| 1894/06.1TBOVR.C1.S1 |  |
CONSTRUÇÃO CIVIL
EMPREITADA
SUBEMPREITADA
ACTIVIDADE PERIGOSA
DEVER DE VIGILÂNCIA
COMISSÃO
– Almeida Costa, Direito das Obrigações, págs. 616/617.
- Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, págs. 607 e ss., 628, 640.
– Edgar Valles, O Consórcio, ACE e Outras Figuras, pág. 41 e ss..
- Lebre de Freitas e outros, CPC Anotado, vol. 2.º, págs. 669/670.
- Maria da Graça Trigo, Responsabilidade civil do comitente, Comemorações do 35 Anos do CC …, vol. III (Direito das Obrigações), pág. 158.
- Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 2.º vol., pág. 372/373.
-Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. I, pág. 344
- Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, págs. 464, nota 4, 482; O Subcontrato, pág. 148.
- Pereira Batista, Reforma do Processo Civil, Princípios Fundamentais, pág. 16.
- Pessoa Jorge, Ensaio sobre a Responsabilidade Civil, pág. 148.
- Pires Lima e Antunes Varela, C.C. Anotado, vol. I, pág. 496, 501.
- Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, I, pág. 491 e ss..
- Rui Soares Pereira, A Responsabilidade por danos não patrimoniais …, págs. 239, 244.
- Vaz Serra, RLJ, Ano 112.º, pág. 314.
DL N.º 267/97, DE 2-10. – ARTIGO 2.º, N.º1, AL. A), N.º2 AL. A).
DL N.º 87-A/2000, DE 13-5: - ARTIGOS 1.º E 2.º E BASES INTEGRANTES DO DIPLOMA.
-DE 31/1/79, BOL. 283, P. 286;
-DE 10/2/98, CJ S., T. 1, P. 65;
-DE 22/6/2004, PROCESSO N.º 1299/04;
-DE 3/3/2005, PROCESSO N.º 3835/04;
-DE 14/4/2005, PROCESSO N.º 04B3741;
-DE 14/9/2006, PROCESSO N.º 06B2337;
-DE 25/3/2010, PROCESSO N.º 428/1999.P1.S1;
-DE 12/7/2011, PROCESSO N.º 364/05.0TBLMN.G1.S1;
-DE 14/6/2012, PROCESSO Nº 589/09.TBFLG.G1.S1.
1. Embora o contrato de concessão tenha como partes contratantes o Estado concedente e a sociedade concessionária, algumas das Bases de tal contrato têm carácter normativo, eficácia externa relativamente às partes no contrato, sendo para isso que o legislador as integra no diploma legal que aprovou a concessão.
Podendo, assim, e desde logo, o lesado exigir responsabilidade civil à concessionária com base na violação das normas de protecção de terceiros, contidas no contrato de concessão, atinentes à responsabilidade da mesma nos termos gerais da relação comitente/comissário.
2. Configurando-se como actividade perigosa, geradora da presunção de culpa do art. 493.º, nº 2 do CC, a realização de uma obra de construção civil de grande amplitude – a abertura de uma auto-estrada – envolvendo o recurso a explosivos.
3. Devendo considerar-se que o empreiteiro, mesmo no caso de subempreitadas a que houve lugar, mantém sobre o imóvel onde decorrem as obras poderes de direcção e controlo que caracterizam um dever de guarda e vigilância, fundamentador da presunção de culpa estabelecida no nº 1 do art. 493.º, quer do imóvel, que passou a deter, quer na actividade construtiva que nele decorre.
4. Sendo responsável pelos danos causados a terceiros a sociedade empreiteira que não provou ser absolutamente estranha à opção técnica utilizada pela subempreiteira, ao usar explosivos para desmonte de maciços rochosos.
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
AA e BB vieram intentar acção, com processo ordinário, contra CC , S. A.[1] e DD, S. A.[2], pedindo a condenação destas rés a pagarem, à primeira A., a quantia de € 20 500,00, com juros de mora desde a citação, para reparação da casa, € 1 550,00 pelos encargos extraordinários provocados pela lesão e € 1 000,00, por danos não patrimoniais. E, à segunda A., a quantia de € 15 830,00, para reparação dos estragos causados no seu imóvel, acrescida de juros de mora desde a citação, € 1 550,00 pelos encargos extraordinários causados pela lesão e € 1000,00, por danos não patrimoniais.
Alegando, para tanto, e em suma:
A 1ª ré, em 2003/2004, a pedido da 2ª, dona da obra, utilizou explosivos para desmontar os maciços rochosos existentes na zona onde foi aberta uma auto-estrada – a A29 Scut da Costa de Prata, no sub lanço Ovar Sul/Maceda, da qual a 2ª ré é concessionária.
Detonados os referidos explosivos causaram os mesmos, alem do mais, assentamentos, fracturas e fissuras nas habitações das autoras, sitas nas proximidades, danos estes cujo ressarcimento aqui reclamam.
Citadas as rés, vieram contestar.
Alegando a DD, também em suma:
Foi preterido o litisconsórcio necessário activo, por ausência dos cônjuges das autoras, bem como o passivo, por ter contratado a construção da auto-estrada à EE, ACE[3].
Tendo esta assumido, contratualmente, todas e quaisquer obrigações, responsabilidades e riscos que para ela resultem do contrato de concessão, designadamente no que se refere a prejuízos causados a terceiros.
Razão pela qual a EE é parte interessada nesta acção, com a sua (dela, ré) consequente ilegitimidade.
Não lhe podendo ser assacada qualquer responsabilidade por, como concessionária, não ser dona da obra e pelo facto de os danos peticionados não terem sido causados pelas pegas de fogo, existindo as denunciadas patologias, nas casas das autores, antes das obras em causa.
De qualquer modo, não procedeu à pega de fogo, não se encontrando preenchidos os pressupostos de aplicação do art. 500.º do CC.
Tendo a ré CC, também em síntese, alegado o seguinte:
As autoras são parte ilegítima, por estarem desacompanhadas dos seus cônjuges.
Também a ré é parte ilegítima, por ter subcontratado todos os trabalhos de terraplanagem dos troços da A29.
Os danos peticionados não foram causados pelos explosivos.
Requer a intervenção provocada da COMPANHIA DE SEGUROS FF[4] para quem transferiu a responsabilidade civil contratual e extracontratual na fase da construção da auto-estrada em apreço e, também, da sociedade GG, OBRAS E CONSTRUÇÕES, LDA[5], à qual subempreitou os trabalhos de terraplanagem, onde se incluem a concepção e a execução dos planos de fogo e de todos os serviços necessários ao desmonte da rocha na empreitada levada a cabo pela ré.
Replicaram as autoras, pugnando, desde logo, pela improcedência das excepções de ilegitimidade arguidas.
Mais dizendo que a ré CC foi tendo conhecimento dos danos causados pelas explosões, mas nada fez para os reparar ou evitar que se agravassem, o que constitui uma actuação ilícita.
Alegando, quanto à ré DD, serem alheias ao contrato celebrado com a EE, respondendo a primeira nos termos do art. 500.º já citado. Invertendo-se, in casu, o ónus da prova.
Mais requerem a intervenção provocada da EE, contra ela deduzindo pedido subsidiário.
Foi admitida a intervenção acessória provocada da FF e a intervenção principal provocada da GG e da EE.
Contestou a FF, alegando, em suma:
Há, no contrato que celebrou com a DD, uma franquia de € 2 493,00, por lesado, no tocante aos danos em estruturas existentes, edifícios e terrenos vizinhos do local dos trabalhos pertencentes a terceiros. Com exclusão do âmbito da cobertura da condição particular 908-A e 901, no que respeita à utilização de explosivos.
Também a GG veio contestar, dizendo, ainda em síntese:
O direito das autoras prescreveu em relação a si, já que os trabalhos de terraplanagem foram iniciados em Junho de 2003 e terminaram em Setembro de 2004, tendo decorrido o prazo legal de 3 anos previsto no art. 498.º, nº 1 do CC.
Foram, de qualquer modo, cumpridas as normas legais nas explosões efectuadas, agindo de acordo com as instruções dadas pela DD e pela CC.
Não foram causados quaisquer danos nos prédios das autoras.
Contestou, ainda, a EE, alegando, também em suma:
Não lhe pode ser assacada qualquer responsabilidade por ter contratado a construção com a CC, não tendo praticado qualquer acto lesivo de interesses de terceiro.
Foi proferido despacho saneador, que, alem do mais, considerou as partes legítimas. Tendo julgado procedente a excepção da prescrição arguida pela GG, que foi absolvida dos pedidos.
Foram fixados os factos tidos por assentes, tendo sido elaborada a base instrutória.
Realizado o julgamento, foi decidida a matéria de facto da base instrutória pela forma que do despacho junto de fls 952 a 955 consta.
Foi proferida a sentença, que, na parcial procedência da acção, condenou as rés CC, DD e EE a pagarem à primeira autora a quantia de € 16 500,00, acrescida de juros de mora, desde a citação e até integral liquidação, sobre a quantia de € 15 500,00 e desde a data da sentença sobre a restante e a pagarem à segunda autora a quantia de € 13 000,00, acrescida de juros de mora, desde a citação até integral pagamento, sobre a quantia de € 12 000,00 e, desde a data da sentença, sobre o restante.
Inconformadas, vieram as rés interpor, sem êxito, recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Coimbra.
De novo irresignadas, vieram pedir revista para este Supremo Tribunal de Justiça.
Tendo as rés DD e EE, na sua alegação, formulado as seguintes conclusões, que a seguir se transcrevem[6]:
1ª - A HH recebeu do Estado Português a concessão da denominada SCUT da Costa de Prata, tendo, de seguida, e por imperativo legal, celebrado com a EE um Contrato de Projecto e Construção, através do qual delegou as tarefas de projecção e construção da auto-estrada naquele ACE;
2ª - Por sua vez, a EE subcontratou a realização das ditas tarefas construtivas na CC, sendo que, no que concerne especificamente à actividade explosiva, esta sociedade construtora subcontratou a GG, a qual levou efectivamente a cabo as ditas actividades explosivas que terão provocado danos nas habitações das Recorridas;
3ª - Donde, a HH e a EE não exerceram quaisquer actividades construtivas, sendo certo que, à luz do Contrato de Concessão e do Contrato de Projecto e Construção, sempre assim se previu (que os concretas actividades construtivas fossem levadas a cabo por terceiros).
4ª - De qualquer forma, também não o poderiam, na medida em que ambas as Recorrentes não estão vocacionadas para a construção, não dispondo quer dos respectivos meios, recursos humanos e conhecimentos técnicos para o efeito, quer do competente alvará de empreiteiro de construção civil;
5ª - Assim, a qualidade de Empreiteiro Geral foi exclusivamente assumida pela CC.
6ª - As instâncias imputam às ora Recorrentes a responsabilidade por factos ilícitos nos termos do n.º 1 do artigo 493.° do Código Civil, sem que, no entanto, tivessem elementos que lhes permitissem tomar posição sobre esta concreta questão;
7ª - As Recorridas não cumpriram com a sua obrigação de alegar e provar os factos e a ilicitude da conduta das Recorrentes, carreando para o processo factos que traduzissem a violação de um suposto dever de vigilância, impossibilitando as Recorrentes de alegar e provar factos que afastassem a sua culpa (presumida);
8ª - Não está em causa a liberdade de aplicação do direito pelo Tribunal, mas a violação do princípio do dispositivo, na medida em que as instâncias, para fundamentarem a sua solução jurídica, convocaram factos nunca antes alegados pelas partes;
9ª - Tendo abordado a questão relativa à suposta violação do dever de vigilância (presumindo a culpa das Recorrentes) sem que para tal constassem elementos concretos nos autos, o TRC incorreu no vício de excesso de pronúncia a que se refere a alínea d) do nº 1 do artigo 668.° do Código de Processo Civil, que determina a nulidade do acórdão ora recorrido;
10ª- Para que se possa presumir a culpa das ora Recorrentes ao abrigo do n.º 1 do artigo 493.° do Código Civil afigura-se necessário determinar os seguintes elementos: (i) a coisa que provocou os danos; (ii) a entidade que possui a coisa; e (iii) as entidades que se encontram obrigadas a vigiar a coisa;
11ª- Ora, não foi a auto-estrada ou a sua construção - em abstracto - que terão provocado os alegados danos nas habituações das ora Recorridas, mas sim uma utilização de explosivos levada a cabo exclusivamente pela GG, como aliás as instâncias concluíram, na medida em que atribuíram à referida entidade a responsabilidade material pelos danos provocados por força dessa mesma actividade perigosa;
12ª- As Recorrentes (e a CC) não detêm nem detinham a "coisa", isto é, os explosivos e sua utilização, mas sim a GG1, pelo que, só por este facto, as mesmas não podem ser responsabilizadas ao abrigo do normativo em causa;
13ª- Acresce que, na relação triangular EE – CC – GG, e no que concerne especificamente à utilização de explosivos, a EE assume o papel de dono de obra, a CC de empreiteiro e a GG de empreiteiro do empreiteiro (subempreiteiro), pelo que, nessa qualidade, não recaía sobre a EE nem sobre a HH qualquer dever de vigiar a coisa. O TRC não se pronunciou concretamente sobre esta questão, motivo pelo qual o seu acórdão se encontra eivado de nulidade, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 668.° e do artigo 721.° do CPC.
14ª- Ademais, não é possível falar-se em dever de vigiar a coisa, em sentido próprio, em relação à CC, na medida em que a GG levou a cabo as tarefas de terraplanagem (utilização de explosivos) com plena autonomia técnica, como entidade especializada que é na execução dos referidos trabalhos - como aliás resulta da matéria assente alínea K) / ponto 10, alínea L) / ponto 11 e alínea M) / ponto 12;
15ª- Não pode, de igual modo, aceitar-se que as instâncias, na tentativa de colar a eventual responsabilidade da CC pela vigilância dos explosivos utilizados pela GG à EE, afirmem que não existe distinção material entre a EE e a CC, na medida em que estas são diferentes pessoas colectivas, com diferentes números de identificação colectiva, diferentes sedes sociais, diferentes sócios, diferentes composições do capital social, diferentes administrações, funcionários e colaboradores, diferentes objectivos sociais e etc.;
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1 Como aliás se poderá constatar através da leitura da matéria assente: "Na execução do troço foram utilizados explosivos para o desmonte dos maciços rochosos existentes no local." (alínea K) / ponto 10);"Foi a "GG" quem executou os trabalhos de terraplanagem, concebeu e executou o plano de fogo e os demais serviços afins para desmonte da rocha." (alínea L) / ponto 11); "Trabalhos que executou sem a interferência da Ré "CC Construções, S.A." (alínea M) / ponto 12).
16ª- Não estando reunidos os pressupostos para que pudesse operar a inversão do ónus da culpa, caberia às Autoras e ora Recorridas provar que as aqui Recorrentes (e a CC) não cumpriram com o seu dever de vigilância, bem como o fizeram a título culposo, pelo que, não o tendo feito, não podem ser estas responsabilizadas, por não se encontrarem preenchidos todos os pressupostos plasmados no n.º 1 do artigo 483.° do Código Civil;
17ª- De igual forma, nunca poderiam as ora Recorrentes ser responsabilizadas como autoras materiais da actividade que terá provocado os supostos danos nas habitações das Recorridas, porquanto as mesmas não praticaram os respectivos factos associados (utilização de explosivos);
18ª- As instâncias fixaram a responsabilidade da GG pelos danos causados nas habitações das Recorridas com recurso ao disposto no n.º 2 do artigo 493.° do Código Civil, configurando a sua actividade como perigosa e presumindo, assim, a sua culpa;
19ª- Na verdade, presumiu-se a culpa de alguém que não se encontra nos autos por facto única e exclusivamente imputável às Recorridas2 (e que, portanto, não teve a possibilidade de se defender, apresentar provas, alegar factos e etc.,) entendimento este violador dos mais elementares princípios de defesa e do contraditório previstos, desde logo, na Constituição da República Portuguesa, como também se fez recair o ónus da sua elisão sobre as ora Recorrentes, em clara violação do n.º 1 do artigo 493.° do Código Civil;
20ª- Não podendo, então, ser presumida a culpa da GG (nem tampouco recaindo o ónus da sua elisão sobre as ora Recorrentes), incumbiria às aqui Recorridas, enquanto lesadas, a prova da culpa do autor da lesão, nos termos do n.º 1 do artigo 487.° do Código Civil, o que não se verificou;
21ª- Acresce que abundam elementos nos autos que, em qualquer caso, permitem afastar a presunção de culpa em causa, na medida em que se retira dos mesmos que a GG "empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o
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2 Com efeito, as ora Recorridas não foram capaz de identificar atempadamente o autor material da actividade que provocou os alegados danos nas suas habitações, tendo a GG sido absolvida do pedido através da procedência da excepção de prescrição por si invocada.
3 Resulta da matéria assente que "Os resultados registados pelo sismógrafo nas operações de desmonte de rocha não ultrapassaram os limites estabelecidos na norma NP 2074." (alínea T)), bem como que "A actividade de desmonte de rocha foi acompanhada por um coordenador de segurança que verificou o cumprimento dos procedimentos de segurança constantes do plano de Segurança. ", sendo certo que não resultou provado que "No cálculo da "pega de fogo" não foi tida em consideração a natureza do maciço rochoso entre a obra e os edifícios próximos." (quesito 3.° da Base Instrutória). Note-se ainda que a resposta dada pelos Senhores Peritos, em sede de relatório pericial, ao quesito n.º 3 da Base Instrutória, quando os mesmos, depois de enunciarem uma série de medidas técnicas a adoptar no cálculo da "pega de fogo", afirmaram o seguinte: "Nada nos leva a considerar que estes cuidados técnicos não tenham sido respeitados.
fim de os prevenir" (cfr. n.º 2 do artigo 493.° do Código CiviI);
22ª- A decisão da primeira instância, à qual o TRC aderiu na íntegra, com vista a tentar demonstrar que a GG não teria usado da diligência necessária socorre-se de factos que não foram alegados pelas Partes, designadamente, faz referência à inexistência de estudos que nunca os autores alegaram. Novamente, o TRC não se pronunciou concretamente como lhe competia - sobre as questões acima descritas, motivo pelo qual o seu acórdão se encontra eivado de nulidade, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 668.° e do artigo 721.° do CPC.
23ª- Ademais, não existe uma verdadeira relação de comissão entre a EE e a CC, sendo certo que, mesmo que se considerasse que a referida relação se verificaria in casu, não se encontram preenchidos todos os pressupostos de cuja verificação depende o instituto previsto no artigo 500.° do Código Civil (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18/09/2008, disponível em www.dgsi.pt)
24ª- Na relação triangular EE - CC - GG, e no que aos trabalhos de terraplanagem (e, mais precisamente, na utilização de explosivos) diz respeito, a CC agiu com inteira autonomia e liberdade, sem qualquer interferência da EE, tendo subcontratado tal actividade numa entidade altamente especializada na matéria (GG);
25ª- Nem o facto de se encontrarem previstas no Contrato de Projecto e Construção (celebrado entre a HH e a EE) cláusulas que regulam a responsabilidade da EE afastam tal conclusão, na medida em que tais disposições abrangem apenas as partes no contrato, possuindo eficácia meramente ínter partes, pelo que um terceiro (ao contrato) não pode arrogar-se no direito de se fazer valer das mesmas, designadamente das estipulações referentes à responsabilidade da EE;
26ª- As eventuais responsabilidades e as concretas actuações que as fundamentam têm que ser apuradas em concreto, não se podendo presumir que alguma entidade actua de determinada forma apenas porque há uma cláusula no contrato;
27ª- O artigo 500.° do Código Civil pressupõe ainda que sobre o comissário impenda também a obrigação de indemnizar, nos termos da responsabilidade por factos ilícitos. Sucede que a CC, suposto comissário da EE, não só não praticou o facto ilícito que alegadamente provocou os danos nas habitações das Recorridas, id est, a utilização de explosivos nos trabalhos de desmonte de rocha, como também não pode ser responsabilizada pela omissão de um qualquer dever de vigilância;
28ª- Da mesma forma, para responsabilizar a HH nos termos do artigo 500.° do Código Civil, à EE teria de ser imputada a responsabilidade, por factos ilícitos, pelos danos alegadamente causados às habitações das Recorridas;
29ª- Acontece que a EE não só não praticou o facto ilícito que alegadamente provocou os danos nas habitações das Recorridas, id est, a utilização de explosivos nos trabalhos de desmonte de rocha, como também não pode ser responsabilizada pela omissão de um qualquer dever de vigilância;
30ª- Destarte, nos termos gerais da relação comitente-comissário não podem as ora Recorrentes ser responsabilizadas pelos danos supostamente causados nas habitações das aqui Recorridas;
31ª- Mais uma vez, o TRC não se pronunciou concretamente - como lhe competia - sobre a presente questão, motivo pelo qual o seu acórdão se encontra eivado de nulidade, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 668.° e do artigo 721.° do CPC;
32ª- O TRC chama à colação o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Março de 2010, o qual versa sobre a responsabilidade do empreiteiro, nos termos do artigo 493.° do Código Civil, na execução da obra e, nomeadamente, sobre o dever de vigilância que sobre si impende em relação às actividades desenvolvidas no imóvel objecto da empreitada, alegando que o mesmo se encaixa "como uma luva" na presente acção;
33ª- Porém, no referido aresto é analisado um caso que quer por força da natureza dos intervenientes envolvidos, quer pelos diversos degraus contratuais que foram seguidos (aqui quatro, ali três), as situações não são comparáveis, pelo que a solução não pode ser idêntica;
34ª- Na relação triangular mantida com a EE, a CC e a GG, a CC assume claramente a natureza de empreiteiro;
35ª- Tal conclusão não decorre apenas do esquema contratual aqui causa, mas também da própria factualidade apurada: (i) as Recorrentes não dispõem de alvará de construção civil, não possuindo conhecimentos técnicos, recursos humanos e demais meios para o efeito; (ii) tendo a EE contratado a CC, mundialmente reputada construtora civil, para a realização da dita actividade construtiva; sendo que, nessa sequência; (iii) a CC passou a deter os terrenos para a construção da auto estrada, aí levando a cabo as tarefas construtivas contratadas; (iv) a BE'·~TO PEDROSO subcontratou a entidade que julgou conveniente, sem qualquer interferência das ora Recorrentes, para a realização das actividades explosivas; (v) a GG, entidade especialista em actividades explosivas, executou os trabalhos de terraplanagem e concebeu e executou o plano de fogo e demais serviços afins para o desmonte da rocha; (vi) tarefas que levou a cabo com completa autonomia técnica e sem qualquer interferência das Recorrentes; (vii) só a CC estava em condições de controlar efectivamente a actividade da GG, não só porque aquela se encontrava no terreno juntamente com esta, mas também na medida em que é a única com conhecimento e meios técnicos para o efeito (é a única entidade que também é empreiteira);
36ª- Ora, a EE assume a qualidade de dono de obra e a CC de empreiteiro, pelo que, passando o dever de vigilância para quem detém efectivamente a coisa, é sobre aquela segunda entidade que impende tal dever;
37ª- A Concessionária HH (e a EE) obrigou-se perante o Estado Português a responder pelos danos causados, mas isso não significa a criação de um regime excepcional de responsabilidade, tanto que se obrigou a responder nos "termos gerais de direito", os quais não lhe atribuem qualquer responsabilidade no caso concreto;
38ª- A possibilidade de um representante da Concessionária poder acompanhar a realização da obra e emitir instruções enquadrando-se no direito (e não dever) de fiscalização previsto no artigo 1209.° do Código Civil - mas isso não quer dizer que o tenha feito (ou que, tendo-o feito, o tenha feito de forma pouco diligente), nada tendo sido alegado nesse sentido;
39ª- As várias intervenientes asseguram, nos vários contratos celebrados, os seus legítimos interesses ao nível da responsabilidade decorrente das actividades desenvolvidas na concessão, com especial atenção para os direitos de regresso, sendo que os ditos contratos, por serem privados (à excepção do Contrato de Concessão), com eficácia meramente inter partes, não se revelam susceptíveis de fundar eventuais direitos indemnizatórios de terceiros, os quais terão de resultar directamente da lei;
40ª- Muito menos, como já se disse, se poderá inferir de cláusulas contratuais determinados factos que nunca foram alegados e, muito menos, provados;
41ª- As exigências de justiça material não podem redundar na condenação indistinta e indiscriminada de todos os intervenientes no pagamento de uma indemnização às Recorridas - o que, a acontecer, sempre significaria uma verdadeira injustiça;
42ª- Os princípios de justiça material impõe que apenas sejam condenadas as entidades que, quer do ponto de vista normativo, quer do ponto de vista factual, se afigurem susceptíveis de merecer um juízo de censura, no sentido de lhes ser exigível - porque possível - a adopção de outro comportamento que tivesse afastado ou impedido a lesão, o que, como estamos crer, não é o caso das ora Recorrentes;
43ª- No que aos danos não patrimoniais concerne, importa atender ao regime específico previsto no nº 1 do artigo 496.° do Código Civil, no qual se aceitou a sua ressarcibilidade, embora limitando-se aos danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, recorrendo-se, para tal, um padrão objectivo;
44ª- Dessa forma, revelando-se os constrangimentos alegados pelas Recorridas meros transtornos e incómodos, e face, ainda, à natureza de obra pública (interesse público) em causa, deverão supostos danos não patrimoniais ser desconsiderados ou, pelo menos, os montantes indemnizatórios fixados pelo Tribunal a quo reduzidos equitativamente.
Tendo, por seu turno, a ré CC, na sua alegação, formulado também as seguintes e ora reproduzidas conclusões:
1ª - Não praticou a Ré qualquer acto ilícito que lhe imponha o dever de indemnizar as AA;
2ª - Ainda assim, o único agente que deu origem ao facto danoso, já não é réu nesta acção, pois procedeu a excepção da prescrição por si invocada em sede de Contestação;
3ª - Foi dado como provado que a Ré CC não tinha tido qualquer interferência na actividade da GG, pelo que não pode ser responsável pelos danos peticionados no presente processo;
4ª - Tendo sido estipulado no contrato celebrado entre a Ré e a GG que qualquer facto gerador de responsabilidade civil apenas responsabilizaria a GG;
5ª - Ainda que o dever de fiscalização ou vigilância funcione essencialmente no interesse do empreiteiro, visando fundamentalmente impedir que a subempreitada lhe seja entregue com vícios pelos quais terá de responder perante o dono da obra, nenhum dever de vigilância ao caso cabia por parte da Ré CC;
6ª - Por outro lado, a relação de comissão existente entre comitente e comissário, nos termos do artigo 500.º do Código Civil pressupõe que o comissário actue por conta e sob a direcção do comitente;
7ª - No contrato de subempreitada tal poder de direcção não existe. O subempreiteiro tem apenas que executar a obra de acordo com o que ficou convencionado no contrato e no caderno de encargos;
8ª - O que desde logo afasta também a hipótese do contrato de subempreitada consubstanciar uma relação de comissão;
9ª - A sentença de 1ª Instância e a confirmação no Acórdão de que se recorre ao ter condenado a Apelante nas obrigações constantes da douta sentença e confirmadas pelo acórdão da Relação, violou expressamente o estipulado nos artigos 493°, nº 1, 1209° e 500°, do Código Civil.
As recorridas não contra-alegaram.
Corridos os vistos legais, cumpre, apreciar e decidir.
Vem dado como PROVADO:
1 - O prédio urbano, descrito na Conservatória do Registo Predial de Ovar sob o n° 000000000000000, constituído por casa de habitação com cave e r/c, sito na rua M.........., em ............, inscrito na matriz predial urbana de Ovar sob o artigo 960, encontra-se registado a favor da 1ª Autora e do marido (al. A).
2 - O prédio urbano, descrito na Conservatória do Registo Predial de Ovar sob o n° 000000000, constituído por casa de habitação com cave e r/c, sito na rua ............, em Ovar, inscrito na matriz predial urbana de Ovar sob o artigo 2240, encontra-se registado a favor da 2ª Autora e do marido (al. B).
3 - A Ré "DD, S.A." é concessionária da auto-estrada A29-Scut da Costa de Prata (al. C).
4 - A "DD, S.A." celebrou com a "EE, ACE" um acordo tendo em vista o projecto e a construção do troço da auto-estrada Ovar Sul/Maceda, conforme resulta do doc. junto aos autos a fls 174 a 284 (al. D).
5 - A "EE, ACE" celebrou com a "CC Construções, S.A." um acordo mediante o qual esta se comprometeu a executar a obra de construção do troço da auto-estrada Ovar Sul/Maceda, conforme resulta do documento junto aos autos a fls. 594 a 643 (al. E).
6 - A Ré "CC Construções, S.A." celebrou com a sociedade "GG, Obras e Construções, Lda." um acordo mediante o qual esta se comprometeu a executar todos os trabalhos de terraplenagem, designadamente no sublanço Ovar Sul/Maceda (lote 6), conforme resulta do doc. junto aos autos a fls 335 a 367 (al. F).
7 - A Ré "DD, S.A." transferiu para a "Companhia de Seguros FF, S.A." a responsabilidade decorrente dos danos provocados pelos trabalhos de construção do sublanço da A29, conforme resulta da apólice n° 43/4.301.672 (al. G).
8 - No caso de responsabilidade decorrente da utilização de explosivos, acordaram uma franquia a cargo da segurada de 2.493,00 €, por cada lesado, no tocante aos danos em estruturas existentes, edifícios e terrenos vizinhos do local dos trabalhos pertencentes a terceiros (al. H).
9 - Excluíram do âmbito de cobertura do seguro a responsabilidade pelos danos causados pela utilização de explosivos se esta utilização não respeitar os valores limites constantes da NP 2074 (cláusula particular n° 908-A) – al. I).
10 - Excluíram também do âmbito de cobertura do seguro a responsabilidade pelos danos causados pela utilização de explosivos que cause fissuras, fendas ou fendilhações que não enfraqueçam a estabilidade das estruturas nem a segurança dos seus utilizadores (condição especial n° 901) – al. J).
11 - Na execução do troço foram utilizados explosivos para o desmonte dos maciços rochosos existentes no local (al. K).
12 - Foi a "GG" quem executou os trabalhos de terraplanagem, concebeu e executou o plano de fogo e os demais serviços afins para desmonte da rocha (al. L).
13 - Trabalhos que executou sem interferência da Ré "CC Construções, S.A." (al. M).
14 - As casas das Autoras situam-se, respectivamente, a 267,35m e 393,25m dos rebentamentos de explosivos efectuados a menor distância das casas (al. N).
15 - A 1ª Ré ordenou que fosse medida a intensidade de duas explosões mediante a utilização de um sismógrafo, o que ocorreu em 22 de Setembro e 13 de Outubro de 2003 (al. O).
16 - Três dos proprietários que compunham a comissão de moradores integrada pelas Autoras foram indemnizados (al. P).
17 - As casas dos proprietários referidos em 16 situam-se dentro do limite de 200 metros da área de construção da auto-estrada (al. Q).
18 - A "GG” elaborou um plano de fogo, tendo calculado e definido as respectivas pegas de fogo (al. R).
19 - Entre os imóveis referidos em 1 e 2 e a auto-estrada situa-se uma mata com árvores de grande porte (al. S).
20 - Os resultados registados pelo sismógrafo nas operações de desmonte de rocha não ultrapassaram os limites estabelecidos pela norma NP 2074 (al. T).
21 - A actividade de desmonte de rocha foi acompanhada por um coordenador de segurança que verificou o cumprimento dos procedimentos de segurança constantes do plano de Segurança (al. U).
22 - Foram realizadas vistorias aos imóveis identificados em 1 e 2 em 30 de Setembro de 2003 e 12 de Janeiro de 2004, respectivamente (al. V).
23 - A utilização dos explosivos referidos em 11, ao detonar, transmitiu vibrações às fundações das casas referidas em 1 e 2 (resposta ao 1º da BI).
24 - As explosões provocaram oscilações nas casas, vibrações das portas, janelas e estores e a queda de objectos das prateleiras e móveis (resposta ao 4º da BI).
25 - Os fenómenos vibratórios decorrentes do uso de explosivos provocaram na casa identificada em 1:
- o aparecimento de assentamentos;
- fracturas em peças de cantaria;
− fissuras de rebocos e fissuras de azulejos no interior e exterior da casa, anexos e muros;
− fissuras em pavimentos e tectos da casa e escadarias exteriores (resposta ao 5º da BI).
26 – E, na casa da 2ª A., provocaram:
− factura de placas e pedras de revestimento;
− abertura de junções entre as placas;
− fissuração de rebocos;
− fissuração em paredes exteriores e interiores da casa, anexos e muros;
− fissuras em pavimentos e tectos da casa como também no anexo e escadarias exteriores (resposta ao 6º da BI).
27 – As casas referidas em 1 e 2 foram construídas há cerca de 20 anos, considerando o momento actual (resposta ao 7º).
28 – As medições referidas em 15 foram feitas após reclamação das AA. e dos vizinhos perante a 1ª Ré (resposta ao 9º da BI).
29 – Em tais medições foram utilizadas cargas de menor intensidade do que as utilizadas posteriormente na continuação da execução dos trabalhos (resposta ao 10º da BI).
30 – Com o aparecimento das primeiras fissuras, as rachadelas foram preenchidas com massa feita de gesso para permitir o controlo e determinar o seu agravamento (resposta ao 11º da BI).
31 – Com a ocorrência de novas explosões os remendos de gesso ficaram abertos e alguns caíram da parede, verificou-se a queda de azulejos e a quebra de soleiras das janelas em mármore (resposta ao 12º da BI).
32 – As AA., representadas pelos maridos, e em conjunto com outros vizinhos organizaram uma comissão de moradores e apresentaram, em 22.12.03, uma reclamação perante a 1ª Ré, mediante a carta junta aos autos a fls. 19 (resposta ao 13º da BI).
33 – A 1ª Ré respondeu à reclamação referida em 28, por carta datada de 12.1.04, comprometendo-se a avaliar a situação após serem concluídos os trabalhos de desmonte da rocha (resposta ao 14º da BI).
34 – Foram efectuados rebentamentos nos dias 9, 11 e 12 de Fevereiro de 2004 (resposta ao 15º da BI)
35 – As AA. e outros vizinhos pediram ao Prof. II um parecer fundamentado sobre o impacto das vibrações nos edifícios vizinhos, o qual custou € 1.600,00 (resposta ao 16º da BI).
36 – A reparação dos danos referidos em 25, na casa da 1ª A., ascende a € 15.500, 00 (resposta ao 19º da BI).
37 – A reparação dos danos referidos em 26, na casa da 2ª A., ascende a € 12.000, 00 (resposta ao 20º da BI).
38 – Os factos descritos causaram transtornos às AA. (resposta ao 22º da BI).
39 – Em casa da 1ª A. existe entrada de humidade em alguns pontos, pelas fissuras descritas (resposta ao 23º da BI).
40 – A degradação das suas casas motivou-lhes desassossego e incómodo (resposta ao 24º da BI).
41 – A A. Berta ficou impedida de utilizar um dos quartos de banho de sua casa em virtude de inundação causada pela ruptura de um cano (resposta ao 26º da BI).
São as conclusões da alegação dos recorrentes, como é sabido, que delimitam o objecto do recurso – arts 684º, nº 3 e 690º, nº 1 e 4 do CPC, bem como jurisprudência firme deste Supremo Tribunal.
Sendo, pois, as questões atrás enunciadas e que pelas recorrentes nos são colocadas que cumpre apreciar e decidir.
I – Revista das rés DD e EE
São as seguintes a questões por elas suscitadas:
1ª – A das nulidades do acórdão recorrido;
2ª – A da existência/não existência de fundamento da responsabilidade civil das rés recorrentes;
3ª – A da discordância das recorrentes quanto à indemnização fixada a título de danos não patrimoniais.
Quanto à primeira questão: a das nulidades do acórdão recorrido.
Suscitam as ora recorrentes nada menos do que quatro nulidades no questionado aresto.
A primeira delas, por excesso de pronúncia (art. 668.º, nº 1, al. d) do CPC), já que o acórdão abordou a questão relativa à suposta violação do dever de vigilância (presumindo a culpa dos recorrentes) sem que para tal houvesse elementos nos autos.
Assim se violando, dizem, o princípio dispositivo, já que as recorridas autoras não alegaram factos que traduzissem a violação do suposto dever de vigilância, não podendo, assim, as instâncias imputar às recorrentes a responsabilidade por factos ilícitos sem haver nos autos elementos que lhes permitam tomar posição sobre tal questão.
Entendeu, na verdade, a Relação, que a primeira via para responsabilizar o empreiteiro pelos danos culposamente causados a terceiro terá de ser encontrada no âmbito do instituto da culpa presumida, nos termos do art. 493.º do CC[7], continuando o mesmo, ainda que dê a obra de subempreitada, obrigado à sua vigilância.
Ora, prescreve-se no citado art. 668.º, nº 1, al. d), última parte, que a sentença[8]é nula quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Respeitando tal nulidade aos limites da sentença (excesso de pronúncia), não podendo o Juiz conhecer de causas de pedir não invocadas (nem de excepções na exclusiva disponibilidade das partes)[9].
Estando a mesma directamente relacionada com o comando contido no nº 2 do art. 660.º, também do CPC, na sua parte final.
Sendo certo que segundo o princípio dispositivo, ainda hoje básico na nossa processualística civil, é às partes que - incumbindo-lhes pedir a resolução do conflito - devem eleger o meio concreto de tutela que pretendem perante a alegada violação do direito, carreando os factos e as provas que reputem adequados[10].
Não se devendo confundir a ora arguida nulidade com o eventual erro de julgamento, por errada aplicação do Direito aos factos apurados.
Não estando o Juiz, como é bem sabido, embora, em princípio, só se possa servir dos factos articulados pelas partes, sujeito às alegações destas no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 664.º do CPC).
As autoras, não invocando, é certo, qualquer razão de direito que sirva de fundamento à sua acção, em plena violação do preceituado no art. 467.º, al. d) do aludido CPC, arrogam-se no direito de indemnização peticionado, devido às obras de construção celebradas no questionado lanço de auto-estrada, da qual a AUTOSCUT é concessionária, mormente pelo rebentamento de explosivos para o desmonte de maciços rochosos ali existentes.
Tendo, alem do mais, requerido a intervenção acessória da EE, ora também recorrente, ao saber do contrato com ela celebrado pela dita concessionária para a construção em apreço.
Recorrendo ao instituto da responsabilidade civil por factos ilícitos para a satisfação do seu arrogado direito.
Cujas normas, desde que os factos que as possam integrar estejam nos autos, o Tribunal, como é pacífico, pode indagar, interpretar e aplicar.
Ora, entendendo os senhores Desembargadores – bem ou mal, não interessa nesta sede averiguar – que o empreiteiro tem o dever de fiscalizar a obra e que a própria concessionária, nos termos do contrato de concessão que a seu tempo celebrou, mantém igual dever, podem os mesmos, sem necessidade de mais factualidade, socorrer-se da presunção de culpa prescrita no referido art. 493.º.
Sem incorrerem em qualquer nulidade processual.
Mas, dizem também os recorrentes, o acórdão é ainda nulo, agora por omissão de pronúncia, já que não conheceu da questão de saber que não existe qualquer dever de vigilância sobre a EE, que, sustentam, é a dona da obra.
Embora façam apelo à nulidade da al. a) do citado art. 668.º,claramente inexistente, pelo que tal se deverá a manifesto lapso, crê-se que querem dizer ter sido violada a mesma al. d) do art. 668.º, agora na sua primeira parte. Tendo havido, desta feita, omissão de pronúncia.
E, de facto, comina tal normativo, no aludido segmento, a nulidade da sentença quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar.
Respeitando, também, tal nulidade aos limites da sentença (omissão de pronúncia), pois o Juiz deve conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, de todas as causas de pedir e excepções invocadas e de todas as excepções que oficiosamente lhe cabe decidir (art. 660.º, nº 2, primeira parte)[11].
Não se devendo confundir questões com razões ou argumentos das partes. Sendo certo que só as primeiras são fundamento da nulidade ora invocada.
Sendo o exacto sentido do termo “questões” comummente resolvido com apelo ao ensinamento clássico de Alberto dos Reis[12], quando nos diz: “… assim como a acção se identifica pelos seus elementos essenciais (sujeitos, pedido e causa de pedir) … também as questões suscitadas pelas partes só podem ser suficientemente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objecto dela (pedido) mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado.”
Os senhores Desembargadores recorridos - com acerto ou sem ele, não importa agora - não perfilham a natureza da relação triangular ora invocada – EE – CC – GG – tal como a mesma é sustentada pelas recorrentes.
Identificando a DD como concessionária, a responder também nos termos gerais da relação comitente comissário, a EE como empreiteira e a CC e a GG como subempreiteiras (a CC com quem a EE celebrou um contrato de subempreitada, celebrou idêntico contrato com a GG).
Entendendo-se, de forma expressa, no acórdão recorrido, que a empreiteira EE, mesmo tendo dado a obra de subempreitada, continua vinculada ao dever de vigilância. Não transitando tal dever para o subempreiteiro, não obstante sobre ele impender idêntico dever.
Não há, pois, qualquer omissão de pronúncia a este respeito.
E, assim, não deparamos com qualquer nulidade.
Passemos à terceira das nulidades pelas recorrentes invocadas: o acórdão recorrido, aplaudindo a sentença de 1ª instância, volta a socorrer-se, dizem elas, de factos não alegados pelas partes, quando faz referência à inexistência de estudos, que nunca os autores alegaram. Não se tendo, acrescentam ainda, pronunciado sobre a inexistência da prova da culpa do autor da lesão, nos termos do nº 1 do art. 487.º e da elisão da presunção de culpa por banda GG, que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos (citado art. 493.º, nº 2).
Trata-se, em bom rigor, de duas nulidades cujos pressupostos já antes analisámos: (i) uma por excesso de pronúncia, outra (ii) por omissão de pronúncia – art. 668.º, nº 1, al. d), já citado (e não al. a), que, por certo, por lapso continuado, é indicada).
Mas, não há excesso de pronúncia.
Com efeito, ao procurar demonstrar, tal como havia sido feito na sentença antes recorrida, que a ré GG, onerada com a presunção de culpa, não havia provado ter pautado o uso de explosivos pelo cumprimento das regras de diligência devida em todas as situações de explosão, dá vários exemplos da cautelas que poderiam ter sido tomadas (e comprovadas), designadamente a efectivação de estudos sobre as alterações das características dos maciços rochosos.
Trata-se de matéria fundamentadora do acórdão proferido (e da sentença) que, sem violar o princípio dispositivo, não tem necessariamente que constar da alegação das partes.
Pensar o contrário, é estar-se perante uma visão demasiado espartilhada do processo civil.
Tendo-se escrito, a propósito, num recentíssimo acórdão deste STJ[13], que como adjunto foi também subscrito pelo ora relator: “Os factos, em Direito – matéria que tanta tinta tem feito correr – não podem guindar o julgador a uma situação de redoma, de modo que, fora eles, nada mais possa ter em conta. Pelo contrário, a aplicação concreta do Direito pressupõe um inserir da realidade a apreciar no contexto de vida em que ocorreu. A realidade concreta da vida deve constituir uma componente fortíssima na apreciação do comportamento dos outros. Está aqui, aliás, uma importante diferença entre o juiz e o teórico do direito”.
E, também não deparamos com a invocada omissão de pronúncia.
Entendendo o Tribunal haver presunção de culpa dos autores da lesão, não lhe incumbia dissertar sobre a prova da culpa destes pelos lesados.
Pois, quem tem uma presunção de culpa a seu favor, escusa de provar o facto a que ela conduz – arts 493.º e 350.º.
Tendo, por outro lado – e, repetindo-nos, não curamos agora de ajuizar sobre a bondade de tal tese – o Tribunal tratado da questão da presunção de culpa por banda, nomeadamente, da GG.
Entendendo que a mesma não foi ilidida.
Finalmente, a última questão, também relacionada com nulidade processual: a de nova omissão de pronúncia.
Pois que o Tribunal recorrido, dizem, ainda, as recorrentes, não se “pronunciou, concretamente, sobre a presente questão”, que se crê, face ao seu articulado recursório, ser a atinente à relação comitente/comissário das rés, na relação triangular EE – CC – GG.
Mas o Tribunal, bem ou mal, não interessa aqui, pronunciou-se sobre esta questão, considerando, alem do mais, que, recaindo sobre a GG a responsabilidade pelos danos, por via da culpa não ilidida, também as comitentes CC, EE e DD não podem alijar-se da responsabilidade pela indemnização, por força do risco, em conformidade com o disposto no art. 500.º.
Estando fora de dúvida, dizem os senhores Desembargadores, a relação de comissão entre a GG e a CC e a relação de comissão entre esta e a EE. E também a relação de comissão entre a DD e a EE.
Como sustentar, assim, haver omissão de pronúncia sobre esta polémica questão?
Improcedem, pois, todas as nulidades arguidas.
Passemos à segunda questão, esta sobre o mérito da decisão: a da existência/não existência de fundamento da responsabilidade civil das rés recorrentes.
Dizem as recorrentes:
Começando por sustentar que a DD é concessionária da auto-estrada A 29, da Costa de Prata, a qual, por imperativo legal, celebrou com a EE um contrato em que lhe delegou as tarefas de projecção e construção da dita auto-estrada, a qual, por seu turno, subcontratou com a CC a realização de tais tarefas construtivas, tendo esta, ainda por sua vez, subcontratado especificamente com a GG a actividade explosiva, concluem não terem exercido quaisquer actividades construtivas, não estando, aliás, vocacionadas para tais actividades. Pelo que, a qualidade de Empreiteiro Geral foi exclusivamente assumida pela CC. Não podendo, assim, ser responsabilizadas pelos factos ilícitos que, no acórdão recorrido, lhes são imputados. Não se podendo presumir a sua culpa, por força do art. 493.º, nº 1, não detendo a “coisa”, isto é, os explosivos. E, não estando reunidos os pressupostos para que pudesse operar a inversão do ónus da prova, caberia às autoras provar que as recorrentes não cumpriram com o seu dever de vigilância. Não o tendo feito, não podem as mesmas ser responsabilizadas, por não se encontrarem reunidos os pressupostos do nº 1 do art. 483.º.
Por outro lado, não se podendo presumir a culpa da GG, que não está nos autos, incumbiria às autoras a prova da culpa do autor da lesão, nos termos do nº 1 do art. 487.º. O que não se verificou.
E, de qualquer modo, provado ficou que a GG empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos. Não podendo, também, ser responsabilizadas nos termos do nº 2 do mesmo art. 493.º.
Não existindo, por outro lado, dizem ainda, qualquer relação de comissão entre a EE e a CC. E, mesmo que existisse, não se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação do art. 500.º
Não podendo, de qualquer modo, as ora recorrentes ser responsabilizadas no âmbito do citado art. 500.º
Vejamos:
A concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços da auto-estrada designada por Costa de Prata foi atribuída à DD mediante a celebração do respectivo contrato, nos termos do DL 87-A/2000, de 13 de Maio e das Bases que dele fazem parte integrante (arts 1.º e 2.º do citado diploma legal e al. C) dos factos assentes)[14].
Nos termos da Base LXXIII, integrada no Capítulo XVI (Responsabilidade extracontratual perante terceiros), sob a epígrafe “Pela culpa e pelo risco”, a “Concessionária responderá, nos termos da lei geral, por quaisquer prejuízos causados no exercício das actividades que constituem o objecto da concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito”
Podendo ler-se na Base LXXIV seguinte, sob a epígrafe “Por prejuízos causados por entidades contratadas” e quanto ao que aqui pode relevar:
“1 — A Concessionária responderá ainda, nos termos gerais da relação comitente-comissário, pelos prejuízos causados pelas entidades por si contratadas para o desenvolvimento das actividades compreendidas na Concessão”.
Constando na Base XXV, no seu nº 4 que, para cumprimento das obrigações assumidas em matéria de concepção, projecto e construção da AE, a concessionária celebra com o ACE[15] o Contrato de Projecto e Construção que figura como anexo ao referido Contrato de Concessão.
E, assim, considerando a adjudicação da concessão antes referida à DD, para a concepção, projecto e construção, para alem de outros fins que ora não relevam, da auto-estrada, foi celebrado um contrato entre a dita concessionária e a EE ACE, cujo objecto é a execução e conclusão pelo então designado EMPREITEIRO dos aludidos trabalhos de concepção, projecto e construção relativos ao lanço em apreço (nº 1 do contrato de empreitada de fls 174 e ss).
Significando nele o termo “Empreiteiro” o ACE e os representantes do mesmo (e também seus sucessores e cessionários autorizados) (al. r) do anexo 2 – Condições do Contrato – Definições).
A ré CC é, com outras sociedades, membro do ACE (nº 2 do mesmo anexo).
Constando no nº 3 de tal anexo, acerca da “REPRESENTANTE DA CONCESSIONÁRIA”:
“3.1 A Concessionária nomeará, podendo proceder à sua substituição sempre que o entenda conveniente, uma ou mais pessoas para a representarem perante o Empreiteiro, para, em seu nome, acompanharem a realização da Empreitada e para actuarem dentro dos limites estabelecidos nas presentes Condições ou delas resultantes.
3.2 Para os efeitos mencionados no número anterior, o Representante da Concessionária executará o seu mandato nos precisos termos do Contrato, e emitirá, em nome da Concessionária, as ordens, instruções, directivas, comunicações, autos, pareceres, avaliações e decisões referidas expressa ou implicitamente nas presentes Condições.
3.3 Todas as comunicações do Empreiteiro à Concessionária deverão ser feitas ao Representante da Concessionária, salvo disposição em contrário.
…………………………………………………………………………………………………………………………….
3.5 a) As ordens, instruções, directivas, pareceres, comunicações, avaliações, autos e decisões emitidos pelo Representante da Concessionária nos termos da presente Cláusula serão vinculativos para o Empreiteiro até que sejam alterados ou revogados, mas apenas para o efeito de o Empreiteiro proceder de acordo com eles na execução da Empreitada.
b) O Empreiteiro tem o direito, se considerar que tais ordens, instruções, directivas, pareceres, comunicações, avaliações, autos e decisões emitidos pelo Representante da Concessionária não estão de acordo com o Contrato, de submeter a questão, em qualquer altura, ao Representante da Concessionária requerendo que tal questão seja encaminhada ao Conselho de Administração da Concessionária. Neste caso, o Representante da Concessionária deverá encaminhar a questão, por escrito e de imediato, ao Conselho de Administração da Concessionária, que deverá pronunciar-se sobre a questão dentro de catorze dias da data do recebimento da comunicação. Caso a decisão da Concessionária não seja satisfatória para o Empreiteiro, este poderá desencadear o processo de resolução de conflitos previsto na Cláusula 67.
3.6 a) O Representante da Concessionária poderá, sempre que o entender necessário e caso seja para tal autorizado pela Concessionária, nomear uma ou mais pessoas (doravante "Assistentes") para o auxiliarem no cumprimento das suas obrigações, devendo os nomes, deveres e âmbito dos poderes dessas pessoas ser comunicados, por escrito, ao Empreiteiro.
b) Qualquer comunicação feita ao Empreiteiro pelos Assistentes do Representante da Concessionária terá os mesmos efeitos que as comunicações emitidas pelo Representante da Concessionária, podendo o Empreiteiro solicitar ao Representante da Concessionária uma confirmação escrita de tal comunicação, sempre que considere que a mesma não está conforme com o disposto no Contrato.
No desempenho dos seus deveres, o Representante da Concessionária e, sendo esse o caso, os seus Assistentes mencionados no número anterior, agirão sempre de acordo com os ditames da boa fé”.
Podendo ler-se no nº 6 do anexo em apreço, sob a epígrafe “CESSÃO E SUBCONTRATAÇÃO”:
a) No caso de pretender subcontratar alguma parte da Obra a qualquer entidade não integrante do ACE, o Empreiteiro deverá obter o prévio consentimento da Concessionária, observando-se as disposições legais aplicáveis.
b) A subcontratação às empresas integrantes do ACE ou, com o consentimento referido na alínea anterior, caso seja concedido, a outras entidades, não desvinculará o Empreiteiro de qualquer responsabilidade ou obrigação decorrente do Contrato, ficando integralmente responsável pelo cumprimento das obrigações de qualquer subempreiteiro, seus agentes, empregados ou trabalhadores.
E, no nº 11, sobre as “OBRIGAÇÕES GERAIS DO EMPREITEIRO”:
“11.3 Salvo disposição contratual em contrário, o Empreiteiro será integralmente responsável pela adequação, estabilidade e segurança de todas as operações de estaleiro e métodos de construção”.
A EE celebrou com CC um contrato que denominaram de subempreitada, cujo objecto consiste na execução e conclusão, pelo Subempreiteiro (a ora ré CC) dos trabalhos de concessão dos lanços da auto-estrada (cláusula 3ª, a fls 600).
Entre CC, agora designado por EMPREITEIRO GERAL, e a GG, foi celebrado um contrato, designado como de SUBEMPREITADA, no qual, sobre o objecto, se começa por dizer ser a primeira titular de um contrato que aqui as partes designam por CONTRATO PRINCIPAL, celebrado com a EE, que dizem dona da obra, integrado na construção da AE da Costa de Prata/concessão da Costa de Prata.
Devendo, por força de tal contrato, o SUBEMPREITEIRO (GG) desenvolver os serviços de terraplanagem (proémio e cláusula 1ª das condições particulares – fls 335 e ss).
Nesse contrato, alem do mais, obriga-se o designado EMPREITEIRO GERAL a fornecer o acompanhamento topográfico nas fase de arranque, no decorrer dos trabalhos de forma esporádica e na conclusão dos trabalhos de terraplanagem e a efectuar o controlo laboratorial necessário à execução dos serviços (1.1 da cláusula 5ª).
Podendo ler-se, na cláusula 9ª, nº 2.8:
“É da responsabilidade do Subempreiteiro elaborar e submeter à aprovação do Empreiteiro Geral todos os procedimentos de trabalhos necessários à boa execução dos serviços objecto do contrato”.
E na cláusula 2ª das condições gerais:
A coordenação dos serviços e fornecimentos objecto desta SUBEMPREITADA com outros a desenvolver com outros SUBEMPREITEIROS ou pelo próprio EMPREITEIRO GERAL será efectuada por este.”
Constando da cláusula 8ª seguinte, sob a epígrafe “RELAÇÕES EMPREITEIRO GERAL/SUBEMPREITEIRO”:
1. O SUBEMPREITEIRO, na execução dos serviços objecto do presente Contrato, ficará adstrito, perante o EMPREITEIRO GERAL, a todas as obrigações que aquele tem perante o DONO DE OBRA por força da celebração do CONTRATO PRINCIPAL.
2. O SUBEMPREITEIRO obriga-se a colocar no local da Obra um representante permanente, ao qual conferirá os poderes necessários para o representar em todos os actos que requeiram a sua presença e ainda responder perante o EMPREITEIRO GERAL pela marcha dos serviços e fornecimentos.
…………………………………………………………………………………...
4. O SUBEMPREITEIRO obriga-se a cumprir todas as ordens e instruções do EMPREITEIRO GERAL no âmbito do objecto do presente Contrato e contidas no seu poder de direcção, fiscalização e coordenação.
5. A permanente fiscalização por parte da EMPREITEIRO GERAL, através de seus órgãos de controlo, não exime o SUBEMPREITEIRO das responsabilidades impostas pelo presente contrato, nem das consequências legais e contratuais advindas do não cumprimento deste contrato”.
E da cláusula 11ª, sob a epígrafe “RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL, EXTRA CONTRATUAL E CRIMINAL”:
1. Todo e qualquer facto gerador de responsabilidade civil, contratual ou extra contratual e responsabilidade criminal imputável ao SUBEMPREITEIRO, incluindo a resultante de deficiente execução dos serviços e fornecimentos subempreitados, dos materiais e equipamentos aplicados, apenas responsabilizará este, com exclusão de toda a responsabilidade, ainda que subsidiária, do EMPREITEIRO GERAL, sem prejuízo do estipulado contratualmente entre o EMPREITEIRO GERAL e o DONO DE OBRA.
2. Sempre que, no âmbito do contrato, o EMPREITEIRO GERAL tenha que suportar qualquer encargo por facto imputável ao SUBEMPREITEIRO, terá o direito de regresso, relativamente a este, direito que pode ser exercido por dedução nos pagamentos subsequentes. Para os presentes efeitos considera-se imputável ao SUBEMPREITEIRO qualquer responsabilidade atribuída pelo DONO DA OBRA ao EMPREITEIRO GERAL, resultante da execução dos serviços e fornecimentos incluídos no objecto do presente Contrato.
3. O SUBEMPREITEIRO, é, face ao EMPREITEIRO GERAL, responsável por quaisquer factos praticados ou causados pelos seus trabalhadores, representantes, agentes, máquinas e equipamentos.
4. Em qualquer caso, e de acordo com a Lei Civil aplicável, o EMPREITEIRO GERAL tem o direito de ser indemnizado por quaisquer danos sofridos ou lucros cessantes causados por facto imputável ao SUBEMPREITEIRO.
5. O SUBEMPREITEIRO obriga-se a comunicar ao EMPREITEIRO GERAL todos os incidentes e/ou acidentes do seu conhecimento, susceptíveis de envolver a sua responsabilidade, dentro de 24 (vinte e quatro) horas seguintes à sua ocorrência.
6. O SUBEMPREITEIRO é responsável pelas indemnizações e reparações dos prejuízos que, nos termos do número anterior, possam, legitimamente, ser exigidas ao EMPREITEIRO GERAL.
7. O SUBEMPREITEIRO compromete-se a responder pelo EMPREITEIRO GERAL em todas as acções em que este for demandado judicialmente por terceiros em relação a prejuízos causados por aquele, sendo totalmente responsável pelos danos morais e materiais que advenham do resultado do processo.
8. É da responsabilidade do SUBEMPREITEIRO a reparação e a indemnização de todos os prejuízos que sejam sofridos por terceiros até á recepção definitiva dos serviços e fornecimentos, em consequência do modo de execução dos mesmos pelo SUBEMPREITEIRO, da actuação do seu pessoal e do deficiente comportamento ou da falta de segurança das obras, materiais, elementos de construção e equipamentos”.
Ora bem:
Parece dúvidas não restarem que, em relação a terceiros, responderão as rés, se caso disso for, com base nos princípios gerais de direito civil aplicável, nomeadamente, nos arts 483.º e ss.
E, embora o contrato de concessão em causa tenha como partes contratantes o Estado concedente e a DD concessionária, algumas das Bases da concessão têm carácter normativo, eficácia externa relativamente às partes no contrato, sendo para isso que o legislador as integra no diploma legal que aprovou a concessão – cfr. Bases LXXIII e LVXXIV[16].
Podendo, assim, o lesado exigir responsabilidade civil à concessionária com base na violação das normas de protecção de terceiros, contidas no contrato de concessão[17].
Sendo, assim, e desde logo, a responsabilidade da DD, como concessionária, objectiva, já que se funda, em primeira linha, no preceituado nas Bases LXXIII e LXXIV do contrato de concessão aprovado pelo DL n.º 87-A/2000, de 13 de Maio, segundo o qual a concessionária responde «nos termos gerais da relação comitente-comissário pelos prejuízos causados pelas entidades por si contratadas para o desenvolvimento das actividades compreendidas na Concessão»
Este preceito afasta, pois, a regra geral da inexistência de comissão no contrato de empreitada entre concessionária e a construtora, não sendo alheio ao mesmo a intenção de reforçar a garantia da indemnização para o terceiro, “estendendo-se” à relação entre a concessionária – como dona da obra – e à construtora – como empreiteira – essa relação de comissão[18]/[19].
A concessionária DD responderá, assim, nos termos do citado art. 500.º, independentemente de culpa, desde que sobre o comissário recaia também a obrigação de indemnizar.
O que in casu sucede, como iremos ver adiante.
Devendo entender-se como requisitos da responsabilidade do comitente, (i) que haja danos imputáveis também ao comissário (art. 500.º, nº 1, in fine), (ii) que os mesmos tenham ocorrido pelo exercício da tarefa que lhe foi confiada, ou seja, no âmbito da comissão (art. 500.º, nº 2), (iii) independentemente de imputabilidade delitual ao comitente (independentemente de culpa). Não se exigindo, assim, a presença de uma imputação delitual ao comitente[20].
Dúvidas também, por certo, não havendo sobre a qualificação de uma actividade construtiva de grandes dimensões e envolvendo o recurso a explosivos, como actividade perigosa, para os fins de aplicação do preceituado no art. 493.º, nº 2[21].
Podendo ler-se, a propósito, no acórdão deste STJ de 25/3/2010[22]: “As (…) preocupações de realização do Direito e da Justiça conduzem a que – (…) – não seja tolerável que a desmesurada complexidade técnica e jurídica, subjacente à realização de tais empreendimentos construtivos de grande dimensão, possa fragilizar desproporcionalmente a posição dos eventuais lesados, ao confrontá-los com uma teia inextrincável de relações contratuais e de subcontratos, de problemático acesso e aleatória interpretação, como condição “sine qua non” para cabal identificação da concreta e real pessoa ou entidade responsável pelo evento danoso efectivamente verificado no seu património”.
Estabelecendo-se naquele preceito a inversão do ónus da prova, havendo, embora estejamos em sede de responsabilidade delitual, uma presunção de culpa por parte de quem exerce uma actividade perigosa. Só podendo o lesante exonerar-se da sua responsabilidade quanto aos danos causados se provar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para os evitar[23].
Devendo considerar-se que o empreiteiro, mesmo no caso de subempreitadas, mantém sobre o imóvel onde decorrem as obras poderes de direcção e controlo que caracterizam um dever de guarda e vigilância, fundamentador da presunção de culpa também estabelecida no citado art. 493.º, no seu nº 1.
Bastando, para tal, atentarmos nas cláusulas contratuais em apreço e juntas aos autos, mormente nas atrás expostas.
Continuando o empreiteiro, não só com o direito de fiscalização da obra, tal como sucede com o dono da mesma (art. 1209.º), mas com a obrigação, ainda, da sua vigilância, continuando a impender sobre ele o dever de supervisão técnica da sua feitura, mantendo, mesmo na hipótese de subcontratação, os poderes de controlo e direcção. Não transitando tal dever para o subempreiteiro, sem prejuízo de sobre ele também impender idêntico dever. Tendo a coordenação técnica da obra – e isso será ainda mais evidente acaso existam diversas subempreitadas – de continuar a pertencer ao empreiteiro, não devendo a autonomia do subempreiteiro prevalecer sobre o cumprimento do dever do empreiteiro de realizar a obra segundo os seus critérios técnicos e funcionais.
Exigindo-se, nesse tipo de obra, de grande dimensão, a implementação e o cumprimento de rigorosos planos de segurança, acompanhamento próximo e fiscalização da obra[24].
Repetindo-se o a propósito escrito no citado acórdão deste STJ de 25/3/2010, que aqui tem plena aplicação:
“(…) não podendo seguramente a empresa que, na qualidade de empreiteira, assumiu o compromisso da realização global da obra de construção civil desvincular-se desse dever de acompanhamento da respectiva realização, mesmo naquela parte em que certos trabalhos especializados e parcelares[25], foram por ela adjudicados. E esta conclusão impõe-se particularmente num caso, como o dos autos, em que se excluiu a responsabilidade do dono da obra pelos danos causados a terceiros[26], não sendo obviamente admissível que se dilua completamente o dever de guarda e vigilância de um imóvel onde decorre um mega-empreendimento de construção civil, especialmente apto a lesar terceiros, isentando simultaneamente de tal dever, quer o dono da obra, que a deu de empreitada, quer o empreiteiro, que subcontratou determinadas operações técnicas de construção civil.
Bem pelo contrário, numa interpretação funcionalmente adequada da norma constante do nº 1 do art. 493.º, a circunstância de, em certo imóvel, estarem a decorrer obras de construção civil, profundas e de grande amplitude, alterando radicalmente a própria configuração e estrutura do prédio, terá necessariamente de reforçar o dever de vigilância da coisa que incide sobre o seu detentor – e nunca afrouxar ou isentar de tal obrigação quem deve supervisionar tecnicamente a profunda transformação em curso. Saliente-se que estas considerações se situam num plano normativo – e não no da matéria de facto apurada no caso concreto: no entendimento que se deixou expresso, recai sobre o empreiteiro que passou a deter determinado imóvel, para o fim de nele levar a efeito obra construtiva de grande amplitude, envolvendo a adopção de planos de segurança e supervisão técnica, um dever de vigilância, quer da obra, quer do próprio prédio onde a mesma decorre, inferível do nº 1 do citado art. 493.º (…). Ou seja: no nosso entendimento, e perante obras da natureza e dimensão das que subjazem ao presente litígio, a “autonomia técnica” dos subempreiteiros nunca poderá ser, no plano normativo, total, sendo necessariamente mitigada pelo dever de supervisão e vigilância que o empreiteiro – que assumiu a detenção do imóvel para o transformar de modo absoluto e radical – necessariamente terá de exercer sobra as obras em curso, coordenando-as e assegurando o cumprimento dos critérios técnicos e funcionais adequados.
Mais se considerando, ainda no seguimento do dito aresto, que a actividade perigosa em questão, também enquadrável no nº 2 do referido art. 493.º, é todo o processo construtivo, globalmente levado a efeito com determinado meio dotado de elevada potencialidade para causar danos – rebentamentos de rochas com explosivos.
E, assim, não sendo a ré EE, ora recorrente, e também a ré CC (não obstante os trabalhos terem sido executados pela GG sem a interferência da CC), absolutamente estranha a tal opção construtiva - fazendo a mesma ao invés, parte dos trabalhos acordados – não pode – e é dela que aqui curamos - eximir-se à responsabilidade pelos danos provocados pela via escolhida (de óbvia agressividade para as construções implantadas nas imediações como res inter alios).
Não tendo comprovado, para afastar tal responsabilidade, que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua. Nem que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos[27].
Sendo, ainda, certo que tendo as instâncias considerado não haver sido ilidida a presunção de culpa do art. 493.º pela ré EE, desde logo, - a DD responde nos termos do art. 500.º como atrás dito[28] – há que considerar fixado tal facto, que escapa ao conhecimento deste Supremo, sendo insindicável em matéria de revista – arts 729.º, nº 2 e 722.º, nº 2, ambos do CPC[29].
Tendo ficado também acordado entre a concessionária DD e a EE que esta, como empreiteira, e ao contrário do que em geral sucede nestes casos, como atrás visto, responde, ainda, nos termos em que o comitente responde pelos actos do comissário, pelos prejuízos causados por terceiros por si contratados para a execução dos trabalhos compreendidos no contrato (cláusula 24.2 do contrato celebrado entre a ré DD e EE, a fls 204).
Respondendo, assim, a EE também nos termos do citado art. 500.º, independentemente de culpa, desde que sobre o comissário CC recaia obrigação de indemnizar.
Quanto à terceira questão: a da discordância das recorrentes quanto à indemnização fixada a título de danos não patrimoniais.
A 1ª instância, com o aplauso da Relação - embora sem qualquer fundamentação desta (sem que a respectiva nulidade, nessa parte, tenha sido arguida) – condenou as rés a pagarem a cada uma das autoras a quantia de € 1 000, a título de danos não patrimoniais.
Sustentam as recorrentes a desconsideração de tais danos, por não passarem de meros incómodos e transtornos, sem gravidade que mereça a tutela do direito.
Devendo, de qualquer modo, se assim não for entendido, operar-se a redução dos montantes fixados.
Vejamos:
Reza, assim e a propósito, o art. 496º , sob a epígrafe de danos não patrimoniais:
“1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
2. ………………………………………………………………………………………………
3. O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º[30]; (…)”
Assim, desde logo e além do mais, os danos não patrimoniais indemnizáveis terão que assumir gravidade bastante para merecerem a tutela do direito.
Para A. Varela, cuja doutrina parece ter sido acolhida, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito, devendo o dano ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.
Devendo a gravidade do dano medir-se por um padrão objectivo, tendo em conta o circunstancialismo de cada caso, e não por padrões subjectivos resultantes de uma sensibilidade embotada, ou, em contrapartida, especialmente sensível, cabendo ao tribunal, caso por caso, dizer se o dano, dada a sua gravidade merece ou não tutela jurídica[31]/[32].
Sendo o dano não patrimonial reparável, de acordo com o art. 496.º em apreço, quando a reparação pecuniária não é contrária à Moral e à Ordem Pública, porque ultrapassa os limites da “tolerabilidade civil” e o dano seja significativamente relevante.
Havendo que evitar conferir ao lesado pretensões indemnizatórias injustas ou irrazoáveis, incapazes de possibilitar uma verdadeira conjugação da afirmação central da dignidade e da personalidade humana com o dever de solidariedade política, económica e social, cuja motivação repousa apenas no abuso e no oportunismo, motivações essas a que o Direito não pode dar guarida, sob pena de subverter a própria razão de ser dos mecanismos de tutela que coloca à disposição dos lesados: a justiça da reparação em conformidade, quer com a liberdade e autonomia a todos devidas, quer com as exigências de uma verdadeira solidariedade[33].
Ora, revendo a matéria de facto a propósito apurada – cfr. pontos 38 a 41 da matéria elencada nos factos assentes – dúvidas não haverá que os ora questionados danos não patrimoniais assumirão gravidade bastante para merecerem, como tal, a tutela do direito.
Trata-se de danos – nomeadamente, fracturas em peças de cantaria, fissuras de rebocos, de azulejos no interior e no exterior, em pavimentos e tectos da casa, bem como em escadarias exteriores, existindo, na casa da 1ª autora, humidades em alguns pontos devidas às descritas fissuras – que, naturalmente, terão incomodado as autoras, causando-lhes desassossego.
Sendo a casa de habitação, para o cidadão comum, um bem fundamental à sua vivência, com direito à sua plena fruição e à reserva da sua privacidade, de forma despreocupada e sossegada.
Os danos pelas autoras sofridos devem, assim, ser indemnizados.
Devendo o montante da indemnização – e sendo certo que tais danos, não integram o património do lesado e apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização – ser calculado segundo critérios de equidade.
Mandando a lei que se fixe a indemnização de forma equitativa - desde logo por ser difícil se não muitas vezes impossível a prova do montante de tais danos - quer a mesma afastar a estrita aplicabilidade das regras porque se rege a obrigação de indemnização[34]
Salientando, a propósito, o Prof. A. Varela:
"O facto de a lei através da remissão feita no art. 496°, nº 3 para as circunstâncias mencionadas no art. 494°, ter mandado atender, na fixação da indemnização, quer á culpa, quer à situação económica do lesante, revela que ela não aderiu, estritamente, à tese segundo a qual a indemnização se destinaria nestes casos a proporcionar ao lesado, de acordo com o seu teor de vida, os meios económicos necessários para satisfazer ou compensar com os prazeres da vida os desgostos, os sofrimentos ou as inibições que sofrera por virtude da lesão.
Mas também a circunstância de se mandar atender à situação económica do lesado, ao lado da do lesante, mostra que a indemnização não reveste, aos olhos da lei, um puro carácter sancionatório" [35].
Não se devendo confundir a equidade com a pura arbitrariedade ou com a total entrega da solução a critérios assentes em puro subjectivismo do julgador, devendo a mesma traduzir "a justiça do caso concreto, flexível, humana, independente de critérios normativos fixados na lei", devendo o julgador "ter em conta as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades da vida."[36]
Devendo ter-se também em conta, mau grado a progressiva melhoria da situação económica individual e global no decurso das últimas décadas, a grave crise sócio-económica-financeira com que hoje deparamos, sendo do conhecimento comum a sua extensão à generalidade do tecido empresarial, mormente ao da construção, a nossa inserção no espaço político, jurídico, social e económico mais alargado correspondente á União Europeia e o maior relevo que vem sendo dado aos direitos de natureza pessoal.
Atentando-se, ainda, que a jurisprudência do nosso STJ, em matéria de danos não patrimoniais tem evoluído no sentido de considerar que a respectiva compensação deve constituir um lenitivo para os danos suportados, não devendo, assim, ser miserabilista.
Bem como no aludido dever de solidariedade das autoras perante a actividade então desenvolvida pelas recorrentes, no âmbito de construção de uma auto-estrada que, sejam quais forem as críticas que, em geral, possam merecer, quer pela sua implantação indevida, quer pela sua imprópria gestão, sempre constituirão um pólo de desenvolvimento, progresso e até de orgulho nacional.
E, assim, por tudo isto, crê-se que sem necessidade de melhor explanação, afigura-se mais ajustado fixar a indemnização devida a cada uma das autoras pelos danos não patrimoniais sofridos, em € 500.
II – Revista da ré CC:
Podendo delimitar-se o objecto deste recurso com a questão de também saber se existe ou não fundamento para a responsabilidade civil desta ré, ora recorrente.
Aqui se remetendo, por lhe serem aplicáveis, com as devidas adaptações, para as considerações vertidas na solução dada à segunda questão suscitada pelas anteriores rés/recorrentes.
Respondendo, assim, também a ré CC pelos danos às autoras causados no exercício da actividade que, por força do contrato celebrado com a EE, veio a desenvolver.
Sendo, ainda certo, que, de acordo com o clausulado, a subempreiteira CC, designará uma pessoa, munida dos poderes necessários para decidir de todas as questões relacionadas com a gestão corrente da obra e que será o interlocutor directo do representante da empreiteira EE – cláusula 14ª, a fls 610 dos autos.
Devendo a ré ora recorrente assegurar a direcção da subempreitada até ao final do período de garantia – cláusula 15ª, a fls 611.
Respondendo a mesma, nos termos do contrato celebrado, por todos os prejuízos causados a quaisquer pessoas, materiais ou bens, no exercício das actividades que constituem o objecto do contrato, emergentes de culpa ou de risco.
Respondendo, ainda, face a tal acordo, nos termos em que o comitente responde pelos actos do comissário, pelos prejuízos da mesma natureza causados por terceiros por si contratados para a execução dos trabalhos compreendidos no contrato – cláusula 28ª, nos seus nºs 1 e 2, a fls 618/619.
Dúvidas não subsistindo, desde logo, quanto ao dever de vigilância a que, no decurso das obras, mesmo nas subcontratadas, ficou adstrita.
Recaindo, ainda, sobre a mesma, tal obrigação de indemnizar, por força do risco, de harmonia com o art. 500.º.
Tudo isto, não obstante a absolvição (transitada em julgado) dos pedidos pelas autoras formulados, por banda da GG (por via da prescrição), cujos factos a ela respeitantes foram julgados e decididos pela forma que dos autos consta. Sem possibilidade de por este Supremo serem sindicados.
Face a todo o exposto, acorda-se neste Supremo Tribunal de Justiça em:
a) se conceder parcial revista às rés DD e EE, condenando-se as mesmas a pagarem a cada uma das autoras, a título de danos não patrimoniais, a quantia de € 500 (quinhentos euros). Assim ficando as rés CC, DD e EE condenadas a pagarem à primeira autora a quantia de € 16 000 (dezasseis mil euros), acrescida de juros de mora, desde a citação até integral liquidação, sobre a quantia de € 15 500 (quinze mil e quinhentos euros) e a pagarem à segunda autora a quantia de € 12 500 (doze mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora, também desde a citação até integral pagamento, sobre a quantia de € 12 000 (doze mil euros).
Custas por recorrentes e autoras recorridas, na proporção dos respectivos decaimentos
b) se negar a revista da ré CC.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 28 de Junho de 2012
Serra Baptista (Relator)
Álvaro Rodrigues
Fernando Bento
____________________________
[1] Doravante designada por CC.
[2] A seguir designada por DD.
[3] Doravante designada por EE.
[4] A seguir designada por FF.
[5] Doravante designada por GG
[6] Embora as conclusões sejam formuladas pela HH Costa de Prata, Auto Estradas da Costa de Prata, S.A. a ré, nos autos é a DD (não havendo notícia de qualquer sucessão daquela nesta). E a revista é também interposta pela DD e não pela HH.
[7] Sendo deste diploma legal todas as disposições legais a seguir citadas sem referência expressa.
[8] E o acórdão mais não é do que a decisão do tribunal colegial (art. 156.º, nº 3 do CPC.
[9] Lebre de Freitas e outros, CPC Anotado, vol. 2.º, p. 669/670.
[10] Pereira Batista, Reforma do Processo Civil, Princípios Fundamentais, p. 16.
[11] Lebre de Freitas e outros, ob. e p. cit.
[12] A. Reis, CPC Anotado, vol. V, p. 54.
[13] Ac. de 14/6/2012 (J. Bernardo), revista nº 589/09.TBFLG.G1.S1
[14] Com vista a acelerar a execução do plano rodoviário nacional sem excessivos encargos para o erário público, veio o DL 267/97, de 2 de Outubro, estabelecer o regime de realização dos concursos para as concessões, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores, da concepção, projecto, construção, financiamento, conservação e exploração de lanços de auto-estrada, prevendo, na alínea a) do n.º 1 e na alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º a concessão SCUT da Costa de Prata.
O DL 87-A/2000, de 13 de Maio, considerando que foi realizado e se encontra concluído o concurso público internacional para a atribuição da concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação em regime SCUT da designada «concessão da Costa de Prata», veio, no que aqui importa, aprovar as bases do respectivo contrato de concessão nacional.
O art. 2.º deste diploma legal atribui a concessão de lanços de auto-estrada, entre eles o ora em questão, à sociedade DD— Auto-Estradas da Costa de Prata, S. A., mediante a celebração do respectivo contrato, nos termos do mesmo diploma.
[15] Os ACE (Agrupamento Complementar de Empresas) são sujeito de direitos e obrigações, tendo surgido na década de noventa para a realização de grandes obras e empreendimentos, no âmbito de contratos de empreitada – Edgar Valles, O Consórcio, ACE e Outras Figuras, p. 41 e ss.
[16] Ac. do STJ de 22/6/2004 (Afonso Correia), revista nº 1299/04-6ª Secção.
[17] Ac. do STJ de 3/3/2005 (Moreira Alves), revista nº 3835/04-1ª Secção.
[18] Como decorre do art. 500.º, nº 1, para que se verifique a responsabilidade objectiva do comitente, impõe-se em primeiro lugar uma relação de comissão, traduzida num vínculo de autoridade e subordinação correspectiva. Assim, em princípio, não se verificará tal relação de comissão na empreitada, na qual o direito de fiscalização reconhecido ao dono da obra (art. 1209.º) não afecta a independência do empreiteiro – A. Costa, Direito das Obrigações, p. 616/617, Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, p. 464, nota 4 e O Subcontrato, p. 148, Pessoa Jorge, Ensaio sobre a Responsabilidade Civil, p. 148, A. Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I., p. 640, Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. I, p. 344 e Maria da Graça Trigo, Responsabilidade civil do comitente, Comemorações do 35 Anos do CC …, vol. III (Direito das Obrigações), p. 158. Cfr., ainda, Vaz Serra, RLJ Ano 112.º, p. 314. Na jurisprudência, entre outros, acs do STJ de 31/1/79, Bol. 283, p. 286, de 14/4/2005 (Bettencourt de Faria), Pº 04B3741 e de 14/9/2006 (Duarte Soares), Pº 06B2337.
[19] Ac. do STJ de 12/7/2011 (Fernando Bento), Pº 364/05.0TBLMN.G1.S1.
[20] Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 2.º vol., p. 372/373.
[21] Podendo o empreiteiro ser responsável, não só pela violação dos deveres emergentes do contrato de empreitada, mas também por, no exercício da sua actividade, desrespeitar ilicitamente e com culpa direitos de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios (art. 483., nº 1). E, se a regra é a de que a culpa do empreiteiro tem de ser provada pelo lesado (art. 487.º, nº 1), presume-se a sua culpa, alem do mais, se os danos tiverem sido causados no exercício de uma actividade perigosa, por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados – por exemplo, uso de explosivos (art. 493.º, nº 2) – P. Romano Martinez, Direito das Obrigações citado, p. 482.
[22] (Lopes do Rego), Pº 428/1999.P1.S1, com interessante percurso das hipotéticas vias tendentes à concretização das exigências impostas pela justiça material, da indemnização dos lesados com a realização de tais empreendimentos.
[23] P. Lima e A. Varela, CCAnotado, vol. I, p. 496.
[24] Citado ac. de 25/3/2010, a cuja doutrina também, tal como a Relação, aderimos.
[25] Aqui, a empreiteira EE – é nessa rigorosa qualidade que ela contrata com a concessionária (fls 174 e ss), embora pelo contrato celebrado com a concessionária (dona da obra) lhe seja dada a execução e conclusão dos trabalhos de concepção, projecto e construção, alem de outros, dos lanços da AE em questão (cláusula 1) – dá ao subempreiteiro CC (que é também membro da ACE) a execução e conclusão de tais trabalhos (cláusula 3ª do designado contrato de subempreitada). Sendo certo que a CC celebrou um contrato de subempreitada com a GG referente à terraplanagem dos terrenos em questão, estando prevista a escavação com recurso a explosivos, com fornecimentos e serviços inerentes a uma boa execução, nomeadamente, técnicos especializados, execução de planos de fogo, explosivos e acessórios, máquinas de perfuração, sismógrafo e controlo da segurança (cláusulas 1ª e, 4ª, al. i) do contrato de subempreitada de fls 335 e ss.
[26] Cfr. fls 203 (contrato celebrado entre a DD e a EE).
[27] No mesmo sentido de que o empreiteiro, mesmo nos casos em que dá a obra de subempreitada, continua obrigado à vigilância da mesma, mantendo, em alguma medida, ainda na hipótese de subcontratação, os poderes de controlo e direcção, sendo responsável, nos termos do art. 493.º, nº 1, sem que haja ilidido a presunção de culpa, pelos danos que a realização da obra causou, ac. deste STJ de 14/4/2005, já citado.
[28] O contrato celebrado entre a DD e a EE, na cláusula 24.2 (a fls 203 dos autos) prevê, também, a responsabilidade desta última nos termos em que o comitente responde pelos actos do comissário, por prejuízos causados por terceiros por si contratados para a execução dos trabalhos compreendidos no dito acordo.
[29] Mesmo ac. do STJ de 14/4/2005.
[30] Art. 494º “ (Limitação da indemnização em caso de mera culpa): “Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau da culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.”
[31] A. Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, p. 628.
[32] Alguma doutrina mais recente põe em relevo que a valoração dos danos merecedores de tutela jurídica está já pressuposta na aceitação de uma noção normativa de dano, pelo que se trata de uma exigência em si desnecessária, explicável apenas, segundo Delfim Maya de Lucena (Danos não patrimoniais. O dano da morte. Interpretação do art. 496.º do Código Civil, p. 19/20) pelo facto de o “legislador ter querido reforçar um campo tão fluído como o das lesões não patrimoniais, a imperiosidade de não se aceitarem de ânimo leve, como compensáveis, prejuízos de pequeno relevo ou de anómala motivação – cfr. Rui Soares Pereira, A Responsabilidade por danos não patrimoniais …, p. 239.
[33] Rui Soares Pereira, ob. cit., p. 244.
[34] Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, I, p. 491 e ss.
[35] Das Obrigações em Geral, I, p. 607 e ss.
[36] Ac. do STJ de 10/2/98, CJ S., T. 1, p. 65 e P. Lima e A. Varela, CCAnotado, Vol. I, p. 501.