Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

“AA, S.A.” intentou a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra o “Banco BB S.A.” (depois Banco CC, SA, por fusão), pedindo que o Réu fosse condenado a:

- cumprir a obrigação de entrega de 50.000.000$00 nos termos da garantia bancária referenciada nos autos;

- indemnizar a A. pelos juros de mora à taxa aplicável aos juros comerciais sobre o valor acima referido desde 25/06/2001, ou se assim não entender desde 27/07/2001 ou desde 12/09/2001;

- indemnizar a A. no valor dos rendimentos que gerariam as quantias próprias já disponibilizadas por si, bem como do rendimento daquelas que tenha de vir a disponibilizar para reparação dos danos, a liquidar em execução de sentença;

- indemnizar a A. pelos danos que se verifiquem em função de não ter sido disponibilizado a quantia da garantia em tempo devido, impossibilitando a Ré desta maneira uma pronta e enérgica reacção da A. com as obras necessárias para evitar mais danos ou o agravamento dos presentes.

Para tanto, alegou que, na sequência de danos causados numa sua moradia, derivados da construção, num terreno confinante, de um projecto urbanístico de grandes dimensões, accionou, em 25.6.2001, a garantia bancária autónoma à primeira solicitação emitida pelo Réu, no valor da quantia agora reclamada em juízo, tendo fornecido à mesma, em 27.7.2001, os elementos por esta solicitados.

Todavia, o réu recusou-se a proceder ao pagamento da quantia objecto da referida garantia bancária.

A Ré contestou, impugnando parte da factualidade articulada, alegando não se mostrarem preenchidas as condições de exigibilidade dessa garantia e invocou o abuso de direito do A.

Requereu também a intervenção acessória provocada da sociedade “DD, SA.”, chamamento que foi deferido e aceite (despacho de fls. 141).

Esta - a chamada DD S.A. - contestou, impugnando parte dos factos articulados pelo A., alegando não se mostrarem preenchidas as condições de exigibilidade da garantia, invocando, igualmente, o abuso de direito da A; e, por seu turno, deduziu incidente de intervenção provocada da EE, SA, FF - …, SA. e Companhia de Seguros GG, SA, o qual foi indeferido por despacho constante de fls. 357 a 359.

A A. replicou, pronunciando-se pela improcedência das excepções invocadas; e, mais tarde, deduziu articulado superveniente - fls. 456 a 460 - admitido em sede de audiência preliminar (fls. 507).

Proferido o saneador, procedeu-se à selecção da matéria de facto (assente e controvertida) pertinente, findo o que, tanto a autora, como o Banco CC e a chamada DD vieram apresentar reclamação pugnando, esta última, pela inclusão na matéria de facto assente ou, pelo menos na base instrutória, dos factos constantes dos artigos 14 a 27, 30, 49, 54 e 66 da sua contestação e pela eliminação dos quesitos 1^o, 2^o, 5^o, 7°,10°,11°,15° e 16° da base instrutória (fls. 569 a 580) e o Banco pela integração também nos factos assentes da matéria dos artigos que indicou (fls. 583 a 594) e a autora (fls. 605 e 606), reclamações que foram todas indeferidas, por despacho constante de fls.661 e seguintes.

Do assim decidido, recorreu novamente a DD (2^o agravo) - na parte em que ficou vencida, recurso que foi admitido como agravo, com subida diferida (fls. 673 e 754).

Realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e em consequência:

b) Condenou a Ré a pagar à A. juros de mora à taxa supletiva legal sobre a quantia referida na alínea anterior, desde 12.09.2001.

Inconformadas com esta sentença, a Autora, a Ré e a Interveniente apelaram para a Relação de Lisboa que, por acórdão de 12.09.2013 (cfr. fls. 1515 a 1568), decidiu o seguinte:

1. Negar provimento aos agravos e, consequentemente, confirmar os
despachos recorridos.

3. Julgar procedente a apelação da Autora e, consequentemente, condenar o Réu a pagar os juros de mora, à taxa comercial, nos demais termos da sentença apelada.

Irresignados, recorrem novamente para este Supremo Tribunal a ré “Banco CC, SA” e a interveniente “DD, SA.”.

1. Os fundamentos da presente revista são as nulidades de que enferma o Acórdão recorrido, assim como as violações da lei substantiva e de processo que a sua decisão encerra, nos termos previstos no artigo 674°, n.°1,doCPC.

2. Compulsado o teor da decisão recorrida, constata-se que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a impugnação do despacho de fls. 662, deixando dessa forma de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar, o que constitui uma nulidade do Acórdão recorrido, prevista no artigo 615°, n.° 1, al. d), primeira parte, do CPC.

3. Sempre se imporia a revogação da decisão de fls. 662 dos autos, na parte em que se refere à decisão sobre a reclamação apresentada pelo Réu, considerando-se como assente a matéria alegada nos artigos 122° a 124° da petição inicial e aceite especificadamente no artigo 80° da contestação.

4. Caso assim não se entenda, ou caso este Tribunal considere não dever apreciar a questão omitida na Decisão recorrida, existem outros fundamentos para revogar esta decisão, sem que seja necessário mandar baixar o processo ao Tribunal recorrido.

5. A decisão quanto à Apelação do Réu não está fundamentada, pelo que o Acórdão recorrido padece de nulidade, por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, como prescrito nos artigos 615°, n.° 1, al. b), e 674°, n.° 1, al. c), do CPC.

6. O Tribunal a quo andou mal quando se limitou a fazer uma declaração genérica, abstracta e conclusiva quanto à arguição de nulidade da sentença por violação do princípio do contraditório e da proibição das decisões-surpresa, pelo que se impõe a revogação do Acórdão recorrido nesta parte, julgando-se procedente a arguição da nulidade.

7. O pagamento da garantia bancária em causa nestes autos dependia da verificação de três requisitos ou condições, que eram as seguintes:

(i) reclamação pela Autora à Chamada de que haviam ocorrido danos na casa da Autora por força de trabalhos realizados no edifício de um terreno confinante;

(ii) comprovação que a Chamada não participara tais danos à companhia de seguros num prazo de 5 dias úteis;

(iii) ou, tendo participado tais danos, de que a companhia de seguros não os aceitara no prazo de 10 dias, contados daquela participação.

8. A segunda e terceira condições - a comprovação de que a DD não participou os danos à Companhia de Seguros; ou, caso estes tenham sido participados, que esta não os aceitou no prazo de 10 dias a contar da participação - não se verificaram.

9. A Autora, invocando que o Banco incumpriu o contrato de garantia ao recusar a entregar-lhe o montante peticionado tinha o ónus de alegar e demonstrar que as condições para o respectivo accionamento estavam verificadas, no cumprimento da basilar regra constante do artigo 342.° n.° 1 do Código Civil.

10. O Tribunal de 1.ª instância considerou que à data do accionamento da garantia não estavam satisfeitas as condições de accionamento, ou seja, que o respectivo accionamento não foi legítimo.

11. No entanto, veio a considerá-las preenchidas mais tarde, à data da propositura da acção, condenando o Banco Réu com base nesse facto, ao arrepio do que foi alegado pelas partes e do que foi discutido no processo.

12. No Acórdão recorrido não é abordada nenhuma questão relacionada com as condições de accionamento da garantia bancária.

13. É no momento do accionamento e com base na informação que é disponibilizada ao Banco que deve ser tomada a decisão de pagar ou não pagar a garantia e é esse o momento para aferir a legitimidade da recusa.

14. Na medida em que condena o Banco com base numa questão que as partes não suscitaram e que não constituiu causa de pedir nesta acção, a sentença padece de nulidade, prevista no artigo 615.°, n.° 1, alínea d) do CPC.

15. Além do mais, na medida em que a solução jurídica aportada pela sentença (a possibilidade de se considerar que existe um segundo momento com relevância jurídica para determinar a licitude do accionamento da garantia bancária) - e que não é posta em causa no Acórdão recorrido - não foi sequer ponderada pelas partes, a decisão está também em clara violação do princípio do contraditório e proibição de decisões-surpresa.

16. De todo o modo, ao entender que estavam preenchidas as condições para o accionamento da garantia bancária no momento da propositura da acção, o Tribunal de 1.ª instância (e o Tribunal a quo por omissão) decidiu mal.

17. Com efeito, a questão admitida como certa pelo Tribunal de 1.ª instância -de as condições estarem verificadas à data da propositura da acção - não se encontra minimamente sustentada em factos alegados e muito menos provados.

18. É desde logo a Autora que começa por alegar a aceitação da responsabilidade pela Seguradora logo na petição inicial (artigos 122.° a 124.°).

19. E esse facto alegado pela Autora foi reiterado pelo Banco Réu na contestação e aceite nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 567.°, n.° 2 do CPC, na versão então aplicável, pelo que deve ser dado por assente que a Seguradora aceitou os danos.

20. Acresce que a Autora, ao não autorizar a vistoria ao seu imóvel, impediu a seguradora de aceitar os danos em momento anterior àquele em que os aceitou.

21. O impedimento da verificação da condição pela Autora tem como efeito último que, para aqueles danos em concreto, a garantia não pudesse mais ser accionada, independentemente do que viesse a ser o desfecho posterior das vistorias levadas a cabo pelas Seguradoras.

22. Nos termos do disposto no artigo 275.°, n.° 2 do Código Civil, se a condição for provocada "…por aquele a quem aproveita, tem-se por não verificada", o que veio a suceder neste caso.

23. Além do mais, da declaração emitida pela Seguradora Mundial GG não resulta minimamente que tenha existido uma rejeição de responsabilidade.

24. Como argumento subsidiário, o Banco alega que, em qualquer caso, mesmo que existisse o direito de accionar a garantia bancária em causa, sempre esse direito teria sido exercido de forma abusiva.

25. Ficou demonstrado nestes autos que a Autora tinha um orçamento de apenas 14.550.000$00 + lVA para reparação dos danos quando intentou a presente acção - cf. alínea V) da Matéria Assente e Decisão sobre a Matéria de Facto e resposta ao quesito 3.° - tendo reclamado 50.000.000$00 e tendo alegado danos nesse valor (cf. artigos 54.° e 55.° da PI), pelo que é patente o abuso de direito da Autora - se esse direito lhe assistisse - ao reclamar os 50.000 contos.

26. Pelo que, mesmo que se admita que o Banco não podia ter recusado o pagamento da garantia à data do accionamento com fundamento em abuso de direito, depois de produzia a prova não faz qualquer sentido que o Tribunal a quo condene a Ré num valor que não se encontra minimamente sustentado, muito pelo contrário.

27. Por outro lado, o Banco Réu invocou o abuso de direito na contestação, recusando-se a aceitar que o valor de 50.000.000$00 alegado na petição inicial fosse verdadeiro. Ou seja, impugnou os factos relativos a essa alegação, no sentido previsto no artigo 487.°, n.° 2 do CPC, na versão então aplicável, não trazendo à colação novos factos.

28. Nesse sentido, na parte em que a alegação dos factos integrantes do abuso de direito se reconduz ao montante dos danos em causa, o ónus da prova que decorre do artigo 342.°, n.° 1 do Código Civil recaía sobre a Autora e não sobre o Banco Réu como resulta da sentença.

29. Não obstante a natureza autónoma da garantia bancária, não existem dúvidas de que se trata de um negócio jurídico causal, e essa causa é a obrigação garantida. Se a obrigação garantida não existir, ou se não ficar demonstrada, deixa de haver causa para o pagamento da garantia.

30. Ora, neste caso, não estão provados os danos concretos, nem o nexo de causalidade.

31. Pelo que, não estando demonstrados os danos, não existe causa para o pagamento da garantia bancária e qualquer decisão em sentido contrário sempre constituiria um enriquecimento sem causa da Autora, nos termos do artigo 473.° do Código Civil.

32. No que respeita à Apelação da Autora, andou mal também o Tribunal a quo, uma vez que os juros de mora aplicáveis à obrigação de pagamento da garantia bancária em causa nos presentes autos nunca poderiam ser juros comerciais, mas sim juros legais (supletivos), conforme decidiu o Tribunal a quo.

33. O entendimento que tem vingado sobre o artigo 102.° § 3 do C.Com, manda aplicar a taxa de juro comercial às pessoas singulares ou colectivas, titulares de uma empresa, no exercício da sua actividade empresarial.

34. A garantia bancária não é um acto especialmente regulado no C.Com, na medida em que não vem enunciada no rol de operações bancárias abrangidas pelo artigo 362.° do C.Com.

35. Por outro lado, também não se pode considerar um acto subjectivamente comercial na perspectiva do devedor, uma vez que a Autora não actua no exercício da sua actividade comercial enquanto credora do Banco.

36. Diga-se, desde logo, que a Autora, em rigor não "actuou" nesse contrato de garantia bancária - é uma mera beneficiária - e portanto não deverá ser a sua "actuação" a relevante para determinar a comercialidade da dívida.

37. Por outro lado, mesmo que se entenda que a contraparte no contrato de garantia seja a DD, a responsabilidade pelos danos causados à Casa HH tem natureza extracontratual, uma vez que não é o facto de entre a Autora e Chamada ter sido combinada ou acordada uma forma de pagamento dos danos causados à casa de HH que altera a natureza da responsabilidade.

38. Além do mais, a garantia bancária visa garantir os danos causados pela DD na Casa HH que, não obstante se tratar da sede social da Autora, é a residência familiar do Dr. II e da Dra. JJ, antigos accionistas da sociedade que nem sequer têm vínculo de administração com a mesma e que vivem naquela moradia e a consideram como sua.

39. Nessa medida, a Autora, enquanto beneficiária do montante titulado pela garantia bancária em causa, actua numa esfera jurídica de "natureza exclusivamente civil", conforme previsto no artigo 2.° do C.Com e, nessa medida, sobre o montante em causa deverão incidir apenas juros calculados à taxa legal (supletiva), nos termos do artigo 559.° do Código Civil.

Termina pedindo que seja revogado o despacho de fls. 662 (na parte em que se refere à decisão sobre a reclamação apresentada pela Ré) e se considere provada a matéria alegada nos artigos 122.° a 124.° da petição inicial (aceite especificadamente no artigo 80.° da contestação) como e seja, igualmente revogado o acórdão recorrido nos termos supra alegados.

1ª. Qualquer garantia bancária "não poderá ser invocada pelo beneficiário senão em conformidade com os seus próprios termos" (v. Ac. STJ de 2010.05.27, Proc. 25878/07.3), pois "a abstracção negocial não implica que o negócio jurídico deixe em absoluto de ter causa e que a abstracção não conhece limitações" (v. Vaz Serra, Negócios Abstractos, in BMJ 83/34 e segs.) - cfr. texto nºs. l a 12;

2.ª Na definição do sentido e alcance da garantia bancária de fls. 48 dos autos deve atender-se, em primeira linha, ao respectivo enunciado verbal, que foi completamente marginalizado pelo douto Acórdão recorrido, e do qual resulta o seguinte:

- Tipo contratual: "garantia bancária autónoma à primeira solicitação", destinada a assegurar o cumprimento de obrigações futuras, decorrentes de danos produzidos na moradia da A. e imputáveis à ora recorrente;

- Objecto: Pagamento pelo BANCO de "quaisquer importâncias, até ao indicado valor de Esc.: 50.000.000$00" que a beneficiária "por uma ou mais vezes" reclamar;

- "Pedido escrito" dirigido pela beneficiária AA ao BANCO, "com a alegação de terem sido produzidos danos na sua moradia", em consequência das obras realizadas pela ora recorrente (cfr. Doe, de fls. 106 dos autos);

- Comprovação peia beneficiária AA de que DD "não participou os danos à sua Companhia de Seguros, num prazo de 5 dias";

- Comprovação pela AA de que a Companhia de Seguros "não aceitou os danos no prazo de 10 dias a contar da participação" - cfr. texto nºs. l a 12;

3.ª A garantia sub judice foi prestada no contexto das circunstâncias referidas nos n.ºs 13°. 14° e 22° a 45° dos FP (v. arts. 236° e segs. do C. Civil), visando e tendo como causa e condição a existência de futura obrigação de reparação dos danos que "eventualmente" O moradia viesse a "sofrer, em virtude da construção de um edifício pela DD no terreno confinante" (v. fls. 48 e 106 dos autos), exigindo-se nomeadamente que a AA tivesse produzido a "prova complementar do titulo" (v., por todos, Ac. STJ de 2010.02.04, Proc. 5943/07.8), o que não fez, nem se provou ter feito - cfr. texto nºs. l a 12;

4.ª Contrariamente ao decidido no douto acórdão recorrido, é assim manifesto que "embora autónoma, a obrigação da garantia não é abstracta, mas dependente de uma causa, que reside no escopo de assegurar o cumprimento da obrigação base a cumprir, dependendo por isso da real existência da obrigação garantida" (v. Ac. STJ de 2007.03.22, Proc. 07A377; cfr. Acs. STJ de 2004.10.14, Proc. 04B2883; de 1996.01.07, Proc. 87302, todos in www.dgsi.pt), pois "destinando-se a garantia a caucionar as obrigações decorrentes de um determinado contrato, não pode cobrir responsabilidades que tenham origem num enriquecimento sem causa" (v. Ac. STJ de 2001.12.19. Proc. 01A1868) - cfr. texto nºs. l a 12;

5.ª Os RR não são e nunca seriam responsáveis pelo pagamento de qualquer quantia à AA, pois, conforme bem se decidiu no douto despacho, de 2010.06.29 (v. fls. 1042 a 1052 dos autos), ostensivamente marginalizado in casu, no caso sub judice não existe, em absoluto, "prova segura nem convincente de que há danos estruturais na moradia, ou só em partes desta (anexo, casa principal), que tais danos tenham sido causados pela obra da chamada, que imponham, um reforço estrutural. Não há prova segura nem identificação dos danos na moradia, nem do seu nexo causal, nem do custo da sua reparação", pelo que "destinando-se a garantia a caucionar as obrigações decorrentes de um determinado contrato, não pode cobrir responsabilidades que tenham origem num enriquecimento sem cansa" (v. Ac. STJ de 2001.12.19, Proc. 01Al868 www.dgsi.pt) - cfr. texto nºs. 13 e 14;

6.ª Contrariamente ao decidido no douto acórdão recorrido, os valores peticionados pela AA (v. fls. 50 dos autos) são absolutamente infundados, pois não se verificou, nem se provou a existência de quaisquer danos decorrentes da obra da DD - facto futuro e incerto que integrava condição suspensiva da eficácia da garantia prestada (v. art. 270° do C. Civil; cfr. resposta ao quesito 16° da BI e respectiva fundamentação) -, tendo a ora recorrida accionado ilícita e ilegitimamente a garantia bancária - cfr. texto nºs. 13 e 14;

7.ª O pedido e reclamação de danos deduzidos pela AA assentam em pressupostos absolutamente falsos e ilícitos, que não foram minimamente considerados no douto Acórdão recorrido (v. respostas aos quesitos 1° e 7° da BI e respectiva fundamentação, constantes do douto e bem elaborado despacho, de 2010.06.29), remetendo-se neste domínio a simples considerações genéricas sobre o regime aplicável a garantias bancárias autónomas, marginalizando por completo o teor da concreta garantia prestada (v. art. 238° do C. Civil), e os factos efectivamente provados no presente processo - cfr. texto nºs. 15 a 26;

8.ª A AA nunca comprovou a data em que teria interpelado a DD para pagar a quantia de 50.000 contos e, muito menos, o decurso do prazo de cinco dias para que esta participasse os danos em causa à sua seguradora, nos termos fixados na garantia em causa (v. arts. 236° do C. Civil) - cfr. texto nºs. 15 a 26;

9.ª A AA não comprovou ainda que as seguradoras não tenham aceite quaisquer danos que lhe tenham sido participados pela DD (v. arts. 236°, 406° e 762° do C. CIVIL) - cfr. texto nºs. 15 a 26;

10.ª O douto acórdão recorrido desconsiderou assim por completo que a ora recorrida nunca interpelou, nem provou ter Interpelado a DD para pagar ou participar às suas seguradoras os danos reclamados (v. resposta aos quesitos 3°, 4°, 6° e 7° da BI e nºs. 48° a 51° dos FP), pelo que não podia prevalecer-se de uma garantia cujos termos, pressupostos e condições de accionamento não respeitou (v. arts. 342°, 406° e 762° do C. Civil; cfr. Ac. STJ de 2010.05.27, Proc. 25878/07.3. www.dgsi.pt) - cfr. texto nºs. 15 a 26;

11.ª Contrariamente ao decidido no douto Acórdão recorrido, a AA excedeu manifestamente os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, tendo violado frontalmente, além do mais, o disposto nos arts. 227°, 334°, 406° e 762° e segs. do C. Civil - cfr. texto nºs. 27 a 29;

12.ª Face ao decidido no douto despacho, de 2010.06.29. que foi completamente marginalizado e desconsiderado no douto acórdão recorrido, é manifesto que o pagamento das quantias reclamadas pela AA carecia, em absoluto, de qualquer prova e fundamento justificativo, visando simples enriquecimento ilícito e Sem causa - cfr. texto nºs. 30 a 35;

13ª. O aresto recorrido enferma assim de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente o disposto no art. 473° do C. Civil, pois "destinando-se a garantia a caucionar as obrigações decorrentes de um determinado contrato, não pode cobrir responsabilidades que tenham origem num enriquecimento sem causa" (v. Ac. STJ de 2001.12.19, Proc. 01 Al 868) - cfr. texto nºs. 30 a 35;

14.ª O art. 805° do Código Civil determina expressis et apertis verbis que "o devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extra judicialmente interpelado para cumprir" (v. Ac. STA de 2009.03.25, Proc. 0560/08 e Ac. STJ de 2007.03.15, Proc. 07B406, ambos in www.dgsi.pt: cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral. Vol. II, p.p. 112), e, "se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido" (V. Antunes Varela e Pires de Lima, Código Civil Anotado. Vol II, 2a edição, pág. 57; cfr. Ac. STJ de 1990.02.23, Proc. 002354, www.dgsi.pt) - cfr. texto n.° 36;

15.ª No caso sub judice verifica-se que (i) a AA nunca interpelou a DD para pagar ou participar às suas seguradoras os danos reclamados através do accionamento da garantia de fls. 50 dos autos, (ii) a AA nunca comprovou a data em que teria interpelado a DD para pagar a quantia de 50.000 contos e, muito menos, o decurso do prazo de cinco dias para que esta participasse os danos em causa à sua seguradora, nos termos fixados na garantia em causa e (iii) a AA não comprovou ainda que as seguradoras não tenham aceite quaisquer danos que lhe tenham sido participados pela DD - cfr. texto n.°36;

16.ª A garantia prestada in casu destinou-se a assegurar o cumprimento de obrigações ainda não constituídas, não vencidas, nem liquidadas, dependendo a sua accionabilidade da verificação de factos futuros e incertos, bem como de danos que ainda não estavam apurados tratando-se, em qualquer caso, de créditos ilíquidos, apenas estando determinado o limite máximo da garantia:

17.ª É assim manifesto que, contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, o BANCO e a DD não ficaram constituídos em mora, pois nunca foram devidamente interpelados para cumprir (v. art. 805°/1 do Cód. Civil) e o alegado crédito em causa era manifestamente ilíquido (v. art. 805°/3 do Cód. Civil), não sendo devidos quaisquer juros e, muito menos, comerciais - cfr. texto n.° 36;

18.ª As pretensas obrigações sub judice não têm por fonte e origem qualquer acto de comércio, pelo que nunca lhe seria aplicável o regime de juros das dívidas comerciais, tendo o douto acórdão recorrido violado o disposto no art. 559°/1 do C. Civil e nos arts. 2°. 13° e 102° § do C. Comercial - cfr. texto n.° 36.

1.º A ré subscreveu o original do documento cuja cópia se encontra a fls. 48 dos autos intitulado "Garantia Bancária n.º …" com o seguinte teor:

"BENEFICIÁRIO: AA. - GESTÃO DE INVESTIMENTOS, S.A. (...) O BANCO BB, S.A., (...), com o capital social de Esc: 60.000.000.000$00, integralmente realizado, presta, pelo presente documento, a pedido e em nome de DD - …, S.A., (...) uma garantia bancária autónoma e à primeira solicitação no valor de Esc. 50.000.000$00 (CINQUENTA MILHÕES DE ESCUDOS).

"Desta forma, o Banco obriga-se perante a "AA", a entregar-lhe quaisquer importâncias, até ao indicado valor de Esc. 50.000.000$00, que esta, por uma ou mais vezes, mediante simples pedido escrito, lhe reclamar e logo que as reclame, com a alegação de terem sido produzidos danos na moradia e anexos, sita na Rua …, n.º .., em ..., que é de sua propriedade, por parte da "DD", por força dos trabalhos de construção de um edifício no terreno confinante, e após comprovação de que esta não participou os danos à sua companhia de Seguros, num prazo de 5 dias úteis ou de que a mesma não os aceitou no prazo de 10 dias, a contar da participação. O Banco não pode opor quaisquer excepções.

"A presente garantia bancária é válida pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da sua emissão, salvo se, no termo desse prazo ainda não tiverem decorrido 2 (dois) anos sobre a data da conclusão da construção e da entrega do imóvel acima indicado, caso em que a garantia só se extinguirá após o decurso desses 2 (dois) anos, contados desde tal conclusão e entrega.

LOCAL E DATA DE EMISSÃO: Lisboa, 27 de Maio de 1999" (Alínea A) dos factos assentes).

2.^o A autora enviou à ré o original da carta cuja cópia se encontra a fls. 50 dos autos e onde se lê:

Nos termos e para os efeitos previstos na vossa Garantia Bancária n°…, de 27 de Maio de 1999, venho por este meio solicitar a execução imediata da mesma, pelo montante de Esc. 50.0000.000 (cinquenta milhões de escudos), que reclamo pelos danos produzidos na moradia e anexos sitos na Rua … n°…, ..., nossa propriedade, pela DD, por força dos trabalhos de construção de um edifício em terreno confinante. Os danos foram comunicados à DD em Março de 2001 nada tendo sido solucionado até à data. Juntam-se algumas fotografias de danos causados. Para além destes danos e referentes a arranjos anteriormente prometidos há a considerar uma piscina rachada, que perde água e um muro de suporte da fachada que a DD se comprometeu a reparar há mais de seis meses e ainda uma laje de varanda partida cujas fotografias não revelam, mas que faz com que chova dentro de casa.

Para simplificar o processo agradeço que seja creditada a conta da empresa no Banco KK com o NIB ….

3.^o A ré enviou à autora o original da carta cuja cópia se encontra a fls. 5 dos autos e onde se lê:

Acusamos a recepção da carta de V. Exas. de 25 de Junho de 2001, que mereceu a nossa melhor atenção.

Como é possível retirar do texto da garantia bancária em causa, o montante garantido só se toma exigível ao Banco mediante os seguintes requisitos:

- reclamação do Beneficiário ao Banco, com a alegação de terem sido
produzidos danos na moradia..." (o que se verifica);

- comprovação de que o ordenador não participou os danos à
companhia de seguros, num prazo de 5 {cinco) dias úteis..." (o que não se
verifica);

- ou de que a mesma não os aceitou, no prazo de 10 (dez) dias a contar
da participação..." (o que não se verifica).

Deste modo, em ordem a podermos pronunciar-nos sobre a pretensão de V. Exas., agradecemos o envio de elementos demonstrativos da verificação do cumprimento dos dois últimos requisitos supra.

Sem outro assunto de momento, subscrevemo-nos com elevada consideração," (Alínea C) dos factos assentes)

4.^o A autora enviou à ré o original da carta cuja cópia se encontra a fls. 52 dos autos e onde se lê:

"Assunto: Garantia Bancária n° …, de Esc. 50.0000.000$00 (Cinquenta milhões de escudos)

Em resposta à V. carta, ref.^a D.C./N.EC.G./IV, de 4 de Julho de 2001, cumpre-nos esclarecer o seguinte, relativamente aos dois requisitos que V. Ex. as consideram não estar verificados:

Do texto da garantia é bem claro que apenas um dos requisitos se tem que cumprir para o pagamento nos ser devido;

Até hoje, dia 10 de Julho, não fomos contactados pela companhia de seguros, o que pressupõe que a mesma não os aceitou no prazo referido na garantia.

Não nos podendo ser exigível qualquer comprovação referente a eventuais participações que o ordenador devesse ter efectuado, não queremos deixar de mencionar que as nossas reclamações, por danos causados na nossa propriedade, foram feitas à DD ao longo dos últimos sete meses. A execução da presente garantia verifica-se pelos enormes prejuízos que sofremos, e continuamos a sofrer, os quais serão apenas parcialmente cobertos.

Deste modo agradeço, e dado que segundo o texto da garantia o banco não pode opor quaisquer excepções, seja creditada de imediato a conta bancária da empresa no Banco KK com o NIB ….

5.^o A ré enviou à autora o original da carta cuja cópia se encontra a fls. 53 dos autos e onde se lê:

Em desenvolvimento do processo conducente à honra da garantia bancária referida em assunto, cumpre-nos referir que os esclarecimentos constantes da V/ carta de 10/07, são insuficientes para a respectiva conclusão no sentido pretendido por V. Exas.

Com efeito, resulta evidente do texto da garantia que é o documento jurídico fulcral para a actuação do Banco, que é necessário o respectivo beneficiário comprovar a não participação dos danos à companhia de seguros ou que esta os não aceitou.

Requisito esse facilmente suprível por uma declaração da Companhia nesse sentido, e que seja entregue ao Banco.

Por outro lado, o ordenante da garantia declarou formalmente a sua desresponsabilização se o Banco a honrasse, recusando assim o inerente direito de regresso.

Esta posição do ordenante, obriga o Banco a exigir o preenchimento de todos os requisitos da garantia para assim a honrar, situação que V. Exas. certamente compreenderão, sem necessidade de mais explicações.

Esta Direcção de Serviços tem a responsabilidade da tramitação e conclusão deste assunto e está inteiramente ao dispor para uma resolução, conforme a lei e os interesses de todas as partes envolvidas.

As nossas exigências não são expedientes burocráticos para adiar o assunto, são sim requisitos indispensáveis para a tutela dos n/ direitos.

Na expectativa de que com este esclarecimento se possa suprir o que está em falta, apresentamos os melhores cumprimentos." (Alínea E) dos factos assentes).

6.^o A autora enviou à ré o original do fax cuja cópia se encontra a fls. 54 dos autos e onde se lê:

Em resposta à sua carta de 19 de Julho, junto lhe envio as declarações das duas companhias de seguro envolvidas no processo - GG e FF - nas quais é confinado que não foi por nós recebida qualquer importância a título de indemnização.

Estando certa que estão assim verificados os requisitos, agradeço a transferência do valor em questão para a conta do Banco KK com o NIB ….

7.^oAnexo ao fax acima aludido foi enviada pela autora à ré o original do documento cuja cópia é fls. 55 dos autos e onde se lê:

Em resposta ao fax dirigido, hoje, pela Senhora D. JJ ao nosso administrador, Sr. NN, que agradecemos, confirmamos que até esta data não foi liquidada, pela GG, qualquer importância a título de indemnização, pelos danos causados à V/ propriedade sita na Rua …, n° …, em ....

8.^oAnexo ao fax acima aludido foi enviada pela autora à ré o original do documento cuja cópia é fls. 56 dos autos e onde se lê:

A Companhia de Seguros FF, S.A contribuinte n° ..., declara para os devidos efeitos que se encontra pendente uma acção no I^aJuízo do Tribunal Judicial de Cascais em que autor a Sociedade OO e Ré, a Companhia de Seguros FF, S.A.

Declara ainda que até à presente data, não foram pagas quaisquer indemnizações ao abrigo da apólice …, cujo titular é a empresa DD - …. 26 de Julho de 2001" (Alínea H) dos factos assentes)

9.^o A ré enviou à autora o original da carta cuja cópia se encontra a fls. 58 dos autos e onde se lê:

Conforme esclareci o Sr. Dr. II o BTA vai notificar o Ordenador da Garantia em assunto, para que este no prazo de oito dias se pronuncie sobre a eventual existência de envolvimento de outra companhia de seguros, diversa da Mundial GG e da FF, cujas declarações negativas que nos foram remetidas são suficientes, no que a essas diz respeito.

Na ausência de qualquer elemento novo aportado pelo Ordenador, estaremos em condições de pagar a quantia da garantia bancária, o que a suceder, faremos para a conta bancária que nos foi indicada por V. Ex°s. (Banco KK SA NIC ….

Considerando a ausência de Portugal V. Ex. as na semana em que admitimos proceder a liquidação e por forma permitir a mesma como é da V/ conveniência, necessitamos de ter na nossa posse o exemplar da garantia em causa.

Assim se entenderem conveniente, poderão depositar a Garantia nesta Direcção de Serviços, que fica com o dever de ou proceder à normal tramitação interna em caso de pagamento na data admitida ou de proceder à respectiva devolução na eventualidade de o Ordenador aportar elementos que permitam a conclusão de não serem necessários ao pagamento. (Rua ´…, …, …^o andar, até às 16.30).

10.° A autora enviou à ré o original da carta cuja cópia se encontra a fls. 59 dos autos e onde se lê:

Em resposta à V. fax, de 27 de Julho de 2001, e seguindo as sugestões nela contidas, junto envio o original da Garantia Bancária n°… no valor de 50.000.000$00 (cinquenta milhões de escudos) para depósito junto dessa Direcção de Serviços até ao pagamento da mesma o que será efectuado por transferência para a conta da empresa no Banco KK com o NIB ….

Desde já agradeço toda a forma como este assunto tem vindo a ser tratado e espero quando voltar de férias encontrar já tudo sanado.

11.° A ré enviou à autora o original da carta cuja cópia se encontra a fls. 62 e 63 dos autos e onde se lê:

Em resultado da iniciativa levada a efeito junto do ordenador da Garantia Bancária em assunto, anunciada pela nossa carta de 27.07.2001, obtivemos elementos novos que não nos podem permitir, por ora, satisfazer a V. Exa reclamação para efectuar o pagamento da importância coberta pela citada Garantia Bancária.

Com efeito, não obstante este Banco tenha emitido uma garantia bancária autónoma e à primeira solicitação, o certo é que o pagamento das importâncias garantidas ficou dependente da comprovação por V. Exa, de certos factos, melhor especificados no respectivo texto.

Entre esses factos, encontra-se a comprovação de que o ordenador da garantia Bancária, a DD, SA, não participou à sua Companhia de Seguros os danos produzidos na moradia e anexos, sita na Rua …, n° …, em ..., por força dos trabalhos de construção de um edifício no terreno confinante.

Ora, o prazo estabelecido no texto da citada garantia Bancária para que a sua ordenadora participasse aqueles danos, é de 05 (cinco) dias úteis e, embora não tenha sido especificado na Garantia Bancária o momento em que se inicia a contagem do prazo, não pode deixar de entender-se que começará no momento em que a ocorrência dos danos chegou à esfera de conhecimento da ordenante.

Acontece que V. Exas produziram efectivamente prova, isto é, comprovaram através das declarações da Mundial GG e da FF que estas companhias não processaram a V. favor qualquer indemnização por danos causados na V. propriedade ou a coberto da apólice que mencionam.

Porém, essas declarações bastariam para comprovar o segmento do texto da garantia bancária em causa se, do mesmo passo, se encontrasse comprovado que o ordenador conhecia os danos por lhos terem sido comunicados e, tinha deixado dos participar às companhias de seguros.

Não tendo o ordenador confirmado que lhe tenha sido comunicada a verificação de danos em Março de 2001 e não tendo sido comprovado por V. Exas que lhe comunicaram nessa data a ocorrência de danos, o Banco não poderá, à luz dos elementos disponíveis, aceitar que V. Exas comprovaram -como lhes competia - que a DD não participou os danos no prazo de cinco dias úteis após o seu conhecimento, se do mesmo passo não for comprovada a data em que deles deram conhecimento àquela sociedade.

Em razão do exposto, não poderá este Banco corresponder à reclamação de pagamento efectuada por V. Exas enquanto não for comprovado, por meio que, à luz da boa fé e da experiência, possa permitir a este Banco firmar a convicção que, em Março de 2001, foram comunicados ao ordenador os danos sofridos na V. moradia e anexos, por força dos trabalhos de construção do edifício no terreno confinante.

Até que essa comprovação seja efectuada, não poderemos creditar a conta Bancária que nos foi indicada por V. Exa.

12.° A ré enviou à autora o original da carta cuja cópia se encontra a fls. 72 dos autos e onde se lê:

Em conclusão do processo de avaliação da execução da garantia bancária em assunto, cumpre informar V. Exas. que o Banco BB está impedido de proceder ao pagamento da mesma, por não se verificarem preenchidos os respectivos requisitos de exigibilidade, com a concomitante oposição da respectiva ordenante.

Com efeito, a ordenante da garantia fez prova perante este banco de que, nos prazos estabelecidos na garantia, participou à sua seguradora a produção de danos na V/ propriedade e que esta, em 6 de Agosto, aceitou a respectiva responsabilidade nos termos da apólice contratada.

Mais invocou a ordenante, com suporte documental (incluindo da própria seguradora), que as contagens de prazos para a verificação das condições da garantia foram prejudicados por a AA não ter feito por escrito qualquer enunciado e reclamação de danos à DD, por no dia 5 de Julho não ter consentido na realização da vistoria que os peritos da companhia se propuseram fazer, por não ter indicado nova data para a inicio das avaliações necessárias fazer no local, bem como por não habilitar nem se propor habilitar a seguradora com meios e elementos indispensáveis à instrução do processo (vistoria de 28/08 - orçamento de reparação).

Neste contexto o BTA está impedido de pagar a quantia reclamada, sendo seu dever conformar-se com as instruções nesse sentido da ordenante, por esta ter fundamentação de facto e de direito para impor essa actuação, sendo que se assim não suceder, se irá concluir que o Banco pagou a quantia garantida por sua única conta e risco e em incumprimento dos seus deveres de banqueiro.

13.° A ré e a chamada DD subscreveram o original do documento cuja cópia se encontra a fls. 106 frente dos autos e onde se lê:

NOME/FIRMA: DD - …, S.A CONTRIBUINTE OU PESSOA COLECTIVA: … (....) MORADA/SEDE Avenida …, n° … CP. … - LISBOA

Pela presente solicitamos a prestação de uma garantia em nosso nome nas condições estabelecidas no verso.

OBJECTO DA OPERAÇÃO: Garantir o pagamento das reparações e arranjos que eventualmente a moradia e anexos sita na Rua …, n° …, em ..., venha sofrer em virtude da construção de um edifício pela DD no terreno confinante" (Alínea N) dos factos assentes)

1. - O Banco fica autorizado a debitar a minha/nossa conta de depósitos pelos montantes das despesas inerentes a esta operação de crédito e de quaisquer comissões e/ou encargos dela decorrentes.

2. - No caso de ser chamado a honrar, total ou parcialmente, a garantia prestada, da qual tomámos conhecimento prévio, o Banco será livre de apreciar ou não a justiça do pedido ou o direito do beneficiário, podendo efectuar o pagamento reclamado, de minha/nossa conta e inteira responsabilidade.

a) a debitar a minha/nossa conta de depósitos pelos montantes dos pagamentos efectuados;

b) a reter ou utilizar todos os saldos ou valores que os signatários tenham nele (Banco) em depósito, para cobertura dos mesmos pagamentos e das comissões e encargos em dívida;

- por montante igual ao dos valores dispendidos pelo Banco, acrescidos das despesas e encargos;

- com vencimento na data em que o Banco honrar a garantia e, -com referência expressa à presente operação bancária.

4. - Igualmente para a hipótese de o Banco honrar a garantia, e para
eventual regularização das responsabilidades garantidas, os peticionários solicitam, desde já: - o desconto da letra/livrança, à taxa máxima de juro bancário para operações activas, acrescida de 4% em caso de mora, e,

- hipoteca constituída por escritura pública de ..., lavrada no °, Cartório
Notarial de , a fls. Do livro ;

- penhor mercantil constituído a / / . "(Alínea O) dos factos assentes).
15.° A chamada DD enviou à autora fax datado de 29-06-2001 com o seguinte teor:

Acabámos de receber a devolução de uma carta que dirigimos a V. Exa no passado dia 26 de Junho, com a indicação de endereço inexistente.

Face a esse facto, serve o presente para, em anexo, enviarmos fotocópia da mesma.

Sem outro assunto de momento, subscrevemo-nos com os nossos respeitosos cumprimentos, elevada estima e consideração." (Alínea P) dos factos assentes).

16.° Em anexo ao fax aludido no artigo 15° seguiu fotocópia de documento com o seguinte teor:

No seguimento de contactos havidos e de acordo com a reclamação que nos foi apresentada, sobre o surgimento de novos danos verificados na moradia de V. Exa e dando cumprimento ao estipulado no acordo entre nós celebrado, vimos por este meio informar que providenciámos já a respectiva participação às nossas companhias de seguros, no sentido de rapidamente fazerem deslocar ao local uma equipa de peritos para qualificação e quantificação dos danos agora ocorridos.

Mais informamos que faremos todos os esforços para que este assunto seja definitivamente resolvido, pelo que iremos pressionar as nossas companhias de seguros nesse sentido.

Sem outro assunto de momento, subscrevemo-nos com os nossos respeitosos cumprimentos, elevada estima e consideração." (Alínea Q) dos factos assentes).

17.° A chamada DD enviou em 25-06-2001 fax para MSE - Seguros com o seguinte teor:

Vimos por este meio solicitar que ao abrigo da apólice acima indicada, sejam tomadas as devidas diligências, no sentido de se providenciar, com a maior brevidade possível, uma deslocação de peritos ao local, acima indicado.

Segundo informação do reclamante, terão surgido novos danos que o mesmo diz terem surgido há cerca de duas semanas como consequência da nossa obra.

Face ao exposto agradecemos que nos informem da data de deslocação dos peritos à referida moradia, para que um dos nossos engenheiros possa também estar presente.

Sem outro assunto de momento, e na expectativa de breves notícias, subscrevemo-nos com os nossos respeitosos cumprimentos." (Alínea R) dos factos assentes e art. 19° da Base Instrutória)

18.° A chamada DD enviou em 25-06-2001 fax para MSE – Seguros com o seguinte teor:

Segundo informação do reclamante, terão surgido novos danos que o mesmo diz terem surgido há cerca de duas semanas como consequência da nossa obra.

Face ao exposto agradecemos que nos informem da data de deslocação dos peritos à referida moradia, para que um dos nossos engenheiros possa também estar presente.

Sem outro assunto de momento, e na expectativa de breves notícias, subscrevemo-nos com os nossos respeitosos cumprimentos." (Alínea S) dos factos assentes e art°19° da Base Instrutória)

Na sequência da reclamação que dirigiram ao n/ Segurado em epígrafe, e na impossibilidade de podermos contactar com V.Exas telefonicamente, vimos por este meio solicitar a vossa disponibilidade para contactarem telefonicamente a firma de peritos mandatada por esta Seguradora para vistoria dos danos reclamados, a fim de agendarem um dia / hora para realização da mesma.

A denominação da firma de peritos é "TEC" e o contacto é: Telefone: … Fax: …

Para quaisquer outros esclarecimentos que necessitem no âmbito desta situação, poderão sempre contactar a Companhia … -GG SA na pessoa da Dr.^ª PP, através do telefone …." (Alínea T) dos factos assentes)

20.° A GG, SA enviou à chamada fax datado de 02-08-2001 com o seguinte teor:

Relativamente ao assunto em epígrafe, recebemos em 28 de Junho de 2001 uma participação por parte do nosso Segurado.

Em 29.06.2001 mandatamos uma firma de peritos, a fim de se realizar vistoria ao sinistro participado.

Em 05.07.2001 o perito deslocou-se ao local onde está situado o imóvel, acompanhado com o segurado na pessoa do Eng. VV e com o corretor do seguro na pessoa do Sr. RR.

Não foi possível efectuar a vistoria o interior da moradia uma vez que a proprietária não autorizou.

O Segurado ficou de formalizar junto da reclamante o pedido demarcação da data para efectuar a vistoria, informando posteriormente o perito da data agendada.

21.° A GG, SA enviou à chamada o original da carta cuja cópia se encontra a fls. 247 com o seguinte teor:

Obra: Empreitada de construção de edifício destinado a hotel na Rua ..., em Cascais

a) Através da apólice em título encontra-se transferido para esta
Seguradora o risco de Responsabilidade Civil Extracontratual inerente aos
trabalhos de construção, garantindo o ressarcimento dos prejuízos causados a
terceiros no âmbito da empreitada relativa ao Hotel da Rua ... n° …,
Cascais.

b) No que respeita à reclamação relativa aos prejuízos apresentados por QQ E JJ pelos danos provocados na "Moradia HH", de que a firma AA - …, SA é proprietária, está em curso neste momento a respectiva peritagem tendente ao apuramento das causas do sinistro e quantificação dos prejuízos.

c) A GG responderá pelos prejuízos causados que se enquadrem nas garantias da apólice em título, logo que os mesmos estejam apurados.

Sem outro assunto de momento, apresentamos os nossos melhores cumprimentos " (Alínea V) dos factos assentes)

22.° A autora é proprietária de uma moradia e anexos, sita na Rua ... n.° …, ..., denominada Casa de HH. (Alínea X) dos factos assentes).

23.° A DD é uma sociedade anónima que tem por objecto o "comércio de carácter internacional e de actividades ligadas ao turismo, construção civil, obras públicas, empreitadas gerais, urbanizações, a exploração e administração de prédios que venha a adquirir ou a construir, ou a tomar de arrendamento, próprios ou alheios, podendo ainda revender os prédios que adquirir e vender os que construir ". (Alínea Z) dos factos assentes)

24.° A DD é dona e legítima proprietária de um lote de terreno para construção coma área de 10 031,80 m2, sito na Rua ..., ..., descrito na l.^a Conservatória do Registo Predial Cascais sob o n.° …, da freguesia de Cascais, com a aquisição a seu favor registada pela inscrição G-l Ap. … e inscrito na matriz predial da referida freguesia sob o artigo …. (Alínea A') dos factos assentes).

25.° O referido lote de terreno confronta do Norte com a Avenida da …, do Sul com Estrada da Marginal e ..., do Nascente com SS e Rua ... e do Poente com P... e anexo do edifício do Hotel OO. (Alínea B') dos factos assentes)

26.° O terreno da DD confina do Nascente com o terreno da A. (Alínea C) dos factos assentes)

27.° Em Fevereiro de 1999, os representantes da A. informaram os técnicos da DD para a existência de fissuras no muro que divide as duas propriedades e no anexo da Casa de HH. (Alínea D') dos factos assentes).

28.° Em 1999.02.24, teve lugar uma reunião na Casa de HH entre os representantes da A. e da DD e técnicos por elas indicados. (Alínea E') dos factos assentes).

29.° Os técnicos indicados pelas partes procederam a uma vistoria ao "edifício anexo à Casa de HH". (Alínea F') dos factos assentes)

30.° Na vistoria realizada ao anexo da Casa de HH foi constatado pelos técnicos o seguinte;

"a) Existência de diversas fissuras em paredes, tectos e pavimentos na zona da c. banho, no hall dos quartos e nas dependências da piscina (cozinha e arrecadação);

b) Existência de diversas fissuras no muro que divide a propriedade, tanto na zona rebocada como no muro de alvenaria de pedra;

e) Existência de fissuração na casa do gás e arrecadação, juntas ao muro da vedação;

f) Existência de fissuração na cimalha da moradia". (Alínea G') dos factos assentes).

31.° Os representantes da DD assumiram o "pagamento e/ou reparações que forem necessárias em virtude da realização da sua obra, tanto aquelas que já se verificam como outras que venham ainda a correr e que são previsíveis devido ao encosto do solo à muralha que foi efectuada junto ao muro da vedação". (Alínea H') dos factos assentes)

32.° Na referida reunião ficou também acordado entre os representantes da A. e da DD a forma e o modo de realização das reparações no anexo da Casa de HH. (Alínea I') dos factos assentes).

33.° Os representantes da A. indicaram aos representantes da DD que os trabalhos de reparação deviam ser realizadas pelo empreiteiro/pedreiro, Senhor TT. (Alínea J') dos factos assentes).

34.° Os representantes da A. solicitaram à DD a prestação de uma garantia bancária. (Alínea L') dos factos assentes).

35.° Entre Fevereiro e Abril de 2000, o empreiteiro Senhor TT apresentou orçamentos para trabalhos de reparação no imóvel da A. (Alínea M') dos factos assentes).

1.° Reparação de azulejos na casa de banho principal e reparação em estuque e pinturas - 1.240.000$00

37.° No orçamento n.° 2, o empreiteiro Senhor TT referenciou os seguintes trabalhos:

3.° Desbloqueamento e afinação de portas de correr junto à piscina -170.000$00

39.° A DD aceitou os preços orçamentados e adjudicou os trabalhos ao empreiteiro TT. (Alínea Q') dos factos assentes).

40.° A DD suportou todos os encargos com as obras de reparação e liquidou todas as facturas entregues pelo empreiteiro. (Alínea R') dos factos assentes).

41.° Em Março de 2001, a DD procedeu à reparação de fissuras na piscina da casa de HH. (Alínea S') dos factos assentes).

42.° Os trabalhos de reparação da piscina da Casa de HH foram realizados pela empresa UU - …, Lda. (Alínea T') dos factos assentes).

43.° Os encargos com os trabalhos de reparação da piscina, no montante de € 1.052,57, foram integralmente suportados pela DD. (Alínea U') dos factos assentes).

44.° Do "orçamento para a reparação final do anexo e casa principal HH n.° … ..." constavam os seguintes trabalhos:

4.° Reparação do terraço, tirar pedras e impermeabilizar com tela e colocação de pedra liós em toda a área;

5.° Reparação e pintura na parte interior do anexo por baixo do pavimento e por novo;

6.° Reparação do tecto e hall de entrada, tecto da cozinha, paredes de azulejo, chão, pinturas sancas e paredes da cozinha;

7.° Reparação de entrada para os quartos, chão e paredes. Reparação de tecto e azulejo da casa de banho de visitas;

8.° Reparação do quarto, chão, paredes, sanca e afinação da porta da casa de banho;

10.° Reparação de paredes e chão de quarto novo e pinturas. Reparação de casa de banho principal, azulejos, chão, tecto, hall pequeno, pinturas e afinação de portas e pinturas;

11.° Reparação total da parte eléctrica. Ficou tudo em curto-circuito e reparação do tecto da sala de estar, paredes e sancas;

45.° A A. teve, pelo menos até Junho de 2001, um acordo com a DD no sentido de esta ir reparando alguns dos danos verificados e suportando o custo de reparação de outros. (Alínea X') dos factos assentes).

46.° Depois de 25-07-2001, a A. acordou com a Mundial GG a realização de vistorias com o fim de aquela Companhia aceitar ou não os danos. (Alínea Z') dos factos assentes).

47.° Pelo perito da seguradora Mundial GG foi elaborado em 05-08-2001, o seguinte relatório:

Em relação ao assunto em título e na sequência do contacto telefónico anterior, somos a informar:

Na sequência das deslocações efectuadas ao local em 05 e 27/07/2001 e, 28/08/2001, somos a informar o seguinte:

1 - A reclamante, tem em curso obras de reparação na casa principal,
nomeadamente ao nível da impermeabilização da varanda/terraço principal, a
que se seguirão trabalhos de reparação das várias divisões da cave afectadas
por infiltrações de águas pluviais.

Estes danos/reparações, em nossa opinião, não estarão relacionados com a obra do Segurado.

No entanto, essa não é a opinião da proprietária, que nos referiu inclusivamente que algumas reparações provisórias e definitivas tinham anteriormente sido efectuadas nessa zona por pessoal do Segurado.

2 - Os danos principais situam-se na moradia anexa, que evidencia em
alguns pontos danos estruturais graves.

Nesta moradia foram no passado realizados trabalhos de reparação de danos causados pela obra do Segurado.

No entanto, esses trabalhos não chegaram a ser completados dado que, segundo a proprietária, em SET/OUT/2000 na sequência dos trabalhos de remoção e escavação da rampa de acesso à obra, voltaram a surgir fissuras e rachas.

Também a partir dessa data, a piscina (anteriormente reparada) voltou a evidenciar perda acentuada de água (cerca de 1,5 cm/dia).

3 - Segundo a reclamante, existem duas situações claramente distintas no tempo em relação à produção de danos. Uma em Fevereiro de 1999 e outra em Set./Out. de 2000.

4 - A proprietária informou-nos que não iria obter quaisquer orçamentos de reparação para efeitos de seguro, dado que accionou uma garantia bancária que possuía ("first demand´s/ excepções) e que aguardava a liquidação da mesma por parte do banco, a fim de poder pagar as reparações dos danos, entretanto já iniciadas na casa principal.

5 - Por outro lado, referiu-nos ainda que a DD estaria na posse de um orçamento de reparação dos danos desde Abril/Maio de 2001, e que estranhava que a participação de sinistro só recentemente tivesse sido enviada à Seguradora, pois que a existência dos danos já há muito tempo que era do conhecimento dos responsáveis da obra que por diversas vezes visitaram a sua casa.

Estamos actualmente a proceder à elaboração do nosso relatório de intervenção, o qual será remetido oportunamente à Seguradora.

Sem outro assunto de momento, apresentamos os nossos melhores cumprimentos". (Alínea AA) dos factos assentes)

48.° O orçamento a que alude o artigo 44° foi entregue em mão pelo Sr. TT em reunião que teve lugar a 18 de Junho de 2001. (art. 3^o da Base Instrutória).

49.° Nessa reunião esteve presente o Eng.º VV (art. 4^o da Base Instrutória).

50.° Reuniram-se então no dia 22/06/01, a Ex.ma Sra. Dra. JJ (em representação da autora) e o empreiteiro, Sr. TT (art. 6^o da Base Instrutória).

51.° O Sr. XX não compareceu a essa reunião. (art. 7^o da Base Instrutória)

52.° Em 27/07/2001, em telefonema realizado pelo Dr. II em representação da autora, para o Dr. LL, este último disse que tinha em seu poder as declarações das Companhias de Seguros (art. 10° da Base Instrutória)

53.° No dia 27 de Julho, a autora adiantou Esc. 5.000.000$00 (cinco milhões de escudos) ao empreiteiro Sr. TT, por conta da obra de reparação da moradia HH. (art. 12° da Base Instrutória)

54.° A autora pediu às Seguradoras GG e FF que declarassem nada terem pago por contra de danos. (art. 14° da Base Instrutória).

55.° Em 2001.06.29, a Companhia de Seguros GG mandatou a sociedade ZZ, Lda, para promover uma vistoria ao sinistro participado pela DD. (art. 20° da Base Instrutória).

56.° Em 2001.07.05, o perito deslocou-se ao local onde está situado o imóvel, acompanhado pelo Eng.º VV e o Sr. RR, corretor do seguro, mas não foi possível efectuar a vistoria ao interior da moradia uma vez que não havia autorização (artigo 21.º da Base Instrutória).

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O “Banco CC, SA” e a chamada “DD S.A.”, a indigitada responsável pelos danos causados, negam esta obrigação de indemnizar a autora, arrazoando em seu proveito que se não mostram preenchidas as condições de exigibilidade dessa garantia e invocando em seu benefício o abuso de direito exercido pela demandante.

O que nós havemos de solucionar é, como rogam as recorrentes, se à autora assiste o direito indemnizatório que a Relação lhe concedeu.

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I. A figura contratual da garantia bancária à primeira solicitação (“on first demand”; “auf erstes Anfordern”), também chamada garantia autónoma ou independente, tal qual como a locação financeira (ou leasing) e o contrato de agência, aparece no mundo do direito enquadrada no contexto da liberdade contratual estatuída no art.º 405.º do C. Civil e justificada pelo cada vez maior incremento que vem acompanhando o comércio internacional.

A teorização do conceito desta garantia bancária está ainda a dar os seus primeiros passos destinados à concretização final da sua natureza jurídica; mas pode já dizer-se que traduz uma promessa de pagamento à primeira interpelação e corresponde a uma situação jurídica por força da qual o garante, ao ser interpelado pelo credor, terá de pagar a quantia garantida sem discussão, isto é, sem poder invocar qualquer excepção.

Como sói invocar-se na gíria bancária, o carácter autónomo do funcionamento desta garantia significa: «pediu, pagou»; o garante não pode contestar o pagamento que lhe foi exigido (Pedro Romano Martinez e Pedro Fuseta da Ponte; Garantias do Cumprimento; pág. 77).

Trata-se de uma expedita e eficaz garantia bancária destinada a garantir as obrigações assumidas pelas partes contratantes, através dela se incentivando as transacções comerciais nacionais e internacionais pela segurança e GG que nelas se fazem convergir - estamos, portanto, em face de um instrumento expedito, fácil e seguro, capaz de gerar a indispensável GG dos agentes económicos e, assim, de fomentar o comércio, «maxime» o comércio externo (Prof. Dr. Mário J. Almeida Costa e Dr. António Pinto Furtado; Garantias Bancárias; C. J., XI, 1986, 5 pág. 19).

A garantia bancária autónoma à primeira solicitação não se confunde com a fiança: tratando-se de uma garantia autónoma, não fica ela prejudicada pela eventual invalidade da relação principal; e, porque é automática, torna-se eficaz logo que o pagamento seja rogado pelo seu beneficiário, característica que não assenta na figura da fiança, que constitui uma garantia acessória da obrigação - a fiança, constituindo uma garantia da obrigação do devedor prestada por terceiro, obriga o fiador a garantir que aquela obrigação se cumprirá.

Convenhamos, porém, que, no caso de ser prestada uma garantia “on first demand” há-de aceitar-se a existência de um limite ao modo como há-de processar-se o seu cumprimento e cuja violação implicará um desrespeito aos princípios basilares da ordem jurídica portuguesa; e, assim sendo, neste contexto o garante deve poder recusar o pagamento se alcançar provar a manifesta improcedência do pedido, juízo que também é acompanhado por outros tratadistas (Pedro Romano Martinez e Pedro Fuseta da Ponte, Garantias do Cumprimento, pág. 79; Calvão da Silva, Garantias Acessórias e Garantias Autónomas, pág. 343; Dekeuwer-Défassez, Droit Bancaire, pág.101; Duarte Pinheiro, Garantia Bancária Autónoma, pág. 450).

A este propósito lembramos que o Banco pode ainda opor-se à pretensão deduzida pelo beneficiário deste pacto, não pagando a garantia, se vier a demonstrar-se que a atitude do beneficiário, ao solicitar a garantia, constituiu uma situação líquida e inequívoca da má fé patente, de fraude evidente, clara, sem contestação, a tal ponto que o abuso do beneficiário fere a vista... (Prof. Dr. Mário J. Almeida Costa e Dr. António Pinto Furtado; Garantias Bancárias; C. J., XI, 1986, 5 pág. 21).
Esta perceção, vincadamente limitativa, que a doutrina vem delineando sobre a restrição que tem de andar ligada à rejeição do cumprimento desta destacada garantia, também vem sendo acolhida por este Supremo Tribunal de Justiça [1] - sob pena de se frustrar o escopo das garantias à primeira solicitação que só viriam a ser pagas após longa controvérsia, quando existem precisamente para evitar dilações, deve ser-se muito restritivo e exigente na demonstração da quebra pelo beneficiário dos deveres acessórios de conduta, como a boa fé” (Ac. STJ de 12-9-06 (relatado pelo Ex. mo Cons. Dr. Sebastião Povoas); por via da autonomia, o garante à primeira solicitação deve pagar não podendo, salvo em casos excepcionais, reportar-se ao contrato-base para recusar o pagamento (Ac. STJ de 20.03.2012 (relatado pelo Ex. mo Cons. Dr. Fonseca Ramos), ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

II. O Banco/réu aponta ao acórdão recorrido as nulidades previstas no artigo 615°, n.° 1, al. d), do C.P.Civil (não se pronunciou sobre a impugnação do despacho de fls. 662) e artigos 615°, n.º 1, al. b) e 674°, n.º 1, al. c), ambos do C.P.Civil (a decisão quanto à apelação do réu não está fundamentada de facto e de direito), queixando-se ainda de que houve violação do princípio do contraditório e da proibição das decisões-surpresa.

1. A autora, o “Banco “CC, S.A” e a chamada “DD” reclamaram contra a elaboração da base instrutória, pugnando esta última pela inclusão na matéria de facto assente, ou, pelo menos na base instrutória, dos factos constantes dos artigos 14 a 27, 30, 49, 54 e 66 da sua contestação e pela eliminação dos quesitos 1^o, 2^o, 5^o, 7°,10°,11°,15° e 16° da base instrutória (fls. 569 a 580); o Banco argumentou pela integração também nos factos assentes da matéria dos artigos que indicou (fls. 583 a 594).

Estas reclamações, por despacho constante de fls. 661 e seguintes, foram todas indeferidas.

Porém, desta decisão só a chamada “DD” agravou, recurso este ao qual a Relação negou provimento.

Porque não foi objeto de ajustado modo de impugnação judicial - o agravo era o recurso adequado - segue-se que aquela, ou qualquer outra decisão não refutada por via de recurso, se tornou imutável para o recorrente/Banco no processo e, consequentemente, não assiste legitimidade ao Banco/recorrente para propor agora a sua reapreciação no tribunal “ad quem”.[2]

2. O acórdão é nulo quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão - artigo 615.°, n.° l, alínea b), do actual C.P.Civil.

A "ratio" deste imperativo legal, que concede tão grande importância à motivação da sentença, tomando-a nula se esta for omitida, é fácil de descortinar, no dizer do Prof. Alberto dos Reis (in Cód. Proc. Civil Anotado; Vol. V; pág. 139):

- Razão substancial. A sentença deve representar a adaptação da vontade abstracta da lei ao caso particular submetido à apreciação do Juiz; ao comando geral e abstracto da lei o magistrado substitui um comando particular e concreto. Não se podendo este comando gerar arbitrariamente, cumpre ao Juiz demonstrar que a solução dada ao caso é legal e justa, ou. por outras palavras, que é a emanação correcta da vontade da lei.

- Razões práticas. As partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão. Sobretudo a parte vencida tem o direito de saber por que razão lhe foi desfavorável a sentença.

Tenha-se, porém, em atenção que o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, não se podendo considerar nula a sentença que se caracteriza por uma motivação deficiente, medíocre ou errada (Prof. A. dos Reis; ob. citada; pág. 140).

Esta doutrina é a que tem sido seguida pela nossa jurisprudência (v. g. Ac. do S.T.J. de 14/01/93; BMJ; 423 °; pág. 519).

Cuida o acórdão recorrida na procura da fundamentação jurídico-positiva que determinou a solução do litígio em que as partes estão envolvidas e, por isso, é descabida a nulidade que contra ele é delineada.

3. O princípio do contraditório (ou da audiência), que tem a sua expressão mais generalizada no direito que tem toda e qualquer pessoa a ser ouvida antes de contra ela ser proferida decisão que a atinja na sua pessoa ou património, manifesta-se também no princípio estatuído no art.º 3.º, n.º 3, do C.P.Civil de que não é lícito ao Juiz, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

Quer isto dizer que as partes (demandado e demandante e os outros eventuais sujeitos processuais) não podem ser surpreendidas por uma decisão tomada pelo Juiz fora do contexto em que se posicionaram em juízo - o efeito surpresa é intrinsecamente malévolo e atentatório do dever de lealdade que deve informar a actividade dos operadores judiciários (Abílio Neto; Código Processo Civil Anotado; pág. 54).

Constitui o conteúdo essencial do princípio do contraditório, de uma forma geral, a ideia de que "nenhuma prova dever ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida a discutir, de a contestar e de a valorar" (Parecer da Comissão Constitucional n.º 18/81; Pareceres da Comissão Constitucional, 17.º-14 e segs.; Ac. do Trib. Const. n.º 434/87; BMJ; 371.º ; 160).

Ora, analisando o caso sub judice, não vemos que o “Banco “CC, S.A” tenha sido prejudicado por alguma ilegalidade que se enquadre no âmbito deste princípio, pois que lhe foi permitido todo o ensejo de poder oferecer a oposição ao que contra ele foi determinado; e não é pelo facto de não ter sido atendida a sua argumentação que a esse propósito teceu que se pode concluir que não foi observado este princípio do contraditório - o normativo em apreço não retira ao tribunal a plena liberdade de dizer o direito com independência, o que constitui, de resto, uma das essentialia da função jurisdicional: o que se trata é apenas de evitar, proibindo-as, as decisões-surpresa (Abílio Neto; Código Processo Civil Anotado; art.º 3.º).

III. Altercando que estão por verificar as condições ajustadas pelas partes para o acionamento do pagamento da garantia prestada (a comprovação de que a “DD” não participou os danos à Companhia de Seguros; ou, caso estes tenham sido participados, que esta não os aceitou no prazo de 10 dias a contar da participação), condição esta não alegada nem comprovada na ação pela autora, conclui o “Banco “CC, S.A” e a interveniente “DD, SA” que o accionamento da garantia não foi legítimo.

Como atrás exuberantemente expendemos, são exiguamente apertadas as condições em que a garantia pode ser recusada, havendo este pressuposto de denegação estar inexoravelmente ligado à quebra do uso dos princípios da boa-fé ou à existência do descomedimento de tal pretensão.

Não se compreende, nesta significação, aquele circunstancialismo factual anotado pelo “Banco “CC, S.A”, deveras insignificante para a procedência do rogo da autora, se o confrontarmos com os verdadeiros interesses jurídico-substanciais que presidem ao regime legalmente estatuído para a garantia bancária à primeira solicitação, como disso deu bem conta a Relação.

É certo que se não pode retirar às partes a possibilidade de convencionarem se a garantia é “automática” ou se ela fica dependente de outros especificados requisitos; a prova da não verificação deste condicionalismo incumbe, porém, ao garante, isto é, quem se obriga a pagar ao beneficiário uma determinada importância.

Na verdade, o nosso sistema jurídico-processual reparte o ónus da prova entre autor e réu pelo modo como este princípio geral está consignado no art.º 342.º do Código Civil: - a quem invoca um direito em juízo incumbe fazer a prova dos factos, positivos ou negativos, constitutivos do direito alegado ("actore non probante reus absolvitur"); à parte contrária compete provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito ("reus excipiendo fit actor").

Tratando-se de um facto extintivo do direito a alegação de se não mostravam evidenciados os pressupostos de pagamento da garantia, ao “Banco “CC, S.A” incumbia a alegação e prova desta referenciada facticidade jurídico-positiva - é generalizado o entendimento de que os factos pertinentes devem resultar de uma prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respectivos requisitos substanciais (Ac. STJ de 5.7.2012; Ex.mo Cons. Dr. Abrantes Geraldes; www.dgsi.pt [3]).

Neste enquadramento jurídico-factual sempre haveremos de dizer que as partes trocaram abundante correspondência sobre estes destacados pressupostos de acionamento da garantia (v.g. os factos descritos nos itens 2.º a 12.º e 16.º a 21.º), deste modo se configurando de falta de justeza a afirmação no sentido de que o Banco/recorrente foi condenado com base numa questão que as partes não suscitaram e que constitui uma decisão-surpresa.

A denunciada nulidade que consolida a abordagem de uma questão não trazida pelas partes à ação, prevista no art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do C.P.Civil, é, assim, inconsistente.

IV. Invoca em seu proveito o recorrente/Banco que, ao não autorizar a vistoria ao seu imóvel, ficou impedida a seguradora de aceitar os danos em momento anterior àquele em que os aceitou e que, mesmo que existisse o direito de accionar a garantia bancária em causa, sempre esse direito teria sido exercido de forma abusiva.

Dissemos atrás que o Banco se pode contrapor ao cumprimento da garantia à primeira solicitação no caso de estarmos perante uma situação de manifesta má-fé, isto é, a consolidar uma conjugação de forças antijurídicas que o nosso sistema jurídico não pode corroborar e a constituir um abuso de direito.

A nossa lei consagra - art.º 227.º do C. Civil - o princípio da boa-fé na formação dos contratos, deste modo impondo que as partes contratantes procedam lealmente na fase pré-contratual e cominando o dever de indemnizar o lesado pelos prejuízos por ele sofridos àquele que, culposamente, a eles deu causa, em virtude de ter agido com desonestidade e indignidade nos preliminares do contrato e com vista à sua concretização.
No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé (art.º 762.º, n.º 2, do C. Civil), ou seja, deverão "agir lealmente, correctamente, honestamente, quer no cumprimento do dever que a lei impõe ou sufraga, quer no desfrute dos poderes que o Direito confere" (A. Varela; R.L.J.; 122.º; pág. 148), devendo a sua actuação ser presidida pelos "ditames da lealdade e probidade" (Prof. Mário Júlio de Almeida Costa; Obrigações; pág. 715).
Não pode, assim, uma das partes contratantes, sabendo de um facto que a outra ignora e exigindo as regras da lealdade negocial que o dê a conhecer ao outro contratante, esconder à outra esse acontecimento (Ac. do S.T.J. de 14.08.1986; B.M.J.; 360.º; pág. 583).
Exige-se também que essa deslealdade, detetada no comportamento desta omissão de fidelidade, tenha a suportá-la culpa sua, isto é, que se lhe possa imputar um juízo de reprobabilidade pessoal da sua conduta, podendo exigir-se-lhe um outro comportamento, culpa que se presume, se o contraente violou esse dever, nos termos do disposto no art.º 799.º, n.º 1, do C. Civil.

A "culpa in contrahendo" portuguesa constitui um campo normativo muito vasto que permite aos Tribunais a prossecução dos fins jurídicos, com uma latitude grande de movimentos, cobrindo as três áreas por que, em termos históricos, se espraiou a figura, antes de recebida pelo legislador de 1966: a dos deveres de protecção (obriga a que, sob pretexto de negociações preliminares, não se inflijam danos à outra parte), a dos deveres de informação (adstringem as partes à prestação de todos os esclarecimentos necessários à conclusão honesta do contrato) e a dos deveres de lealdade (vinculam os negociadores a não assumirem comportamentos que se desviem de uma negociação correcta e honesta, onde se incluem os deveres de sigilo - terão de guardar segredo quanto à matéria de que tomaram conhecimento, de cuidado - deve ser preservado o escopo da formação válida do contrato e de actuação subsequente - não se deve injustificadamente interromper uma negociação em curso) - Menezes Cordeiro; Da Boa-Fé em Direito Civil; pág. 582.

A má fé - consciência de prejudicar o outro contraente, inclui a perfídia, a deslealdade, a falsidade, a traição e caracteriza-se pelo comportamento de quem quer enganar alguém, de conscientemente atentar contra o seu património.

Como ficou provado, em 2001.06.29, a Companhia … - GG mandatou a sociedade ZZ, L.da, para promover uma vistoria ao sinistro participado pela DD. (art. 20.º da Base Instrutória); e, em 2001.07.05, o perito deslocou-se ao local onde está situado o imóvel, acompanhado pelo Eng.º VV e o Sr. RR, corretor do seguro, mas não foi possível efectuar a vistoria ao interior da moradia uma vez que não havia autorização (artigo 21.º da Base Instrutória).

Desta pormenorizada facticidade não poderemos concluir, com a necessária certeza e precisão para a podermos censurar, que a esta falta de autorização está ligada aquele malévolo comportamento que integra o conceito de má-fé atrás referenciado; a privação de tal autorização poderá envolver múltiplas e diversificadas causas para essa executada postura, sem afastar até a sua legitimidade para esse acto; ao recorrente incumbia demonstrar que essa atitude envolveu a malvadez que dessa ocorrência pretende retirar - sob pena de se frustrar o escopo das garantias à primeira solicitação que só viriam a ser pagas após longa controvérsia, quando existem precisamente para evitar dilações, deve ser-se muito restritivo e exigente na demonstração da quebra pelo beneficiário dos deveres acessórios de conduta, como a boa fé (Ac. STJ de 12-9-06; Ex.mo Cons. Dr. Sebastião Póvoas; www.dgsi.pt).

Também não poderá ficar estorvada a apreciação do pedido formulado pela circunstância de ele consubstanciar um montante superior ao reclamado anteriormente à entrada da ação em juízo.

Competindo à autora fazer a prova dos danos que lhe advieram, a tal desiderato não obsta que tais prejuízos se tenham materializado em momentos diferentes, isto é, que alguns deles só tenham sido detetados mais tarde do que outros; e é este o sentido que, da descrição dos factos a este propósito delineados, inequivocamente retiramos.

O que se torna necessário é que, como concludentemente ficou reconhecido, as malfeitorias provocadas na sua moradia, e de que a lesada se queixa, efetivamente tenham acontecido e que eles resultaram da construção a cargo da chamada “DD S.A”.

V. Da análise do disposto no artigo 473.º do C. Civil resulta que são requisitos do instituto do enriquecimento sem causa: - o enriquecimento, o empobrecimento, o nexo de causalidade entre um e outro e a falta de causa justificativa da deslocação patrimonial verificada.

A falta de justa causa traduz-se na inexistência de uma relação ou de um facto que, à luz dos princípios, legitime o enriquecimento, ou o enriquecimento é destituído de causa quando, segundo a ordenação jurídica dos bens, ele cabe a outrem (Ac. S.T.J. de 14.01.70; B.M.J; 213.º; pág. 214).

Não se mostra provado qualquer facto que aponte no sentido de se corroborar algum destes pressupostos de enriquecimento da autora à custa das rés, e, por isso, decai também esta pressuposição das recorrentes.

VI. O que deve entender-se por juros legais está expressamente dito na lei: - "os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justiça e das Finanças e do Plano " (artigo 559.º, n.º 1, do C. Civil).

Ora, sendo os denominados juros comerciais fixados por portaria conjunta dos Ministros da Justiça e das Finanças e do Plano, temos como certo que a taxa supletiva de juros moratórios relativamente aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou colectivas (artigo 102.º, § 3.º, do C. Comercial, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 262/83, de 16/06) é também um juro legal.

Exige a lei (artigo 102.º, § 3.º, do C. Comercial) que desta taxa supletiva de juros moratórios só possa beneficiar o credor que seja titular de uma "empresa comercial, singular ou colectiva".

Porque não nos é dada a conhecer a definição de empresa comercial (o artigo 230.º do C. Comercial, contendo a enumeração de actividades por empresas cujo exercício as qualifica como comerciais, não diz, porém, o que é uma empresa comercial) fica o intérprete com razoáveis dúvidas sobre qual o campo de aplicação do preceituado no artigo 102.º, § 3.º, do C. Comercial.[4]

Mas parece corresponder ao espírito da lei abranger no seu âmbito todos os comerciantes, quer pratiquem actividades previstas no artigo 230.º do C. Comercial, quer outros actos de comércio.[5]

Ora, concretizando-se as atividades da autora/recorrida e do Banco/réu numa função comercial definida nos termos da lei, também poderá a demandante beneficiar dos juros de mora comerciais - não é a simples prática de uma das actividades enumeradas no artigo 230.º do C. Comercial que confere ao seu autor a qualidade de comerciante. Torna-se necessário para tal uma dedicação profissional, não necessariamente exclusiva, e ainda é exigida uma certa organização".[6]

Sendo assim, estando demonstrada a qualidade de comerciante, tanto da autora/recorrida como do Banco/recorrente, pressuposto necessário para que seja aplicável ao caso os juros a que alude o artigo 102.º, § 3.º, do C. Comercial, à autora são devidos os juros de mora, à taxa comercial, desde 12.09.2001, data em que o demandado se constituiu em mora.

1. A figura contratual da garantia bancária à primeira solicitação (“on first demand”; “auf erstes Anfordern”), também chamada garantia autónoma ou independente, traduz uma promessa de pagamento à primeira interpelação e corresponde a uma situação jurídica por força da qual o garante, ao ser interpelado pelo credor, terá de pagar a quantia garantida sem discussão, isto é, sem poder invocar qualquer excepção.

2. São exiguamente apertadas as condições em que a garantia pode ser recusada, havendo este pressuposto de denegação estar inexoravelmente ligado à quebra do uso dos princípios da boa-fé ou à existência do descomedimento de tal pretensão; é certo que se não pode retirar às partes a possibilidade de convencionarem se a garantia é “automática” ou se ela fica dependente de outros especificados requisitos; a prova da não verificação deste condicionalismo incumbe, porém, ao garante, isto é, quem se obriga a pagar ao beneficiário uma determinada importância.

3. Estando demonstrada a qualidade de comerciante, tanto da autora/recorrida como do Banco/recorrente, pressuposto necessário para que seja aplicável ao caso os juros a que alude o artigo 102.º, § 3.º, do C. Comercial, à autora são devidos os juros de mora, à taxa comercial, desde 12.09.2001, data em que o demandado se constituiu em mora.

Pelo exposto, nega-se a revista e confirma-se o acórdão recorrido.

Custas pelas sociedades recorrentes.

Silva Gonçalves (Relator).

Pires da Rosa

Maria dos Prazeres Beleza

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[1] Acórdãos de 27-5-10 (Ex.mo Cons. Serra Batista) e 13-4-11 (Ex.mo Cons. Moreira Camilo); www.dgsi.pt.
[2] Só a “DD”, na parte em que foi apreciado e decidido o seu requerimento de fls. 646, agravou do despacho datado de 24.04.2006 e proferido a fls. 661 a 672 (cfr. fls. 673), ao qual foi negado provimento (identificado como 2.º agravo no acórdão da Relação).