontrar uma solução, pelo contrário, empurra-nos para a SLN. Tudo o que fizemos (vender papel comercial e obrigações do Grupo SLN) foi com orientação da Administração e Direcções à data, em que claramente era assumido, internamente e junto dos clientes, a segurança dos produtos (idêntica à de um depósito a prazo). Nunca quisemos enganar ninguém, muito menos os nossos clientes. Mas nada melhor para confirmar o que dizemos, como o email que anexamos, de um Director à data e actualmente Administrador do BPN, Dr. DD. Foi nesta base que vendemos os produtos da SLN. E agora ninguém quer saber (?). Já percebemos que a Administração nada vai fazer para solucionar esta situação. O único caminho que nos resta é salvaguardar a nossa posição: de forma anónima e confidencial imprimam os emails que temos enviado, principalmente este, e enviem para todos os vossos clientes que têm produtos (papel comercial e obrigações) do Grupo SLN. Nós já o fizemos. Dessa forma os nossos clientes ficam com elementos que qualquer tribunal não terá dúvidas em lhes dar razão. Em paralelo os clientes terão a certeza que somos nós, os Trabalhadores do BPN, os únicos que queremos resolver a situação".
15. Os títulos referidos em 5. encontram-se, ainda hoje, depositados na carteira de títulos dos Autores junto do Banco réu.
16. Em Novembro de 2008, na sequência da "crise do subprime" e da consequente falência do Banco norte-americano "Lehman Brothers", a qual teve efeitos cataclísmicos sobre os mercados financeiros mundiais, culminou numa "corrida aos depósitos" e na posterior nacionalização do BPN".
17. Os Autores tinham plena confiança nos seus interlocutores do Banco, especialmente no que toca ao seu gestor de conta, lhes prestavam aconselhamento profissional quanto à gestão das suas poupanças.
18. Os Autores eram aforradores.
19. Os Autores sempre receberam o extracto mensal onde lhe apareciam essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos.
20. Desde, então, vêm os Autores recebendo semestralmente a remuneração dos cupões das obrigações que subscreveram.
21. Os Autores efectuaram no passado diversas aplicações de risco, nomeadamente, acções.
A. Factos Não Provados
1. Os Autores não têm mais do que o ensino primário completo.
2. Os Autores estiveram emigrados nos Estados Unidos da América, durante 16 anos (entre 1984 e 2000), onde compraram uma casa para habitação própria.
3. Após regressarem a Portugal, os Autores resolveram vender tal casa de habitação.
4. O referido documento, sem qualquer numeração, uma mera cópia de outra cópia anterior, foi colocado na frente do autor marido, já preenchido à mão, e este limitou-se a assiná-lo, julgando que se tratava de uma variante de um depósito a prazo, só que mais bem remunerado.
5. Os Autores são por natureza avessos a qualquer tipo de jogo ou de risco, muito menos com o resultado de uma vida inteira de poupança e de sacrifícios.
6. O Autor marido só subscreveu o "boletim de subscrição" dos títulos aqui em causa por que lhe foi afiançado pelo Banco Réu que o retorno das quantias subscritas era garantido pelo próprio Banco, uma vez que se tratava de um sucedâneo melhor remunerado de um depósito a prazo, com semelhantes características.
7. Não foi dada aos Autores a nota informativa da operação.
8. Apenas a palavra empenhada de todos os funcionários do Banco, que actuaram em representação e sob as ordens do réu, de que se tratava de um produto sem qualquer risco e que podia ser resgatado a qualquer altura.
9. Foi assegurado ao Autor marido que, não obstante tratar-se de obrigações a dez anos, este poderia, querendo, resgatá-las a qualquer altura, com o que apenas sofreria, como sucede nos depósitos a prazo, uma penalização nos juros.
10. Por se tratar do produto de uma vida inteira de trabalho no estrangeiro, que serviria para os compensar do facto de nunca virem a receber qualquer pensão de reforma dos Estados Unidos da América, os Autores, para além de pretenderem especificamente que a aplicação não comportasse qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100%, pretendiam também que tal aplicação pudesse ser resgatada a qualquer altura.
11. Estes factos eram do pleno conhecimento de todos os funcionários do Banco Réu que com eles lidavam.
12. Todos os funcionários do Banco Réu que lidavam com os Autores sabiam que estes nunca tinham investido na Bolsa, nunca tinham adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca haviam comprado ou vendido obrigações.
13. E também tinham perfeita consciência de que os Autores nunca, em circunstância alguma, aceitariam subscrever um produto como aquele que está em causa nestes autos.
14. Os funcionários do Banco Réu não informaram os Autores de que, ao subscreverem aquele produto, deixavam pura e simplesmente de ter o mínimo controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdiam a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente.
15. Ao subscrever aquele produto, o Autor marido desconhecia que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de Outubro de 2014, sendo certo que, como já vimos, se tal tivesse acontecido, aquele nunca teria aceitado a sugestão do Banco réu.
16. Nunca o Autor marido teria aceitado subscrever o contrato junto como doc. 10, se lhe tivessem sido bem explicadas as características do produto que lhe estava a ser vendido e, sobretudo, se lhe tivesse sido mostrado o documento n.° 7, nomeadamente nos capítulos "REEMBOLSO ANTECIPADO" e "GARANTIAS E SUBORDINAÇÃO", ainda por cima estando em causa uma diferença de menos de 2% na taxa de juro nominal.
17. Os Autores nunca adquiriram, nem alguma vez tiveram intenção de adquirir, obrigações da "SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.", atualmente "Galilei, SGPS, S.A.".
Quanto ao mais alegado não incluído nos factos acima considerados como provados e não provados, não foi o mesmo considerado por conter matéria conclusiva ou de direito, ou, por se considerar irrelevante para a decisão da presente acção.»
Fundamentação de direito:
Desde já nos cumpre assinalar que já subscrevemos, como adjunto, diversos Acórdãos desta mesma 7ª secção, relatados pelo Senhor Conselheiro Manuel Capelo, em que se discute essencialmente a questão em causa na presente revista, com quase total coincidência dos factos, pelo que aqui iremos reproduzir, com as necessárias adaptações, o entendimento nos mesmos explanado, designadamente, entre outros, no recentemente proferido na revista 4430/18.3T8LRA.C1.S1, de 10 de novembro de 2022, assim procedendo por entendermos desnecessário darmos outra veste semântica à decisão que nos cumpre assumir, aqui pontuando também a circunstância de este Supremo Tribunal ter como desígnio último a uniformização de jurisprudência.
Assim:
No conhecimento do mérito do recurso temos presente que os tribunais foram confrontados com diversas ações semelhantes à presente como efeito colateral da crise financeira que ocorreu em finais de 2007 e que, entre outras consequências, desvendou problemas de solvabilidade de certos grupos empresariais, entre os quais se incluiu a instituição financeira Ré, que acabou por desempenhar também a função de intermediário na colocação dos produtos financeiros discutidos nos autos.
Dessa função de intermediário emergiram diversos litígios que, como o presente, têm num dos polos investidores não qualificados, surgindo na posição de sujeito passivo o R. Banco BIC Português, S.A
Um aspeto a reter é a legislação sobre os valores mobiliários e designadamente sobre a atividade e os deveres dos intermediários financeiros ter sofrido uma importante modificação na sequência da crise financeira de 2007, tendo sido desde logo alteradas as normas legais e os regulamentos (soft law) relacionados com a atividade de intermediação financeira, com especial destaque para o dever de informação perante cada cliente ou investidor.
Ora, na medida em que aquelas alterações legais contenham elementos substancialmente inovadores, designadamente no que se refere ao reforço do dever de informação imposto a intermediários financeiros, apenas podem ser aplicadas a factos posteriores à sua entrada em vigor, atentas as regras gerais sobre a aplicação da lei no tempo.
Na definição do contrato celebrado cumpre identificar o réu como uma instituição de crédito (art.º 3º, al. a) do DL n.º 298/92, de 31 de dezembro - Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, abreviadamente designado por RGICSF) sendo que, nos termos do art.º 4º do RGICSF cabe nas suas atribuições a possibilidade de realizar as seguintes atividades:
“1 - e) Transações, por conta própria ou da clientela, sobre instrumentos do mercado monetário e cambial, instrumentos financeiros a prazo, opções e operações sobre divisas, taxas de juro, mercadorias e valores mobiliários;
f) Participações em emissões e colocações de valores mobiliários e prestação de serviços correlativos;”
Do conjunto destas atividades e no que interessa ao caso dos autos o R. pode fazer transações, por conta própria de valores mobiliários, ou seja pode vender valores mobiliários que lhe pertençam ou de que seja proprietário, mas, também, pode fazer idênticas transações por conta de outrem ou agir apenas como mero intermediário na colocação no mercado de valores mobiliários emitidos por outrem e prestando os correlativos serviços. Para distinguir se a transação, designadamente a venda de valores mobiliários, é feita em nome próprio ou se age apenas como intermediário na colocação desses valores junto do público é necessário que se apure a titularidade dos valores objeto da transação.
Os autores subscreveram junto da agência onde movimentavam a sua conta sete obrigações SLN Rendimento Mais 2004, no montante de €50.000.00 cada uma, e assim procederam porque tal lhe foi proposto pelos funcionários da ré, nomeadamente pelo seu gerente de conta, com quem tinham uma relação de confiança de muitos anos, que informou os autores tratar-se de um investimento seguro ("Capital Garantido: 100% do capital investido"), que correspondia à emissão de obrigações de uma entidade que detinha o Banco (BPN na altura) a 100% e constituía um produto de boa rentabilidade, cujo reembolso do capital era garantido. m
Desta factualidade extrai-se sem embargo de dúvida que a intervenção do R. na “venda” das obrigações, não foi realizada em nome próprio, enquanto titular das mesmas, mas sim como intermediário financeiro entre o emitente e o destinatário final o “público”, numa operação enquadrada na previsão da al. f) do art.º 4 do RGICSF. Nos termos do disposto no artigo 293º do Código de Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo Decreto-Lei nº 486/99, de 13 de novembro, a qualificação de intermediários financeiros é atribuída a um conjunto de entidades que estejam autorizadas a exercer as atividades de intermediação financeira, sendo uma dessas entidades os Bancos (instituições de créditos) - alínea a) do nº 1.
Essas atividades de intermediação financeira estão reguladas em especial nos artigos 289° e ss. do CVM, onde são classificadas em serviços de investimento em valores mobiliários; serviços auxiliares de investimento e gestão de instituições de investimento coletivo e exercício das funções de depositário dos valores mobiliários sendo que no caso o que releva são os serviços de investimento previstos no artigo 290º do CVM. A intervenção da ré consistiu na aquisição de obrigação na sequência da ordem por parte do autor pelo que dúvidas não subsistem de estarmos perante uma atividade de intermediação de receção e de transmissão de ordens por conta de outrem, prevista expressamente na citada alínea a) do nº 1 do artigo 290° do CVM.
Como tal, impõe-se concluir que estamos perante um contrato de intermediação financeira e não perante um contrato de compra e venda, isto sem prejuízo de se reconhecer que numa operação de colocação de obrigações junto de instituições de crédito, a intermediação financeira, tem normalmente como objeto uma compra e venda. Só que essa compra e venda tem como sujeitos o investidor e o emitente e não o banco que faz a intermediação.
ENGRÁCIA ANTUNES, in “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, págs. 572/573, afirma: “Designamos genericamente por contratos financeiros os negócios jurídicos relativos ao mercado de capitais: entre eles, destacam-se os contratos de intermediação financeira e os contratos derivados…Denominam-se contratos de intermediação financeira os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de atividades de intermediação financeira”.
Assente que o contrato celebrado entre os autores e o R. é um contrato de intermediação financeira, importa averiguar se a atuação do R., espelhada na factualidade provada, violou as regras legais aplicáveis e se incorre em responsabilidade civil.
Da prova obtemos que um funcionário do Banco Réu (gestor de conta dos autores ou outro, não ficou apurado em concreto, nem tal se reveste de interesse para o caso), propôs a estes adquirir sete Obrigações Rendimento Mais - SLN 2004, tendo sido informada que tal lhe traria uma boa rentabilidade com inteira segurança, com garantia de reembolso de capital (“PRAZO E REEMBOLSO - O prazo de emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 27 de Outubro de 2014”).
Perante o que lhes fora proposto, e dadas as garantias que lhes foram dadas (segurança do produto com capital garantido), os autores anuíram a tal proposta, e aceitaram adquirir tal produto.
As questões a abordar são as de saber se o pressuposto da ilicitude se encontra demonstrado por referência aos factos enunciados, por incumprimento do dever de informação, assim como se o nexo de causalidade entre a atuação do BPN, SA, e o evento traduzido na subscrição da obrigação não subordinada cujo capital não foi devolvido pela SLN.
Vejamos:
A base jurídica essencial para a resolução do presente caso é integrada pelas normas do Cód. de Valores Mobiliários em vigor em outubro de 2004, na data em que a operação financeira foi realizada e desse regime sobressai o que então preceituava o art. 314º do CVM que, em termos autónomos relativamente ao que consta das regras gerais do Código Civil, prescrevia para os intermediários financeiros a obrigação de indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, nele se enunciando ainda a presunção de culpa quando o dano fosse causado no âmbito de relações contratuais, designadamente quando fosse originado pela violação de deveres de informação.
A exigência da informação no negócio e no contrato é comum aos regimes jurídicos do erro, do dolo, da usura e da boa-fé pré-contratual (artigos 227º, 247º a 254º e 282º e 485º do Código Civil) e o pilar do regime do dever de informação está estabelecido no artigo 227º que obriga as partes a agirem de acordo com a boa-fé, tanto nos preliminares como na formação do contrato.
Segundo o regime geral aplicável a todos os contratos, previsto no art. 227.º, n.º 1, do CC, quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.
Por sua vez, de acordo com o disposto no art. 762.º, n.º 2, do CC, no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé. E estando em causa a responsabilidade contratual, cabe ao credor a prova do incumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato, como elemento constitutivo do seu direito, enquanto ao devedor caberá a demonstração de que o facto ilícito não procede de culpa sua (cfr. arts. 342.º, n.º 1, 762.º, 798.º e 799.º do CC).
Como se salienta no acórdão do STJ de 08-06-2010 (Revista n.º 1335/2002.L1.S2, “agir de boa fé é agir com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte, é ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesses da outra parte, é não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar. A culpa in contrahendo funciona, assim, quando a violação dos deveres de protecção, de informação e de lealdade conduza à frustração da confiança criada na contraparte pela actividade anterior do violador ou quando essa mesma violação retire às negociações o seu sentido substancial profundo de busca de um consenso na formação de um contrato válido, apto a prosseguir o escopo que, em termos de normalidade, as partes lhe atribuam”.
No caso concreto dos autos, tendo os negócios sido celebrados com uma instituição bancária e envolvendo a transação de valores mobiliários, para além das disposições gerais acima referidas, importa ainda ter em consideração o regime legal especialmente aplicável a negócios desta natureza, considerando a legislação aplicável à data do contrato.
A responsabilidade civil do intermediário financeiro, por violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública, está especificamente prevista no do Código dos Valores Mobiliários (acentuamos a aplicabilidade ao caso em juízo do Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro, com sucessivas alterações até ao Decreto-Lei nº 52/2006, de 15 de Março, atenta a data da subscrição do produto financeiro ajuizado.
De acordo com a disciplina consagrada no Código dos Valores Mobiliários os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e, nesse relacionamento, devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. A obrigação de informação está inscrita no Código dos Valores Mobiliários e o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada. E é indiscutível que a qualidade da informação deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (art. 7º, nº 1).
O critério da diligência é acolhido no artigo 75º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeira e nesta dimensão, confrontando a evolução legislativa, a alteração normativa não incorpora matéria inovatória que não estivesse provisionada na esfera de proteção das regras atinentes à responsabilidade contratual e dos princípios gerais do direito positivo no domínio do cumprimento obrigacional.
Estamos num território em que as declarações negociais não podem ser desviadas do sentido da ordem jurídica na sua globalidade, isto é, apesar da legislação específica a que estão sujeitas as operações e os sujeitos bancários, as instituições financeiras e de crédito, estão vinculadas às regras de direito positivo relativas à boa-fé e à lealdade e transparência contratuais sediadas no Código Civil.
E, por isso, também no domínio da legislação do pretérito, os funcionários bancários dotados de poderes de direção e representativos estavam vinculados a agir com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral – art.º 75º do RGICSF. “Efetivamente, apesar da alteração legislativa entretanto ocorrida, como resulta da comparação entre o regime inicial e a disciplina agora vigente, por força dos princípios gerais conformadores do cumprimento obrigacional e da cláusula geral da boa-fé, torna-se imperioso concluir que, desde sempre, a lisura contratual e as regras hermenêuticas no domínio da responsabilidade contratual impunham – e impõem – que o intermediário financeiro seja diligente na prestação de informações que permitam ao cliente ficar consciente dos riscos envolvidos em qualquer operação financeira realizada.” Ac. STJ de 25-10-2018 no proc. 2581/16.8T8LRA. C2.S 1,in dgsi.pt.
Anote-se que neste contexto obrigacional não tem sentido de ponderação pretender configurar qualquer tensão de interesses antagónicos no âmbito da qual se pretenda configurar de um lado a entidade bancária movida pelo desígnio de convencimento dos particulares no sentido de a todo o custo obter destes a subscrição e, do lado oposto, os subscritores com um dever de cuidado de não se deixarem convencer das investidas de sugestão por parte do banco. Ainda que, os desenvolvimentos de futuro possam ter criado, a posteriori, uma possibilidade interpretativa que faça resvalar o momento fundador da subscrição para uma figuração de enredo de enganos, impõe-se preservar o equilíbrio da análise, dento dos exatos limites da axiologia normativa servida pela subsunção dos factos fixados como provados. E com esta advertência, certificamos que a existência de deveres informativos visa essencialmente proteger os investidores tendo este princípio nuclear subjacente a defesa do interesse público, a segurança nos mercados e a igualdade entre os vários agentes de mercado - SOFIA NASCIMENTO RODRIGUES, A proteção dos investidores em Valores Mobiliários, Almedina, Coimbra 2001, pág. 23 e seguintes - razão para que toda e qualquer avaliação da responsabilidade contratual não possa ser apartada desta ideia.
Como já se decidiu em matéria igual, “no domínio do direito bancário, a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto. Gera-se assim uma situação em que os envolvidos descuram a preocupação de obter informações, pelos seus próprios meios. Esta realidade humana deve ser tutelada pelo Direito e, por isso, se cria uma situação que dá azo a obrigações específicas de informar a cargo do Banco, fruto de responsabilidade obrigacional, no caso de inobservância. É uma relação de clientela” – vd. ac. STJ de 17/0372016, in www.dgsi.pt.
Também CALVÃO DA SILVA (Direito Bancário, Almedina, Coimbra 2002, pág. 335) sublinha que “a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura, iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes, muitas das quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias (ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de proteção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa-fé, para satisfação do interesse do credor. A relação de clientela não é um (único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradouro de negócios assentem ligações especiais de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós-extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual.
E em igual abono PAULO CÂMARA (Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, 2ª edição, Coimbra 2011, pág. 691/3) refere igualmente que “neste domínio é essencial garantir a emissão de uma declaração negocial especialmente qualificada, porque devidamente esclarecida e fundamentada, sendo ainda instrumental do (também) dever do intermediário de adequação do produto ou do serviço de investimento ao concreto perfil do cliente.”
Esta exposição de geral princípio necessita ser temperada pelo cuidado que deve merecer o contexto próprio, a natureza antes indicada das operações em questão e, sobretudo, percebendo o momento fundador dessas mesmas operações.
Em formulação simples, não pode ter-se como certo, por presumido, que a atividade bancária é complexa e portadora de circunvalações técnicas e semânticas de difícil compreensão, para criar, a partir de uma tal presunção tornada absoluta, um único padrão de dever de informação segundo o qual em qualquer circunstância e a qualquer pessoa, tudo deverá ser explicado, antecipando o agente bancário todas as questões que em seu entender e critério não são facilmente compreensíveis pelo cliente mesmo que em concreto o estejam a ser, antecipando uma literacia bancária que o transforme a ele, funcionário, num verdadeiro mandatário do cliente. Em verdade, a razoabilidade em que se move a boa-fé nas relações contratuais é moldada pela natureza das operações e dos comportamentos, e desta ideia decorre, no caso da atividade bancária, que se tenha por avisado definir e perceber se as informações foram, no caso concreto, “recomendação de investimento, conselho ou sugestão, elementos fundamentais para a criação de uma base de confiança do cliente que justifique a responsabilidade do intermediário financeiro nos termos em que a mesma veio decidida” - Ac. STJ de 11-7-2019 no proc. 901/17.7T8VRL.G2.S1, in dgsi.pt.
A importância da identificação naturalística (através da análise dos factos concretos) do processo de criação da decisão de realizar a subscrição, no quadro dos deveres de informação, é evidenciada por GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS (in A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, Almedina, 2008, pág. 135), quando adverte para que “são precisamente as avaliações e recomendações prestadas pelos intermediários financeiros que habitualmente motivam os investidores a fundamentar a sua decisão inicial de investimento ou a modificar uma decisão anterior. (…) A crescente complexidade dos serviços e dos produtos financeiros não só justifica uma gradual sofisticação da informação que tenha de vir a ser recolhida e tratada para efeitos de formulação de juízos sobre a qualidade e quantidade dos investimentos em mercado, como também implica, em termos exponenciais, que os custos e riscos envolvidos nessa operação sejam proibitivos para a esmagadora maioria dos investidores, em geral, e dos clientes, em particular. Esta envolvente repercute-se numa especial posição de confiança e dependência do cliente face ao profissional do mercado que, enquanto intermediário financeiro, assume funções significativas na gestão do património daquele”.
Neste expresso sentido, a informação a prestar por um intermediário financeiro a um seu cliente tem “patamares de intensidade, dependentes do tipo de serviço prestado pelo intermediário: se é este intermediário quem recomenda um investimento, os deveres de informação são especialmente intensos; se o intermediário presta um serviço de “balcão” do tipo de recolha de subscrições de produtos financeiros, abertura de conta de valores mobiliários ou sua movimentação, a intensidade é outra. Em qualquer caso, no entanto, variando a intensidade e o tipo de detalhe informativo, não varia a veracidade da informação e demais características que lhe estão associadas.” - Vd. ac. STJ de 11-7-2019 no proc. 901/17.7T8VRL.G2.S1, in dgsi.pt.
É esta a ideia comum a toda a realidade dos valores mobiliários regulada pelo CVM (que resulta do seu art. 7º, nº 1): a necessidade de ser fornecida em todas as fases informação que, sendo suscetível de influenciar as decisões dos investidores, seja completa, verdadeira, atual, clara objetiva e lícita, devendo os intermediários financeiros agir de acordo com os princípios orientadores dessa atividade que, na ocasião, estavam enunciados no art. 304. Já então se estabelecia uma divisão entre investidores qualificados (art. 30º) e não qualificados, com reflexos designadamente no nível da informação que deveria ser prestada (arts. 321º e 323º). Sobrelevando a “proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado”, previa-se ainda a necessidade de serem observadas as regras da boa-fé e de serem adotados elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (art. 304º, nº 2), devendo ser evitados ou reduzidos ao mínimo os conflitos de interesses (art. 309º, nº 1) e devendo ser assegurado aos clientes um tratamento transparente e equitativo (nº 2).
Do campo regulamentar ressaltava o que constava do art. 39º do Reg. CMVM nº 12/2000 que: “1. Antes de iniciar a prestação de um serviço, o intermediário financeiro:
a) Fornece ao investidor informação adequada sobre a natureza, os riscos e as implicações da operação ou do serviço em causa, cujo conhecimento seja necessário para a tomada de decisão de investimento ou de desinvestimento, tendo em conta a natureza do serviço prestado e o conhecimento e a experiência do investidor em causa;
b) Entrega ao investidor documento sobre os riscos gerais do investimento em valores mobiliários ou noutros instrumentos financeiros;
c) Fornece ao investidor informação específica e detalhada sobre o risco envolvido, quando os produtos ou serviços envolvam risco de liquidez, risco de crédito ou risco de mercado; …”.
Ademais, sendo o BPN uma instituição financeira, o art. 77º, nº 1, do RGICSF, aprovado pelo DL nº 298/92, de 31-12, na vertente da intermediação financeira, dispunha ainda que “devem informar com clareza os clientes sobre … os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos …”.
Como refere CASTILHO DOS SANTOS (op. cit. p. 46), no cumprimento dos deveres que recaem sobre o intermediário financeiro estes devem ter em consideração a proteção dos interesses legítimos dos clientes, indagando sobre a sua situação financeira e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, com observância dos ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência – op. cit p. 76. Ou como defende SOFIA NASCIMENTO RODRIGUES “a inversão da proporcionalidade entre a informação a prestar e o grau de conhecimento do investidor cria, na esfera do intermediário financeiro, um dever de conhecimento do cliente (know your client rule) e traduz, uma vez mais, a necessidade de tratamento diferenciado entre investidores”.
A respeito dos níveis de informação, é insofismável que o facto de a instituição bancária exercer também a atividade de intermediação financeira lhe impunha um elevado grau de empenhamento que pudesse compensar o menor grau de experiência de investidores não profissionais, como era a autora. Ainda assim, não seria razoável pensar que por essa via se eliminaria por completo a assimetria informativa (de que trata MARGARIDA DE ALMEIDA AZEVEDO, em A Responsabilidade Civil por Prospeto no Direito dos Valores Mobiliários, p. 137), tanto mais que o BPN era substancialmente um canal através do qual o “Grupo SLN” desenvolvia a sua estratégia de angariação de fundos para as diversas empresas que o integravam.
Para que o Banco Réu possa ser responsabilizado pelos prejuízos que advieram para os Autores necessário é que, atento o disposto no art. 314º do CVM, esteja provada a violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade impostos pela lei ou por regulamento.
Prescrevendo o art. 304º do CVM que os intermediários financeiros deveriam orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, devendo observar os ditames da boa-fé com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência e posto que se presuma a culpa no âmbito das relações contratuais, tal não afasta o pressuposto prévio da demonstração da ilicitude que recai sobre aquele que invoca o direito de indemnização e que, em concreto, se poderia traduzir na violação daqueles deveres, máxime do dever de informação, com função causal relativamente aos prejuízos.
No caso ora sob análise, não podendo ser descurado o dever de diligência de cada indivíduo na procura da informação que permita tomar uma decisão conscienciosa (em vez de se ater apenas em alguns dos elementos, orientado unicamente pela perspetiva de obtenção dos lucros, sem atenção aos riscos), sobressai o facto de os Autores terem sido interpelados por um funcionário do banco, em que suposta e seguramente tinham toda a confiança pessoal e profissional, que lhes sugeriu a aquisição de um produto que, dizendo-se ser de capital garantido e com boa taxa de rentabilidade, tinha um prazo de retorno alargado, de dez anos.
Ainda que lhes tenha sido referido que tal produto era “uma aplicação interessante” e um investimento seguro, que correspondia à emissão de obrigações de uma entidade que detinha o Banco (BPN na altura) a 100%, na economia dos factos provados verificamos que o essencial transmitido foi que se tratava, à data, de um produto financeiro com boa rentabilidade, cujo reembolso do capital era garantido, como tal não sendo um produto de risco.
Em boa verdade não se alegou, nem tal resultou demonstrado, que o argumento de convencimento tenha sido (como na esmagadora maioria dos casos semelhantes) o de se estar perante um depósito a prazo ou uma réplica deste, apenas com um maior limite mínimo de investimento e um prazo mais alargado que justificaria uma maior rendabilidade.
A matéria de facto não certifica uma absoluta iliteracia financeira dos autores ou que estivessem estes a comprometer-se com um investimento diverso daquele que em si era habitual e sobre o qual tivesse conhecimento consolidado.
Neste contexto, sendo os Autores clientes do banco Réu há cerca de 15 anos, já investidores em momentos anteriores em produtos de risco, designadamente em acções, nem por isso deixavam de ser merecedores de esclarecimentos e informações sobre o produto em causa, não se verificando, pelo menos ao nível da prova realizada, que tenham sido colocados em confronto com a sugestão do produto mais comum ao conhecimento geral dos utilizadores bancários (o depósito a prazo versus o depósito à ordem) para que dessa semelhança comparativa resultasse uma maior persuasão.
Todavia, a alusão declarativa do produto oferecido para subscrição ter capital garantido e boa taxa de rentabilidade encerra em si mesma e de forma completa e decisiva o argumento que dissipou eventuais dúvidas nos Autores sobre a natureza do produto subscrito e sobre a sua decisão positiva de investimento.
O que se revela decisivo, na análise que fazemos, é que tenha sido fornecida informação não verdadeira de o capital ser garantido e sem risco.
Com efeito, do que ficou provado e fora transmitido pelo banco R. aos Autores, segundo as regras de experiência comum, não poderiam estes ter entendido que estavam a subscrever um produto comum e conservador com características semelhantes um depósito a prazo, mas a informação de o capital ser garantido e sem risco dá peso à conclusão de ainda estarmos numa mesma necessidade (e num desvio) de dever informação.
A definição do significado útil da expressão “capital seguro ou garantido” referido a uma garantia de depósito, em termos de experiência comum, incide essencialmente sobre a ideia de o dinheiro investido ficar salvaguardado, ou melhor, que existe uma garantia que serve para assegurar o reembolso do capital investido, o que reportando em primeira grandeza aos depósitos a prazo e à ordem e até determinado montante não se pode ter por excluído quando a expressão de garantia de capital (que o capital não se perde) foi a utilizada.
Quando na subscrição de um depósito a prazo (e por maioria de razão nos depósitos à ordem) e em linguagem técnica bancária se assegura que o capital investido está garantido, isso significa que ele beneficia de uma garantia que não se sustenta na simples segurança que a solidez do sistema bancário forneceu ao longo de diversas décadas, mas sim numa obrigação de certeza, dentro dos limites do Fundo de Garantia, os valores investidos nesses depósitos.
Não foi esta a leitura que as instâncias fizeram a respeito da conduta ilícita do banco Réu.
Na sentença de 1.ª instância, para a qual o Acórdão recorrido remeteu na sua fundamentação jurídica, considerou-se que “não tendo os Autores demonstrado as circunstâncias em que sustentam ter o A. subscrito as obrigações em causa, ou que lhe tenha sido omitida ou prestada a informação, alegadamente falsa, que sustenta ter-lhe sido prestada e que o terá determinado a subscrever as obrigações subordinadas.
Do mesmo modo, os Autores não demonstram que pelo Banco Réu não foi prestada informação sobre as características do produto.
Efectivamente, a circunstância das obrigações “SLN 2004” serem vendidas como um produto “seguro” “com capital e rentabilidade garantidos” e “com risco equiparado a um depósito a prazo”, não consubstancia qualquer acto ilícito, porquanto, à data em que foi prestada tal informação pelos funcionários do Banco Réu, tratava-se de informação verdadeira, pois jamais se previa ou existiam indícios da insolvência da emitente, a qual sempre pagou os cupões das obrigações que emitiu, durante mais de 10 anos, sem que os Autores reclamassem qualquer irregularidade na subscrição da Obrigação.
As obrigações são valores mobiliários representativos de direitos de crédito ao reembolso da quantia emprestada (valor nominal da obrigação), pelo que o Autor, mediante a subscrição de sete obrigações [11 de Outubro de 2004], no valor de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) cada, emprestou € 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros) à “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, entidade emitente dessa obrigação, sendo que a totalidade do capital social do BPN era detido, na íntegra, pela “BPN, SGPS, S.A”, a qual era detida na íntegra pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, sendo nessa perspectiva que o investimento era garantido, com retorno absoluto.
No entanto, como é do conhecimento geral, uma coisa é o direito de crédito e outra, bem diversa, é o respectivo cumprimento, o qual depende da solvabilidade do devedor, pelo que inexiste garantia absoluta de quem empresta que irá receber tal valor, ainda que se tratasse de um depósito a prazo, posto que não fora a garantia conferida pelo Fundo de Garantia de Depósitos, nunca haveria garantia do efectivo recebimento, atento o risco do banco entrar em incumprimento, quiçá em insolvência.
Refira-se que mesmo em relação aos depósitos a prazo, aquela garantia de cumprimento conferida pelo Fundo de Garantia de Depósitos não é ilimitada - art. 166º, n.º 1, do RGICSF.
Reitere-se que a presunção de culpa apenas actuará, provado que seja ter havido violação por parte do intermediário financeiro, no caso, o Banco Réu, de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, nomeadamente, violação do dever de informação, de que tenham emergido, como consequência directa e necessária, os danos invocados.
Acresce que os Autores não lograram demonstrar a invocada garantia alegadamente assumida pelo Banco Réu de reembolsar o capital investido na subscrição da obrigação em causa.”
Concluindo que “no caso dos autos, os ora recorrentes receberam periodicamente os juros remuneratórios propiciados pela aplicação financeira que subscreveram, e o banco réu não assumiu a garantia do reembolso do capital investido, pois tal como equaciona o tribunal recorrido, no momento da contratação, não havia qualquer indicação de que a entidade emitente não viesse a cumprir. Por fim, não se demonstrou que os autores fossem investidores avessos a investimentos financeiros de risco, nem que estivessem convencidos de que subscreviam um «depósito a prazo».
É distinto o entendimento que este Supremo Tribunal, em situações totalmente idênticas, tem vindo a fazer neste quadro, pois que é verdade incontornável que o Banco Réu, através dos seus funcionários, não podia esquecer, em qualquer circunstância, que a informação de o capital estar garantido ou de ser semelhante a um depósito a prazo, (quando este argumento era o usado) correspondendo a uma exigência de técnica e conhecimento financeiro, não era a que pudesse resultar de uma observação da realidade e conclusão de prognose sobre a fiabilidade do sistema financeiro, mas sim a que decorria da consistência e segurança fundadas no ordenamento jurídico aplicável.
No caso em decisão, não podendo ser descurado o dever de diligência de cada indivíduo na procura da informação que permita tomar uma decisão conscienciosa, cujo padrão não seja orientado unicamente pela perspetiva de obtenção dos lucros, sem atenção aos riscos, sobressai o facto de aos Autores ter sido apresentada como boa pelo banco a aquisição de um produto que, dizendo-se ser de capital garantido e com boa taxa de rentabilidade, tinha um prazo de retorno alargado, de dez anos, “uma aplicação interessante” e um investimento seguro, que se tratava de um produto de boa rentabilidade (superior a um mero depósito a prazo), cujo reembolso do capital era garantido, porquanto não era produto de risco.
Tendo sido apurado que os Autores já tinham realizado diversas operações de risco anteriormente, sendo aforradores investidores, não resulta da matéria de facto apurada que os mesmos sofressem de uma absoluta iliteracia financeira, ou que estivessem a comprometer-se com um investimento diverso, em termos de risco, daqueles que realizaram em momentos anteriores.
Contudo, haverá que reconhecer que a circunstância de o produto oferecido pelo banco para subscrição se configurar como de capital garantido e com boa taxa de rentabilidade encerra em si mesma, de forma completa e decisiva, o argumento que dissipou as dúvidas dos mesmos sobre a natureza do produto subscrito e sobre a decisão positiva de investimento.
No caso dos autos, resultou apenas provado que os autores, com quem existia uma relação de confiança pessoal estável, aderiram ao produto lançado pelo banco e por este apresentado.
Por outro lado, resulta dos factos provados que os Autores tomaram conhecimento das características essenciais do produto financeiro em causa, relativamente à maturidade, valor e juro, até porque recebiam do banco o extracto mensal onde lhe apareciam as obrigações adquiridas como integrando a sua carteira de títulos, para além de, desde então, receberem semestralmente a remuneração dos cupões das obrigações por si subscritas.
Assim, embora não se tenha apurado o mais elevado nível de informação prestado pelo banco aos autores antes da subscrição por estes das obrigações em causa, demonstrado ficou que o seu gerente de conta era pessoa confiável, e, crente na segurança do produto, lhes prestava aconselhamento profissional quanto à gestão das suas poupanças.
Sendo certo que o produto financeiro em causa foi anunciado com a garantia do capital contida na informação prestada, informação esta que, segundo a apreciação de um homem médio normal colocado na situação do concreto implicado e no contexto e natureza da operação realizada, significa a indicação da segurança de, em qualquer caso, o capital estar garantido e a salvo de riscos.
Mesmo sem a indicação de a aplicação ser um depósito a prazo ou semelhante, a informação dada pelo Banco contempla uma única possibilidade, a de a garantia ser institucional e reportar-se à segurança do capital, que sempre seria garantido, sem possibilidade de vir a ser perdido, num registo igual ao dos restantes depósitos bancários.
Como bem é sublinhado no acórdão do STJ de 4-01-2019 (Revista n.º 2406/16.4T8LRA.C2.S1), já acima citado, “para apuramento do cumprimento ou incumprimento do dever de informação deve atender-se ao que era exigível nas circunstâncias em que ocorreu a intermediação, não devendo ser exponenciados, a posteriori, elementos informativos que então seriam irrelevantes para a tomada de decisão do investidor esclarecida e fundamentada.” Ou seja, segundo o mesmo aresto, “o ponto de referência para a avaliação da diligência no cumprimento dos deveres deve situar-se na data em que ocorreram os factos e não nas atuais circunstâncias em que, para além da inflação informativa acerca de produtos financeiros, estratégias das empresas carecidas de financiamento ou crises financeiras, nos confrontamos com factos consumados muito diversos dos que eram prognosticados na ocasião em que ocorreu a operação.”
No caso sub judice, muito embora os funcionários que foram interlocutores do banco com os autores, maxime o gestor de conta destes, acreditassem na fiabilidade e inteira ausência de risco do produto, no quadro de otimismo que pairava à data da subscrição das obrigações pelos autores, porque eles mesmos convencidos de que as obrigações "SLN - Rendimento Mais 2004" que vendiam eram seguras e que não ofereciam risco para os subscritores, nem por isso fica afastada a responsabilidade do banco perante os Autores, enquanto entidade colectiva, ela sim necessariamente conhecedora de que a subscrição das obrigações em causa continha risco efectivo, e de que as informações veiculadas pelos seus funcionários aos clientes, não eram fidedignas.
Pelo que, pese embora a boa fé e a lealdade dos funcionários do banco, enquanto agentes do banco tidos na sua veste pessoal e individual, sempre os mesmos, na convicção de que as obrigações "SLN - Rendimento Mais 2004" que vendiam eram seguras e que não ofereciam risco para os subscritores, não comunicaram aos autores a verdade (que não conheciam) determinante da realização do negócio, uma verdade que o próprio Banco aos mesmos, seus funcionários, não esclarecera seguramente, pelo que se revela correcto afirmar que o Banco Réu, o Banco e não implicitamente os funcionários, agiu então em violação o dever de informação leal e verdadeira, de má-fé e contrariando os padrões de diligência, lealdade e transparência exigíveis, assinalados no n.º 1 do artigo 304.º do C.V.M..
Pois que a obrigação de pleno conhecimento das virtualidades dos produtos financeiros cuja venda intermedeia junto dos seus clientes pertence ao Banco, enquanto entidade com poderes e prerrogativas estatutárias de intermediação financeira, e enquanto outorgante dos contratos de intermediação financeira que celebra com os seus clientes, no caso os autores, não podendo essa mesma responsabilidade ser imputada aos seus funcionários, que nos contratos em apreço são meros núncios da entidade bancária, esta sim obrigada a conhecer e a informar integral e correctamente (necessariamente através dos seus funcionários) os seus clientes das reais características dos produtos financeiros transaccionados.
Ou seja, o desconhecimento dos funcionários do banco quanto aos riscos inerentes ao produto financeiro negociado e a sua convicção de que se tratava de produto seguro e com garantia de total reembolso ao investidor, não expurga de ilicitude a conduta do Banco, na sua veste de intermediário financeiro, que, através dos seus agentes (a quem não, como devia ter dado, deu todas as informações relacionadas com o risco das obrigações), acaba por não dar cumprimento ao dever de informação quanto às características daquele produto.
Não podendo o Banco Réu ser desculpabilizado pela circunstância de, mercê da errónea informação que (internamente) deu, no âmbito da dinâmica formação comercial, aos seus funcionários, terem sido estes a criar o engano perante os clientes.
Daqui nos distanciando da interpretação feita pelas instâncias, em sede de ilicitude e de culpa do Banco Réu
Os acórdãos dos tribunais superiores e designadamente deste Supremo Tribunal de Justiça que se encontram acessíveis revelam a este respeito uma variedade de situações que se evidencia, desde logo, no vetor relacionado com o cumprimento dos deveres e com o nível de conhecimento dos clientes relativamente às características de produtos financeiros como as obrigações SLN.
Existem casos em que este Tribunal tem considerado que não foi incumprido o dever de informação - v.g. o Ac. do STJ de 24-1-19, 2406/16, deste mesmo coletivo, o Ac. do STJ de 28-2-19, 2146/16, o Ac. do STJ de 15-1-19, 3831/15, o Ac. do STJ de 19-12-18, 2382/17 ou o Ac. de 19-12-18, 433/11, todos em www.dgsi.pt. A par destes casos, outros existem em que este mesmo Tribunal se confrontou com práticas agressivas, envolvendo clientes sem quaisquer conhecimentos e que foram motivados a subscrever “obrigações subordinadas” como se fossem verdadeiros depósitos bancários, numa quebra flagrante dos deveres de lealdade e de informação. Certos casos deixam visível uma estratégia delineada no sentido de retirar proveito da boa-fé, da credulidade, da ingenuidade ou mesmo da pura ignorância de pessoas que acabaram por subscrever produtos que nunca pretenderam, iludidos por uma falsa associação entre obrigações e depósitos a prazo, sem verdadeira perceção das consequências adversas que potencialmente estavam contidas nas operações.
Assim ocorreu no Ac. do STJ de 10-4-18 no proc. 753/16, em www.dgsi.pt, em que foi assegurado ao investidor que “o retorno do investimento naquele produto financeiro era garantido como se fosse um produto do banco, o que foi razoavelmente entendido, como tão seguro e garantido como um depósito a prazo” e que “nos casos … em que o cliente é induzido a investir pelo Banco, que toma a iniciativa de o contactar, o que revela confiança … qualquer reticência de informação já é violadora do padrão de exigência informativa cometida ao intermediário financeiro”. Outro caso semelhante ressalta do Ac. do STJ de 17-3-16 no proc. 70/13, www.dgsi.pt, em que, a respeito de “Obrigações CNE”, também do grupo SLN, se provou que, “aquando da subscrição da aplicação o A. foi informado que se tratava de produto com garantia de reembolso idêntica à do próprio Banco, uma vez que a empresa emitente – a CNE, S.A. – era do mesmo grupo empresarial em que o Banco se achava integrado”; “o A. alertou expressamente a gerente da agência, FF, que só investiria aquele dinheiro se o rendimento e a recuperação dos valores aplicados fossem 100% seguros”; “foi-lhe então assegurado por aquela gerente que a aplicação tinha uma rendibilidade anual garantida de 5,553% e que, sendo uma aplicação de uma empresa do grupo, estava assegurado o reembolso do capital e juros, não comportando qualquer risco”.
Semelhante é também a situação que foi apreciada no Ac. do STJ de 18-9-18, 20329/16, em www.dgsi.pt, numa situação em que “os AA. eram clientes do banco há mais de 15 anos e têm a 4ª classe; os funcionários do R. sabiam que os AA. nunca tinham investido em produtos diferentes de depósitos a prazo; os AA. não tinham a intenção de investir; foram os funcionários do R. que seduziram e convenceram os AA. a investir o valor de € 50.000,00 no produto financeiro, iludindo-os quanto à sua natureza e características”.
O caso presente inscreve-se no bloco das situações que não revelam de forma gritante e sobre agressiva o incumprimento do dever de informação que tenha conduzido à convicção de se estar a subscrever uma “obrigação subordinada” como se fosse um verdadeiro depósito bancário, mas contempla ainda casos em que tal dever de informação em desvio com o exigido não foi cumprido como o deveria ter sido, mediante o esclarecimento de que a subscrição das obrigações em causa comportava riscos.
Não podendo ceder-se ao facilitismo de interpretar e integrar os deveres que recaíam sobre os intermediários financeiros em 2004 à luz da evolução do mercado financeiro e designadamente do surgimento da crise financeira em finais de 2007 ou da posterior insolvência da emitente das obrigações, há de realizar-se no sentido de colocar cada interveniente na posição relativa em que se encontrava na data em que foi executada a operação financeira, contando exclusivamente com os deveres do intermediário no contexto jurídico e financeiro que rodeava a operação em causa e com as correspondentes necessidades informativas do investidor.
Acontece, porém, que no caso concreto o facto de o BPN informar que garantia o reembolso do capital, apesar de estar a agir como intermediário financeiro, constitui um plus que não pode deixar de ter efeitos ao nível da verificação da ilicitude.
Para o efeito releva especialmente o facto de ter sido proferido AUJ 2021, no qual se uniformizou o entendimento jurisprudencial que, a respeito do pressuposto da ilicitude, assim ficou condensado:
1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos arts. 7º, nº 1, 312º, nº 1, al. a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo DL nº 357-A/07, de 31-10, e 342º, nº 1, do CC, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano;
2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”, sem outras explicações, nomeadamente, o que era obrigações subordinadas), não cumpre o dever de informação aludido no art. 7º, nº 1, do CVM.
Demonstrada que fica a ilicitude, a procedência da ação depende ainda da verificação do nexo de causalidade entre a atuação do BPN e a subscrição por parte dos AA. do produto financeiro que mais tarde se revelou ruinoso, pelo facto de a entidade emitente não ter procedido ao reembolso do capital. A demonstração desse nexo de causalidade constitui ónus do investidor, ainda que não qualificado, como resulta do ponto 1 do sumário do AUJ acima referido e foi explicitado nos pontos 3 e 4 com a seguinte redação:
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.
A necessidade de demonstração do nexo de causalidade nestas e noutras ações já fora assinalada na jurisprudência deste Supremo, mantendo-se firme o critério segundo o qual é sobre o interessado que recai o respetivo ónus da prova, embora com variação do grau de probabilidade entre o evento e o resultado.
Assim foi no Ac. do STJ de 24-1-19, 2406/16, www.dgsi.pt, de cujo sumário consta, além do mais que: “Ainda que se apurasse ter existido incumprimento do dever de informação por parte do intermediário financeiro, a sua responsabilidade civil dependeria ainda do estabelecimento de um nexo de causalidade, ou seja, de que foi por causa daquele incumprimento que o investidor realizou o concreto investimento que se revelou prejudicial.
Não se tendo provado que a subscrição da Obrigação SLN 2006 foi decidida em função de alguma confusão relativamente a um depósito a prazo constituído na instituição financeira intermediária da operação ou de algum aspeto conexo com a identidade da emitente das obrigações e do intermediário financeiro, não se considera verificado o nexo de causalidade”.
A mesma linha já fora seguida no Ac. do STJ de 6-6-13, 364/11, em www.dgsi.pt, no qual se afirmou que “a responsabilidade civil assacada ao intermediário financeiro, designadamente no âmbito de contrato de consultadoria para investimento em valores mobiliários, pressupõe a prova da ilicitude resultante do incumprimento de deveres legais ou contratuais, numa relação de causalidade adequada com o sinistro financeiro verificado”.
Foi também na falta de prova de factos reveladores desse pressuposto que o Ac. do STJ de 6-11-18, 2468/16, em www.dgsi.pt, se fundou para julgar a improcedente a ação que foi instaurada contra um intermediário financeiro. Tratou-se de um caso em que, embora tenha sido afirmado a ilicitude do Banco por inobservância de elevados padrões de diligência, lealdade e transparência que lhe eram exigíveis para a prestação de informações, acabou por concluir que não se verificava o nexo de causalidade por não ter resultado provado que os danos invocados pelos recorrentes devam ser adequadamente imputados à violação do bem tutelado.
O mesmo aconteceu com o Ac. do STJ de 13-9-18, 13809/16, em www.dgsi.pt. Para além de neste se assentar que “a lei portuguesa não permite que o nexo de causalidade seja retirado ou obtido por via de uma presunção”, ficou expresso que não resultava da “matéria de facto que se os deveres de informação que recaíam sobre o banco intermediário financeiro tivessem sido cumpridos os AA. não teriam investido na aplicação em causa nos autos, mas noutra que lhes garantisse um retorno seguro”. Concluiu que não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre o facto ilícito (violação do dever de informação) e o dano (valor da prestação não cumprida pela entidade emitente) e que “para que tal sucedesse era necessário ter-se provado que os AA. não teriam tomado a decisão de subscrever as obrigações em causa se lhes tivesse sido prestada toda a informação relativa ao produto que adquiriram”.
Neste quadro os recorrentes invocaram a contradição do Acórdão recorrido com o Acórdão da Relação de Lisboa de 19/04/2018, proferido na apelação 6779/16.0T8LSB.L1, segundo o qual, numa situação que considera idêntica á que ora analisamos, se “verifica a ilicitude, por violação do dever de informação, a culpa, que se presume e o nexo entre o facto e o dano, que também se considera abrangida pela presunção do n.º 1 do art. 799.º do C. Civil”.
Ora, tendo a presente revista ter natureza excecional, nos termos do art. 672º do CPC, exige al. c) do seu nº 2, como primeiro pressuposto substancial de admissibilidade deste recurso, a existência de uma contradição decisória entre o acórdão recorrido e outro, já transitado em julgado, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme.
Sendo que a enunciada contradição dos julgados não implica que os mesmos se revelem frontalmente opostos, mas antes que as soluções aí adoptadas, sejam diferentes entre si, ou seja, que não sejam as mesmas, importando, assim, que as decisões, e não os respectivos fundamentos, sejam atinentes à mesma questão de direito, e que haja sido objecto de tratamento e decisão, quer no acórdão recorrido, quer no acórdão fundamento, sendo em todo o caso, que essa contradição seja declarada e não subentendida, ou meramente implícita.
Ora, tal contradição do Acórdão recorrido com outro Acórdão do Supremo tribunal de Justiça não foi sequer invocada pelos recorrentes, pois os mesmos indicam, como Acórdão fundamento, um Acórdão da Relação de Lisboa, ficando-nos vedado apreciar tal contradição nesta sede de revista excecional.
Mas sempre diremos que a questão que tal Acórdão da Relação de Lisboa analisa, a da conduta ilícita do banco e da presunção do nexo de causalidade entre tal conduta e os prejuízos sofridos pelos recorrentes, encontra-se totalmente ultrapassada pelo recente AUJ que referimos (assim como pela demais jurisprudência apontada), através do qual, ficou totalmente clarificado, a respeito do nexo de causalidade, que não pode aceitar-se a dispensa da demonstração dos concretos factos integrantes deste pressuposto mediante a adesão a uma tese como aquela que faz presumir a causalidade a partir da verificação da ilicitude.
Acrescendo que, no caso vertente, nem a ilicitude da conduta do Banco foi asseverada no Acórdão recorrido, mas sim negada, realçando desde logo, na análise do requisito da ilicitude, que o acórdão ora recorrido em nada colide com o dito fundamento.
Ficando, como dissemos, totalmente de fora da presente revista excecional, a apreciação de tal contradição de julgados, pese embora o leve afloramento que ficou feito no sentido da sua não verificação.
Sempre adiantaremos que não crer que alguma especificidade possa encontrar-se nesta área da intermediação financeira que permita associar a um eventual incumprimento do dever de informação a presunção de que aí se encontra a causa adequada do resultado traduzido na subscrição da obrigação subordinada e, depois, na falta de reembolso do respetivo capital.
Pelo contrário, parece importante que também nestes casos se demonstre o referido nexo de causalidade adequada, sem que se invertam os termos da equação, atribuindo relevo ao sinistro antes de apreciar os comportamentos dos agentes nas circunstâncias que existiam.
Com efeito, a procedência da ação, para além da ilicitude da conduta do banco, por incumprimento do dever de informação, que ficou demonstrada no caso vertente, sempre dependerá da verificação do nexo de causalidade entre a atuação do Banco e a subscrição por parte dos Autores do produto financeiro que mais tarde se revelou ruinoso, pelo facto de a entidade emitente não ter procedido ao reembolso do capital.
A demonstração desse nexo de causalidade constitui ónus do investidor, ainda que não qualificado, como resulta do ponto 1 do sumário do AUJ acima referido e foi explicitado nos seus pontos 3 e 4.
Para responsabilizar o Banco R. pelo “sinistro” financeiro era necessário que se apurasse que foi na errada, deficitária ou perturbadora informação dada pelo BPN que os Autores assentaram a sua vontade de aceder à proposta de aquisição do produto financeiro e a sua decisão de investimento.
Ou seja, era necessário que a matéria de facto revelasse que foi por não ter recebido do BPN informação que fosse completa, verdadeira, atual, clara objetiva e lícita que os Autores aceitaram a proposta de aplicação financeira ou que não contratariam tal obrigação se lhe tivesse sido dada informação completa e verdadeira.
E no caso dos autos, cabendo esse ónus aos aqui recorrentes, é manifesto que não resulta dos factos provados que a prestação de tais informações levaria os autores a não tomar a decisão de investir.
Em conclusão, não estando preenchido o pressuposto da responsabilidade civil do intermediário financeiro, do nexo de causalidade entre a sua conduta ilícita e o prejuízo sofridos pelos autores, não pode a revista deixar de improceder.
Decisão
Pelo exposto acordam os juízes que integram a 7ª secção cível deste Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente a revista.
Custas pelos recorrentes.
Relator: Nuno Ataíde das Neves
1ª Juíza Adjunta: Senhora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza
2ª Juíza Adjunta: Senhora Conselheira Fátima Gomes