| 2199/17.8T8PRD-F |  |
PROCESSO DE PROMOÇÃO E PROTECÇÃO
PROCESSO DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO
MENOR
IMPROCEDÊNCIA/NÃO DECRETAMENTO
DIREITO PROCESSUAL PENAL – MEDIDAS DE COACÇÃO E DE GARANTIA PATRIMONIAL / MEDIDAS DE COACÇÃO / REVOGAÇÃO, ALTERAÇÃO E EXTINÇÃO DAS MEDIDAS / MODOS DE IMPUGNAÇÃO / HABEAS CORPUS EM VIRTUDE DE PRISÃO ILEGAL.
- Ana Rita Gil, A garantia de Habeas Corpus no contexto de aplicação de medida de promoção e protecção de acolhimento residencial, Revista Julgar Online, Outubro, p. 6 a 13
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 215.º, N.ºS 1 E 2 E 222.º.
LEI DE PROTECÇÃO DE CRIANÇAS E JOVENS E PERIGO (LPCJP): - ARTIGO 35.º, N.º 1, ALÍNEA A).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 16-03-2015, RELATOR SANTOS CABRAL;
- DE 18-01-2017, PROCESSO N.º 3/17.6YFLSB, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 07-06-2017, PROCESSO N.º 881/16.6JAPRT-X.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 15-02-2018, PROCESSO N.º 1980/17. 2T8 VRL-A.S1;
- DE 12-07-2018, PROCESSO N.º 50/18.0YFLSB.S1.
I - Teleologicamente com a providência extraordinária de habeas corpus pretende-se obviar a situações em que um sujeito possa ter sido objecto de uma acção de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação, por (i) dever ser tida como ilegal; (ii) terem sido decretadas por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de que dependa; e (iii) se comprovar que o arguido não foi agente do crime ou actuou justificadamente.
II - Em acção para promoção e protecção de menor tendo, sob ponderação da necessidade e salvaguarda dos interesses do menor, o tribunal decretado uma medida provisória de apoio junto dos pais (art. 35º, nº 1, al. a) da LPCJP), o pedido de uma providência de habeas corpus carece de absoluto fundamento legal, devendo, por isso, ser rejeitado.
I. – RELATÓRIO.
A requerente, AA, mãe da menor BB, requer providência extraordinária de habeas corpus, relativamente a uma suposta ilegalidade de privação de liberdade da menor/filha, com os fundamentos que a seguir ficam expostos, textualmente.
“1. A peticionante é mãe e progenitora da menor BB, nesta data, com a idade de três anos e sete meses.
2. – Por via, da imputação à progenitora do incumprimento das visitas estabelecidas em sede da regulação do exercício das responsabilidades parentais da menor BB, que, por sua vez, conduziram ao Auto de Notícia elaborado pela GNR, Posto de Baião (19.02.2018), que, erradamente, qualificou a ocorrência como “violência doméstica”, foi instaurado a favor da menor BB o processo de promoção e protecção em referência identificado, pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Risco (CPCJ), de ....
3. – Tendo, mais tarde, o Ministério Público requerido o competente processo judicial de promoção e protecção, o aqui em causa, que foi tramitado pelo Tribunal, desde a primeira diligência, de forma anómala, desigual (o interesse do progenitor nunca poderá ser percebido e decidido acima do da menor, porque o melhor interesse da criança deve ser o critério norteador de toda e qualquer decisão), pois que sem ter atendido às manifestadas e expostas preocupações/inquie-tações da mãe requeridas sempre com o desígnio de acautelar o superior interesse da sua filha, (sempre indeferidas), particularmente, no atinente à concretização das visitas, às quais nunca se opôs e não pretende opor.
4. – Foi elaborado o primeiro Relatório Social pela EMAT que, como dele se confirma “… a menor não se encontra em risco no que concerne aos cuidados que lhe são prestados, a privação dos convívios com a figura paterna por incumprimento do regime de visitas … , somos do parecer de que deverá ser aplicada uma medida de promoção e protecção, para que a menor passe a conviver regularmente com o pai”.
5. – Com data de 08.04. 2019, o Tribunal decidiu que “… é certo que o superior interesse da criança seria melhor acautelado junto da mãe, com quem reside ininterruptamente desde a nascença, mas isso, se tivéssemos que privilegiar a continuidade de relações de “afeto de exclusividade” e não relações “de qualidade e significativas. (sublinhado nosso)
A privação dos cuidados e acompanhamento diário que sempre foram prestados à menor pela sua progenitora e avós, integram-se como um património de carinho e um direito inalienável daqueles: o direito à protecção da sua tranquilidade, bem estar e à manutenção de prestações de amor por parte dos seus progenitores e/ou pessoas que do meso cuidam de forma estável e continuada.
Porém, como é do conhecimento comum, é muito fácil amar-se uma criança. E se a criança é amada, facilmente se deixa envolver e estar feliz com aqueles que a amam. E, se aqueles que amam a criança, forme da sua própria família, mais facilmente essa vinculação afetiva se torna uma realidade para todos os intervenientes. Os casos desviantes desta constatação, por escassos, em face da universalidade do tema, não têm a potencialidade de a colocarem em causa”.
É neste contexto que se entende que, situações urgentes, impõem medidas urgentes”.
6. – Conquanto tal discurso, o Tribunal, sem que os progenitores e a menor BB (exclusivamente o M.P., em manifesta violação do artigo 85º LPCJP), resolveu alterar a medida que havia sido aplicada, decidindo que: “determino a aplicação à menor de uma medida provisória de apoio junto do pai com integração no agregado familiar deste pelo período de 3 meses, …”
7. – Medida que foi concretizada com intervenção da Guarda Nacional Republicana, no dia 07.06.2019, tendo a menor BB sido detida no Posto da GNR de ..., mais de 4 horas, para ser entregue aos cuidados do progenitor pelo período de 3 meses, sem sequer se ter tido o cuidado, no mínimo, de fixar um regime de visitas à progenitora, negligenciando-se de forma grave o superior Interesse da Criança na perspectiva do respeito pelos seus direitos - “Todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas, ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.”- artigo 3º da Convenção sobre os Direitos da Criança.
8. – A menor desde o referido dia encontra-se aprisionada/presa em casa do progenitor, com quem nunca criou afectos/carinho/relações próprias de pai e filho, por isso, privada do meio e pessoas onde sempre esteve, onde foi criada, cuidada, acarinhada, enfim, onde todos os cuidados sempre lhe foram irrepreensivelmente prestados,
9. – Está confinada, constrangida e confrangida a um meio familiar, casa dos avós paternos (onde reside o pai) com quem nunca conviveu ou estabeleceu qualquer tipo de relação), que lhe absolutamente desconhecido.
10. - Assim, a menor BB, encontra-se privada da sua liberdade, em violação do artigo 27º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa, uma vez que não se trata de uma medida de protecção, assistência ou educação, mas uma real violação do artigo 5º, nº 1 e al. d), da Convenção Europeia sobre os Direitos Humanos, que estabelece que ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo se se tratar da detenção legal de um menor feita com o propósito de o educar sob vigilância.
11. – E, ainda, como foi entendimento do Acórdão deste Venerando Tribunal, de 18.01.2017, em violação do ponto 11, alínea b), do Anexo relativo às regras das Nações Unidas, para a protecção dos jovens privados de liberdade (adoptadas pela Assembleia Geral das ações unidas), na Resolução 45/113, de 14.12. 1990, que entende que “privação de liberdade significa qualquer forma de detenção ou prisão, ou a colocação de uma pessoa num estabelecimento público ou privado, do qual essa pessoa não possa sair por sua própria vontade, por ordem de qualquer autoridade judicial, administrativa ou outra autoridade pública”.
12. – Reitere-se a fundamentação da medida provisória, “é certo que o superior interesse da criança seria melhor acautelado junto da mãe, com quem desde ininterruptamente desde a nascença, mas isso se tivéssemos que privilegiar a continuidade de relações de afecto de exclusividade e não relações de qualidade e significativas”.
13. - Mais adiante acrescenta o dito despacho que “situações urgentes impõem medidas urgentes”
14. – Desconhece-se, no contexto predito, qual a situação apelidada de “urgente”. Não foi dita nem explanada, nem existe qualquer parecer técnico donde isso discorra.
15. – Sabe-se, e é entendimento comummente sufragado pela Doutrina e Jurisprudência, que as as medidas provisórias obedecem aos mesmos requisitos das medidas a que alude o artigo 34º, da LPCJP, designadamente o “perigo”.
16. - Uma criança diz-se em perigo, segundo a definição da COMISSÃO NACIONAL DE PROMOÇÃO DOS DIREITOS E PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E JOVENS, que “não basta a existência duma situação que afete os direitos fundamentais da criança; é necessário que ela se encontre desprotegida, face a esse perigo. A Lei de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo enumera a título exemplificativo algumas situações que se enquadram no conceito de perigo:
- Estar abandonada ou viver entregue a si própria;
- Sofrer maus tratos físicos ou psíquicos;
- Ser vítima de abusos sexuais;
- Não receber os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal;
- Ser obrigada a atividades ou trabalhos excessivos /inadequados à sua idade, dignidade e situação pessoal ou prejudiciais à sua formação ou desenvolvimento;
- Estar sujeita, de forma direta ou indireta, a comportamentos que afetam gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhe oponham de modo adequado a remover essa situação”.
17. - Por sua vez, nos termos do artigo 5 º, alínea c), da LPCJP estabelece que “Situação de emergência - a situação de perigo atual ou iminente para a vida ou a situação de perigo actual ou iminente de grave comprometimento da integridade física ou psíquica da criança ou jovem, aplicação de medidas de promoção e proteção cautelares”.
18.- Podendo, o Tribunal aplicar medidas cautelares previstas nas alíneas a) a f), do nº 1 do artigo 35º da LPCJP, nos termos do artigo 92º da mesma disposição legal, enquanto se proceda ao diagnóstico.
19. - Ora, não é isto que sucede, insistindo-se que esta medida parece visar a resolução do desentendimento sobre o regime de visitas ao progenitor, através de carcere privado da menor em desrespeito total pelos seus direitos enquanto pessoa e criança, sem que exista perigo ou urgência que pudessem determinar a necessidade de acolhimento por outro familiar, desintegrando-a do seu seio, em total proibição de contacto com o seu mundo, como resulta do próprio despacho, que é composto pela sua mãe e seus avós maternos, forçando-se de forma violente à deslocalização para um mundo completamente diverso e cuja dimensão nunca irá compreender, como se a mãe houvesse morrido.
20. - Esta autêntica pena de prisão da menor ir-lhe-á causar necessariamente transtornos psíquicos, emocionais, cujas as consequências nunca serão conhecidas, porque nem sequer há qualquer acompanhamento profissional em termos apsíquicos que possam monitorizar o sofrimento da criança.
21. - De resto, esta medida foi tomada sem que tivesse vindo ao pensamento do aplicador da mesma a necessidade de previamente serem ouvidos os profissionais da saúde psíquica, que determinassem se o interesse superior da criança estaria ou não acautelado, ou se seria atingido com a sua aplicação.
22. – Consequentemente, a pessoa que se encontra lesada nos seus direitos consagrados na legislação nacional e internacional, com a medida aplicada pelo Tribunal, que nunca o poderia e deveria ser, é a menor BB, que está ilegalmente privada da sua liberdade, retida na casa dos avós paternos, manifesta e claramente contra a sua vontade, em sofrimento, não compreendendo a razão do afastamento da mãe.
23. – Nada legitima a aplicação da medida de retirada da menor, por três meses, de junto do meio onde esta sempre esteve, onde lhe foram prestados todos cuidados, isto é, de junto da mãe progenitora, que não tem quaisquer dúvidas de que a sua filha está em diário e ininterrupto sofrimento interior e, sem quaisquer hesitações, exteriorizado, o qual nunca ninguém vai tomar, infelizmente, conhecimento.
Por conseguinte, o recurso a esta providência, cuidamos, como entendeu o Acórdão do STJ indicado, “analogicamente”, ter-se-á que entender:
24. - Que nos termos da Constituição da República Portuguesa a protecção da menor BB, enquanto cidadã titular de direitos, liberdades e garantias, está consagrada no artigo 27º - Direito à liberdade e à segurança.
25. – E porque “Os Estados Partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança” – artigo 9º, nº 1, da CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA.
26. – A ausência de qualquer relatório técnico, mormente, pedopsiquiátrico ou outros, nunca poderia levar o Tribunal a decidir como decidiu, pela privação da liberdade e segurança da menor BB (neste sentido, decidiu, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos ao ter considerado ilegal a decisão do Tribunal de Sintra).
27. – Além disso, a decisão da separação da menor BB da mãe, sem ter em consideração a ter sido contextualização a situação concreta, acima descrita que aqui se renova, nunca poderá ser compreendida como necessária e, sobretudo, compreendida como acauteladora do superior interesse da menor.
28. – Precisamente por isso, “A criança privada de liberdade tem o direito de aceder rapidamente à assistência jurídica ou a outra assistência adequada e o direito de impugnar a legalidade da sua privação de liberdade perante um tribunal ou outra autoridade competente, independente e imparcial, bem como o direito a uma rápida decisão sobre tal matéria “ – artigo 37º, alínea d) da referida Convenção.
29. – Além de outros pareceres já enunciados pela nossa Jurisprudência que doutamente se têm pronunciado sobre a matéria ora em apreciação sub judice, que asseveram que, conquanto, as medidas de promoção e protecção visem acautelar o perigo em que o menor se encontra, a mesma não deixa de ser uma restrição de liberdade.
30. – Que, apesar de não poder ser tida nos termos do disposto nos artigos 220º e 222º do CPP, a mesma é uma privação da liberdade e, como tal, digna da protecção legal facultada por esta Petição.
31. – A decisão que decertou a medida cautelar está ferida materialmente de abuso de poder, por o ter proferido uma decisão de entrega equivalente/equiparada a uma detenção ilegal da menor nos termos acima expostos – artigo 31º da CRP.
Nestes termos e sempre com o mui Douto suprimento de Vossas Excelências, mas sempre com o entendimento de que a medida a que a menor foi sujeita configura uma privação da sua liberdade e segurança e, por assim ser, o seu superior interesse não está acautelado, requer-se a V. Exas.:
– a imediata libertação da menor BB, pelo sua detenção ser ilegal, que se observa de forma directa, frontal e evidente, porque viola os acima citados normativos legais que aqui renovam e, assim, ser a menor entregue à mãe progenitora.”
O Meritíssimo Juiz, na comarca, prestou a informação cominada no artigo 223º do Código de Processo Penal, com o sequente teor (sic): “Tem sido jurisprudência assumida pelo STJ quer no âmbito da medida tutelar de internamento em centro educativo no quadro da Lei Tutelar Educativa, quer no âmbito da medida de acolhimento residencial, cautelar ou definitiva, no âmbito de um processo de promoção e proteção no quadro da LPCJP, que é de aplicar o regime do habeas corpus previsto no art. 222.º, do CPP, sob pena de violação do princípio da igualdade (art. 13.º, da CRP).
Porém, entendemos que a providência de habeas corpus peticionada pela progenitora da decisão deste tribunal datada de 08.04.2019 que determinou a aplicação à menor BB, nascida a 28.10.2015, a medida provisória de apoio junto do pai, com integração deste no agregado familiar deste pelo período de três meses, cumprida tão só a 07.06.2019 (atendendo ao paradeiro desconhecido da menor e sua progenitora) não põe em causa o superior interesse da criança, já que é disso que se trata.
Tendo a progenitora, requerente da providência de habeas corpus, oportunamente, apresentado recurso ordinário de tal decisão, ora admitido.
Acresce dizer que tal medida tinha sido requerida pelo progenitor, em sede de conferência a que se refere o artigo 110º, nº 1, alínea b) da LPCJP que se realizou a 27.03.2019 e sobre o requerimento foi exercido o contraditório pela progenitora e pela menor.
Tal conferência, foi designada, atendendo à reiterada ausência de convívios da menor com o progenitor, que ocorreu após período em que, no âmbito da medida de promoção e proteção de apoio junto da mãe com visitas supervisionadas pelo CAFAP de Amarante entre o progenitor e a menor ora acordadas, estas foram realizadas normalmente, estabelecendo-se entre a menor e o progenitor a relação de afetividade e proximidade que a progenitora invocava não existir e ser o seu óbice a dificultar e impedir a realização dos convívios da menor com o pai, e com o parecer das Técnicas do CAFAP e acordo da progenitora, os convívios terem deixado de ser supervisionados.
Em tal conferência, face à não concordância da progenitora a que estes convívios se efetuassem, ou se efetuassem, sem serem novamente com a supervisão do CAFAP, foi promovido pelo Ministério Publico a aplicação da medida de promoção e proteção de apoio junto do pai, medida igualmente requerida pelo progenitor, e que não logrou obter o acordo da progenitora, tendo tribunal face à promoção do MP e à medida provisória requerida proposto uma medida de promoção e proteção de apoio junto da mãe e do pai, quase como uma guarda partilhada em que a menor ficaria uma semana, de quarta-feira a quarta-feira com cada um dos progenitores, indo cada um dos progenitores buscar e entregar a menor à creche que a mesma frequentava, que foi aceite e assim se exarou acordo de promoção e proteção nestes termos e com algumas especificações.
Na primeira quarta-feira em que o progenitor foi à creche buscar a menor, ficou a saber que a menor tinha deixado de frequentar a referida creche desde há uma semana, tendo sido junto atestado médico. Por sua vez, no âmbito dos presentes autos foi apurado que a progenitora juntou certificado de incapacidade por tempo indeterminado na escola onde é professora, tendo sido junto diversos requerimentos pela progenitora demostrativos de que não pretendia cumprir o acordado, em razão da qual este tribunal, concomitantemente à decisão de aplicação da medida provisória, designou debate judicial.
É nosso entendimento que a entrega da menor ao pai, por quem comprovadamente, nutre carinho, de quem gosta e com quem convive de forma normal, salutar e harmoniosamente, não tem aquirencia a qualquer decisão de prisão ou detenção ou acolhimento residencial.
Como se refere no acórdão do STJ de 15.02.2019 “Qualquer discórdia quanto ao mérito da decisão provisória tomada, … ou ainda quanto às vicissitudes processuais (que jamais poderão pôr em causa o superior interesse da criança, já que é dela que se trata), só no âmbito do recurso ordinário pode ter guarida (art. 123.º, n.º 1, da LPCJP), não na presente providência extraordinária de habeas corpus, cujo pedido assim soçobra.”
Pelos argumentos supra mencionados, se considera ser de soçobrar o pedido de providência de habeas corpus pela progenitora.”
I.a) – QUESTÃO A APRECIAR.
A questão, em pródromo, que a pretensão da requerente convoca atina com a aplicação ao caso da providência extraordinária de habeas corpus, o que vale por dizer se a mesma preenche os pressupostos jurídico-materiais plasmados no artigo 222º do Código de Processo Penal.
II. – FUNDAMENTAÇÃO.
II.a). – ELEMENTOS FACTUAIS SOBRESSALIENTES PARA A DECISÃO A PROFERIR.
- No âmbito do processo administrativo/judicial, que correu termos no Juízo de Competência Genérica de ..., sob o nº 2199/8T8PRD-B, foi elaborado, em 10 de Maio de 2018, pela equipa da UDSP/NIJ/SATT/EMAT ..., relatório social de avaliação Diagnóstica, que concluiu (sic): “(…) apesar de esta EMAT, considerar que a menor não se encontra em situação de risco no que concerne aos cuidados que lhe são prestados, a privação dos convívios com a figura paterna, por incumprimento, do regime de visitas por parte da progenitora que dificulta e/ou obstaculiza os contactos, bem como os conflitos parentais e familiares que já ocorreram, tendo sido necessária a presença da GNR no local poderão pôr em causa o salutar desenvolvimento desta criança.
Nesta consonância, e apesar de não ter sido possível recolher informações junto da progenitora, somos de parecer de que deverá ser aplicada uma medida de promoção e protecção para que a menor passe a conviver regularmente com o pai.” – cfr. fls. 21;
- No âmbito do processo de promoção e protecção de menores foi realizada, no dia 27-03-2019, uma audiência de partes – cfr. fls. 22 a 28 – em que, depois de ouvidas as partes e as técnicas da segurança social, foi lavrado acordo de promoção e protecção, segundo o qual “1º aplicar a medida de apoio junto dos progenitores, a executar por ambos os progenitores, da seguinte forma:
a) O pai irá buscar a menor ao infantário na próxima quarta-feira, dia 3-04-2019, permanecendo a menor consigo durante o período de uma semana, indo entrega-la ao infantário até às 9,00 horas da quarta-feira seguinte (dia 10-04-2019):
b) A mãe irá buscar a menor, no dia 10-04-2019, ao infantário permanecendo com ela uma semana e entregá-la na quarta-feira seguinte, dia 17-04-2019, e assim sucessivamente permanecendo a menor uma semana com cada um dos pais, pelo período de vigência deste acordo;
c) Na semana correspondente a cada um dos pais, o progenitor que não tenha a menina consigo obriga-se a não interferir, por qualquer forma, com a estada da menor, nem permitir a terceiros o façam. Designadamente familiares;
d) O pai pode requerer junto do infantário prolongamento da estada da menor relativamente às entregas e recolhas da menor ou solicitar o transporte escolar, pagando o valor correspondente, sendo que, no caso do progenitor, apenas o mesmo o poderá ir buscar e levar a menor ao infantário;
e) Caso a menor, no dia em que o progenitor a quem compete levar ou buscar a menor, se encontre doente (por exemplo gripe, constipação ou qualquer doença que impeça a menor de frequentar o infantário) a entrega e recolha far-se-á à porta do infantário;
f) Os progenitores obrigam-se a colocar numa mochila os bens essenciais da criança, como por exemplo, a medicação e prescrição médica, objectos pessoais e aconchego; cartão de utente, boletim de saúde.
A medida do apoio junto dos pais agora aplicada terá a duração de três meses, sem revisão intercalar.”
- Em 8-04-2019, na sequência de um requerimento impulsionado pela mãe menor, ora requerente, o tribunal, depois de uma profusa e proficiente argumentação – cfr. fls. 41 a 56 – decidiu impor as seguintes medidas urgentes.
“(…) porque entendemos que a progenitora, ora requerente, coloca a menor em situação de perigo, ao menosprezar o bem estar da menor resultante dos convívios salutares desta com o seu progenitor e família deste, a saúde psíquica da menor resultante das constantes perturbações deste convívios e dos comportamentos desadequados e agressivos da progenitora em frente à filha, isso independentemente do desrespeito pela progenitora do Tribunal e das suas decisões (de homologação de acordos) determino a aplicação à menor de uma medida provisória de apoio junto do pai, com integração no agregado familiar deste, pelo período de 3 meses.
Assim, e nos presentes autos importa, determinar que a mãe da menor, ora aqui requerente, proceda a imediata entrega do menor ao seu progenitor, nas próximas vinte e quatro horas a contar da notificação da decisão proferida nestes autos, com a advertência de que, caso a mesma não seja efectivada o progenitor poderá incorrer na prática de um crime de desobediência qualificada – artigos 92º e 126º da LPCJC e 375º do Código Processo Civil.”; [[1]]
- Do despacho acabado de transcrever foi interposto recurso pela requerente – cfr. fls. 64 e segs.
- Em 06-05-2019, foi lavrado no processo supra identificado, o despacho que seguir queda transcrito (sic): “Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 27º e 28º, nº 1 do RGPTC, considerando que não foi até à data possível executar a decisão de aplicação da medida provisória datada de 04.04.2019 (ref 79307479) e que, de acordo com as informações/relatórios de serviço/auto de declarações de fls. 465, 476, 477 a 479 e 481, 484 a 485, 489, 491, 498, e 506 a 508, não se logrou até à data fazer cumprir a referida decisão e subsequentemente cumprir os mandados de entrega.
E a verdade é que, coincidentemente ou não, verificamos que com a notificação de tal decisão à mandatária da progenitora, não foi possível até à data lograr obter o paradeiro da menor e da progenitora, uma vez que se ausentaram para parte incerta da residência em que sempre residiram.
Ademais, resulta das referidas informações que a menor, após período de férias da Páscoa não voltou a frequentar a creche onde se encontrava matriculada e que frequentava até ao dia 27.03.2019, e a progenitora, não compareceu para lecionar o terceiro período e apresentou na escola onde lecionava atestado médico de longa duração, com indicação de que não voltaria a lecionar durante o presente ano letivo.
Ademais, segundo declarações do próprio pai da progenitora da menor, CC, com quem esta e a menor sempre residiram, referenciadas a fls. 478 e prestadas a 15.04.2019, a sua filha e neta encontravam-se em lugar incerto, de férias, possivelmente na zona de ....
De acordo com a informação prestada pelo OPC/GNR de ... a 24.04.2019 e da GNR de ... a 22.04.2019 (onde os avós da menor têm segunda residência), é ainda desconhecido, nessas datas, o paradeiro da menor e sua progenitora, não existindo até à data informação sobre o paradeiro da menor e progenitora, apesar das diligencias que tem sido feitas pela GNR e EMAT. De referir que, até a sua mandatária, não obstante, continuar a fazer a sua defesa nos presentes autos, refere desconhecer o paradeiro da mesma -cfr. 517 verso.
Decorre assim, que a situação de perigo da menor resultante não apenas de uma situação de incumprimento do regime de visitas e de incumprimento de acordos de regulação das responsabilidades parentais, mas dos acordos de promoção e proteção com a consequente privação de convívios da menor com o progenitor com quem a menor não reside associada ao teor do relatório de perícia médica à progenitora, se agravou. E agravou-se, na medida em que, se desconhece onde se encontra a menor e sua progenitora, onde residem, se a mesma frequenta outra creche, sendo certo que, não podemos dissociar a situação de desaparecimento/desconhecimento do paradeiro da menor e progenitora com a coincidência, em termos temporais, com o não cumprimento da medida de promoção e proteção acordada a 27.03.2019 e/ou com a aplicação da medida provisória.
Em razão disso, impõe-se, nos termos da parte final do nº 1 do artigo 28º do RTPC ordenar as diligencias que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão de 04.04.2019 e cumprimento dos mandados de entrega da menor
Pelo exposto, defiro o requerimento do progenitor, solicitando colaboração da PSP e polícia judiciária na localização da menor.
Fls. 499 a 500 e 529
No que respeita ao requerimento reiterado do progenitor sobre a requerida geo-localização do equipamento terminal usado pela progenitora da menor, para obter o paradeiro da menor, que indeferimos, pelas razões que se deixaram expressa no nosso despacho de 23.04.2019, não nos resta alternativa senão indeferir o mesmo outra vez pelas razões que abaixo aduzimos.
Na verdade, tal requerimento mostra-se factualmente justificado, atendendo ao "desaparecimento" da menor, juntamente com a progenitora que, desta forma, evita ser notificada da decisão de 04.04.2019 e obstaculiza o cumprimento do mandado de entrega da menor.
Diga-se a propósito que, face ao requerimento de recurso da referida decisão, entendemos que tem conhecimento do teor da decisão e se encontra assim indiciada a prática do crime de desobediência nos termos referidos na douta decisão.
No que respeita à localização celular, a mesma destina-se a localizar o detentor de um determinado aparelho telefónico que se revela pela observação da ligação à rede telefónica móvel.
Como refere o AC TC 86/2009, publicado no Diário da República n.° 215/2009, Série II de 2009-11-05 que refere que "Os sistemas atuais de redes móveis assentam numa estrutura celular que consiste na instalação de emissores para assegurar a cobertura de uma determinada área geográfica (Vide, sobre este tema, Rui Sá, Sistemas e Redes de Telecomunicações, pp. 193-222, da ed. de 2007, da FCA.
Após uma primeira geração com transmissão analógica, seguiu-se na década de 1990, uma segunda geração de redes móveis já com tecnologia digital designada por rede GSM (global system for mobile Communications).
Os equipamentos de uma rede GSM desempenham várias funções, designadamente, a gestão da mobilidade dos terminais.
A zona de influência de uma rede GSM está dividida em várias áreas designadas por células que correspondem à área servida por uma antena e que são identificadas por um identificador, CGI (cell global identity).
Por seu turno, as células são agregadas em áreas de localização, LA (location área), que têm o seu identificador, LAI (location área identity).
A estação móvel é composta pelo equipamento móvel e pelo SIM (subscriber identity module), o qual, basicamente, é um cartão que permite a identificação do cliente perante a rede através do ÍMSI (internacional mobile subscriber identity).
Os próprios equipamentos terminais têm um identificador único conhecido pela sigla IMEI (international mobile equipment identity) que permite identificar a sua utilização numa rede GSM.
A área de localização é utilizada para localizar o terminal móvel, pois a informação que está registada sobre o estado de atividade do terminal indica qual a área de localização em que o IMEI foi detetado.
Durante a fase de arranque, a estação móvel inicia uma ação de atualização de localização, enviando a sua identificação para a rede.
Quando a estação móvel se desloca para uma nova área, ocorre uma atualização de localização (location update) e a identificação da nova área é fornecida para a rede.
A localização celular dispensa a realização de chamadas telefónicas, bastando para o efeito que o equipamento móvel esteja ligado.
A recente incorporação da tecnologia GPS (global positioning system) nos equipamentos móveis permitiu que a localização celular atingisse um grau de precisão muito elevado em matéria de determinação da posição geográfica.
Os dados de localização podem, assim, incidir sobre a latitude, a longitude e a altitude do equipamento terminal do utilizador, a identificação da célula de rede em que o equipamento terminal está localizado em determinado momento e sobre a hora de registo da informação de localização."
Porém, não podemos ignorar que, como refere o citado Acórdão, a Lei n.° 41/2004, de 18 de Agosto (que o progenitor requerente cita especificamente), transpondo a Diretiva n.° 2002/58/CE, veio aprovar o regime jurídico do tratamento de dados pessoais e da proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas, mas preocupou-se especialmente com a localização celular.
Em conformidade com tal diretiva europeia transposta, a Lei n.° 41/2004 "não prejudica a possibilidade de existência de legislação especial que restrinja a sua aplicação no que respeita à inviolabilidade das comunicações, nomeadamente para efeito de investigação e repressão de infrações penais (artigo 1.°, n.° 4)."
De qualquer modo, refere ainda aquele citado Acórdão, a simples localização celular com o telemóvel em stand by, sem transmissão de comunicações (considerados dados de tráfego) não dispensa a salvaguarda do princípio da legalidade, a segurança e a realização da justiça, e por outro lado, os direitos e liberdades individuais do cidadão, designadamente o direito à reserva da intimidade privada e o direito à inviolabilidade das telecomunicações, atribuindo a arbitragem entre ambos ao legislador: as medidas limitativas daqueles direitos que as entidades públicas que se movem no processo penal podem adotar são apenas aquelas que o legislador tenha autorizado, e não todas as que se considerem necessárias e ajustadas ao caso.
Deste modo, "encontrando-se a simples localização celular compreendida no real conteúdo das técnicas de ingerência nas telecomunicações expressamente previstas pelo legislador no artigo 187º, do CPP, não se revela que a interpretação normativa sindicada desrespeite o princípio da legalidade consagrado no artigo 34.°, n.º 4, da CRP"
Ora, assim a questão que ora se coloca é se, no âmbito dos presentes autos, nos podemos socorrer de uma norma do CPP ao abrigo do artigo 28°, n° 1 do CPP como uma diligência indispensável à execução efetiva da nossa decisão, e a nossa conclusão é de que não, pois como se refere no citado AC. TC de que "O legislador constitucional prevê expressamente restrições ao sigilo das telecomunicações mas apenas as admite no domínio da lei processual penal", e o CPP não é de aplicação subsidiária ao direito da família e menores nos termos do artigo 33° do RGPTC.
Nos termos promovidos, extraia certidão de fls. 323 a 327; 330 a 335; 430 a 438; 439 a 440; 444 a 470; 475 a 491; 495 a 498; 505 a 508, 517 a 522, a fim de ser instaurado procedimento criminal, designadamente, quanto à eventual prática do crime de subtração de menor e crime de desobediência.
Extraia ainda certidão de todas as justificações por doença e por baixa médicas juntas aos autos que respeitam quer à progenitora Vera Carreiro quer à menor, para justificar não entregas da menor ao progenitor ou faltas de comparência a visitas ou adiamentos ou falta de comparência a diligencias processuais, para eventual investigação do crime de falsidade de baixas médicas, e remeta ao Ministério Publico, devendo ainda requerer-se à Escola onde AA lecionava, copia da ultima baixa médica que a mesma ali apresentou para o terceiro período de aulas, por tempo indeterminado.
Fls. 510 a 516
Recurso dos despachos proferidos a 08.04.2019
Considerando que o prazo para apresentação de alegações de recurso é de 10 dias nos termos do disposto no artigo 124° da LPCJP, contados da notificação da decisão, que ocorreu a 09.04.2019, atenta a natureza urgente do processo nos termos do artigo 102° da LPCJP (cujos prazos correm em férias) concluímos que o requerimento de recurso no que respeita à decisão de aplicação de medida provisória por si designada de "alteração da medida acordada e correspondente às alegações do ponto III são extemporâneas.
No que respeita aos designados ponto II e III que a Recorrente refere como de impugnação da matéria de fato (ponto II) e do indeferimento em causa (ponto III) da decisão que indeferiu o requerimento que subscreveu com data de 2.04.2019, desde já afirmamos que a referida decisão não é recorrível nos termos do artigo 123° da LPCJP, uma vez que não se trata de uma decisão que, definitiva ou provisoriamente, se pronuncie sobre a aplicação, alteração ou cessação de medidas de promoção e proteção. Acresce que, ainda que fosse admissível o recurso sobre tal decisão, que não é como já decidimos, a Recorrente, não pugna pela reapreciação da prova, pelo que, não poderia beneficiar do prazo mais dilatado previsto no indicado art. 638º, nº 7 do C. P. C.
Pelo exposto, e atendendo às razões enunciadas julgo inadmissível o requerimento de interposição de recurso de fls. 510 a 516 quanto às decisões proferidas a 08.04.2019.
Notifique.
Alegações de fls. 517 a 521 e 524 a 530
Considerando que ambos os progenitores foram notificados no dia 09.04.2019 para alegar no prazo de 10 dias nos termos do disposto no artigo 114°, n° 1 da LPCJP, atenta a natureza urgente do processo nos termos do artigo 102° da LPCJP, cujos prazos correm em férias, conclui-se que as alegações apresentadas por ambos os progenitores tão só a 2 de Maio de 2019, são extemporâneas, pelo que importa desentranhar as mesmas e devolve-las aos referidos progenitores, deixando-se copia na contracapa.
Cumprido que se mostra o disposto no art. 114° n° 1 da Lei n° 147/99, de 1 de Setembro, designa-se o próximo dia 29 de Maio de 2019, às 9:30h., neste Tribunal, para a realização do debate judicial.
Para a composição do Tribunal designa-se os Senhores Juízes sociais, dois efetivos e dois suplementares, constantes da lista a solicitar à Câmara Municipal de ... nos termos já ordenados a fls. 436.
Deverão comparecer, a fim de prestarem declarações, ambos os progenitores, a menor BB assim como a Técnica da EMAT responsável pelo caso (artigo 114º, nº 3 da LPCJP).”
- Em 16-05-2019, foi lavrado sequente despacho (sic): “A requerente veio, nos termos do art 616º, nº 2, alínea b), do Cód. Proc. Civil, requerer a reforma da decisão que declarou "o requerimento de recurso no que respeita à decisão de aplicação de medida provisória por si designada de "alteração da medida acordada e correspondente às alegações do ponto IN" extemporâneo, alegando, em síntese, que apresentou o mesmo no 3o dia útil a seguir ao termo do prazo e pagou a multa a que se refere a alínea c) do nº 5 do artigo 139º do CPC, cujo comprovativo apenas não juntou por lapso do seu escritório e que junta agora com o seu requerimento de reforma. Ademais, entende, que a secretaria sempre a deveria ter notificado assim como o tribunal o deveria ter ordenado.
Cumpre decidir:
Como resulta do teor do documento comprovativo do pagamento da multa junto pela requerente a fls. 538 verso a 539, confirma-se que não só a mesma procedeu ao pagamento da referida multa na data da apresentação do requerimento de recurso, como efetivamente praticou o ato no 3º dia útil após o termo do prazo e importava que fosse notificada ou pela secretaria ou pelo tribunal para proceder ao pagamento da multa do 3o dia nos termos do disposto no nº 6 do citado artigo 139º do CPC, pelo que não é extemporâneo.
De harmonia com o disposto no art. 616º, nº 1, alínea b), do Cód. Proc. Civil, as partes podem requerer a reforma quando constem do processo documentos ou quaisquer elementos que, só por si, impliquem necessariamente decisão diversa da proferida e que o juiz, por lapso manifesto, não haja tomado em consideração.
Compulsados os autos verifica-se que, efetivamente, o requerente apresentando o requerimento de recurso no 3º dia útil após o termo do prazo para o fazer, pagou a multa correspondente ao 3º dia.
Nesta medida, não se poderá considerar o referido requerimento extemporâneo, como se concluiu na decisão proferida nos autos, a qual, por certo, atendendo-se a uma diferente contagem do prazo, foi proferida por lapso manifesto, porque, não se atendeu ter sido aquele apresentado no 3º dia útil após o termo do prazo de que a requerente dispunha para recorrer.
Pelo exposto, ao abrigo da acima citada disposição legal, defiro o requerido e, em consequência, determino a reforma da decisão proferida a fls. 533 e, em sua substituição, profiro o despacho infra.
Notifique.
Fls. 510 a 516
Recurso do despacho de 08.04.2019
Por se encontrar em tempo (art. 124° da LPCJP), por ser admissível [art. 123º, n.º 1, da LPCJP] e tendo a recorrente legitimidade para a sua interposição [art. 123º, nº 2, da LPCJP], admito o recurso motivado ora interposto cingido ao ponto III do requerimento de recurso ou seja ao recurso da decisão de aplicação de medida provisória designada peia Recorrente de "alteração da medida acordada e correspondente às alegações do ponto III", o qual é de apelação [art. 644º, nº 1, a) do CPC], sobe nos próprios autos [645º, nº 1, a) do Cod. Proc. Civil] e com efeito meramente devolutivo [art. 124º, nº 2, in fine, da LPCJP e art. 647º, nº 1 do CPC].
Notifique.
Após, remetam-se os autos ao Venerando tribunal da Relação do Porto.
Fls. 543 a 546
Nos termos e para os efeitos do disposto no art. 115.º da LPCJP nomeio como juízes sociais as pessoas indicadas pela Câmara Municipal para o efeito, a fls. 546, devendo ser notificadas para o debate judicial ora já designado.”;
- Em 11-06-2019, foi, no processo supra identificado, realizado debate Judicial não tendo sido prolatada decisão.
II.b). – PRESSUPOSTOS DA PROVIDÊNCIA DE HABEAS CORPUS.
A providência (excepcional) de habeas corpus – cfr. artigo 222º do Código de Processo Penal – é qualificada como um expediente jurídico-constitucional de reacção perante uma situação de evidente/ostensiva violação do direito que a qualquer cidadão é constitucionalmente reconhecido de não ser privado de acção e movimentação individual fora dos casos em que a lei permite o decretamento de privação de liberdade (indiciação de acções penalmente puníveis nas situações previstas no artigo 202º do Código de Processo Penal ou após confirmação judicial, por sentença, de cometimento de crimes – previamente imputados a um individuo – por que o tribunal tenha imposto uma condenação em pena de prisão efectiva).
Por a medida de coacção de prisão preventiva se configurar como uma forma de asseguramento e normalização de um procedimento judicial que colide e alanceia a capacidade individual de acção e movimentação, liberta de qualquer constrangimento externo – v.g por banda do Estado – a lei comina prazos máximos e inderrogáveis durante os quais um cidadão pode ser mantido na situação de prisão preventiva, antes de julgamento por uma indiciação/imputação jurídico-criminal– cfr. artigo 215º, nº 1 e 2 do Código de Processo Penal.
A vulneração dos prazos legalmente estatuídos, possibilita aquele que se encontre privado de liberdade – detenção ou prisão – por razão, ou motivo, que se não quadre com o quadro legal estabelecido no ordenamento jurídico vigente pode pedir a apreciação da situação em que se encontra ao Supremo Tribunal de Justiça.
O instituto de habeas corpus configura-se, a um tempo, como um direito fundamental e uma garantia. O instituto mostra-se a um tempo um direito, na medida em que a lei, maxime a Constituição, o confirma como um valor e um estado subjectivo activo incrustado na constelação individual de direitos irremíveis do cidadão e que se fixa, directa e imediatamente, na esfera jurídica de qualquer cidadão no gozo pleno dos seus direitos cívicos, e ao mesmo tempo uma garantia na medida em que permite a qualquer cidadão reagir contra uma situação que repute abusiva e violadora de um direito – a liberdade de acção e de livre movimentação pessoal – inscrito como inderrogável no amplexo de direitos fundamentais do individuo. [[2]]
Legitimamente, e por direito, o pedido pode ser impulsionado por qualquer cidadão (“no gozo dos seus direitos políticos”) e deve ser apresentado à autoridade à ordem da qual o cidadão se encontra preso.
Como fundamento desta pretensão, de carácter excepcional, [[3]] o peticionante pode convocar uma das sequentes situações: a) incompetência da entidade que ordenou ou efectuou a prisão; b) ter a prisão uma razão, ou substrato jurídico-factual, arredada do quadro legal estabelecido; e c) ser a prisão mantida para além do prazos que a lei determina e fixa ou que a decisão judicial haja determinado.
Como se assinalou no acórdão supra citado – de 1 de Fevereiro de 2007, relatado pelo Conselheiro Pereira Madeira – o procedimento (providência) de habeas corpus não assume carácter ou natureza residual, antes se perfila como um procedimento autónomo e com identidade própria que pode coexistir com o recurso. A providência de habeas corpus não se destina a reagir contra uma decisão reputada injusta de aplicação de uma medida de privação de liberdade, rectius prisão preventiva, antes se destina a pôr cobro a uma situação de ilegalidade e abuso de poder por parte das autoridades. A providência de habeas corpus não se destina a corrigir ou reavaliar as decisões judiciais que dentro da legalidade apliquem a medida coactiva de prisão preventiva. Ela surge no universo do direito como meio de ilaquear um estado patológico decorrente de uma actuação contrária à lei e ao arrepio dos adequados e correctos modos de apreciação e avaliação de uma situação factual (em que uma medida de coacção como a prisão preventiva não pode ser aplicada).
“Por outro lado, a providência de habeas corpus, por alegada prisão ilegal, tem os seus fundamentos taxativamente previstos no n.º 2 do art. 222.º do CPP, perante situações de violação ostensiva da liberdade das pessoas, seja por incompetência da entidade que ordenou a prisão, seja por a lei não permitir a privação da liberdade com o fundamento invocado ou sem ter sido invocado fundamento algum, seja ainda por se mostrarem excedidos os prazos legais da sua duração.
São tais razões - e só elas – que justificam a celeridade e premência na apreciação extraordinária da situação de privação de liberdade com vista a aquilatar se houve abuso de poder ou violação grosseira da lei, na privação da liberdade, que imponha de imediato a reposição da legalidade.
A providência de habeas corpus, enquanto remédio de urgência perante ofensas graves à liberdade, que se traduzam em abuso de poder, ou por serem ofensas sem lei ou por serem grosseiramente contra a lei, não constitui no sistema nacional um recurso dos recursos e muito menos um recurso contra os recursos. (v.v.g. Ac. deste Supremo de 20-12-2006, proc. n.º 4705/06 - 3.ª)
Tal não significa que a providência deva ser concebida, como frequentemente o foi, como só podendo ser usada contra a ilegalidade da prisão quando não possa reagir-se contra essa situação de outro modo, designadamente por via dos recursos ordinários (v. Acórdão deste Supremo de 29-05-02, proc. n.º 2090/02- 3.ª Secção, onde se explana desenvolvidamente essa tese).
Aliás, resulta do artigo 219º nº 2 do CPP, que, mesmo em caso de recurso de decisão que aplicar, mantiver ou substituir medidas de coacção legalmente previstas, inexiste relação de dependência ou de caso julgado entre esse recurso e a providência de habeas corpus, independentemente dos respectivos fundamentos.
Por outro lado, como remotamente já decidiam os acórdãos deste Supremo e desta Secção, de 24 de Outubro de 2007, proc. 3976/07, e de 4 de Fevereiro de 2009, proferido nos autos 325/09,). - O habeas corpus não se destina a formular juízos de mérito sobre as decisões judiciais determinantes da privação de liberdade, ou a sindicar nulidades ou irregularidades nessas decisões – para isso servem os recursos ordinários - mas tão só a verificar, de forma expedita, se os pressupostos de qualquer prisão constituem patologia desviante (abuso de poder ou, erro grosseiro) enquadrável no disposto das três alíneas do nº 2 do artº 222ºdo CPP..” [[4]]
No mesmo eito segue o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 16-03.2015, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral, em que a propósito da providência especial de habeas corpus se escreveu (sic): “A petição de habeas corpus contra detenção ou prisão ilegal, inscrita como garantia fundamental no artigo 31º da Constituição, tem tratamento processual nos artigos 220º e 222º do CPP. Estabelecem tais preceitos os fundamentos da providência, concretizando a injunção e a garantia constitucional.
Nos termos do artigo 222º do CPP, que se refere aos casos de prisão ilegal, a ilegalidade da prisão que pode fundamentar a providência deve resultar da circunstância de i) a mesma ter sido efectuada ou ordenada por entidade incompetente; ii) ter sido motivada por facto pelo qual a lei a não permite; ou iii) se mantiver para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial - alíneas a), b) e c) do nº 2 do artigo 222º do CPP. A providência de habeas corpus não decide, assim, sobre a regularidade de actos do processo com dimensão e efeitos processuais específicos, não constituindo um recurso das decisões tomadas numa tramitação processual em que foi determinada a prisão do requerente ou um sucedâneo dos recursos admissíveis Conforme se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de 2 de Fevereiro de 2005, “no âmbito da decisão sobre uma petição de habeas corpus, não cabe, porém, julgar e decidir sobre a natureza dos actos processuais e sobre a discussão que possam suscitar no lugar e momento apropriado (isto é, no processo), mas tem de se aceitar o efeito que os diversos actos produzam num determinado momento, retirando daí as consequências processuais que tiverem para os sujeitos implicados”.
Nesta providência há apenas que determinar, quando o fundamento da petição se refira a uma determinada situação processual do requerente, se os actos de um determinado processo – valendo os efeitos que em cada momento ali se produzam e independentemente da discussão que aí possam suscitar, a decidir segundo o regime normal dos recursos – produzem alguma consequência que se possa reconduzir aos fundamentos da petição referidos no artigo 222º, nº 2 do CPP.
A providência em causa assume, assim, uma natureza excepcional, a ser utilizada quando falham as demais garantias defensivas do direito de liberdade, para estancar casos de detenção ou de prisão ilegais. Por isso, a mesma não pode ser utilizada para sobrestar outras irregularidades ou para conhecer da bondade de decisões judiciais que têm o recurso como sede própria para reapreciação.
Na verdade, a essência da providência em causa reside numa afronta clara, e indubitável, ao direito à liberdade. Deve ser demonstrado, sem qualquer margem para dúvida, que aquele que está preso não deve estar e que a sua prisão afronta o seu direito fundamental a estar livre. É exactamente nessa linha que se pronuncia Cláudia Santos, referindo, nesta senda que “confrontamo-nos, pois, com situações clamorosas de ilegalidade em que, até por estar em causa um bem jurídico tão precioso como a liberdade, ambulatória (...) a reposição da legalidade tem um carácter urgente”. Também Cavaleiro Ferreira avança que "o habeas corpus é a providência destinada a garantir a liberdade individual contra o abuso de autoridade".
A providência excepcional em causa não se substitui, nem pode substituir-se, aos recursos ordinários, ou seja, não é, nem pode ser, meio adequado de pôr termo a todas as situações de ilegalidade da prisão. O habeas corpus está, assim, reservado para os casos indiscutíveis de ilegalidade, que, exactamente por serem ilegais, impõem, e permitem, uma decisão tomada com a celeridade legalmente definida.
Como afirmou este mesmo Supremo Tribunal no seu Acórdão de 16 de Dezembro de 2003, trata-se aqui de «um processo que não é um recurso, mas uma providência excepcional destinada a pôr um fim expedito a situações de ilegalidade grosseira, aparente, ostensiva, indiscutível, fora de toda a dúvida, da prisão e, não, a toda e qualquer ilegalidade, essa sim, possível objecto de recurso ordinário e ou extraordinário. Processo excepcional de habeas corpus este, que, pelas impostas celeridade e simplicidade que o caracterizam, mais não pode almejar, pois, que a aplicação da lei a circunstâncias de facto já tornadas seguras e indiscutíveis (…)».
A natureza sumária da decisão de habeas corpus, por outro lado, não se deve conjugar com a definição de questões susceptíveis de um tratamento dicotómico e em paridade de defensibilidade. É que, em tal hipótese e como se acentua em decisão deste Tribunal de 1 de Fevereiro de 2007, o Supremo Tribunal de Justiça não se pode substituir, de ânimo leve, às instâncias, ou mesmo à sua própria eventual futura intervenção no caso, por via de recurso ordinário, e, sumariamente, ainda que de modo implícito, censurar aquelas por haverem levado a cabo alguma ilegalidade, que, como se viu, importa que seja grosseira.
Até porque, permanecendo discutível, e não consensual, a solução jurídica a dar à questão, dificilmente se pode imputar, com adequado fundamento – ainda para mais numa apreciação pouco menos que perfunctória –, à decisão impugnada, qualquer que ela seja – mas sempre emanada de uma instância judicial –, o labéu de ilegalidade, grosseira ou não.” [[5]]
Confira-se, por último que “a liberdade que se visa proteger ou garantir com o instituto habeas corpus é a liberdade física, de movimentos, de ir e vir, “e consequente direito de não ser detido, aprisionado, confinado a um espaço”, ou, por outras palavras, “uma garantia de liberdade física ou de locomoção”. Esse é, aliás, o conceito de liberdade protegido pelo artigo 27º, nº 1 da Constituição.” [[6]]
Assoalhados com o que vem sendo uma posição jurisprudencial constante e uniforme, apreciar-se-á o caso em tela de juízo.
II.c). – O CASO SOB APRECIAÇÃO.
A requerente intenta inculcar a ideia de que (sic) a menor se “encontra-se privada da sua liberdade, em violação do artigo 27º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa, uma vez que não se trata de uma medida de protecção, assistência ou educação, mas uma real violação do artigo 5º, nº 1 e al. d), da Convenção Europeia sobre os Direitos Humanos, que estabelece que ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo se se tratar da detenção legal de um menor feita com o propósito de o educar sob vigilância”, dado que não se tratando de aplicação de qualquer das medidas previstas no artigo 35º, alíneas a) a f) da LPCJP (Lei de Protecção de Crianças e Jovens e Perigo), a menor “não é isto que sucede, insistindo-se que esta medida parece visar a resolução do desentendimento sobre o regime de visitas ao progenitor, através de carcere privado da menor em desrespeito total pelos seus direitos enquanto pessoa e criança, sem que exista perigo ou urgência que pudessem determinar a necessidade de acolhimento por outro familiar, desintegrando-a do seu seio, em total proibição de contacto com o seu mundo, como resulta do próprio despacho, que é composto pela sua mãe e seus avós maternos, forçando-se de forma violente à deslocalização para um mundo completamente diverso e cuja dimensão nunca irá compreender, como se a mãe houvesse morrido.
Esta autêntica pena de prisão da menor ir-lhe-á causar necessariamente transtornos psíquicos, emocionais, cujas as consequências nunca serão conhecidas, porque nem sequer há qualquer acompanhamento profissional em termos psíquicos que possam monitorizar o sofrimento da criança.” – cfr. itens 10 e 19 e 20 do requerimento inicial.
Para a requerente a medida provisória de apoio à menor pelo progenitor, pelo período de 3 meses, decretada pelo tribunal após reiterados, persistentes e impertérritos incumprimentos por parte da mãe dos acordos firmados para uma guarda partilhada, deve ser qualificada – pelo menos é assim que ela parece ser apresentada – como um autêntico sequestro ou um cárcere privado – ordenado e caucionado pelo tribunal –, por se configurar como uma medida totalmente desprovida de razoabilidade e finalidades superadoras do estado em que a mãe se colocou. O tribunal ter-se-ia colocado, com o decretamento da medida de apoio em benefício do progenitor, numa posição de propinador de um estado de privação de liberdade e de aprisionamento da menor, em beneficio de um particular, propinando as condições para uma desestabilização psíquica e emocional duradoura e de efeitos imprevisíveis.
Este Supremo Tribunal já teve oportunidade de se pronunciar acerca da aplicação do instituto de habeas corpus, ou dito com mais propriedade, sobre e extensibilidade do instituto a situações envolvendo menores a quem tivesse sido aplicada a medida de acolhimento residencial do menor. (cfr. acórdãos de 18 de Janeiro de 2017, Proc. nº 3/17.6YFLSB – 3.ª Secção, relatado pela Conselheira Rosa Ching, in www.dgsi.pt; [[7]] de 15-02-2018, proferido no Proc. nº 1980/17. 2T8 VRL-A.S1 - 5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Francisco Caetano (com voto de vencido do Conselheiro Santos Carvalho). [[8]/[9]] No sentido da não aplicabilidade o acórdão do STJ de 12-07-2018, Proc. n.º 50/18.0YFLSB.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Raul Borges). [[10]]
Sem prejuízo de um estudo mais aprofundado – que a situação jurídica requesta e convoca – propendemos para a posição que vem defendida no Comentário aposto ao acórdão de 18 de Janeiro de 2017. Prevalentemente pela natureza da medida inscrita no artigo 35º, nº 1, alínea f) - «acolhimento residencial». Na verdade, entendemos que a medida de promoção e protecção de um menor que seja sinalizado em risco, não se destina a privar de liberdade o menor, antes a criar condições, num espaço confinado, é certo, habilitado com pessoas dotadas ou delegadas pelo Estado na sua função educativa e performativa de um personalidade conforme ao estar e agir predominante num determinado momento histórico-social. As medidas de promoção e protecção não se destinam a sancionar quem quer pela prática de um ilícito, vale dizer como efeito punitivo e sancionador de uma conduta antijurídica e ilícita que haja sido perpetrada, mas antes a propinar a um indivíduo sinalizado como não conformado com o estado vivencial que a sociedade adoptou, de forma prevalente, um sentido de aceitação de regras mínimas de comportamento socialmente ajustado. (Nas palavras da autora que comentou o acórdão de 18 de janeiro de 2017, “Como bem refere o Acórdão sob anotação, as medidas de promoção dos direitos e de proteção das crianças e dos jovens em perigo visam, de acordo com o disposto no artigo 34.° da LPCJP, afastar o perigo em que estes se encontram, proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral e garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso. Estas medidas são as elencadas nas alíneas a) a g) do nº 1 do art. 35° da LPCJP, constando a medida de acolhimento residencial da alínea f). Nos termos do art. 49.º, a mesma consiste numa medida de colocação da criança ou jovem aos cuidados de uma entidade que disponha de instalações, equipamento de acolhimento e recursos humanos permanentes, devidamente dimensionados e habilitados, que lhes garantam os cuidados adequados. Esta medida designava-se, anteriormente à alteração introduzida pela Lei n.º 142/2015, de 8 de setembro, medida de “acolhimento em instituição”. A mudança da designação visou, inter alia, eliminar o estigma decorrente do terminologia “institucionalização”, e eventual confusão com as medidas aplicáveis em sede da lei tutelar educativa (LTE).
As finalidades do acolhimento residencial consistem na proteção da criança e na promoção dos seus direitos, através da criação de condições que garantam a adequada satisfação das necessidades físicas, psíquicas, emocionais e sociais das crianças e jovens e o efetivo exercício dos seus direitos, favorecendo a sua integração em contexto sociofamiliar seguro e promovendo a sua educação, bem-estar e desenvolvimento integral. Não se tem, assim, em vista, os fins educativos ou reintegrativos que caracterizam as medidas sancionatórias, as quais têm sempre como pressuposto a prática de facto qualificado como crime.
Por seu turno, também o modo de escolha e decisão das medidas de acolhimento se diferencia das medidas mais próximas de verdadeiras privações da liberdade. Como atrás referimos, a garantia constitucional de liberdade de movimentos assenta na garantia da liberdade individual. Tanto assim é, que as limitações a essa garantia são aquelas em que existe privação da liberdade contrária ou pelo menos independente da vontade do indivíduo11. De facto, de acordo com o conceito que tem sido usado entre nós pela jurisprudência constitucional, a privação da liberdade existe quando alguém é confinado coativamente, através de um poder público, a um local delimitado, de modo que a liberdade corporal-espacial de movimentos lhe é subtraída. Ora, esta nota característica coaduna-se mal com medidas que, como a presente, não tenham no seu conteúdo definidor a coação ou oposição do visado. Na decisão da presente medida tem-se, aliás, em conta – quando a idade da criança assim o permita –, a vontade da mesma e a sua máxima adesão. A escolha da medida é precedida, pois, da participação da criança, e procura sua máxima concordância.
Por fim, a execução da medida tem lugar em casas de acolhimento, que se devem organizar de modo a favorecer uma relação afetiva de tipo familiar, uma vida diária personalizada e a integração na comunidade (artigos 50.º, nº.1 e 53.º, n.º 1 da LPCJP). As referidas instituições visam dar alojamento à criança, satisfazer as suas necessidades básicas, proporcionar o apoio social e educativo adequado à idade e características de cada um, diagnosticar cada criança e jovem e definir os respectivos projetos de vida, com vista à inserção familiar e social ou a outro encaminhamento que melhor se adeque à sua situação (no caso dos centros de acolhimento temporário) ou (no caso dos lares de infância e juventude) promover o seu desenvolvimento global, em condições tão aproximadas quanto possível às de uma estrutura familiar, assegurar os meios necessários ao seu desenvolvimento pessoal e à formação escolar e profissional, em cooperação com a família, a escola, as estruturas de formação profissional e a comunidade e, finalmente, promover, sempre que possível, a sua integração na família e na comunidade de origem, em articulação com as entidades competentes em matéria de infância e juventude. Os mais recentes instrumentos internacionais de proteção dos direitos da criança sublinham, precisamente, que durante a aplicação de medidas de acolhimento para proteção das crianças, estas deverão continuar a ter acesso a todos os seus direitos civis, políticos, económicos, sociais e culturais. Por outro lado, a participação ativa da criança, a sua permanente audição nos assuntos que lhe dizem respeito e a tomada em consideração dos seus pontos de vista são princípios transversais a toda a LPCJP, devendo pautar, por isso, a própria execução da medida de acolhimento residencial.
Assim, criança ou jovem é encorajada a participar ativamente na conformação da medida, nomeadamente no que se refere aos contactos sociais e familiares que deseja manter, à frequência com que o deseja fazer, procurando dar-se, ainda, o máximo de autonomia na frequência de espaços educativos ou lúdicos no exterior. Assim, esta medida é uma medida proactiva, positiva, que incentiva a autonomia e as escolhas próprias da criança, favorecendo o seu contacto com a comunidade. Naturalmente, tal autonomia e participação dependem da idade do visado, pelo que, no caso referente ao acórdão sob anotação, e devido à tenra idade do mesmo, estas notas características não eram praticáveis. No entanto, as mesmas devem ser tidas em conta como caracterizadoras da medida de acolhimento residencial, e portanto, conaturais à mesma.
Assim, parece-nos que a medida de acolhimento residencial não é, no seu espírito e finalidades, no seu modo de decisão, e na sua forma de execução, equiparada a uma medida de privação da liberdade. No espírito dessa medida está, não a imposição de restrições à liberdade da criança, mas, muito pelo contrário, a promoção plena de todos os seus direitos fundamentais, incluindo a liberdade pessoal, a ligação à comunidade e o desenvolvimento da sua autonomia. Os efeitos ou resultados da medida devem orientar-se a esses desideratos. Isso significa que a medida de acolhimento residencial não pode ter, como nota caraterizadora dominante, a privação ou restrição da liberdade da criança. Se, na sua execução, tal medida se começar a caracterizar primordialmente como uma privação da liberdade pessoal, ela tornar-se-á uma medida ilegítima, a qual já não corresponderá a uma medida de promoção e proteção de acolhimento residencial, mas sim a algo diferente que o legislador não quis prever na LPCJP. Neste sentido importa ainda sublinhar que os mais recentes desenvolvimentos em matéria de direito internacional das crianças apontam, precisamente no sentido de que as medidas de acolhimento não podem implicar uma restrição tal da liberdade de movimentos que se tornem autênticas medidas de detenção.
O que acabamos de dizer não implica que, devido às regras de funcionamento interno das instituições de acolhimento não existam regras respeitantes à entrada e saída das crianças, ao seu acompanhamento no exterior, ou a horas de visitas. No entanto, tais regras visam apenas assegurar o funcionamento adequado das instituições, encontrando-se presentes noutros contextos, como em estabelecimentos de ensino em regime de internato, colónias de férias ou centros de estágio desportivo, por exemplo. Tais elementos não podem, porém, assumir contornos tais que descaracterizem as casas de acolhimento e as convertam em verdadeiros centros de detenção.
Aliás, o próprio exercício das responsabilidades parentais implica, por vezes, atentas a sua natureza, funções e a própria incapacidade da criança, restrições à plena liberdade de movimentos da criança ou jovem. Também aqui, como ali, tais restrições justificam-se para a proteção do interesse superior da criança ou do jovem.
Ora, com uma medida como a de acolhimento, mais não se faz do que retirar o exercício daquelas responsabilidades (e guarda da criança) a quem não se encontra em condições de as exercer, entregando-as a terceiro.” [[11]]
À menor foi aplicada, pelo órgão jurisdicional competente, e no âmbito de um procedimento em que requerente teve oportunidade de exercício pleno do contraditório, a medida inserta na alínea a) do artigo 35º da Lei 147/99, de 1 de Setembro (com as diversas alterações até à Lei n.º 26/2018, de 05/07), vale dizer a medida de «apoio junto dos pais», no caso junto do progenitor. (Notar-se-á, a título meramente ilustrativo, e, quiçá, marginal ao caso, que nos termos do artigo 37º da lei que vimos usando, o tribunal pode “a título cautelar, (…) aplicar as medidas previstas nas alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 35.º, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 92.º, ou enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente”, tendo essas medidas a duração máxima de seis (6) meses e devendo ser reapreciados decorridos que sejam três (3) meses – cfr. nº 3 do artigo citado.)
A requerente insurgiu-se contra a medida que tinha imposta pelo tribunal, mediante recurso interposto da decisão decretada na decisão de fls. 41 a 57, tendo desde em que a decisão foi notificada à mandatária logrado escapulir-se ao cumprimento da entrega da menor, tal como determinava a decisão de 8 de Abril (fls. 41 a 57).
A entrega da menor ao progenitor, em observância da determinação decretada pelo órgão jurisdicional competente, deu cumprimento a ordem legitima e dimanada de autoridade com poder conferido para pronúncia do acto e respectiva execução.
A requerente, ao longo de todo o procedimento, tem observado uma performance de refracção e conflitualidade não só dos acordos que congraça e conchava com o outro interveniente no processo – com a coonestação/homologação do órgão jurisdicional –, como quando é cominada a observar a precípua execução do acordado se exime e desestima.
A medida imposta pelo tribunal, que com a ajuda das autoridades policiais logrou executar, é uma medida prevista na lei e destina-se permitir que os órgãos competentes logrem obter uma solução mais consentânea com os interesses do menor. A adopção da medida visa que o tribunal e os órgãos institucionais socialmente competentes, perante dificuldades surgidas no encaminhamento e condução de um processo para protecção de um ente menor, conchavem, através de procedimentos achados psicológica e sociologicamente ajustados, um modo de melhor integração do menor no meio social e familiar. Constitui-se uma medida legitima e legalmente permitida que os órgãos competentes possuem para visar o objectivo que deve ser a protecção do menor e a defesa dos seus interesses.
A medida encontra-se, legitimamente, em execução e até ser, eventualmente, alterada por decisão de um tribunal superior – se e quando o recurso vier a ser admitido – é ao tribunal que a decretou que está cometido dever de zelar – em conchavo com as entidades auxiliares – pelo estrénuo e cabal cumprimento e execução da medida.
A menor encontra-se, em determinação do tribunal, em cumprimento de uma medida de promoção e protecção prevista na lei e achada ajustada para os fins ponderados e achados finalisticamente adequados pelo órgão competente, daí que não colha o mínimo de cabimento a providência de que a requerente lançou mão.
III. – DECISÃO.
Em defluência do que se deixa asserido, acordam os juízes que constituem este colectivo, na secção criminal, do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Não aceitar, por não preencher os pressupostos da providência de habeas corpus prevista no artigo 222º do Código de Processo Penal, a pretensão requerida;
- Condenar nas custas, fixando a taxa de justiça em 5 Uc´s.
Lisboa, 4 de Julho de 2019
(Gabriel Martim Catarino)
(Mário Belo Morgado)
(J. A. Santos Cabral)
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[1] Para uma compreensão mais aferida permitimo-nos transcrever a decisão judicial, na parte interessante, que justificou e determinou a imposição da medida de apoio junto de familiar (no caso o pai).
“Quanto à aplicação da medida provisória/cautelar
Encontram-se os autos suficientemente instruídos, conforme referido supra, em sede de contextualização.
Acresce o teor dos relatórios de perícia médico-legais, reportando-nos tão só às conclusões do mesmo, que reproduzimos:
" 1. A examinada evidenciou uma perturbação da personalidade, que subtrai racionalidade às suas leituras e interpretações da realidade, existindo um potencial para a examinanda distorcer e interpretar a realidade de acordo com as suas necessidades. À luz da informação processual, pode tornar-se desadequada e agressiva quando contrariada (a descrição dos guardas que se deslocaram a sua casa aquando dos incumprimentos ou o episodio envolvendo conflito entre as famílias da menor)
2. Os elementos recolhidos confirmam a existência de um vinculo próximo e de cumplicidade entre a examinanda e sua mãe, não se excluindo que a avó materna vivencie na relação com a neta, uma extensão da relação que manteve com a sua filha, relação que, tudo indica, sugere um vinculo de natureza patológica e de dependência mutua.
3. Por outro lado, a relação da examinanda coma sua própria filha sugere um vínculo desadequada, a tentativa de ocupar todo o espaço dos afetos e vivências da filha, e uma exclusão do progenitor da relação com a menor, filha de ambos, constituindo esta a principal mas muito relevante limitação às suas responsabilidades parentais. Apesar de um discurso que alinha nas expetativas sociais.
4. Do nosso ponto de vista, está em curso um processo insidioso e progressivo de obstaculização às visitas da menor com o pai e a família paterna, não se tendo recolhido evidência de fundamentação. Este processo poderá contribuir para a destruição do vínculo da menor com o pai e família paterna, para um processo de isolamento da menor e para a tornar refém do ambiente familiar da progenitora".
A verdade é que, obtivemos por outros meios a confirmação do que é referido nos pontos 1 e 2 desse relatório, designadamente quando pela Técnica do CAFAP, ..., foi referido que a Requerente/progenitora não permitiu que a menor fosse com o pai à piscina no interior das instalações da Cerei de ... pois a primeira vez tinha que ir com ela, e que esta pretendia controlar os lanches que o pai trazia para a filha ou mesmo, quando subiu a rede de vedação do edifício para poder controlar o convívio do pai com a menor na Cerei de ....
Comprovado está com suficiência que a Requerente obstaculiza não só as visitas da menor com o pai como com premência as visitas à família paterna (avós e tios paternos), que refere serem estranhos à menor, pois que, no dia 17.02.2018, quer no dia 22.12.2018, duas ocasiões de promoção do convívio com a família paterna, foram pela Requerente perturbadas de forma grave e incompreensível, com perseguições e a atuação já supra descrita, a primeira das quais deu origem ao referido processo crime e à sua condenação.
Não nos podemos esquecer, que ao longo das diversas diligencias, a Requerente afirma querer cumprir, não querer obstaculizar os convívios da menor com o pai, mas, contraditoriamente, continua a referir a pouca convivência da menor com o pai e sua família, apelidando-os de estranhos para a filha e não permitir o obstaculizar esses convívios.
E, sempre que estão criados/mantidos laços afetivos entre pai e filha que se sedimentaram com o prolongamento ou regularidade dos convívios, a Requerente inicia novo processo de obstaculização, para usar novamente o argumento de que não existem laços entre pai e filha.
Como ainda refere no requerimento em epígrafe, permite esses convívios desde que nas suas condições, que ainda não percebemos bem qual sejam, a não ser que não pretende que a menor conviva com a família do pai, designadamente com os avós paternos, sem que invoque qualquer razão que não seja a que estes são estranhos para a menor.
Estão ainda provados com suficiência, quer pelos relatórios da EMAT ora supra citados, e reproduzidos a propósito, quer no relatório de perícia médico legal de fls. 270 a 277, cujo teor integral se dá aqui por integralmente reproduzido, as competências parentais do pai, os seus cuidados e o seu afeto para com a filha.
Todo e qualquer cidadão, salvo as exceções previstas na Lei, podem ser passíveis de censura em face dos seus comportamentos. Estes, como não poderia deixar de ser, têm de ser traduzidos em atos e factos sujeitos à observação, ponderação e decisão de quem os aprecia, seja por um cidadão comum, no âmbito da sua apreciação social, seja por um órgão de soberania, no caso, um Tribunal, para efeitos de aplicação de medidas previstas na Lei.
No entanto, é incontornável que sempre terá de ser a descrição e imputação de cada um desses comportamentos à Requerente, traduzidos em atos e factos, que permitirão a nossa decisão. Por outro lado, é perante esses mesmos atos e factos que o cidadão em causa terá a oportunidade de se defender e provar, ou não, uma realidade distinta. Trata-se da consagração do direito de defesa de que todos os cidadãos gozam num Estado de Direito.
Estas considerações, como acima já deixámos expresso, parecem ser óbvias e da maior singularidade mas, como vamos ter oportunidade de analisar, neste caso, têm uma desmedida acutilância.
O conteúdo dos poderes/deveres parentais encontra-se basicamente definido nos artigos 1874°, 1878° e 1885° do Código Civil, fazendo impender sobre os progenitores diversas obrigações que têm fundamentalmente em vista o crescimento harmonioso dos seus filhos, perspetivando toda a sua atuação para a defesa dos interesses destes últimos.
É nesta linha de pensamento que se encontra constitucionalmente consagrado os direitos dos menores -artigos 64°, n.° 2, 67°, 68° e 69° da Constituição da República Portuguesa.
Sem discussão, encontra-se assente que a intervenção do Tribunal deve surgir como último reduto para o encaminhamento dos menores de harmonia com os princípios da intervenção preventiva e precoce, da intervenção mínima, da proporcionalidade, da necessidade e da atualidade - artigos 4º, alíneas a), c), e), g) e 34°, alíneas a) e b) da LPCJP.
No caso, a intervenção do Tribunal através da aplicação de uma medida de intervenção e de proteção com vista a garantir a segurança, saúde e educação do menor - artigo 3º da LPCJP -, tem em atenção os princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família que devem, necessariamente, ter primazia na aplicação da medida assim como o superior interesse do menor
Com efeito, quando decidimos situações delicadas como aquelas que envolvem menores, estamos não só a interferir no seio dos direitos das crianças, como também no dos seus pais.
Os danos colaterais que podem afetar o menor com a prolação de uma decisão destas, são também extensíveis aos seus progenitores e/ou pessoas que delas cuidam, quer pela dor que também sofrem com a privação da presença da criança, quer por aquelas que irão decorrer do reajustamento da criança novamente no novo lar e em todos os seus espaços, quer familiares, quer escolares, quer no retorno ao lar de que foram abruptamente desinseridas.
Ora, está em causa, a aplicação do artigo 37º da LPCJP.
De harmonia com o art. 37° da LPCJP «As medidas provisórias são aplicáveis nas situações de emergência ou enquanto não se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente, não podendo a sua duração prolongar-se por mais de seis meses».
O nº 6 do art. 62º desse diploma legal determina que «As medidas provisórias são obrigatoriamente revistas no prazo máximo de seis meses após a sua aplicação.».
Da conjugação dos art. 37° e 62° n° 6 afigura-se-nos que o prazo de seis meses previsto para as medidas provisórias é indicativo, não podendo o seu decurso implicar a cessação imediata da medida (neste sentido cfr Tomé d'Almeida Ramião, ob. Cit. pág. 70/71 e Ac da RL de 5/7/2007 - Proc. 4346/2007 - 7 - in www.dgsi.pt; mas em sentido contrário Ac da RE de 1/7/2004 - Proc. 1663/04-2 - in ww.dgsi.pt). Com efeito, como a revisão pode determinar a cessação, a continuação ou a substituição da medida por outra mais adequada, não faria sentido proceder à revisão da medida provisória se esta cessasse automaticamente decorrido o prazo de seis meses.
Perfilhamos ainda o entendimento de Tomé Ramião de que as medidas provisórias podem ser aplicadas em qualquer fase do processo judicial de promoção e proteção, nomeadamente na fase de execução da medida que foi aplicada na sequência de debate judicial ou por acordo judicial. Na verdade, «não faria sentido que numa situação de emergência, com grave perigo para a vida ou integridade física da criança, ocorrida no decurso da fase de execução da medida e que justificasse a revisão da medida nos termos do art° 62°/3, e enquanto esta não tivesse lugar (desde logo para salvaguardar o princípio do contraditório), o tribunal não pudesse aplicar uma medida provisória, tida por adequada, em nome dos superiores interesses da criança, afastando, de imediato, essa situação de perigo, até à prolação da decisão de revisão» (cfr Tomé d'Almeida Ramião in Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, Anotada e Comentada, 5a edição, pág. 70).
No caso, sub iudice, é certo que o superior interesse da criança seria melhor acautelado junto da mãe, com quem reside ininterruptamente desde a nascença, mas isso se tivéssemos que privilegiar a continuidade de relações de "afeto de exclusividade" e não relações "de qualidade e significativas".
A privação dos cuidados e acompanhamento diário que sempre foram prestados à menor pela sua progenitora e avós, integram-se como um património de carinho e um direito inalienável daqueles: o direito à proteção da sua tranquilidade, bem-estar e à manutenção de prestações de amor por parte dos seus progenitores e/ou pessoas que do mesmo cuidam de forma estável e continuada.
Porém, como é do conhecimento comum, é muito fácil amar-se uma criança. E se a criança é amada, facilmente se deixa envolver e estar feliz com aqueles que a amam. E, se aqueles que amam a criança, forem da sua própria família, mais facilmente essa vinculação afetiva se torna uma realidade para todos os intervenientes. Os casos desviantes desta constatação, por escassos, em face da universalidade do tema, não têm a potencialidade de a colocarem em causa.
É neste contexto que se entende que, situações urgentes, impõem medidas urgentes.
Por tudo o exposto, e porque entendemos que a progenitora, ora Requerente, coloca a menor em situação de perigo ao menosprezar o bem estar da menor resultante dos convívios salutares desta com o seu progenitor e família deste, a saúde psíquica da menor resultante das constantes perturbações destes convívios e dos comportamentos desadequados e agressivos da progenitora em frente à filha isso, independentemente do desrespeito pela progenitora do Tribunal e das suas decisões (de homologação de acordos), determino a aplicação à menor de uma medida provisória de apoio junto do pai, com integração no agregado familiar deste. pelo período de 3 meses.
Assim, e no que aos presentes autos importa, importa determinar que a mãe da menor, ora aqui Requerente proceda a imediata entrega do menor ao seu progenitor, nas próximas vinte e quatro horas a contar da notificação da decisão proferida nestes autos, com a advertência de que, caso a mesma não seja efetivada, o progenitor poderá incorrer na prática de um crime de desobediência qualificada - artigos 92.° e 126.° da LPCJC e 375.° do Código de Processo Civil.”
[2] Em outros ordenamentos jusprocessuais, caso do italiano, a forma de reacção contra a ilegalidade da aplicação de medidas de privação de liberdade consideradas desproporcionadas e inadequadas é efectuada através de um procedimento denominado «riesame», que tem o poder de avaliar a legitimidade e o mérito da medida coercitiva aplicada “senza essere vincolato né dagli eventualli motivi del recorso dell´imputato, né dalla motivazione del provvedimento che ha applicato la misura – art. 309, coma 9” – cfr. Paolo Tonini, Manuale Breve de Diritto Processuale Penale, Giuffrè Editore, 2017, p. 344. De forma residual a reacção/impugnação contra a aplicação de medidas cautelares é efectuada através o «apello», ou seja um meio de impugnação residual relativamente ao «riesame» e que é utilizado em todos os casos em que não é aplicada «per la prima volta (ab initio)» uma medida coercitiva. Porém, desde 2013 que, por força da condenação da Itália pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, por procedimentos adoptados com a expulsão de imigrantes, o Estado italiano vem providenciando pela adopção de legislação actuante e efectiva que permite actuar em casos de violação da liberdade da pessoa.
[3] Cfr, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de Fevereiro de 2007, relatado pelo Conselheiro Pereira Madeira.
“A providência de habeas corpus tem, como resulta da lei, carácter excepcional.
Não já, no sentido de constituir expediente processual de ordem meramente residual, como outrora aqui vinha sendo entendida, antes, por se tratar de providência vocacionada a responder a situações de gravidade extrema ou excepcional, haja ou não ainda aberta a via dos recursos ordinários.
“E é precisamente por pretender reagir contra situações de excepcional gravidade que o habeas corpus tem de possuir uma celeridade que o torna de todo incompatível com um prévio esgotamento dos recursos ordinários”.
Porque assim, a petição de habeas corpus, em caso de prisão ilegal, tem os seus fundamentos taxativamente previstos no n.º 2 do artigo 222.º do Código de Processo Penal: a) Ter sido [a prisão] efectuada ou ordenada por entidade incompetente; b) Ser motivada por facto pelo qual a lei a não permite; c) Manter-se para além dos prazos fixados por lei ou por decisão judicial.
“Exemplos de situações abrangidas por estas disposições poderiam encontrar-se na prisão preventiva decretada por outrem que não um juiz; na prisão preventiva aplicada a um arguido suspeito da prática de crime negligente ou punível com pena de prisão inferior a três anos; na prisão preventiva que ultrapasse os prazos previstos no artigo 215.º do C.P.P.
Confrontamo-nos, pois, com situações clamorosas de ilegalidade em que, até por estar em causa um bem jurídico tão precioso como a liberdade, ambulatória (...) a reposição da legalidade tem um carácter urgente”.
Mas a providência excepcional em causa, não se substitui nem pode substituir-se aos recursos ordinários, ou seja, não é nem pode ser meio adequado de pôr termo a todas as situações de ilegalidade da prisão. Está reservada, quanto mais não fosse por implicar uma decisão verdadeiramente célere – mais precisamente «nos oito dias subsequentes» ut art.º 223.º, n.º 2, do Código de Processo Penal – aos casos de ilegalidade grosseira, porque manifesta, indiscutível, sem margem para dúvidas, como o são os casos de prisão «ordenada por entidade incompetente», «mantida para além dos prazos fixados na lei ou decisão judicial», e como o tem de ser o «facto pela qual a lei a não permite».
Pois, não se esgotando no expediente de excepção os procedimentos processuais disponíveis contra a ilegalidade da prisão e correspondente ofensa ilegítima à liberdade individual, o lançar mão daquele só em casos contados deverá interferir com o normal regime dos recursos ordinários. Justamente, os casos indiscutíveis de ilegalidade, que, por serem-no, impõem e permitem uma decisão tomada com imposta celeridade. Sob pena de, a não ser assim, haver o real perigo de tal decisão, apressada por imperativo legal, se volver, ela mesma, em fonte de ilegalidades grosseiras, porventura de sinal contrário, com a agravante, agora, de serem portadoras da chancela do Mais Alto Tribunal.
Exactamente por isso, a matéria de facto sobre que há-de assentar a decisão de habeas corpus tem forçosamente de ser certa, ou, pelo menos, estabilizada, sem prejuízo de o Supremo Tribunal de Justiça poder ordenar algumas diligências de última hora – art.º 223.º, n.º 4, b), do Código de Processo Penal – mas sempre sem poder substituir-se à instância de julgamento da matéria de facto, e apenas como complemento esclarecedor de eventuais lacunas de informação do quadro de facto porventura subsistentes, com vista à decisão, ou seja, na terminologia legal, cingidas a esclarecer «as condições de legalidade da prisão».
Como afirmou este mesmo Supremo Tribunal no seu acórdão de 16 de Dezembro de 2003, proferido no procedimento de habeas corpus n.º 4393/03-5, trata-se aqui de «um processo que não é um recurso mas uma providência excepcional destinada a pôr um fim expedito a situações de ilegalidade grosseira, aparente, ostensiva, indiscutível, fora de toda a dúvida, da prisão e, não, a toda e qualquer ilegalidade, essa sim, possível objecto de recurso ordinário e ou extraordinário. Processo excepcional de habeas corpus este, que, pelas impostas celeridade e simplicidade que o caracterizam, mais não pode almejar, pois, que a aplicação da lei a circunstâncias de facto já tornadas seguras e indiscutíveis (…)».
“(…) Pelo contrário, os recursos de agravo previstos no artigo 219.º [do Código de Processo Penal] podem ter outros fundamentos, sobretudo os relacionados com a inexistência de uma necessidade cautelar que torne indispensável a aplicação da medida de coacção; com a não adequação da medida à necessidade cautelar; com a desproporcionalidade da medida face ao perigo que se visa evitar. Pense-se, a título de exemplo, em situações em que não se verifique qualquer perigo de fuga do arguido, de perturbação da ordem ou tranquilidade pública ou de continuação da actividade criminosa; em casos em que a medida aplicada não é idónea a garantir a não ocorrência do perigo que se receia; ou ainda na aplicação de uma medida demasiado gravosa tendo em conta outras que deveriam ser preferidas por menos desvaliosas e igualmente eficazes ou tendo em conta a gravidade do delito cometido e a sanção que previsivelmente lhe será aplicada”.
A natureza sumária e expedita da decisão de habeas corpus, por outro lado, não permite que, quando o aspecto jurídico da questão se apresente altamente problemático, o Supremo se substitua de ânimo leve às instâncias, ou mesmo à sua própria eventual futura intervenção no caso, por via de recurso ordinário, e, sumariamente, ainda que de modo implícito, possa censurar aquelas por haverem levado a cabo alguma ilegalidade, que, como se viu, importa que seja grosseira. Até porque, permanecendo discutível e não consensual a solução jurídica a dar à questão, dificilmente se pode imputar, com adequado fundamento, à decisão impugnada, qualquer que ela seja – mas sempre emanada de uma instância judicial – numa apreciação pouco menos que perfunctória, o labéu de ilegalidade, grosseira ou não.”
[4] Cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7.06.2017, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça, no processo de habeas corpus sob o nº 881/16.6JAPRT-X.S1.
[5] Disponível em www.dgsi.pt.
[6] Ana Rita Gil, “A garantia de Habeas Corpus no contexto de aplicação de medida de promoção e protecção de acolhimento residencial”, Revista Julgar Online, Outubro, págs. 6.7.
[7] “I - Não obstante a medida de promoção e proteção prevista no art. 35.º, n.º 1, al. f), da LPCJP, ter por finalidade o afastamento do perigo em que a criança se encontra e proporcionar-lhe as condições favoráveis ao seu bem estar e desenvolvimento integral, ela não deixa de traduzir uma restrição de liberdade e, nessa medida, mesmo que não caiba nos conceitos de “detenção” e de “prisão” a que aludem os arts. 220.º e 222.º do CPP, configura uma privação da liberdade merecedora da proteção legal concedida pela providência extraordinária de “habeas corpus”, sob pena das ilegais situações de excesso da sua duração, por decurso do seu prazo máximo de duração (6 meses) ou por omissão de revisão ( findos os 3 meses), ficarem desigualmente protegidas em relação aos casos de detenção ou prisão ilegais. II - Daí que, embora o CPP, nos seus arts. 220.º e 222.º, n.º 1, preveja apenas a medida de habeas corpus para a detenção e prisão ilegais, atenta a filosofia subjacente a estas normas, tem-se por adequado aplicar, ao abrigo do disposto no art. 4.º do CPP e por analogia, o regime do “habeas corpus” previsto no citado art. 222.º ao caso dos autos, ou seja, à medida de provisória de acolhimento residencial do menor, sob pena de situações análogas gozarem de tratamento injustificadamente dissemelhante, com a consequente violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13.º da CRP.”
[8] “I - Sendo certo que as medidas de promoção e protecção decididas no âmbito da LPCJP (art. 34.º, als. a) e b)) visam afastar o perigo em que a criança se encontre e proporcionar-lhe as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, educação, bem-estar e desenvolvimento integral, certo é também que a medida de acolhimento residencial (al. f) do n.º 1 do art. 35.º), não cabendo, embora, nos conceitos de “detenção” ou “prisão” a que se reportam os arts. 220.º e 222.º, do CPP, não deixa de configurar uma privação de liberdade merecedora da aplicação, por analogia, do regime da providência extraordinária de habeas corpus. II - Esta posição foi já assumida anteriormente pelo STJ, quer no âmbito da medida tutelar de internamento em centro educativo no quadro da LTE, quer no âmbito da medida de acolhimento residencial no quadro da LPCJP. Pelo que, sob pena de violação do princípio da igualdade (art. 13.º, da CRP), é de aplicar o regime do habeas corpus previsto no art. 222.º, do CPP ao caso da medida cautelar de acolhimento residencial de criança decidida no âmbito de um processo de promoção e protecção.”
[9] Cfr. ainda acórdão de 8.03.2006, Proc. nº 06P885, relatado pelo Conselheiro João Bernardo (“1. Um menor a quem é aplicada medida de guarda em centro educativo em regime semiaberto pode lançar mão da providência de habeas corpus. 2 . Para que a mesma proceda, há, contudo, que estar preenchida, - mutatis mutandis -, a exigência de qualquer das alíneas que integram a enumeração taxativa do n.º 2 do art. 222.º do Código de Processo Penal.”; e acórdão de 02.03.2011, Proc. nº 25/11.0YFLSB.S1 (“I - A medida tutelar de internamento em Centro Educativo, a única institucionalizada, é a mais gravosa das previstas no elenco do art. 4.º da Lei 166/99, de 14-09, que aprovou a Lei Tutelar Educativa, visando proporcionar ao menor de 16 anos, por via do afastamento temporário do seu meio habitual e da utilização de programas e métodos pedagógicos, a integração de valores conformes ao direito e a aquisição de recursos que lhe permitam, no futuro, conduzir a sua vida de social e juridicamente responsável. II - A liberdade individual e a autodeterminação pessoal do jovem institucionalizado e o direito dos seus progenitores à sua educação e manutenção, mostra-se assim, fortemente limitada, alvo de forte constrição, restrições essas orientadas, não com um propósito de punição, mas de o conformar ao interesse público de respeito por regras básicas e inabdicáveis de convivência comunitária em harmonia e segurança, sempre que deu mostras de delas se desviar. Essa intervenção rege-se por compreensíveis princípios, atendendo a que se está em presença de personalidades em formação, cujo desenvolvimento integral postula como regra um desenvolvimento em liberdade, dentre aqueles se citando os da tipicidade, necessidade, adequação, proporcionalidade, subsidiariedade e precariedade. II - Essa intervenção para correcção representa uma privação de liberdade, com tutela constitucional - art. 27.º, n.º 3, al. d), da CRP, que exceptua o direito à liberdade, exactamente a sua privação nos casos de sujeição de menor a medidas de protecção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, ordenadas por tribunal judicial competente sujeitas a reserva judicial. IV - O instituto do habeas corpus previsto no art. 31.º n.º 1, da CRP, é uma providência contra a prisão ou detenção ilegal, sendo por isso uma garantia privilegiada do direito à liberdade, que se desenrola na observância de um ritualismo extremamente simples, a decidir em curto prazo, apresentando-se como um meio expedito de reacção contra os casos pressupostos da sua concessão, enunciados no art. 222.º, n.º 2, als. a), b), e c), do CPP. V - O menor em cumprimento de medida de internamento está privado da sua liberdade.”
[10] “II - A jurisprudência tem entendido de forma maioritária, que este meio processual pode estender-se a casos em que não ocorrendo propriamente privação da liberdade, há restrição da mesma. III - Essa extensão tem tido lugar relativamente à medida de coacção de obrigação de permanência em habitação, internamento em centro educativo na sequência de medida cautelar, e relativamente a colocação em centro de instalação temporária, na dependência do SEF, ao abrigo do art. 146.º da Lei 23/2007, de 04-07. IV - Não quadra com a restrição da liberdade necessária para a providência excepcional de habeas corpus a situação de uma criança acolhida em instituição no âmbito de um processo de promoção e protecção, nos termos do art. 35.º, al. f), da Lei 147/99, de 01-09. V - As medidas de promoção e protecção, como decorre do art. 24.º da LPCJP, têm como função promover os direitos das crianças e proteger aquelas que estão em perigo.”
[11] Ana Rita Gil, Revista citada, págs. 7 a 13. (Despejado de Notas de rodapé)