| 35/17.4GACHV-A.S1 |  |
DADOS DE TRÁFEGO
PROVA PROIBIDA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
METADADOS
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
EXCEÇÃO DE CASO JULGADO
IMPROCEDÊNCIA
I. Não se verifica o fundamento de revisão, único invocado, previsto na al. e), do n.º 1, do art. 449.º do CPP, por não ter ocorrido a descoberta, necessariamente posterior ao trânsito em julgado, de prova proibida que tenha servido de fundamento à condenação;
II. No caso, o que surgiu como verdadeiramente novo foi a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas identificadas no Ac. do TC n.º 268/2022.
III. A decisão prevista na 2.ª parte do n.º 3, do art. 282.º da CRP é uma decisão vinculada, não obrigatória e necessariamente expressa, sem a qual permanece a ressalva dos casos julgados;
IV. No Acórdão n.º 268/2022, o Tribunal Constitucional não emitiu declaração que afastasse a ressalva de caso julgado;
V. As normas feridas de inconstitucionalidade não têm natureza substantiva e não afetam quer o núcleo essencial do meio de obtenção de prova em causa, quer os direitos fundamentais do arguido, pelo que não existia razão para que a declaração de inconstitucionalidade contemplasse a necessária e expressa exceção à ressalva dos casos julgados
VI. Não seria, pois, fundamento de revisão, nos termos da al. f) do art. 449.º do CPP, a inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 268/2022.
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. RELATÓRIO
a. O arguido AA, identificado no processo, interpôs recurso extraordinário de revisão do Acórdão em Processo Comum, proferido em 18.12.2018 (Juiz ... do Juízo Central Criminal ...), que o condenou pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art.º 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, e de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23/02, nas penas, respetivamente, de prisão de 2 anos e 6 meses, e de multa de 150 dias, correspondendo cada dia ao montante de € 5,00, o que perfaz um total de € 750,00.
A execução da pena de prisão cominada para o arguido AA, foi suspensa pelo período de 2 anos e 6 meses, com sujeição a regime de prova.
A suspensão da execução da pena de prisão de 2 anos e 6 meses, veio a ser revogada por decisão transitada em julgado a 26.04.2022.
O Acórdão, cuja revisão se pretende, transitou em julgado em 30.01.2019.
b. Para tanto invoca o disposto na alínea e), do nº 1, do artigo 449º, alínea c) do n.º 1 artigo 450º, alínea c) e do artigo 451º e seguintes do Código de Processo Penal, terminando a motivação do recurso com a formulação das seguintes conclusões: (transcrição)
“A. O aqui Recorrente foi condenado como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art.º 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, e como autor de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23/02, nas penas, respectivamente, de prisão de 2 anos e 6 meses, e de multa de 150 dias, correspondendo cada dia ao montante de € 5,00, o que perfaz um total de € 750,00.
B. Durante a fase de inquérito foram requeridos à operadora “NOS” os “metadados” de dois números de telemóvel, o número ...08 e o número ...67, dos então arguidos, incluindo o do aqui Recorrente.
C. Tais “metadados” foram requeridos por serem considerados, pelo Ministério Público e pelo Tribunal, essenciais, imprescindíveis e o único meio para a obtenção de prova.
D. Com base naqueles “metadados” foram “descobertas” as pessoas referidas no artigo 17.º da motivação do presente recurso, com quem os arguidos se relacionavam e cujas declarações foram imprescindíveis para a investigação, para a acusação e para a formação da convicção do Tribunal para condenar.
E. Foi declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
F. Artigos aqueles que permitiram que os “metadados” fossem requeridos à operadora “NOS”.
G. Pelo que, toda a prova que foi alcançada por via das informações prestadas pelas operadoras relativas aos dados guardados - nomeadamente, todos os contactos (chamadas telefónicas recebidas, efectuadas e tentadas e, as mensagens escritas recebidas e enviadas) que passaram pelos dois números de telefone referidos no ponto “G” - é nula, por força dos artigos 126.º, 122.º e 120.º, todos do Código de Processo Penal.
H. Assim como também é nula toda a prova subsequente – nomeadamente, mas não só:
a. As inquirições, levadas a cabo pela Guarda Nacional Republicana, a BB, a CC, a DD, a EE, a FF, a GG, a HH, a II, a JJ, a KK e o LL;
b. O testemunho prestado em sede de Audiência de Julgamento por BB e por DD; e
c. As declarações dos Arguidos.
I. Consequentemente, sem aquela prova, a acusação (a existir) seria necessariamente diferente e, sem aquela prova, a decisão aqui em crise seria também bastante diferente.
J. Ora, no presente caso, atentos os fundamentos apresentados cremos não poder ser outro o entendimento se não de que são suscitadas graves dúvidas acerca da justiça da decisão proferida e aqui recorrida.
K. Assim sendo, deverá ser autorizada, pelo Supremo Tribunal de Justiça, a revisão do acórdão proferido nos presentes autos e que motiva o presente recurso, tendo em conta os previsíveis efeitos do douto acórdão em crise e que se trata da averiguação de prova proibida e “envenenada” por esta, impõe-se o conhecimento oficioso destas nulidades, no momento da elaboração do douto acórdão a proferir, o que desde já sé requer, com todas as devidas e legais consequências e mormente absolva o aqui Recorrente ou caso assim não entenda que ordene a realização de novo Julgamento
L. Autorizada que seja a presente revisão do acórdão proferido, mui respeitosamente se solicita, atendendo que se encontra demostrado que existe de uma dúvida de grau elevado da Decisão aqui em crise, que seja suspensa a execução da pena do aqui Recorrente.
Nestes termos, e nos mais que Vossas Excelências douta e superiormente suprirão deve o presente recurso ser considerado provido com todas as consequências legais.”
c. A M.ma juíza do tribunal de julgamento, além da invocação da norma do n.º 3 do art. 282.º da CRP face ao teor do Acórdão do TC n.º 268/2022, na informação a que alude o artigo 454º do CPP, sobre o mérito do pedido do recorrente, expos sobre a natureza da prova em causa, do seguinte modo:
“Note-se que o recorrente assenta o seu recurso na referida al. e) do nº 1 do artigo 449º do Código de Processo Penal, fundamentando a revisão no facto de “se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas…”.
As proibições de prova como limite à descoberta da verdade têm consagração na nossa lei fundamental, estabelecendo o art. 32.º, n.º 8, que «São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.».
Densificando esta norma constitucional, o art. 126.º do Código de Processo Penal, sobre a epigrafe «Métodos proibidos de prova», dispõe no seu n.º 1, que «São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas» e, no seu n.º 3, que «Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.».
São provas proibidas para efeito do disposto na alínea e), n.º 1, do art. 449.º do Código de Processo Penal, tanto as provas fundadas na violação da integridade física e moral das pessoas, como as provas que violem ilicitamente a sua privacidade, já que o Estado não deve perseguir criminalmente à margem da ética.
No caso concreto, não há uma descoberta da utilização de provas proibidas; trata-se, antes, da probabilidade de aplicação de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de normas eventualmente utilizadas no que à prova produzida concerne (veja-se em sentido idêntico o Acórdão do STJ de 06/09/2022, proc. nº 4243/17.0T9PRT-K.S1, disponível em www.dgsi.pt).
Ora, analisando a fundamentação do acórdão transitado em julgado que se pretende rever no que se refere à fundamentação da matéria de facto no que diz respeito ao recorrente, verifica-se que em momento alguma a condenação invoca ou aplica as normas agora declaradas inconstitucionais.
Portanto, uma vez que neste caso concreto o acórdão condenatório, que se pretendia rever, não aplicou as normas, que foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, no ac. do TC n.º 268/2022, conclui-se que as mesmas não serviram de fundamento à condenação da decisão a rever e, por isso, também não se verifica o fundamento invocado previsto no art. 449.º, n.º 1, al. f), do CPP.
Mas, ainda que assim não fosse, também teria de improceder o presente recurso de revisão.
(…)
Ora, na decisão que declarou a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei e do artigo 9.º da Lei citada, “na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros”, o Tribunal Constitucional não declarou expressamente que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade se estendem ao caso julgado.
A questão a equacionar é, pois, a de se saber se, não tendo o Tribunal Constitucional feito aquela declaração, serão os efeitos da declaração de inconstitucionalidade aplicáveis no caso vertente admitindo-se, em face disso, o recurso de revisão.
(…)
É por isso, o nosso modesto entendimento, que o Supremo Tribunal de Justiça não deve autorizar a revisão, por ser manifestamente infundada.”
d. Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer, acompanhando a posição do MP nas Instâncias e concluindo, em síntese:
“A revisão será admissível apenas quando a declaração de inconstitucionalidade da norma (que respeite a matéria penal e seja de conteúdo menos favorável ao arguido) consignar, expressamente, não ressalvar o caso julgado.
Ficando, assim, prejudicadas as questões relativas:
Ao Colectivo ter ou não invocado ou aplicado, na condenação, as normas agora declaradas inconstitucionais; (o que não teria de fazer expressamente);
À natureza penal da matéria da norma declarada inconstitucional – embora seja comummente aceite que deve tratar-se de normas que delimitam tipos-de-crime, os pressupostos da punição ou as molduras-penais (não sendo o caso, pois que se trata de normas com relevância processual-penal, indirecta, conquanto possam ser tidas, perante a natureza dos valores em que se movem, como substancialmente materiais).
Motivo por que o Ministério Público dá Parecer que deve:
Ser julgado improcedente o presente recurso, com denegação da revisão.”
II. Fundamentação
1. Objeto do recurso
O objeto do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas da motivação apresentada pelo recorrente.
As questões a apreciar respeitam:
- à proibição da prova alcançada por via das informações prestadas pelas operadoras relativas aos dados guardados - nomeadamente, todos os contactos (chamadas telefónicas recebidas, efetuadas e tentadas e as mensagens escritas recebidas e enviadas) que passaram pelos dois números de telefone referidos no ponto “G”
- à circunstância, alegada, de os dados terem sido obtidos por via das normas dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, declaradas inconstitucionais pelo Acórdão do TC n.º 268/2022;
- ao efeito da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral (no caso, da declaração contida no Acórdão 268/2022 de 14 de Abril de 2022) em sentenças penais transitadas em julgado.
2. O Recorrente finda a parte conclusiva da sua motivação, requerendo nos seguintes termos:
“Autorizada que seja a presente revisão do acórdão proferido, mui respeitosamente se solicita, atendendo que se encontra demostrado que existe de uma dúvida de grau elevado da Decisão aqui em crise, que seja suspensa a execução da pena do aqui Recorrente.”
Sendo faculdade prevista pelo n.º 2 do art. 457.º do CPP, em caso de autorização da revisão, salienta-se, por ora,, que o recurso foi interposto da decisão condenatória e não da decisão de revogação da suspensão de execução da pena de prisão; aliás, a ter sido requerida a revisão do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão, a decisão deste Tribunal seria de rejeição por inadmissibilidade, dado não se tratar de decisão que ponha termo ao processo, conforme tem sido decidido por este Tribunal, em perspetiva a que aderimos.[1]
3. O presente recurso extraordinário de revisão foi interposto ao abrigo da alínea e) do n.º 1, do artigo 449º, do Código de Processo Penal, relativa à proibição de prova abrangida pela previsão do n.º 3, do artigo 126º do mesmo diploma.
Contudo, posteriormente ao trânsito da decisão condenatória, constata-se inexistir uma emergência de facto novo, desconhecido até ao termo da discussão da causa, a descoberta de uma invalidade de prova.
Note-se que constitui, nos termos da referida al. e), fundamento da revisão o facto de “se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas…”. É o caso do conhecimento posterior ao trânsito, por exemplo, da existência de tortura, de prova recolhida no domicílio sem observância das normas legais ou da existência de interceções eletrónicas ilegais (ou de qualquer outra, incluída no elenco dos n.ºs1 a 3 do art. 126.º, do CPP).
Conhecimento esse que, por posterior ao trânsito, não pôde ser objeto de contraditório e decisão até ao termo da audiência, ou alegado em sede de recurso ordinário.[2]
No caso, não há uma descoberta da utilização de provas proibidas; trata-se, antes, da probabilidade de aplicação de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de normas eventualmente utilizadas no que à prova produzida concerne.
No fundo, reconduz-se, pois, o objeto do presente recurso ao fundamento previsto na alínea f), do n.º 1, do artigo 449º, do Código de Processo Penal, fundamento esse não invocado.
O recurso apresenta-se, pois, fundado em facto que se não verifica, o que constitui, desde logo, razão para que seja negada a revisão.
4. Não deixaremos, contudo, de apreciar, de forma sumária, acompanhando o Acórdão de 06/09/2022, no proc. nº 4243/17.0T9PRT-K.S1, da mesma relatora, a questão da aplicação, ao caso, da inconstitucionalidade declarado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 de 14 de Abril de 2022.
a.. Os efeitos do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 14 de abril de 2022, em sentença transitada em julgado – “salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional”
O texto da parte decisória do Acórdão tem o seguinte teor:
“a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.”
Não integra, como é sabido e patente, declaração quanto aos respetivos efeitos, no sentido de os restringir (n.º 4 do art. 282.º da CRP) ou de os alargar, afastando a regra da ressalva dos casos julgados em matéria sancionatória (n.º 3).
Dispõe (na parte relevante na economia da presente decisão) o referido art. 282º da Constituição, sob a epigrafe efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade:
“1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infração de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.
3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.”
Ou seja, a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz os efeitos estabelecidos no nº 1 ou no nº 2, excetuadas as situações em que haja caso julgado.
E a 2.ª parte do n.º 3, prevê a faculdade de o Tribunal Constitucional decidir estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade aos casos julgados, quando, cumulativamente, se trate de matéria penal, disciplinar ou ilícito de mera ordenação social e a norma declarada inconstitucional for de conteúdo menos favorável ao arguido.
Ora, na decisão que declarou a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei e do artigo 9.º da Lei citada, “na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros”, o Tribunal Constitucional não declarou expressamente que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade se estendem ao caso julgado.
A questão a equacionar é, pois, a de se saber se, não tendo o Tribunal Constitucional feito aquela declaração, serão os efeitos da declaração de inconstitucionalidade aplicáveis no caso vertente admitindo-se, em face disso, o recurso de revisão.
Para Gomes Canotilho e Vital Moreira[3], «a possibilidade de revisão de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal ou equiparada não é automática, pois tem de ser expressamente decidida pelo TC na sentença que declarar a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma, não podendo obstar a isso o preceito (de resto, de constitucionalidade muito duvidosa) do artº 2º-4 do Cód. Penal. Em suma, estabelece-se aqui uma limitação automática dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade, em homenagem ao princípio do caso julgado (…), limitado este pelo princípio da norma penal (ou equiparada) mais favorável».
Consideram ainda que, embora a Constituição não defina o que é caso julgado, em seu entender, «trata-se de um conceito pré-constitucional suficientemente densificado (designando situações que, de forma definitiva e irretractável, foram fixadas por sentença judicial), para não permitir a sua ampliação de modo a abarcar outras situações (relações ou situações definitivamente consolidadas ou exauridas por outros meios jurídicos, como cumprimento, transacção, prescrição, caducidade)». E que estas situações definitivamente consolidadas não podem ser retroactivamente perturbadas pela eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade”.
Sintetizam, assim, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral “1º- o regime-regra – que nem sequer precisa de ser explicitado pelo TC e que vale na falta de qualquer declaração sobre o assunto – é o de que os efeitos se produzem desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal, (ou desde o momento em que ela se tornou superveniente inconstitucional ou ilegal), salvo quanto aos casos julgados, que não são afectados; 2º o TC poderá ampliar os efeitos normais da declaração quanto à questão da ressalva dos casos julgados, excluindo dessa ressalva certos casos, nos termos do n.º 3; 3º- o TC pode restringir os efeitos da declaração, quanto a dois aspectos: eliminando, total ou parcialmente, o efeito repristinatório e protelando o início de produção dos efeitos da declaração (de todos ou de parte deles)”.
Rui Medeiros[4] considera que a ressalva do caso julgado revela que «a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral não constitui fundamento autónomo de revisão das sentenças firmes».
E que o nº 3 do artigo 282º exclui unicamente que [5]“a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral dê origem a qualquer remédio específico contra as sentenças firmes fundadas na norma posteriormente declarada inconstitucional”.
Entende que a quebra pelo respeito pelo caso julgado formado sobre a aplicação da norma declarada inconstitucional não opera ope juris, dependendo da ponderação do tribunal constitucional. E que o poder de afastar o respeito pelo caso julgado explica-se por ser necessário fazer um concreto juízo de ponderação «com referência à específica norma jurídica em causa, daquelas razões de justiça, ao qual não poderão ser alheios os princípios da adequação e da proporcionalidade» (ob. cit. pág. 734).
Jorge Miranda defende igualmente a necessidade de decisão expressa do TC mas, em sentido diverso, entende que tal decisão é obrigatória[6]:
“Todavia, a regra não funciona automaticamente. Tem de haver uma decisão do Tribunal Constitucional, embora não se trate de uma faculdade, mas sim de uma obrigação: tem de haver uma revogação expressa dos casos julgados constante da declaração de inconstitucionalidade, à luz de um princípio de proporcionalidade.
Se faltar a revogação, os tribunais criminais deverão reapreciar os casos julgados, suprindo assim a inconstitucionalidade por omissão resultante daquela decisão, mas com possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional. (…)
E deve entender-se que não apenas normas sancionatórias materiais, mas também normas processuais de natureza substantiva.”
Tal como Gomes Canotilho e Vital Moreira e Rui Medeiros e divergindo de Jorge Miranda, entende-se que a decisão prevista na 2.ª parte do n.º 3, do art. 282.º da CRP implica a ponderação, a efetuar pelo Tribunal Constitucional, de diversos elementos, entre outros, o período de vigência da norma, a natureza da inconstitucionalidade e da própria norma declarada inconstitucional, sempre vinculada à Lei Fundamental e aos princípios constitucionais.
Trata-se, pois, de uma decisão vinculada, não obrigatória e necessariamente expressa, sem a qual permanece a ressalva dos casos julgados.
Quando o Tribunal Constitucional se pronuncia sobre a inconstitucionalidade de uma norma com força obrigatória geral define com carácter vinculativo e imodificável, não apenas que a norma é inconstitucional, mas também, sempre que tal faculdade lhe está reservada, as condições e o momento a partir do qual essa norma deixará de produzir efeitos na ordem jurídica.
b.. O princípio da retroatividade da lei penal mais favorável
Dispõe o n.º 4, do artigo 29.º da Constituição:
“Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.”
Ensina Jorge Miranda[7]
“A par do princípio da legalidade, o Direito penal acolhe o princípio do tratamento legislativo temporalmente mais favorável: são ambos manifestações da mesma ideia de segurança (ou de segurança e justiça) e de salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias individuais frente ao poder punitivo do Estado. (…)
Ou, como acentua EDUARDO CORREIA, se uma lei nova deixa de incriminar certos factos é porque entende, numa melhor visão das coisas, que o facto não merece punição e, assim, não há necessidade de se aplicar a lei anterior. (…)
Ou ainda, conforme sintetizam AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, MARIA FERNANDA PALMA e JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, o princípio é o da aplicação da lei penal favorável, surgindo a retroatividade in melior como um princípio e não apenas como uma exceção à proibição da retroatividade.
Por conseguinte, dentre duas ou mais leis penais ou processuais penais de carácter substantivo que se sucedam no tempo, aplicáveis (ou potencialmente aplicáveis) à mesma pessoa ou ao mesmo facto, prevalece a de conteúdo mais benévolo; aplica-se a que menos comprima direitos liberdades e garantias, a menos gravosa ou restritiva destes direitos; por razões de liberdade e de igualdade entre os membros da comunidade jurídica é a lei penal mais favorável, ou a menos desfavorável aos seus direitos, que lhes deve ser, em último termo, aplicada. (…)
A aplicação da lei penal mais favorável ao arguido, mesmo que retroativamente, implica: l.a) que o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixará de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infrações e que, se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessarão a respetiva execução e os seus efeitos penais (art. 2°, n.s 2, do Código Penal); 1.b) que quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, será sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente (art. 2°, n° 4, do Código Penal).
Até à reforma operada pela Lei n.s 59/2007, de 4 de setembro, no inciso final deste art. 2°, n.º 4, ressalvava-se o caso julgado, o que era considerado por larga parte da doutrina inconstitucional. (…)
Implica também a aplicação de lei penal mais favorável que, se for declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de certa lei penal e se, por causa disso, for repristinada (art. 281.5, n.s 1, da Constituição) ou vier a tornar-se aplicável uma lei de conteúdo mais favorável, será esta a que deverá efetivamente ser aplicada, inclusive se já tiver havido trânsito em julgado da sentença condenatória (e não havendo agora que distinguir entre lei incriminadora e lei definidora da pena ou da medida de segurança).
Por conseguinte, não será ressalvado o caso julgado quando a norma declarada inconstitucional ou ilegal respeitar a matéria penal - ou a matéria disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social - e for de conteúdo menos favorável ao arguido (art. 282.s, n." 3, 2.ª parte.”
O Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 660/2021, de 29 de julho, discorreu sobre o âmbito da “lei penal” mais favorável:
“Do princípio da legalidade “emergem subprincípios básicos em matéria de punição criminal, a saber: (i) o princípio da legalidade stricto sensu, que prescreve que só a lei é competente para definir crimes e respetivas penas; (ii) o princípio da tipicidade, que impõe que a lei deve concretizar de modo suficiente quais os pressupostos do tipo legal de crime, bem como tipificar as respetivas penas; (iii) o princípio da não retroatividade da lei penal, que proíbe a criminalização de factos passados, bem como a punição mais agravada/severa de condutas cometidas no passado; e o (iv) princípio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável, que impõe a aplicação da lei despenalizadora da conduta, ou que puna de modo menos severo determinado crime, mesmo a condutas cometidas no passado.
(…) Como se pode ler no Acórdão n.º 451/93:
“[…] [Segundo o entendimento atrás descrito,] o citado artigo constitucional [artigo 29.º, n.º 4] visava apenas a aplicação da lei criminal, ou seja, da lei penal de carácter substantivo que é a competente para definir crimes (bem como os pressupostos das medidas de segurança) e as respetivas penas (tal como as medidas de segurança), não se aplicando aos preceitos processuais, para os quais rege o artigo 32.º da Lei Fundamental, onde não se prevê qualquer princípio de aplicação retroativa de normas mais favoráveis.
Esta decisão do Tribunal foi objeto de apreciação crítica por parte de J. J.Gomes Canotilho na Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.º 3792, pág. 84 e ss., onde(…), manifesta ‘sérias reticências [por se dar por demonstrado] que os ‘candidatos positivos’ reentrantes no âmbito do art. 29.º/4 da CRP se limita[re]m às leis penais materiais ou substantivas’.
No essencial, Gomes Canotilho entende que o princípio do tratamento mais favorável ao arguido abrange não apenas o direito material sancionatório, mas também as normas processuais de natureza substantiva, propendendo a considerar como tais, na senda do ensino de Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, I, Coimbra, 1981, pág. 32, e Direito Processual Penal, 1988/89, Secção de Textos da U.C., pág 10) ‘as normas processuais penais que condicionem a responsabilidade penal ou contendam com os direitos fundamentais do arguido ou do recluso’. […]
A faculdade (para Jorge Miranda, a obrigação) de o Tribunal declarar a exceção (aplicação aos casos julgados) à exceção (ressalva de caso julgado) da eficácia-regra ex tunc, quando a norma declarada inconstitucional respeitar a matéria penal (ou direito sancionatório, em geral) e for de conteúdo menos favorável ao arguido corresponde à concretização do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, consagrado, como vimos, no n.º 4 do art. 29.º da CRP (“aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido”).
É um princípio dirigido, primordialmente, às normas de direito penal que definem os tipos de crime, as respetivas molduras penais, os pressupostos do crime.
Note-se que, na doutrina sobre a 2.ª parte do n.º 3 do art. 282.º da CRP, a ilustração do campo de aplicação se refere sempre a descriminalização e redução da moldura penal.
No caso, as normas declaradas inconstitucionais são de natureza processual penal, aplicando-se-lhes, em princípio, as regras definidas no art.º 5.º do CPP:
- aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos realizados na vigência da lei anterior;
- não se aplicam aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar:
a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou
b) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.
Particularmente neste contexto, reconhece-se, contudo, de modo pacífico, a existência de normas processuais penais stricto sensu e de normas processuais penais materiais ou substantivas, sendo estas as que condicionem a responsabilidade penal ou contendam com os direitos fundamentais do arguido.
Em causa, no Acórdão em referência, encontram-se normas de processo penal, relativas a um meio de obtenção de prova e, sendo embora, em consequência, o próprio meio colocado, de certo modo, em crise, a inconstitucionalidade desvela-se em matérias que:
- não se referem ao arguido em processo penal, mas ao armazenamento antecedente, geral e indiscriminado, incluindo, potencialmente, todos os cidadãos, pelo período de 1 ano, de dados relativos a comunicações realizadas, em territórios exteriores ao espaço da União Europeia,
Ou,
- respeitam à não previsão de notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros.
Referindo-se a um meio de obtenção de prova, a declaração de inconstitucionalidade não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações eletrónicas, mesmo no caso das comunicações pretéritas, mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção nos casos de criminalidade grave – a criação de um “arquivo” geral e sem limitações quanto à sua sede.
A norma inconstitucional dificilmente se poderá, até, configurar como uma norma processual penal, constituindo, na verdade, o alargamento (temporal e de categorias de dados) da base de faturação das operadoras relativas às comunicações dos últimos 6 meses.
Tendo, não olvidamos, como fim a investigação criminal de crimes graves, o normativo, na parte declarada inconstitucional pela 1.ª parte da decisão do TC, não disciplina o modo de acesso pelas autoridades judiciárias, nem os crimes subjacentes à decisão de acesso – dispõe sobre o modelo e conteúdo do armazenamento.
Por outro lado, quanto ao n.º 2 da parte decisória do Acórdão, a inconstitucionalidade refere-se à ausência de previsão de uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, “a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros”, ou seja, de forma clara, a uma norma processual stricto sensu que não é, pela sua natureza, suscetível de afetar os direitos fundamentais do arguido.
Em suma, as normas em causa no Acórdão do TC não têm natureza substantiva e não afetam quer o núcleo essencial do meio de obtenção de prova em causa, quer os direitos fundamentais do arguido.
Inexistindo, pois, razão para que a declaração de inconstitucionalidade contemplasse a necessária e expressa exceção à ressalva dos casos julgados.
c. Em suma,
- Não se verifica o fundamento de revisão, único invocado, previsto na al. e), do n.º 1, do art. 449.º do CPP, por não ter ocorrido a descoberta, necessariamente posterior ao trânsito em julgado, de prova proibida que tenha servido de fundamento à condenação;
- No caso, o que surgiu como verdadeiramente novo foi a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas identificadas no Ac. do TC n.º 268/2022.
- A decisão prevista na 2.ª parte do n.º 3, do art. 282.º da CRP é uma decisão vinculada, não obrigatória e necessariamente expressa, sem a qual permanece a ressalva dos casos julgados;
- No Acórdão n.º 268/2022, o Tribunal Constitucional não emitiu declaração que afastasse a ressalva de caso julgado;
- As normas feridas de inconstitucionalidade não têm natureza substantiva e não afetam quer o núcleo essencial do meio de obtenção de prova em causa, quer os direitos fundamentais do arguido, pelo que não existia razão para que a declaração de inconstitucionalidade contemplasse a necessária e expressa exceção à ressalva dos casos julgados
- Não seria, pois, fundamento de revisão, nos termos da al. f) do art. 449.º do CPP, a inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 268/2022.
Por todo o exposto, tem de se concluir pela negação da revisão.
III. Decisão
Termos em que se delibera, em conferência, na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
a) Julgar improcedente o recurso do arguido e, em consequência, negar a revisão do acórdão condenatório requerida por AA.
b) Condenar o requerente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC (artigo 456.º do CPP e artigo 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e da Tabela III em anexo).
Supremo Tribunal de Justiça, 1 de fevereiro de 2023
Teresa de Almeida (Relatora)
Ernesto Vaz Pereira (1.º Adjunto)
Lopes da Mota (2.º Adjunto)
Nuno Gonçalves (Presidente da Secção)
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[1] Acórdãos mais recentes, de 06.04.2022, no Processo n.º 12/09.9IDVRL, - 3.ª secção, Rel. Conceição Gomes; de 06.04.2022, no Processo n.º 1118/17.6PHSNT-A.S1 - 3.ª Secção, Rel. Ana Brito; de 28.10.2020, no Proc. n.º 1007/10.5TDLSB-B.S1 - 3.ª Secção, Rel. Manuel Augusto de Matos; de 20.05.2020, no Proc. n.º 906/13.7GAVNF-A.S1 - 3.ª Secção, Rel. Paulo Ferreira da Cunha; de19.12.2019, Proc. n.º 66/13.3PTSTR-A.S1 - 5.ª Secção Rel. Francisco Caetano; de 10.05.2017, no Proc. n.º 872/06.5GCLRS-C.S1 – 3.ª Secção, Rel. Oliveira Mendes; de 15.02.2017, no Proc. n.º 320/07.3GBPSR-B.S1 - 3.ª secção, Rel. Oliveira Mendes.
[2] Ac. deste Tribunal, de 04.07.2018, no Proc. n.º 1006/15.JABRG-D.S1, citado a págs.. 1437 e seg., Código Processo Penal Comentado, António Henriques Gaspar et alii, 3.ª Edição Revista, 2021.
[3] Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4ª edição revista, Coimbra Editora, pág. 976 e 977.
[4] (Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Tomo III, 2.a edição revista, atualizada e ampliada, UCE, 2020, pág. 732.
[5] Ob. Cit., págs. 832 e 833.
[6] Fiscalização da Constitucionalidade, 2017, Almedina, pág. 342.
[7] Ob. Cit., págs. 338 a 344.